Luciano Marchione. droit de suite. Implementación del Droit de Suite en Argentina

Voces: PROPIEDAD INTELECTUAL ~ ARTE ~ DERECHOS DE AUTOR ~ AUTOR DE LA OBRA ~
ARTISTA ~ DERECHO DE PROPIEDAD ~ ACTIVIDAD INTELECTUAL ~ HEREDERO ~ DERECHOS
DEL HEREDERO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO COMPARADO ~ IMPUESTO ~ ARTES
PLASTICAS ~ ARTES GRAFICAS ~ OBRA DE ARTE ~ CONVENCION DE BERNA ~ TRATADO
INTERNACIONAL ~ UNION EUROPEA ~ ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ~ PROYECTO DE LEY ~
DERECHO ECONOMICO
Título: Fundamentos para implementar el droit de suite para las Artes Visuales
Autor: Marchione, Luciano
Publicado en:
Cita Online: AR/DOC/3404/2013
Sumario: Índice. Abreviaturas. Introducción 1. El mundo del arte. 2. Naturaleza jurídica del droit de suite.
3. Historia y fundamentos a favor del droit de suite. 4. Argumentos en contra de la implementación del
droit de suite. 5. Los impuestos en el mercado del arte y su relación con el droit de suite. 6. Las obras
visuales objeto del droit de suite. 7. Los beneficiarios del droit de suite. 8. Otras características del droit de
suite en el Derecho Comparado. 9. Antecedentes políticos y legislativos argentinos sobre el droit de suite.
10. Propuestas para un proyecto argentino de ley sobre el droit de suite. 11. Conclusiones. 12. Bibliografía.
Resumen: El droit de suite o derecho de participación, es el derecho inalienable que algunas legislaciones de
derecho de autor conceden al autor y a sus herederos, en virtud del cual pueden reclamar una parte de los ingresos
obtenidos en cada nueva venta pública de ejemplares originales de las obras de artes visuales, dentro del plazo de
protección. Nunca se aplica sobre la primera venta de la obra, sino desde la primera reventa, y en sucesivas
operaciones.
En general, el droit de suite sólo se aplica a ventas en las que intervengan intermediarios profesionales, como
galerías, marchantes y casas de subastas. Asimismo, comúnmente es obligatoria su recaudación y distribución
mediante una sociedad de gestión colectiva.
La presente investigación plantea la siguiente hipótesis: ¿Es beneficioso para los artistas visuales argentinos el
establecimiento del droit de suite en nuestro país? Para llegar a una conclusión, se analizará el campo del arte, la
historia del derecho y sus principales características, sus fundamentos y el derecho comparado. Luego, se verán
los aspectos que debería incluir una ley argentina sobre DS, teniendo en cuenta la experiencia internacional y las
características propias de nuestro país.
Abreviaturas
DS: droit de suite.
SGC: Sociedad de Gestión Colectiva.
Propuesta de Directiva Europea de 1996: Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo
relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original, Bruselas, 13.03.1996,
COM -96- 97 final 96/085 (COD).
Directiva Europea: Directiva 2001/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001
relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original.
Convenio de Berna: Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas del 9 de
septiembre de 1886, completado en París el 4 de mayo de 1896, revisado en Berlín el 13 de noviembre de 1908,
completado en Berna el 20 de marzo de 1914, y revisado en Roma el 2 de junio de 1928, en Bruselas el 26 de junio
de 1948, en Estocolmo el 14 de julio de 1967, en París el 24 de julio de 1971 y enmendado el 28 de septiembre de
1979.
UE: Unión Europea.
Estados Unidos: Estados Unidos de Norteamérica.
CISAC: CISAC - Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores.
CIAGP: Consejo Internacional de Autores de Artes Gráficas, Plásticas y de Fotógrafos.
PMA: post mortem auctoris
FNA: Fondo Nacional de las Artes
Introducción
Según el Glosario de la OMPI, el droit de suite (DS) es el "derecho inalienable que algunas legislaciones de
derecho de autor conceden al autor y a sus herederos o después de la muerte de aquél a otras instituciones
legalmente autorizadas, en virtud del cual pueden reclamar una parte de los ingresos obtenidos en cada nueva
venta pública de ejemplares originales de las obras de bellas artes, dentro del término (plazo) de protección". (1)
Nunca se aplica sobre la primera venta de la obra, sino desde la primera reventa, y en sendas operaciones
sucesivas.
También es denominado "derecho a la plusvalía", "derecho yacente", "derecho de persecución", "derecho de

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recobrar". (2) En España se lo denomina "derecho de participación", siendo el término en castellano que usaré
alternativamente con droit de suite. (3)
Este derecho en general tiene el mismo plazo que los derechos patrimoniales, y se aplica a las reventas
sucesivas que se realicen durante la vigencia del mismo.
En general, el droit de suite sólo se aplica a ventas en las que intervengan intermediarios profesionales, como
galerías, marchantes y casas de subastas. Asimismo, comúnmente es obligatoria su recaudación y distribución
mediante una sociedad de gestión colectiva.
El Convenio de Berna en su Art. 14 ter Inc. 1) establece que el droit de suite se puede aplicar a las "obras de
arte originales y a los manuscritos originales de escritores y compositores". Sin embargo, la aplicación práctica
del derecho a los manuscritos ha sido limitada, y por lo tanto no será objeto de la presente investigación. (4)
El presente trabajo plantea la siguiente hipótesis: ¿Es beneficioso para los artistas visuales argentinos el
establecimiento del droit de suite en nuestro país?
Que esta investigación haya sido realizada más de 90 años después de la creación de este derecho en Francia,
se debe a varios factores. Si bien el derecho existe con éxito en varios países europeos, no llegó a consolidarse en
todos los miembros de la Unión Europea hasta ya entrado el Siglo XXI. Fuera de la UE, son pocos países donde el
DS se aplica exitosamente. Uno de esos países es nuestro vecino Uruguay. Además, se aplica en Australia y en el
Estado de California (Estados Unidos). Existen muchos otros países donde existen leyes que implementan el DS,
pero en los que la norma tiene defectos técnicos, o no existen mecanismos de gestión práctica del derecho por
varias razones que analizaré.
En Argentina, si bien han existido muchas entidades antiguas relacionadas al arte, no han tenido influencia
política sobre este derecho. (5) Esto se debe a que estas entidades en general se han orientado a actividades de
fomento culturales y educativas. Los artistas visuales argentinos en general se han focalizado más en la
producción y venta de su obra —su fuente principal de ingresos—, que en sus derechos de autor. De por sí, la
creación en sí misma de la obra y la colocación de la misma en el mercado del arte requiere un gran trabajo. Las
otras formas de explotación económica de la obra derivadas de los derechos de autor siempre tuvieron un lugar
secundario, salvo para ciertos grupos profesionales como los fotógrafos o los ilustradores.
La falta de cultura en cuanto a derechos de autor en este grupo también se debe a factores tecnológicos.
Históricamente, por la tecnología disponible era más difícil reproducir o comunicar al público de forma masiva las
obras visuales que en otras categorías de obras protegidas por derechos de autor. Ahora bien, desde la revolución
digital es mucho más fácil transferir archivos que contienen imágenes de las obras digitalizadas en alta resolución.
Debido a este fenómeno, no sólo surgieron nuevas vías de diseminar las obras visuales como Internet, sino que las
formas tradicionales como la imprenta se simplificaron enormemente.
Hasta la década de 1990, para poder realizar una reproducción de una obra en alta calidad se debía acceder a
elementos físicos como los negativos de fotografías o utilizar el Ektachrome, un tipo de película creada por Kodak
para diapositivas que generaba imágenes casi sin grano al ampliarlas. Superado este escollo, fue mucho más
sencillo acceder a imágenes en una resolución aceptable para realizar todo tipo de reproducciones en libros,
revistas, afiches, carteles, artículos de merchandising, etc.
Dentro de esta situación, los derechos de autor de los artistas visuales eran prácticamente ignorados en
Argentina. En cuanto al DS, sólo solía ser conocido por artistas con amplia experiencia en el mercado
internacional de arte. Históricamente, muchos de los artistas locales más exitosos se formaron o desarrollaron su
actividad en el extranjero, especialmente en Europa, donde pudieron tomar contacto con el DS.
Desde la creación de la Sociedad de Gestión Colectiva de Derechos de Autor para las Artes Visuales,
denominada SAVA - Sociedad de Artistas Visuales Argentinos en el año 2007, cada vez más los creadores se
encuentran interesados en el DS. (6) Por lo tanto, y como decía anteriormente, este trabajo investigará si este
derecho sería beneficioso o no para los artistas argentinos. Para llegar a una conclusión, se analizará el campo del
arte, la historia del derecho y sus principales características, sus fundamentos y el derecho comparado. Luego, se
verán los aspectos que debería incluir una ley argentina sobre DS, teniendo en cuenta la experiencia internacional
y las características propias de nuestro país.
1. El mundo del arte
1.1. El campo artístico
Para entender la función y razones del DS, es necesario comenzar primero analizando su ámbito de aplicación.
Éste ámbito es el campo del arte. ALTAMIRANO, siguiendo intelectualmente a BOURDIEU, analiza qué es el
campo artístico. Lo analiza como una especie del campo intelectual, que es un "sistema de relaciones entre
posiciones e incluye obras, instituciones y un conjunto de agentes intelectuales (desde el escritor al editor, desde el
artista al crítico, etcétera)."(7)
Dentro de esos agentes, podemos encontrar al artista que crea la obra; las universidades, talleres y otros
institutos que forman artistas; las galerías, ferias, bienales y museos donde se muestran las creaciones; los críticos
que hablan sobre la obra y que le dan ciertas calidades; los curadores que montan las exhibiciones; las fundaciones

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y concursos que incentivan y premian la creación; las casas de subastas donde se remata la obra; los coleccionistas
que compran la obra tanto por gusto como por especulación; los gestores que el autor contrata para divulgar su
obra; la prensa que difunde los logros del artista; los espectadores, etc.
En la época del Renacimiento la obra de arte era un objeto único precioso creado por un genio, pero desde la
década de 1980 esa noción ha cambiado radicalmente. Todos los actores del campo del arte interactúan para que la
obra se vea y consuma. Asimismo se interrelacionan para dar un valor a la obra, estando ciertos agentes
habilitados para legitimarla. GIUNTA dice que la legitimidad cultural "tiene instancias específicas de
consagración: la academia, el mercado, los premios, los salones, las subastas, las colecciones, las exhibiciones".
(8) Por lo tanto, "el arte no es una forma estable, cuyo sentido se define sobre la superficie de la obra. Es, por el
contrario, resultado de acuerdos y conflictos en los que hay poderes en disputa."(9)
Este concepto de la obra de arte como objeto inserto dentro de un entramado de relaciones, es analizado por
DICKIE en su Teoría Institucional. DICKIE define la obra de arte como un "artefacto de una clase creado para ser
presentado ante un público del mundo del arte". (10) El público, en sentido amplio, pasa a ser eje central para
definir qué es arte. Un objeto no es arte sólo porque el autor dice que lo es, sino porque hay todo otro grupo de
actores que intervienen y que manifiestan su opinión al respecto.
Para entender este juego de poderes, contaré la historia de uno de los hechos artísticos más importantes del
Siglo XX. Un recién llegado al mundo del arte probablemente pensaría en algo como la creación del "Guernica"
de Pablo Picasso, la (incompleta) "Sagrada Familia" de Antoni Gaudí o "La persistencia de la memoria" de
Salvador Dalí. Pero no, me refiero a la creación de Andy Warhol titulada "Brillo Soap Pads Box", que consiste
en... una réplica de una caja de jabón para lavarropas. (11) WARHOL exhibió un conjunto de estas cajas en una
galería de arte en 1964, causando la sorpresa, admiración y furia de los críticos de arte. Las cajas eran
estéticamente idénticas a las que se podían comprar en el supermercado. La única diferencia existente era en
cuanto a los materiales utilizados internamente para la realización del objeto.
¿Por qué es tan importante este hecho? Porque Andy Warhol estaba jugando con las reglas del mercado del
arte, y con los mecanismos de calificación de un objeto como obra de arte. OLIVERAS dice que "Las Brillo
Boxes de Warhol no hubieran podido ser arte en una época anterior: lo son porque se insertan en una idea hoy
aceptada de arte". (12) Warhol decidió introducir un objeto que ni siquiera había creado él, según el concepto de
originalidad que habitualmente se sigue en el mundo de los derechos de autor, dentro de una galería. Esa galería
representaba la legitimación del mundo del arte. Dentro de esa galería, el objeto fue observado, analizado,
criticado y comprado por los actores del mundo del arte. Con posterioridad a su presentación, cambió
radicalmente la noción de obra artística, y se produjo lo que los teóricos denominan "el fin de la historia del arte".
Esto significa que finalizó un período en el cual un objeto debía cumplir con ciertos requisitos formales para ser
considerado una obra de arte. (13)
Todos estos hechos serán de interés al desarrollarse diferentes puntos de la presente investigación. Se verá la
dificultad para establecer con precisión qué es una obra de arte a la que se le puede aplicar el DS. El mercado de
arte contemporáneo muchas veces define qué es arte por la simple inclusión de una obra dentro de una galería o
museo. El mercado tiene un rol protagónico, e inclusive una función "definitoria" de lo que es arte, lo que justifica
una postura amplia en cuanto a aquellas obras que pueden ser objeto del DS.
También es importante prestar atención a las íntimas relaciones entre los artistas y los galeristas, y los
fundamentos a favor y en contra de compartir las ganancias de las reventas por los agentes del campo del arte.
1.2. Los agentes intermediarios del mercado del arte
Dentro de los agentes del campo del arte mencionados, serán de especial interés los intermediarios del
mercado: los marchands, las galerías y las casas de subastas. Éstos tienen la función de retener el importe
correspondiente al DS en la mayoría de los sistemas normativos en los que efectivamente se logra recaudar el
derecho.
Marchand y galerista son dos palabras que a veces se usan como sinónimos en el mercado, y que en otras
ocasiones se les asignan condiciones específicas. El galerista, como su nombre lo indica, siempre tiene una galería
de arte en la que exhibe las obras que compró directamente al artista, o que le fueron dadas por él en consignación.
Por el contrario, el marchand puede no tener un lugar físico donde mostrar la obra y actuar como un representante
del autor. Ambos cobran una comisión de las ventas que logren cuando actúan en representación del artista, que
oscila alrededor del 30% en el mercado argentino. En esta investigación usaré los términos como sinónimos.
El mercado del arte se puede subdividir en dos: el primario y secundario. A su vez, los intermediarios se
subdividen según dónde actúen. En el mercado primario se encuentran los galeristas del mercado primario. En el
mercado secundario están las casas de subastas y los galeristas del mercado secundario.
Básicamente, en el mercado primario la interrelación se da entre el artista, el intermediario y el comprador. En
cambio, en el mercado secundario los actores son el vendedor dueño de una obra, un intermediario y un
comprador. Puede suceder que una galería de arte intervenga tanto en el mercado primario como el secundario.
Algunos galeristas poderosos tienen dos espacios físicos de trabajo diferentes, según quieran vender a uno u otro

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mercado.
Sobre la diferencia entre los marchands de uno y otro mercado, THORNTON dice que "los marchands del
mercado secundario necesitan tener "buen ojo", cierto manejo de la historia del arte, instinto para el mercado,
capacidad de riesgo y un círculo fijo de clientes que los apoyen; lo que más los distingue de los marchands
primarios, sin embargo, es su necesidad de equilibrar el efectivo. Los operadores más fuertes tienen el capital
como para comprar sin la presión financiera de vender. Más que hacer de intermediarios, adquieren el control del
objeto."(14)
El DS se aplica prácticamente en todas las legislaciones siempre en el mercado secundario, en el que se
interrelacionan sólo los comerciantes con los compradores y vendedores. El artista no suele tener un vínculo
constante con los galeristas del mercado secundario, y menos con las casas de subasta.
Ahora bien ¿Por qué existe esta diferenciación de los mercados? ¿Por qué un comprador de arte concurre a una
casa de subastas en vez de comprar directamente al artista? La explicación de THORNTON es la siguiente:
"Muchos coleccionistas "serios" de arte contemporáneo les compran directamente a los marchands. Es mucho
más barato, aunque mucho más riesgoso, tomar la delantera. En el mercado secundario o de reventa el riesgo es
menor, porque la obra ya ha sido testeada en el mercado. Todo arte es "inestimable", pero la seguridad es
cara."(15)
En definitiva, un coleccionista elige comprar en el mercado secundario porque sólo puede conseguir la obra
que le interesa ahí, o porque es más probable que la obra ahí adquirida mantenga o aumente su valor.
Otro aspecto relevante es el carácter transnacional del mercado del arte. La mayor cantidad de volumen de
negociación está distribuido entre los países de mayor poder adquisitivo del mundo. Asimismo dentro de esos
países, se concentra en los grandes centros urbanos. (16) Históricamente, Europa fue el centro del mercado del
arte, especialmente París y luego Londres. Luego de la Segunda Guerra Mundial, gracias a su crecimiento
económico, Estados Unidos con la ciudad de Nueva York se constituyó como el actor más importante.
En definitiva, el mercado del arte se concentra en los lugares donde se pueden encontrar los compradores con
mayor poder adquisitivo. Inclusive, esos compradores siguen adquiriendo obras en momentos de crisis
económicas. (17) Hoy en día, existen tres nuevos actores que le han quitado parte del protagonismo a Nueva York,
Londres y París: China, los Emiratos Árabes, y Rusia.
Para The European Fine Art Foundation (TEFAF), China se ha transformado en el mercado de arte más
grande del mundo en el año 2011, superando a Estados Unidos. (18) Según las cifras que reporta del año 2011,
China tiene el 30% del mercado en cuanto a ventas por galerías y casas de subastas. Luego sigue estados Unidos
con el 29% del mercado, el Reino Unido con el 22%, y ya distante Francia cuarta con el 6%.
Según esta Institución, Beijing Poly, la casa de subastas más grande de China, ni siquiera existía seis años
atrás. La actual dominación del mercado chino se debe a la expansión de la riqueza en el país, una fuerte provisión
de obras locales, y el interés de los coleccionistas chinos en invertir.
Otras fuentes establecen que el mercado chino se encuentra sobredimensionado, ya que muchas de las grandes
ofertas realizadas en las subastas de China por arte de origen local, finalmente nunca son pagadas. De esta forma,
"los precios artificialmente inflados y ventas manipuladas han desbaratado los valores del arte chino y las
antigüedades, de tal forma que el verdadero valor de muchas de ellas no es claro, lo que significa que los
compradores de arte chino, antigüedades y objetos de la edad antigua en el mundo probablemente pagan mucho
más las cosas que lo que realmente valen". (19)
Según Rachel CAMPBELL-JOHNSTON, crítica de arte de The Times, la importancia del Mercado chino
"simplemente refleja un cambio en la economía global". Asimismo menciona que la simple oferta y demanda está
regulando el mercado global, y que cuando se pone a la venta la obra de un viejo maestro, "los oligarcas chinos y
rusos están peleando por ellos, lo que suena como una película de James Bond". (20)
1.3. El mercado interno y externo de los artistas argentinos
Argentina representa una porción muy pequeña dentro del mercado mundial de arte. Esto simplemente refleja
el lugar que el país tiene en la economía global, entre otras razones. Como fue establecido previamente, los
mercados relevantes de arte históricamente se encuentran en los países más desarrollados. Sin perjuicio de esto, el
mercado local se encuentra consolidado, y sigue patrones a los internacionales en cuanto a su concentración en las
ciudades más importantes. En la Ciudad de Buenos Aires al año 2012 existen 147 Galerías de Arte. (21)
Asimismo existen 47 casas de subastas. (22)
En cuanto a las sumas correspondientes a las operaciones realizadas, es difícil realizar un cálculo. El mercado
local de las galerías no declara las ventas que realiza por cuestiones impositivas, por lo que es sumamente difícil
establecer los montos de las ventas. (23)
Según fuentes oficiales sobre los artistas argentinos, en el año 2007 en la Ciudad de Buenos Aires "cerca de
4.000 obras se vendieron por un total 16 millones de dólares. Algunos de los artistas mejor cotizados, además de
Ferrari y Kuitca, continúan siendo Antonio Berni, Emilio Pettoruti, Benito Quinquela Martín, Raúl Soldi,
Fernando Fader, Florencio Molina Campos, Prilidiano Pueyrredón, Xul Solar, Jorge de la Vega, Rómulo Macció,

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Carlos Alonso, Marta Minujín y Guillermo Roux."(24) Fuentes periodísticas brindan cifras similares a las
oficiales. (25)
En cuanto al mercado total de arte en Argentina, las cifras oficiales en el año 2011 lo sitúan en los 120
millones de dólares. (26)
2. Naturaleza jurídica deldroitdesuite
2.1. Naturaleza jurídica del derecho de autor
Señala ANTEQUERA PARILLI que existen numerosas teorías sobre la naturaleza jurídica del derecho de
autor, tales como "considerarlo una propiedad "especial", un derecho de la personalidad, un derecho sui generis
sobre bienes inmateriales, un derecho doble donde cada una de sus categorías tiene su propia naturaleza, o un
derecho nuevo que se aleja de la clasificación tradicional de los derechos". Ahora bien, dice que todas ellas
condicen en que "se trata de un derecho privado, conformado por un conjunto de atributos que se reconocen al
autor sobre su obra". (27)
En relación al DS, SCIARRA QUADRI establece que es un derecho de autor, y que por lo tanto tendrá la
misma naturaleza jurídica que éste. En cuanto al derecho de autor, menciona la existencia de tres posturas: la
Doctrina Patrimonialista o "Propietarista", la Doctrina de la Personalidad, y la Doctrina del Derecho Nuevo.
Finalmente decide que es un derecho nuevo, con características especiales, y que esta solución es mejor que tratar
de encasillarlo dentro de otros derechos ya existentes. (28)
El derecho de autor reúne tanto características de derecho patrimonial como de derecho moral. (29) La
doctrina se ha dividido en cuánto a qué tipo de derecho de autor es el DS.
DUCHEMIN dice que el DS "es un derecho de autor y un derecho patrimonial y que no se trata pues de un
derecho que la ley acuerda personal y directamente en el momento de una determinada venta". (30) Se
fundamenta en que la ley francesa de 1920 "lo considera como un derecho patrimonial con las mismas
características que los derechos pecuniarios mobiliarios adquiridos a título oneroso. De este modo, tras la muerte
del artista, cae dentro de la comunidad y se aplica la ley referente a las sucesiones". (31)
Asimismo, para el español GUTIÉRREZ VICÉN el DS "es un derecho de autor, de carácter patrimonial,
incluido dentro del grupo de los derechos denominados de "simple remuneración"". (32)
En cambio, para el norteamericano REDDY, el DS es un derecho moral adicional derivado del derecho de
paternidad. Menciona que esto es así aunque la revisión de Bruselas de 1948 del Convenio de Berna le reconoce el
estatus especial de ser un derecho mitad patrimonial y mitad derecho moral, ya que lo establece en un artículo
separado. (33)
2.2. El droit de suite como derecho de autor mixto
Coincido con la postura tomada en el Convenio de Berna. Es cierto que generalmente es difícil dividir la línea
entre los derechos morales y los patrimoniales. Este caso en concreto no será la excepción, y el DS conjuga los
caracteres de un derecho patrimonial de remuneración y el derecho moral del autor. La inalienabilidad del DS es
una característica similar a los derechos morales, así como su vinculación constante con la personalidad del
artista.
Siguiendo este criterio, dice BUGALLO MONTAÑO que el DS es un "derecho subjetivo que, aunque lo
incorporemos a la categoría de derechos de explotación por dar lugar a una retribución económica, es calificado
muchas veces como "sui generis" porque es inalienable, carácter propio de los derechos morales". (34)
SCIARRA QUADRI dice que presenta aspectos "que hacen relación a lo patrimonial y a lo personal o moral.
Toca a lo patrimonial, en cuanto supone para el autor una participación en el producido de las enajenaciones de su
obra". (35) Asimismo, menciona que la inalienabilidad del derecho es "compatible con la cercanía que este
derecho tiene con el derecho moral". (36)
Ahora bien, si bien el DS de suite es inalienable, esto no implica un suficiente fundamento que justifique que
sea considerado un derecho moral. Cada vez existen nuevos derechos patrimoniales que presentan la misma
característica. A modo de ejemplo, las legislaciones que reconocen el derecho de remuneración compensatoria por
copia privada establecen que es un derecho irrenunciable para los autores. (37)
Se debe tener en cuenta que el DS es también un derecho de remuneración. Se aprecia en muchos sistemas
legislativos su gestión colectiva obligatoria, y que tiene un sistema de pago fijado por la ley en el cual no hay
posibilidad de negociación. Asimismo, el artista no puede oponerse a la reventa de la obra, sino que simplemente
puede participar en las ganancias producidas por ella.
Presentando el DS características de un derecho de remuneración, es necesario ahondar en otras
particularidades que presenta para justificar que es también un derecho moral. REDDY dice que el DS es un brote
natural de la jurisprudencia francesa del derecho moral. El autor menciona que si bien la revolución francesa fue la
impulsora de los primeros derechos económicos, fueron las cortes francesas que expandieron los derechos,
concluyendo que el artista tiene una relación permanente con su obra. Justamente, es esa relación entre el artista y
su obra la que le permitió a la ley francesa reconocer derechos perpetuos e inalienables. (38)

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En relación a este punto, deseo hacer referencia a la relación entre la personalidad del artista visual y su
carrera. Históricamente se ha mencionado que el artista vende su obra a precios bajos. Para cierta parte de la
doctrina, "razones de equidad motivaron el reconocimiento de este derecho fundamentalmente a los artistas
plásticos que en los primeros años de su vida artística venden sus obras a precios bajos y que poco tienen que ver
con la calidad de la obra enajenada". (39)
Ahora bien, considero que no es que el artista vendió su obra a un precio bajo en su momento. Que el precio
sea alto o bajo es una cuestión regulada por el mercado del arte, con sus criterios de oferta y demanda. Ese precio
que hoy se puede considerar bajo, en el pasado probablemente haya sido el precio típico para el mercado.
El precio de la obra del artista no tiene que ver sólo con la calidad, sino con la construcción de una carrera. Esa
carrera, con el tiempo crea una revalorización de los precios de las obras vendidas en el pasado, o todavía en
posesión del artista o sus herederos. En este aspecto, se puede ver la íntima conexión del DS con los derechos
morales del autor.
El derecho de paternidad de la obra, que revela la íntima relación de la personalidad del artista con su creación,
se manifiesta plenamente en el DS. En el derecho comparado, esta relación se manifestó expresamente en la Ley
96 del Estado Libre Asociado de Puerto Rico de Derechos Morales de 1988, que estableció el DS.
Posteriormente, esta norma fue derogada por la Ley 55-2012 del 9 de marzo de 2012 que consagró una nueva
"Ley de Derechos Morales de Autor de Puerto Rico", que excluyó de su articulado al DS. Extrañamente, la
fundamentación de la nueva ley establece que "dependiendo de la concepción cultural de lo que es autoría, puede
incluir el derecho a recibir o declinar el crédito por su obra, prevenir que la misma sea alterada sin su permiso,
decidir cómo se expondrá la obra y recibir regalías por reventa."
2.3. Sistemas compensatorios análogos al droit de suite
El DS no es el único sistema legal mediante el cual se ha brindado una remuneración compensatoria ciertas
personas físicas o jurídicas con posterioridad a haberse desprendido de parte de su patrimonio.
En el derecho de autor alemán se encuentra la institución de la "compensación justa", aunque raramente se
aplica. Este derecho se encuentra establecido en el Art. 32a de la Ley Alemana de Derechos de Autor, y permite al
autor que ya brindó una autorización a título oneroso de uso de su derecho a solicitar una compensación. La
misma se puede solicitar cuando existe una evidente desproporción entre lo pagado al autor y la ganancia derivada
de la explotación comercial de la obra. (40) Recientemente el Bundesgerichtshof alemán en el caso I ZR 127/10
reconoció al camarógrafo Jost Vacano este derecho, por las filmaciones de vanguardia que había realizado en la
película Das Boot, nominada al Oscar. (41)(42)
Sin estar reflejada en una norma, dentro de la industria de los videojuegos se ha analizado que en la reventa de
un video juego usado se comparta porcentaje con su editor. La empresa "Parcel Gamer" ha ofrecido a los editores
en el año 2012 entregar el 10% del precio del video juego usado (en general entre 3 y 5 dólares) para compensarlos
por las ventas que dejan de realizar. (43) La razón de semejante ofrecimiento no debe buscarse en la bondad de la
empresa, sino a una estrategia para poder mantener vivo su negocio. Los editores o productores de video juegos
cada vez más están eligiendo distribuir sus títulos online mediante licencias para limitar la piratería y las ventas de
CDs o DVDs usados. Recordemos que una vez que se realiza la primera venta del CD o DVD, se produce el
agotamiento del derecho de autor, y por lo tanto los editores o productores no pueden impedir la comercialización
de los videojuegos usados.
Finalmente, en el ámbito deportivo existe una figura que tiene cierta analogía con el DS. Es el Derecho de
Formación, que se aplica en deportes como el fútbol, rugby, básquetbol, y pelota vasca. (44) El Derecho de
Formación es el "derecho que tiene una institución deportiva, a ser indemnizado por todos los gastos realizados en
la educación, preparación e instrucción técnica y táctica de un jugador aficionado y la pérdida de chance de
derechos económicos, ocasionados cuando un jugador aficionado pasa a desempeñarse, con o sin consentimiento
del club formador, en otra institución."(45)
3. Historia y fundamentos a favor deldroitdesuite
3.1. Origen del droit de suite y su fundamento en la equidad
El detonante del nacimiento del droit de suite se encuentra en la venta de la obra "L'Angélus" del artista
Jean-François Millet. Éste había muerto recientemente, y su hijita se encontraba en la pobreza, mientras que el
cuadro había sido revendido por una suma muy importante. Esa misma obra había sido vendida por Millet a muy
bajo precio. Dada esa situación, el artista Forain publicó un dibujo en el que se ve a dos niños andrajosos mirando
un remate, y exclamando "'¡Un cuadro de papá!".
Esta obra causó gran impacto, y comenzó la campaña para la sanción del droit de suite en Francia que tuvo
"como misión ayudar a las viudas de los artistas fallecidos en la Primera Guerra Mundial". (46)
Dice GUTIÉRREZ VICÉN que "a finales del siglo XIX se generó un estado de conciencia social en Francia
ante los numerosos casos de artistas que vivían en París en condiciones misérrimas y cuyas obras alcanzaban
cotizaciones excelentes una vez revendidas. Se citan como ejemplos el caso de Constantin Guys (1805-1892) que
se deshizo de gran parte de su obra por una pequeña cantidad para poder ingresar en una casa de salud, la viuda de

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Stanislas Lepine (1836-1892) que hubo de subsistir al fallecimiento de su marido como vendedora ambulante, o la
miseria de la viuda de Alfred Sisley (1834-1899)."(47)
La primera fundamentación del DS perteneció al campo de la ética. (48) El primer antecedente legislativo se
encuentra en la Ley de 20 de mayo de 1920, con un marcado acento social, y tuvo como principal fundamento la
equidad, ya que se consideró injusto que los intermediarios y compradores se enriquecieran de la plusvalía de las
obras, sin que los artistas pudieran participar en la misma. (49)
De esta forma, el derecho sirve para que el artista que al "principio de su carrera enajena su obra a bajo precio
pueda participar en los beneficios ulteriores obtenidos en cada nueva venta". (50)
Menciona GOLDSTEIN que cuando se vende una obra de arte y luego se transforma en una obra maestra que
"al autor original (o sus herederos) no le queda sino callarse y permanecer como un espectador pasivo de este
fenómeno, a menos que se le conceda algún tipo de derecho para reclamar los ingresos obtenidos en cada nueva
venta pública de su obra dentro del período protegido por el derecho de autor". (51)
Asimismo, ANTEQUERA PARILLI dice que el DS es "la respuesta a una realidad incontrovertible: que
muchos autores, especialmente de obras de arte, tienen que vender en los primeros años de su carrera artística y a
ínfimos precios, los ejemplares únicos de sus obras, que en función del prestigio alcanzado por el artista en el
tiempo y de la crítica favorable a su talento son revendidos posteriormente a altos precios, de los cuales solamente
se lucran los sucesivos vendedores y adquirentes". (52)
Este tipo de argumentos se encuentran en prácticamente todas las legislaciones que sancionaron leyes de DS.
Por ejemplo, la Exposición de motivos de Ley de Paraguay 1328/98 establece que la "fama y prestigio se
adquieren con el tiempo, a veces cuando el artista ya se encuentra incapacitado para producir nuevas obras, y
mientras en los inicios de su carrera debió enajenar el soporte a un precio irrisorio, la obra se revaloriza después, y
el mayor valor adquirido enriquece a los sucesivos revendedores, al tiempo que el autor, o sus herederos, sufren
los rigores de la pobreza".
Como se ha visto, en Francia nació el DS con un criterio puramente social, que aunque hoy en día ha sido
relegado en cierta forma por un sector de la doctrina, sigue siendo importante para la comunidad artística. Muchos
artistas siguen muriendo en la pobreza. (53) Asimismo muchas veces sus herederos se encuentran en la difícil
situación de administrar su obra cuando muere. (54) Esto implica conservar las creaciones en buenas condiciones,
imprimir catálogos razonados, realizar certificaciones de autenticidad, y el DS les brinda un ingreso que permite
realizar estas tareas. (55)(56)
3.2. El DS y los fundamentos tradicionales del derecho de autor
El ABC del derecho de autor de la UNESCO, dice que hay dos justificaciones principales del derecho de
autor, que han sido tomadas por casi todas las legislaciones, aunque poniendo diferentes énfasis en cada una. Las
mismas son consideraciones económicas, y otras relacionadas al derecho natural. (57)
En cuanto al primero de estos aspectos, el derecho de autor "provee incentivos para la creatividad en la forma
de reconocimiento y recompensas económicas. Esta ayuda permite establecer condiciones confiables para la
inversión en el área de la creación y de la innovación para el beneficio de la sociedad". (58) Esta teoría tiene mayor
peso en el ámbito del common law, y pone énfasis en la protección de la obra en sí misma.
Por el otro lado, para las justificaciones basadas en iusnaturalismo, cada persona tiene el derecho natural de
propiedad sobre los productos de su trabajo. Éstas han sido aplicadas predominantemente en los países de
tradición continental-europea, y están centradas en la personalidad del autor. (59)
Representando la teoría del iusnaturalismo, LIPSZYC recuerda las palabras de LE CHAPELIER en la
Revolución Francesa sobre el derecho de los autores a la representación pública de sus obras, considerando que es
"la más sagrada, la más personal de todas las propiedades". (60)
Asimismo, ANTEQUERA PARILLI dice que el "autor, dotado de la capacidad para aportar al patrimonio
cultural sus propias expresiones con características de originalidad, tiene, como los demás seres humanos, la
necesidad de satisfacer sus propias necesidades terrenales, en función de una recompensa a su labor creadora;
debe tener además el derecho a exigir, en su legítimo anhelo de fama e inmortalidad, que se reconozca la
paternidad de su creación y se respete su integridad; y aspira finalmente al derecho de vivir, no gracias a las
dádivas de los mecenas, sino por la función social que desarrolla y en proporción al éxito que se obtiene con el uso
de su producción intelectual". (61)
La tradición jurídica del droit d'auteur que comenzó en la Revolución Francesa, puso al creador en su foco,
estableciendo una relación directa entre la duración del derecho y la vida del autor. Asimismo, permitió la
ampliación de los derechos que los autores tenían, a comparación en el sistema del copyright vigente en ese
momento histórico. (62)
Por lo tanto, es razonable que el DS tenga origen justamente en países de la tradición continental-europea, que
tendieron históricamente a ampliar los derechos del autor y seguir el éxito de su obra. Por otro lado, este
razonamiento ayuda a comprender la dificultad que tuvo el DS en establecerse en las jurisdicciones del common
law hasta años recientes.

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3.3. Igualación del derecho de autor de los artistas visuales con el de escritores, músicos e intérpretes
Para DUCHEMIN el DS "está destinado a compensar el derecho de reproducción, que al tratarse de pintura y
pintores o bien es inexistente, o bien insuficiente, toda vez que el original no siempre es reproducido y así mismo
para compensar el derecho de edición de los escritores, de reproducción de los autores de piezas de teatro y el
derecho de ejecución de los compositores de música". (63)
LEWIS, fundamentando el dictado de una ley de DS en Australia, da el siguiente ejemplo: el artista pop Jasper
Johns vendió su obra "Green Target" en 1956 por 4.000 dólares. En ese mismo año, Marlon Brando realizó su
aclamada actuación en "On the Waterfront". Dice que tanto la obra como la interpretación realizaron importantes
aportes a la experiencia cultural americana, pero que se diferencian en que Brando sigue cobrando regalías,
mientras que Johns no. Asimismo menciona que "Green Target" fue revendida por varios millones de dólares a
principios de los 90s. (64)
Siguiendo esta línea argumental, según SCIARRA QUADRI los derechos de reproducción, distribución y
comunicación que habitualmente tienen los autores, son ilusorios en el caso de pintores y escultores. (65)
BUGALLO MONTAÑO dice que cuando se enajena el soporte material, aun cuando no se transmiten los
derechos con el soporte, los autores "pierden el control respecto del acto más natural de utilización de su creación,
como lo es la contemplación". (66)
El problema con este fundamento, es que la noción de que el artista visual no puede explotar los derechos de
reproducción o comunicación pública es anticuada. Si bien el DS es importante, todos los demás derechos de autor
también lo son para el artista visual. Las nuevas tecnologías permiten reproducir cada vez más fácilmente las
obras visuales en todo tipo de superficies. Por supuesto, los artistas más famosos son los que potencialmente
pueden recaudar más por estos conceptos, pero eso sucede en casi todas las diferentes categorías de autores.
Al respecto dicen BAREIRO DE MÓDICA y MÓDICA "como ocurre con todo tipo de obras, el autor de una
creación plástica tiene el derecho exclusivo de reproducirla, salvo que lo haya cedido o lo haya dado en licencia"
y que "en esencia, se trata del régimen general del derecho de autor, con la única diferencia de que en este caso hay
un ejemplar único de una obra, mientras que en la obra literaria o en la audiovisual, por ejemplo, hay muchas
copias de ella". (67)
En todo caso, tampoco se puede pretender compensar al artista visual por explotaciones que no tienen
absolutamente nada que ver con la naturaleza de su obra, como por ejemplo la radiodifusión. Este tipo de
argumentos más que fortalecer al DS caen en razonamientos forzados que desconocen la realidad del campo del
arte.
3.4. Compensación del derecho de distribución
El derecho de distribución consiste en "la puesta a disposición del público, tanto del original como de sus
copias mediante su venta, alquiler, préstamo o cualquier otra forma". (68)
GUTIÉRREZ VICÉN afirma que el DS es una "forma de compensar a los autores de las obras de las artes
plásticas por la limitación intrínseca con que se encuentran para ejercer el derecho de distribución con relación a
autores de las restantes ramas de la creación. Y ello, como consecuencia, de que se produce el agotamiento del
derecho de distribución, cuando el mismo se ejerza mediante venta, a partir de producirse la primera venta. Es
obvio que los artistas plásticos, en su inmensa mayoría distribuyen los originales de sus obras mediante la venta de
las mismas. Siendo así, por otra parte, que las creaciones de las artes plásticas, generalmente, son obras únicas o
ediciones muy limitadas de ejemplares."(69)
Dice VICENTE DOMINGO que hay una "imposibilidad de hecho de tener derecho de distribución sobre la
obra de arte plástica pues su distribución se produce cuando se vende la misma y se excluye la posibilidad de
seguir explotando la obra por el autor."(70)
Considero que hay que tener en cuenta que más que una injusticia a favor de los autores, simplemente esta es
una característica de su actividad. El mayor interés para los coleccionistas sobre una obra de arte radica en
poseerla, exhibirla en el ámbito privado o público, y finalmente poder venderla si así lo desea.
La justificación de que el DS compensa la limitación del derecho de distribución parece estar muy alejada de
los usos y costumbres del mercado, y considera que el autor no debería estar forzado a vender su obra. Si bien
existen propuestas de la doctrina para que los autores en vez de vender la obra, la licencien, esto parece estar muy
alejado de las prácticas del mercado. (71) Como excepción a la regla se puede mencionar al recientemente
fallecido León Ferrari, uno de los artistas argentinos contemporáneos más reconocidos. Él manifestó que nunca
vendería su obra emblemática "La Civilización Occidental y Cristiana". (72) Por el contrario, la entregaba a
préstamo a aquellos que desean exhibirla.
Sin embargo, son muy pocos los artistas que tienen semejante poder dentro del mercado, y que tienen ingresos
suficientes para gestionar el movimiento de su propia obra. Y en general, son muy pocas obras las que retienen
para sí mismos. En general, más que los artistas relevantes, son las fundaciones creadas por sus herederos, o por el
mismo creador mediante testamento, las que poseen ciertas obras de importancia. Estas obras en general se
mantienen en un museo determinado, dedicado con exclusividad a ese artista o no, y se entregan a préstamo a

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otras instituciones periódicamente.
En definitiva, al decir que se priva a los creadores del derecho de distribución se desconoce la realidad del
mercado del arte, en el que tanto los artistas como los compradores justamente están acostumbrados a la venta de
la obra. Y esto no se debe a una situación arbitraria, sino a que por las características propias de la obra de arte, su
mayor disfrute se logra mediante la posesión de la misma.
3.1. El DS y su relación con el derecho moral de autor
El DS ha tenido su principal desarrollo en las tradiciones jurídicas europeo-continentales, ya que tiene una
gran relación con la tradición de otorgar derechos morales de autor. Éstos reconocen a los autores una permanente
relación entre el artista y su obra, incluso después de la venta. Ahora bien, la limitada recepción de ellos derechos
morales en las jurisdicciones del common law, ha sido tal vez el principal impedimento para la sanción del droit
de suite en los países respectivos. (73) Sin perjuicio de ello, hay que notar que el derecho ya existe en el Reino
Unido, Australia, y aunque solamente a nivel local, en los Estados Unidos dentro de California.
GUTIÉRREZ VICÉN afirma la relación entre DS y derechos morales. El autor dice que por el hecho "de que
su creación coincide y se funde con el soporte material en el que se plasma, el artista plástico precise de una
regulación más tuitiva por la legislación, tanto de su derecho moral, como de sus derechos económicos". (74)
La compensación al artista tendría lugar debido a que "su evolución como artista y su continuidad en su
carrera son factores que si dependen de él y que por carecer de derechos de explotación sólo benefician a
terceros". (75) Es extraño que una obra de arte visual tenga éxito en el mercado del arte, siendo aislada de la
trayectoria del artista.
Casi no existen las "one hit wonders", como en la industria de la música, sino por lo contrario, la mayoría de
los artistas que venden más obra son aquellos que han invertido muchos años en desarrollar con cuidado su
imagen en el mercado. (76) Inclusive, en muchos casos es más importante saber quién es el autor de la obra, que la
relevancia o mérito artístico de la creación en cuestión.
Señalan MOUCHET Y RADAELLI que el droit de suite "contempla, además, el acrecentamiento de la fama
del creador, conseguida casi siempre, mediante un prolongado esfuerzo intelectual y permite que los autores de las
obras puedan participar en el mayor valor que ellas adquieren después de haber salido de sus manos". (77)
3.2. La función social del droit de suite en el mercado del arte
El argumento social se ha utilizado en numerosas legislaciones, para introducir en las normas sobre DS
mecanismos de cobertura en casos de problemas de salud, vejez y pobreza. Es decir, se crean políticas públicas
que legitiman este derecho ante la comunidad artística, debido a que se le da un tinte solidario.
En general, las normativas, especialmente en los Estados con tradiciones jurídicas de derecho civil, establecen
un porcentaje de la recaudación de este derecho, que la sociedad de gestión colectiva correspondiente debe
destinar a acciones de previsión social o de promoción cultural.
A respecto de esto, dice PFENNIG que "la administración colectiva del droit de suite ofrece la posibilidad de
establecer un sistema de apoyo que fomenta la creatividad artística. Ahora bien, hay que tener cuidado de que
estas deducciones no afecten a la gestión del droit de suite en su conjunto ni eviten completamente el pago de la
remuneración que surja de la plusvalía de la obra de un artista". (78)
Siguiendo esta lógica, GUTIÉRREZ VICÉN dice que "el papel que el derecho de participación cumple, no es
solamente el de equilibrar una descompensación individual, también tiene una función social. Se trata de ponerle
un rostro humano a un mercado, el del arte, que dejado a su propia suerte girará inevitablemente en una única
dirección: la de la consideración de la obra de arte como una joya, como un bien escaso y como tal, sometido a la
especulación económica; en lugar de ser valorado como una fuente más de la creación humana que se plasma
sobre un soporte material único."(79)
En definitiva, el DS cumple una función social, la de preservar el humanismo en la cultura. (80) Fomenta la
creatividad, el enriquecimiento el patrimonio artístico, y contribuye a la protección social de los artistas.
3.3. Teoría del valor intrínseco
En Alemania, para fundamentar el DS se consideró que el incremento del valor de una obra ya existía en forma
latente en el mismo al momento de realizarse la primera venta. Ese valor latente de la obra se debe a los continuos
esfuerzos del artista, que continúa engrosando su catálogo. Por lo tanto si de una obra en particular aumenta de
valor, significa que ese es el monto real que el artista debería haber recibido en un comienzo. Entonces, al
revenderse la obra, el artista debería participar de las ganancias al aumentarse el valor de la misma. (81)
Esta teoría adolece de un problema, ya que parecería que sólo se podría aplicar en el caso de que la obra
aumente de valor al ser revendida. Eso podría justificar que el DS sólo se aplicara sobre la plusvalía de una obra,
lo que en definitiva siempre ha llevado el DS al fracaso a todos los sistemas legales donde se ha aplicado. (82) De
todas formas y extrañamente, la teoría se desarrolló en uno de los países donde el DS se ha aplicado con más éxito.
Asimismo, si bien el aumento del valor de la obra se atribuye principalmente a la labor del artista, otros
agentes del campo del arte pueden haber contribuido. Por ejemplo, un museo puede ayudar a aumentar el valor de

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la obra colocándola en su colección permanente, un galerista prestigioso vendiéndola, un crítico reconocido
escribiendo un artículo favorable, etc.
3.4. La UE y la armonización del mercado común
La Unión Europea es la región donde el DS tiene su mayor aplicación. Ahora bien, el derecho no existía en
todos los Estados miembros, o no se aplicaba con efectividad, o se regulaba con características dispares. A fin de
remediar esta situación, se dictó la Directiva 2001/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de
septiembre de 2001, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original.
La misma estableció la obligatoriedad del DS para todos los miembros de la Unión Europea. Su propósito es
reducir la distorsión en la competencia resultante de que el derecho existiera sólo en algunos Estados Miembros, y
permitir a los artistas una participación en el éxito económico de sus obras. (83) Especialmente, buscaba
implementar el DS en el Reino Unido, país en el que las poderosas casas de subastas realizaban un lobby continuo
para evitar la implementación del mismo.
La Directiva Europea en su Considerando 9 establece que "la aplicación o inaplicación de tal derecho
repercute considerablemente en las condiciones de competencia en el mercado interior, puesto que la existencia o
ausencia de una obligación económica derivada del derecho de participación es un elemento que tiene en cuenta
cualquier persona que desee vender una obra de arte; este derecho es pues uno de los factores que contribuyen a
falsear la competencia así como a desplazar las operaciones de venta dentro de la Comunidad."
Esto significa que para la UE la inexistencia del derecho en ciertos países acarreaba el riesgo de que ciertas
operaciones se realizaran o se simularan en los mismos a fin de impedir el cobro del DS. Esto además de ser
perjudicial para los artistas, no posibilitaba una competencia justa para los intermediarios y coleccionistas de los
países en donde sí se debía abonar el DS.
En el Considerando 14 de la Directiva se explica que "la existencia de unas justas condiciones de competencia
es un requisito indispensable para el correcto funcionamiento del mercado interior; las diferencias entre las
disposiciones nacionales sobre el derecho de participación del autor distorsionan la competencia, deslocalizan las
operaciones de venta dentro de la Comunidad y originan diferencias de trato entre artistas en función del lugar en
que se vendan sus obras; esta cuestión tiene, pues, aspectos transnacionales que no pueden ser adecuadamente
regulados mediante la acción de los Estados miembros; la no intervención de la Comunidad vulneraría el requisito
establecido en el Tratado de corregir las distorsiones de la competencia y las desigualdades de trato."
El argumento de la armonización del mercado común podría denominarse un argumento mediato para la
creación del DS. No da razones por las cuales se debe crear el derecho sin la consideración de una unión
económica regional. Más que un argumento para la creación del derecho, evita que los países tengan
justificaciones para no establecerlo, en supuesto perjuicio de los demás miembros de la UE.
3.5. Posibilitar el ejercicio de otros derechos de autor y actividades de interés para el artista.
El DS puede servir a los autores para conocer el destino de sus obras. Gracias a los derechos de acceso a la
información del autor para poder ejercer el DS, ese puede tener más control sobre aquellos lugares donde sus
obras se encuentran físicamente.
Esto puede ser muy importante para organizar exhibiciones del autor. Es usual que cuando un artista alcanza
un gran reconocimiento —lo que muchas sucede pasando los 50 ó 60 años de edad—, ciertas instituciones
organicen muestras retrospectivas. En este tipo de muestras, se presentan varios períodos de la producción del
artista, necesitándose exhibir obras producidas 30 años atrás o más.
Si el autor puede conocer el destino de su obra, probablemente pueda solicitar a sus propietarios que la
entreguen a título gratuito para ser exhibida temporalmente. Esto es especialmente útil cuando se vende una obra
a una colección privada, que no la exhibe regularmente ni produce catálogos u otro tipo de publicaciones.
Asimismo, en muchas transacciones se ocultan los nombres de las partes. (84)
Asimismo, en ciertas legislaciones existe el derecho moral del acceso al ejemplar único. En la Ley española, el
Artículo 14 que se refiere al contenido y características del derecho moral, establece en el inc. 7 que el autor tiene
el derecho de "acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercitar el
derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda. Este derecho no permitirá exigir el desplazamiento de
la obra y el acceso a la misma se llevará a efecto en el lugar y forma que ocasionen menos incomodidades al
poseedor, al que se indemnizará, en su caso, por los daños y perjuicios que se le irroguen."(85)
Es sorprendente lo mal que en muchos casos los artistas catalogan y archivan sus obras vendidas. Muchas
veces los artistas ni siquiera poseen una foto en resolución aceptable de una obra, para entregarla a editoriales o
instituciones culturales que desean realizar una publicación sobre la misma. En estos casos, el DS también
permitiría más fácilmente poder conocer el destino de la obra, para poder el ejercicio de este derecho moral.
3.6. La pérdida de ingresos internacionales de los artistas
El Convenio de Berna en su Artículo 14 ter, inc. 2) establece que el DS "no será exigible en los países de la
Unión mientras la legislación nacional del autor no admita esta protección y en la medida en que la permita la
legislación del país en que esta protección sea reclamada."

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Esta es una de las pocas excepciones al principio del trato nacional establecido en el Convenio en el Artículo
5º incs. 1) y 2), y trae como consecuencia que si un artista tiene la nacionalidad de un país que no reconoce el DS,
no podrá cobrarlo en los países que sí. Prácticamente todos los países que reconocen el DS limitan su cobro al
reconocimiento recíproco del derecho. Una excepción se encuentra en nuestro vecino Uruguay, que es uno de los
países que utiliza el criterio de aplicación universal del derecho de autor local. (86)
Por lo tanto, que un país no reconozca al autor el DS, le causará el perjuicio de no poder cobrar el derecho en
el extranjero, donde a veces su obra puede ser cotizada a precios mucho mayores.
3.7. Círculo virtuoso económico
Denomino "círculo virtuoso económico" a una línea de fundamentación del derecho, que si bien se soporta en
un razonamiento económico, no deja de tener una vertiente filosófica y social. Dice VICENTE DOMINGO que
"ya no queda sino como un eco de fondo, la lástima que se sentía por los artistas pobres y enfermos". (87) Ahora
bien, no considero que se deba abandonar el fundamento de equidad, pero sí que debe ser ampliado,
conjuntamente con la teoría de la función social del DS y de la del derecho moral.
Desde el punto de vista político económico y más allá de consideraciones éticas, el hecho de que los artistas
visuales reciban el DS les brinda ingresos adicionales que les facilita sus tareas creativas. Además, en el caso de
los artistas ya fallecidos le permite a sus herederos "cuidar la obra" del artista. Podrán organizar muestras y
publicar catálogos, dar certificados de autenticidad y preservar las obras, lo que permite mantener o aumentar el
valor de mercado de ese autor. (88)
De esta forma, se producen más obras, posibilitando a los intermediarios a obtener mayores ingresos. No
necesariamente la producción de un artista debe ser escasa para ser altamente valorada. Muchos de los artistas de
mayores ingresos en la historia han tenido una producción prolífica. A modo de ejemplo, se pueden citar a Pablo
Picasso, Andy Warhol, Salvador Dalí, Joan Miró y Damien Hirst.
Consecuentemente, se evita caer en las teorías que muestran al intermediario como un aprovechador que vive
a costa del autor. Si bien existen casos en lo que esto puede ser así, los intermediarios son colaboradores de los
artistas, y su actividad resulta esencial para que puedan sobrevivir económicamente.
El DS así entendido permitiría que los coleccionistas accedan a mayor cantidad de obras y de mejor calidad a
mediano y largo plazo. Los detractores del DS dicen que desalienta a los coleccionistas a comprar obras, y que por
ende afecta el negocio de los intermediarios, aunque no se conocen estudios empíricos que avalen esta postura. Si
se entiende el DS como parte de una política pública que busca el desarrollo de un círculo virtuoso en el mercado
del arte, será más fácil argumentar que los coleccionistas e intermediarios no se verán afectados dentro de un
marco general.
Asimismo, se supera el escollo de la teoría del valor intrínseco, ya que no se desconoce el rol de los demás
agentes del mercado del arte en la valorización de la obra del autor. Tampoco es necesario caer en las forzadas
justificaciones de la compensación del derecho de distribución, o de la igualación de los derechos reproducción y
comunicación pública.
4. Argumentos en contra de la implementación deldroitdesuite
4.1. Disminución del valor de la obra y de la propiedad
SCIARRA QUADRI menciona que según DESBOIS el DS es una limitación o amputación del derecho de
propiedad que los terceros adquieren sobre la obra de arte. (89)
Este mismo concepto ha sido tomado también por aquellos que son contrarios al DS. Según esta postura, al
limitarse el derecho de dominio sobre la cosa física, la misma tiene un menor valor, disminuyendo los valores de
las obras en el mercado de arte. (90) Considero que este argumento puede ser criticable de varias formas:
Primero, es discutible que el valor de la obra disminuya. La obra podrá ser vendida tal vez por el mismo valor
o tal vez superior, ya que las razones para la compra o no de una obra pueden ser muy variadas. Tal vez el
poseedor de una obra tenga que pagar el DS al revenderla, pero puede haber obtenido una suma mucho mayor al
venderla en un lugar y momento determinado.
Obviamente, podría suceder que si no existiera el DS tal vez el dueño de la cosa podría haber maximizado aún
más sus ganancias. Pero esta es una simple afirmación que evita ver el panorama más amplio sobre la intención
del DS. No existen los derechos absolutos, y en este caso no hay una excepción. El DS tiene la intención de
beneficiar a los artistas, y justamente busca que parte de las ganancias de la reventa puedan ser de su propiedad.
Esta crítica proviene de un punto de vista puramente economicista, que no tiene en cuenta la función social del
DS.
En los fundamentos del Proyecto de Ley argentino de la Diputada MORANDINI del 2007, se trata esta
cuestión, y se aclara que "la transmisión de una obra de arte no es asimilable a la venta de una cosa. Los derechos
intelectuales poseen una naturaleza compleja que los diferencia de otros derechos. Quien adquiere una obra de
arte no puede alterarla y, menos aún, firmarla con su nombre, ya que junto con su derecho de propiedad sobre el
soporte físico de la obra coexisten otros derechos intransmisibles del autor. El derecho real de propiedad permite
poder usar, disfrutar y abusar de la cosa."

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4.2. Tratamiento injusto para coleccionistas e intermediarios
Menciona GUTIÉRREZ VICÉN que ante el DS "automáticamente se levantan voces en defensa de la
importancia que para el artista tiene el mercado, e incluso lo negativo que es reclamar este derecho cuando el
mercado se encuentra en recesión. O bien, lo injusto que resultaría si un comprador de una obra, ha de pagar un
porcentaje a su autor si se ve obligado a vender la obra por debajo del precio que pagó". (91)
Se debe tener en cuenta que el DS no está pensado como un castigo a los coleccionistas e intermediarios, sino
que sólo busca que el artista participe en las ganancias. Ahora bien, se dice que a veces justamente esas ganancias
no existen, y que el vendedor de la obra la subasta a un precio menor que el de adquisición. Por lo tanto, se solicita
que el DS sólo se aplique en los casos en los que realmente hay una ganancia por parte del vendedor.
El inconveniente de esta postura, es que el DS jamás se pudo aplicar eficientemente en los países que siguieron
el sistema de aplicarlo a la plusvalía. El mercado del arte es poco transparente, y en muchísimos casos sería
imposible averiguar a qué precio una obra fue comprada con anterioridad.
La Comisión de las Comunidades Europeas refiriéndose a esta cuestión dijo que "conviene imponer el derecho
de participación sobre el precio de venta de las obras. Limitar la base imponible únicamente a la plusvalía
realizada sobre el precio de adquisición se prestaría a importantes problemas de control. Como cualquier otro
derecho de autor, el derecho de participación debe abonarse en función de la explotación que se efectúe de la obra,
independientemente del éxito de la misma."(92)
En última instancia, vale recordar que el DS se aplica en el mercado secundario de arte, y que por lo tanto los
agentes que intervienen en él habitualmente especulan y lucran con las obras. Al respecto dice PFENNIG: "Con
sus argumentos en contra de la introducción del droit de suite, el comercio del arte trató de disimular el hecho de
que este derecho se impone no al comercio del arte en sí, sino a las personas que revenden obras de arte y, en
última instancia, se benefician de la plusvalía; los marchantes sólo están incluidos en el sistema de droit de suite
en la medida en que en algunos casos transmiten la remuneración de la persona privada que vende al artista que es
beneficiario."(93)
4.3. Disminución de compra de obras de artistas jóvenes
Muchas veces los galeristas dicen que por el DS se dejarán de comprar las obras de artistas jóvenes, y que sólo
se comprarán las de artistas consagrados ya que son menos riesgosas para su reventa. En teoría, los coleccionistas,
sabiendo que deberán pagar el DS no desearán invertir en un artista joven, ya que no saben cómo evolucionará su
carrera.
Por otro lado, representantes de casas de subastas han dicho que introduciendo el DS también que se reducirán
los precios en el mercado primario, mientras que se brindaría a los artistas poco o ningún incentivo adicional para
crear. (94)
Esto es totalmente falso, ya que el DS nunca se aplica a la primera venta de la obra. El derecho busca que el
artista puede participar en el éxito de su obra en el mercado secundario, "cuyos réditos hasta entonces quedaban
limitados exclusivamente a los coleccionistas, inversores y marchantes."(95) Al no afectarse el mercado primario,
no existe la posibilidad de que se reduzcan las ventas de los artistas jóvenes por este motivo.
4.4. Deslocalización y transporte
Los galeristas sujetos a regulaciones de DS suelen decir que están en una situación desventajosa respecto a sus
pares de Hong Kong o Nueva York que no tienen que lidiar con el derecho. (96) Los vendedores aducen que los
coleccionistas que no deseen pagar el derecho, trasladarán sus obras a aquellos países en los que el DS no exista.
(97) Este fenómeno se conoce como "deslocalización".
La UE dictó una Directiva a fin de evitar los riesgos de esta práctica. Sin embargo, en contra del argumento de
que al crear un mercado único bajo la Directiva Europea se evita la deslocalización, GIBBONS dice que las ventas
en vez de desplazarse a Londres, se trasladarán a Estados Unidos o Suiza. (98) A su vez, sectores relacionados a
los intermediarios de Estados Unidos rechazan la implementación del DS debido a que no desean ceder una
"ventaja competitiva en el mercado global". (99)
Ahora bien, el riesgo de deslocalización es inversamente proporcional a la distancia del mercado de arte
competidor. A mayor distancia, existe menor riesgo de deslocalización. Esto se debe a que cada vez es más caro
transportar la obra por los fletes y seguros. Por ejemplo el costo de enviar una obra desde Inglaterra para ser
subastada en Hong Kong, es más caro que la suma que se debería pagar en Londres por el DS. (100)
Asimismo, la UE tomó otros recaudos para evitar este fenómeno: "La Comisión considera que sería preferible
establecer para el derecho de participación unos tipos decrecientes escalonados en tres tramos de precios. En
efecto, el tipo propuesto para el tramo superior a 250.000 euros, que equivale al 2% del precio de venta sin
impuestos, no difiere mucho de los gastos suplementarios que supone una exportación con vistas a eludir el pago
del derecho de participación."(101)
Finalmente, el envío de la obra a otros mercados en general está más relacionado a la posibilidad de obtener un
mejor precio, que para esquivar el DS. Contemplando esta situación La Comisión Europea decidió realizar un
informe a ser presentado en el año 2014, para analizar si el DS era responsable de la declinación del mercado de

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arte Británico, o si otros factores como la importancia de China lo estaban causando. (102) Recientemente la
Comisión Europea decidió posponer el informe hasta el año 2015. (103)
Cabe tener en cuenta que luego de la implementación del DS en el Reino Unido, las obras se siguieron
exportando al mercado de Londres ante la expectativa de obtener mayores ganancias. Robert Scott —heredero de
William Scott—, ha indicado que las obras de su padre son habitualmente exportadas de Estados Unidos hacia
Inglaterra porque los precios ahí son más altos. (104)
5. Los impuestos en el mercado del arte y su relación con eldroitdesuite
5.1. Droit de suite e impuestos como costos de transacción
A simple vista, el DS guarda relación con los impuestos en el mercado del arte. En muchos casos el DS es
considerado de forma errónea por personas que intervienen en el mercado del arte como un impuesto. (105)(106)
Inclusive, también así lo ha considerado algún legislador extranjero. (107)
Ahora bien, el DS no es un impuesto, sino que es una participación establecida por ley a favor del artista. Su
naturaleza jurídica es la de un derecho de autor mixto, patrimonial y moral, caracterizado por ser un derecho de
simple remuneración, que "da lugar a un crédito concreto a favor del artista en cada reventa en los que se cumplen
los requisitos legales". (108)
Por otro lado, el impuesto es un tributo que se exige en función de la capacidad económica de los obligados a
su pago. (109) Asimismo, el impuesto "se caracteriza por no requerir una contraprestación directa o determinada
por parte de la Administración Central" y tiene "el objeto de financiar los gastos del Estado". (110)
Ahora bien, se discute si ambos son factores económicos que pueden influir en lo que se denomina
"deslocalización". Como dije anteriormente, la deslocalización es el fenómeno que se produce cuando las obras de
arte son enviadas a otro país, que posee condiciones económicas más favorables, con el fin de ser vendidas.
5.2. Porcentaje de droit de suite aplicable a las reventas en derecho comparado
A los fines de analizar el impacto del DS como costo en un mercado de arte determinado, es primordial
analizar el cálculo del importe del derecho.
El cálculo del importe varía en los diferentes países en los que el DS se encuentra vigente, siendo en general
un porcentaje de entre el 4% y el 5% del precio de la reventa. En Europa, el derecho de crédito en qué consiste el
DS se cuantifica al aplicar un porcentaje fijado legalmente a cada tramo del valor de reventa de la obra. (111)
En el mundo se encuentran dos esquemas principales:
1) De porcentaje fijo: tal como el del 3% que se aplica en Uruguay y del 5% de Australia. Este sistema es más
simple y eficiente. Genera menos costos de gestión, y mayores ingresos a los autores.
2) De porcentaje variable decreciente según escalas del precio obtenido en la reventa: este esquema es
utilizado en la Unión Europea, en el que los porcentajes varían entre el 4% ó 5% hasta 50.000.-, y el 0,25%
superados los 500.000.-. Este sistema es el resultado de las presiones del lobby de los vendedores de arte,
alegándose que limitaría el impacto del derecho en los mercados europeos. Inclusive, se somete el derecho a un
tope 12.500.
5.3. Impuestos, droit de suite, compradores y deslocalización
Tanto el DS como los impuestos son costos en las operaciones de venta de obras artísticas. Asimismo, hay
otras cuestiones que influencian el desarrollo de los mercados de arte, tales como el prestigio del vendedor, el
poder económico de los potenciales compradores, los costos de transporte y de seguros, el precio de mercado y las
comisiones de los agentes. Todos estos son factores pueden ser analizados como eventuales causales de la
deslocalización de las obras.
Actualmente, hay dos factores a nivel mundial que tienen la mayor influencia en la posible deslocalización de
obras de arte. Por un lado se encuentra el régimen impositivo, incluyendo impuestos sobre la propiedad de obras
de arte y el Impuesto al Valor Agregado (IVA). Según el Apartado 2.4 del Reporte de la Comisión Europea
COM(2011) 878 final - Reporte sobre la Implementación y Efectos de la Directiva del Derecho de Reventa
(2001/84/EC), el "sistema impositivo, incluyendo la aplicación de IVA puede jugar un rol significativo. Se debe
notar que dentro de la UE el IVA varía ampliamente entre el 15% y el 25%."
Asimismo dice PFENNIG que "el éxito o el fracaso para el mercado, al menos con respecto a obras de otros
Estados que ingresan en el mercado, se ve influido por la aplicación del impuesto al valor añadido a la importación
de las obras de arte, que podría impedir su importación."(112)
Durante muchos años, Londres (segundo mercado mundial de arte) se vio beneficiada por poder tener un IVA
a la importación menor dentro de Europa, en el orden del 2,5%, lo que facilitó la venta de obras provenientes de
países fuera de la UE en sus dos gigantes de la subasta mundial: Christie's y Sotheby's. (113) Ahora bien, este no
es el único factor de importancia, ya que inclusive luego del aumento del IVA a la importación al 5% mínimo
exigido por la UE, el mercado londinense continuó creciendo. Retornaré a este punto luego.
Continuando con la importancia del IVA a la importación de obras, recientemente se ha producido una
controversia en Francia en relación al aumento del mismo. En la actualidad, el impuesto es del 7%, mientras que el

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Estado anunció que lo aumentará al 10% a partir del 1° de enero de 2014. En reacción al aumento, las entidades
que representan a subastadores, galeristas y anticuarios publicaron un reporte manifestando su oposición. (114)
Según el reporte, el aumento del IVA implicará la disminución de la cantidad de obras importadas en Francia.
Alega que de esta forma se disminuirá la cantidad de operaciones, perjudicando intermediarios, artistas,
restauradores y otro tipo de agentes del mercado del arte, y que inclusive se disminuirá la recaudación impositiva
total del Estado Francés. Inclusive, menciona que se reduciría la recaudación de DS. (115)
Resalta el principal competidor del mercado francés, el del Reino Unido, aplica el IVA a la importación del
5%. Éste participó durante el 2012 del 23% del mercado de arte internacional. En contraposición, el mercado
francés representó el 5%. (116)
Finalmente, resalta que las operaciones de importación realizadas entre los países miembros de la UE están
exentas de IVA. Por lo tanto, alega que los propietarios de obras podrían primero importarlas al Reino Unido, para
luego exportarlas a otro miembro de la UE. (117)
Por otro lado, y siguiendo con los grandes factores que influencian el desarrollo de un mercado de arte, ahora
pasaré a analizar los compradores. En definitiva, si ellos tienen el interés y el poder económico para comprar las
obras, inclusive cuando estas sean estas vendidas a precios altos, todas las demás condiciones del mercado pasan
a segundo lugar.
Según una investigación de BURNS publicada en 2012, en la que toma en cuenta las opiniones de diferentes
economistas, existe una tendencia al alza en los sectores de mayor poder adquisitivo del mercado que tiene poca
relación con los problemas de la economía mundial. A modo de ejemplo, resalta que 11 de las 20 obras más caras
algunas vez vendidas de la historia fueron subastadas desde el año 2008.
La investigación hace referencia al economista Benjamín Mandel del Federal Reserve Bank of New York, que
dice que comparar el estado general de la economía y el mercado del arte es erróneo, ya que son las fortunas de los
"súper ricos" que deben ser utilizados como medida en el segmento más alto. Esos "súper ricos" siguen gastando
el mismo un porcentaje de dinero de sus fortunas en arte en relación al promedio histórico, pero resulta hoy en día
tienen cada vez tienen más dinero. Asimismo, en el año 2011 se alcanzó el número de 11 millones de personas de
altos ingresos, el mayor de la historia.
Por otro lado, la concentración de la riqueza se expendió, impactando la forma en la que se realizan las
inversiones. En los mercados con mercados financieros menos maduros, como los Emiratos Árabes Unidos,
China, Arabia Saudita y Brasil, los ricos gastan más en artículos de lujo, tales como el arte. Por otro lado, los
norteamericanos tienen a focalizarse en inversiones más tradicionales, aunque invierten en general el 9% de su
riqueza en artículos de lujo.
Finalmente dice que se debe tener en cuenta que la relación cercana entre la prosperidad regional y el
crecimiento del mercado del arte no es un fenómeno reciente. Por ejemplo, el boom del mercado del arte a fines de
los 1980s fue influenciado por las compras de los nuevos ricos japonenses. (118)
El caso más reciente de concentración de nuevos ricos se ha dado en China, en la que el mercado de arte siguió
el boom económico del país, que lo transformó rápidamente en el tercero en importancia del mundo para algunas
fuentes. (119)
¿Cómo se traduce toda esta información, a la realidad de Argentina? El mercado argentino, si bien es de
importancia en Latinoamérica, a nivel mundial es pequeño. Se nutre principalmente de obras locales, por lo que en
definitiva no es probable que se dejen de importar obras extranjeras por el sólo hecho de establecer el DS en
nuestro país. Asimismo, hay que tener en cuenta que el principal rival geográfico de Buenos Aires, Punta del Este,
tiene un esquema de DS que inclusive se aplica al dominio público pagante. Por lo tanto, enviar una obra a
Uruguay, implicaría pagar seguros y transporte, y se debería abonar igualmente el DS.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que Argentina tiene un mercado "muy poco transparente —aún menos
que el global, si es posible—". (120) Por lo tanto, la introducción del DS, que necesariamente implica una mayor
transparencia en la información de las ventas de arte, ayudaría a blanquear esas transacciones e incrementar la
recaudación impositiva. Por esta simple razón, el DS podría no ser visto con agrado por algunos operadores
locales del mundo artístico.
Cabe resaltar que, percatándose de la falta de transparencia del mercado artístico, el Estado ha tomado
medidas concretas. En este sentido la Unidad de Información Financiera mediante las Resoluciones 28/2011,
70/2011 y sus modificatorias, estableció un sistema para reportar operaciones de venta de obras de arte y de otro
tipo que puedan provenir o estar vinculadas a la comisión de los delitos de lavado de activos y financiación del
terrorismo. (121)
6. Las obras visuales objeto deldroitdesuite
6.1. Arte, Bellas Artes, Artes Plásticas y Artes Visuales
Un primer problema que se encuentra al determinar qué obras de arte visual pueden ser objeto de este derecho,
es justamente establecer qué es el arte visual.

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Según el Glosario de la OMPI, la obra artística (u obra de arte) "es una creación cuya finalidad es apelar al
sentido estético de la persona que la contempla. En la categoría de obras artísticas entran las pinturas, los dibujos,
las esculturas, los grabados y, para diversas legislaciones de derecho de autor, también las obras de arquitectura y
las obras fotográficas. Si bien en algunos países se considera que las obras musicales constituyen una categoría
especial de obras protegidas, en numerosas legislaciones de derecho de autor las obras musicales quedan también
comprendidas en la noción de obras artísticas. Análogamente, la mayoría de las legislaciones incluyen en esta
categoría las obras de arte aplicado."(122)
Según la Real Academia Española, el arte —en sentido general— es una "manifestación de la actividad
humana mediante la cual se expresa una visión personal y desinteresada que interpreta lo real o imaginado con
recursos plásticos, lingüísticos o sonoros."(123)
La definición precedente, en realidad, no ayuda de gran forma a definir qué es el arte. Ahora bien: tal vez sea
su mayor acierto.
La Historia del Arte se ha dedicado a definir cuál es su objeto de estudio. Sin embargo, cuándo se busca una
definición de arte en esta ciencia social, la experiencia no deja de ser en cierta forma frustrante. Según
GOMBRICH, reconocido historiador del arte:
"No existe, realmente, el Arte. Tan solo hay artistas. Éstos eran en otros tiempos hombres que cogían tierra
coloreada y dibujaban toscamente las formas de un bisonte sobre las paredes de una cueva; hoy, compran sus
colores y trazan carteles para estaciones del metro. Entre unos y otros han hecho muchas cosas los artistas. No hay
ningún mal en llamar arte a todas estas actividades, mientras tengamos en cuenta que con tal palabra puede
significar muchas cosas distintas, en épocas y lugares diversos, y mientras admitamos que el Arte con A
mayúscula tiene por esencia que ser un fantasma y un ídolo". (124)
Por lo tanto, según se ha visto, la noción de qué es arte y qué no lo es, dependerá de un lugar y momento
histórico determinado. La Propuesta de Directiva Europea de 1996, en su Art. 2º reflejaba esta postura
estableciendo una obra será original cuando los ejemplares sean así considerados "según los usos de la profesión
en la Comunidad".
Uno de los casos paradigmáticos de controversia sobre si algo es arte o no, se encuentra en la obra de Marcel
Duchamp titulada "Fuente", consistente en un urinal que el artista compró, firmó con un seudónimo, y expuso.
(125)
Ahora bien, a los fines de comenzar a acotar el objeto de aplicación del droit de suite, este en general sólo
recae en obras de arte visual. (126) Qué es el arte visual tampoco puede ser definido con exactitud, pero en general
comprende la pintura, el dibujo, el diseño, la arquitectura, la fotografía, la ilustración, la escultura, las
instalaciones, el videoarte y en general, todas las presentaciones de ideas, sentimientos y situaciones que son
captadas visualmente, o principalmente de forma visual.
Hasta el siglo XX, era más habitual utilizar el término "Bellas Artes" o "artes plásticas" para designar este tipo
de obras. Dicen BAREIRO DE MÓDICA y MÓDICA que las Bellas Artes son "actividades capaces de producir
objetos de valor estético que provoquen placer, independientemente de todo fin utilitario, aunque en algunos casos
puedan tenerlo". (127) Además, menciona GUTIÉRREZ VICÉN que "hasta la aparición de la fotografía, se
consideraban artes plásticas las denominadas en castellano "Bellas Artes", "Beax Arts" en francés o "Fine Arts" en
inglés. Agrupando en su seno la pintura, la escultura y el dibujo". (128)
Asimismo, menciona SCIARRA QUADRI que por artes plásticas se entiende un "conjunto de obras
intelectuales dirigidas a provocar el sentido estético del espectador, y entre las que se puede enumerar, son simple
carácter enunciativo, los dibujos, pinturas, esculturas, grabados, litografías, etc., llegándose a proteger dentro de
este grupo, como ocurre en Gran Bretaña, a los caracteres tipográficos."(129)
En general se utilizan cosas para crear las obras de arte visual, pero últimamente, también se recurre a la
utilización del cuerpo humano, tal como sucede en las performances. Asimismo, a veces se incluyen otras
manifestaciones artísticas, como los sonidos en las instalaciones.
6.1.1. Normativa internacional
El Convenio de Berna en su Art. 14 ter Inc. 1), establece la posibilidad de legislar el DS para "las obras de arte
originales y a los manuscritos originales de escritores y compositores". Como este artículo no es obligatorio para
los firmantes del tratado, en definitiva las legislaciones nacionales determinarán qué tipo de obras son las que
podrán ser beneficiarias de este derecho.
En el ámbito de la Unión Europea, La Directiva 2001/84/CE relativa al derecho de participación en su Art. 1º
establece el derecho en "beneficio del autor de una obra de arte original".
Luego, en el Artículo 2º inc. 1, aclara que "se entenderá por "obras de arte originales" las obras de arte gráficas
o plásticas tales como los cuadros, collages, pinturas, dibujos, grabados, estampas, litografías, esculturas,
tapicerías, cerámicas, objetos de cristal y fotografías, siempre que éstas constituyan creaciones ejecutadas por el
propio artista o se trate de ejemplares considerados como obras de arte originales."
Asimismo, en el inc. 2 de ese artículo, establece que "Los ejemplares de obras de arte objeto de la presente

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Directiva que hayan sido hechos en ediciones limitadas por el propio artista o bajo su autoridad se considerarán
obras de arte originales a los efectos de la presente Directiva. Dichos ejemplares estarán normalmente numerados,
firmados o debidamente autorizados de otra manera por el artista."
De la lectura de la Directiva, se desprende que ha utilizado un criterio amplio sobre las obras a las que se
podría aplicar el derecho, y realizando una enunciación no taxativa. Inclusive la obra ni siquiera debe ser
necesariamente realizada manualmente por el autor, ya que es muy común que los artistas consagrados utilicen
asistentes que fabrican la obra bajo su dirección. (130)
En un ámbito más cercano a nuestra realidad, la Comunidad Andina, la Decisión 351 (Régimen Común sobre
Derecho de Autor y Derechos Conexos), en su Art. 16 reconoce el derecho a los autores de "obras de arte". A su
vez, en su Art. 3º define a la "obra plástica o de bellas artes" como "creación artística cuya finalidad apela al
sentido estético de la persona que la contempla, como las pinturas, dibujos, grabados y litografías."
Luego, aclara que "no quedan comprendidas en la definición, a los efectos de la presente Decisión, las
fotografías, las obras arquitectónicas y las audiovisuales". Ahora bien, no excluye expresamente a la obra de arte
aplicado, a la que en el mismo Art. 3º define como "creación artística con funciones utilitarias o incorporada en un
artículo útil, ya sea una obra de artesanía o producida en escala industrial".
6.1.2. Legislación comparada a nivel nacional
a) Uruguay
En el Art. 9º de Ley 9739 de Propiedad Literaria y Artística según modificación por Ley Nº 17.616, se
establece que el derecho se aplicará a "obras de arte plásticas o escultóricas". El antiguo Art. 9º era más amplio, ya
que establecía que "en toda enajenación se entenderá reservado, en beneficio del autor enajenante, el derecho a
participar en la plus valía de la obra, sobre los beneficios que obtengan los sucesivos adquirentes."
Sin embargo, dice BUGALLO MONTAÑO que las obras objeto de ejercicio en la actual ley uruguaya son
"tanto las —digamos— clásicas, esculturas y pinturas, como las fotografías, cerámicas o vidrios. Respecto de
aquellas obras que pueden tener una finalidad utilitaria, corresponde anotar que si integran la definición de obra de
arte plástica no podrán ser excluidas de tal derecho". (131) En cuanto a la obra arquitectónica, si "es vendida en
pública subasta, el autor o los autores, tanto como sus herederos podrán reclamar este derecho". (132)
b) Francia
El Código de Propiedad Intelectual, reformado para implementar la Directiva Europea, establece las
regulaciones del DS en los Artículos L.122-8 CPI y R. 122-2 a 122-12. El derecho se aplica a obras de "arte
gráfico y visual", tales como pinturas, collages, dibujos, impresiones (litografías, grabados y otros), incluyendo
aquellos incluidos en libros ilustrados, encuadernaciones, esculturas, tapices, mueblería y ornamentos, cerámicas,
vidriería, joyería artística, fotografías y creaciones artísticas en medios audiovisuales y digitales.
Esas obras deben ser originales, creadas por el artista mismo, o en caso de copias limitadas, realizadas por él
mismo o bajo su autoridad, debiendo estar numeradas, firmadas o debidamente autorizadas. En el caso de las
obras seriadas, establece a modo de ejemplo las siguientes:
- ediciones limitadas de impresiones originales de una o más placas, sin límite en el número de copias elegido.
Las impresiones que obran en libros también son tomadas en cuenta,
- esculturas limitadas a 12 copias, incluyendo copias numeradas y pruebas de artista,
- tapices y obras textiles, limitadas a 8 copias realizadas a mano, basadas en diseños originales entregados por
el artista,
- piezas de esmaltado, limitadas a 8 copias numeradas y 4 pruebas de artista, hechas enteramente a mano e
incluyendo la firma del artista,
- fotografías limitadas a 30 copias firmadas,
- creaciones artísticas en medios audiovisuales o digitales, limitados a 12 copias.
c) Estado de California, Estados Unidos de Norteamérica
Las obras que pueden calificar para el derecho son las pinturas, esculturas, dibujos y cristalerías originales. En
cuanto a obras fijadas en inmuebles que son revendidos, se excluyen los vitrales de la percepción del derecho,
pero sí se incluyen las esculturas. (133)
d) Reino Unido
Según el Art. 4º Inc. 1 de The Artist's Resale Right Regulations 2006, que introdujo el DS implementando la
Directiva Europea, una "obra" cubierta por el derecho es cualquier obra de arte gráfico o plástico, tal como un
cuadro, un collage, una pintura, un dibujo, un grabado, una impresión, una litografía, escultura, tapiz, cerámica,
vidriería o fotografía. Luego en el Inc. 2 establece que una copia de una obra no será considerada como obra, a
menos que sea una de un número limitado hecho por el autor o bajo su autoridad.
e) España
La Ley 3/2008, de 23 de diciembre, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de

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arte original, implementando la Directiva Europea, establece en su Art. 1º "Los autores de obras de arte gráficas o
plásticas, tales como los cuadros, collages, pinturas, dibujos, grabados, estampas, litografías, esculturas, tapices,
cerámicas, objetos de cristal, fotografías y piezas de vídeo arte, tendrán derecho a percibir del vendedor una
participación en el precio de toda reventa que de las mismas se realice tras la primera sesión realizada por el autor.
Los ejemplares de obras de arte objeto de este derecho que hayan sido realizados por el propio autor o bajo su
autoridad se considerarán obras de arte originales. Dichos ejemplares estarán numerados, firmados o debidamente
autorizados por el autor."
f) Dinamarca
La norma danesa anterior a la implementación de la Directiva Europea se aplicaba a obras de bellas artes
(incluyendo pinturas, esculturas, dibujos, obras gráficas y textiles), obras fotográficas, litografías, láminas y obras
de arte aplicado, salvo que hayan sido producidas en varias copias idénticas (incluyendo obras de orfebrería en oro
y plata, y obras de cerámica). Las obras de arquitectura eran excluidas de la ley. (134)
Luego de la Directiva Europea, el Art. 38 de la Ley de Derechos de Autor estableció que el autor tiene derecho
a "una remuneración por la reventa de copias de obras de arte, incluyendo pinturas, collages, dibujos, grabados,
impresiones, litografías, esculturas, tapices, cerámicas, vidriería, y fotografías". Luego aclara que las copias de
obras de arte "deben haber sido producidas en una copia o en una cantidad limitada por el autor mismo o con su
permiso". Finalmente aclara que no se aplica a obras arquitectónicas.
g) Australia
La Ley de Australia, denominada Resale Royalty Right for Visual Artists Bill 2009, establece en su Art. 7º
inc. 2 que son objeto de ejercicio de la ley las obras originales de arte visual. Y de forma meramente enunciativa,
entre los diferentes tipos incluye las obras de arte digital, las instalaciones, las obras de arte de multimedia, obras
de arte de video, así como cualquier otra cosa prescrita por la regulación. (135) Asimismo, establece en el inc. 1
del mismo artículo, que las obras de arte pueden ser creadas por el artista, o producidas bajo la autoridad del
artista.
Como se ha visto, numerosas legislaciones aceptan que las obras sean realizadas por el artista mismo, o bajo
sus instrucciones, diseños o autoridad. O sea, que el soporte físico material de la obra no necesariamente tiene que
haber sido trabajado de forma directa por el artista, sino que puede contar con ayudantes. Dichos ayudantes hoy en
día no son sólo pintores o escultores, sino que incluyen una gran variedad de profesiones, desde taxidermistas y
apicultores a programadores de software. (136)(137) Esta idea se encuentra llevada a su extremo en los preceptos
del denominado arte conceptual, en el que prima el "concepto" sobre la ejecución material de la obra.
6.1.3. Las fotografías que no son consideradas obras
Durante un largo tiempo, se discutió si una fotografía podía tener derechos de autor, y especialmente si existía
un proceso creativo realizado por el fotógrafo. Dice LIPSZYC sobre la fotografía que "muchos entendían que era
la resultante de un proceso mecánico que realizaba la cámara fotográfica y que resistían su reconocimiento como
obra y la consiguiente protección por el derecho de autor. Pero, por fin, se advirtió que la fotografía es arte". (138)
Sin bien hoy en día la fotografía es ampliamente reconocida como una obra objeto del derecho de autor,
todavía persisten algunas diferencias en su regulación normativa respecto a otros tipos de creaciones. Dichas
diferencias son resabios de la época en la que se discutía justamente la calidad de obra de la obra fotográfica. Por
ejemplo, en el Art. 31 de la Ley 11.723, se establece que la obra fotográfica sólo tiene 20 años de protección desde
su primera publicación.
Inclusive, el Convenio de Berna en su Art. 7º inc. 4), establece que "queda reservada a las legislaciones de los
países de la Unión la facultad de establecer el plazo de protección para las obras fotográficas", pero que el mismo
"no podrá ser inferior a un período de 25 años desde la realización de tales obras". Posteriormente, observando la
evolución del reconocimiento de la obra fotográfica en el derecho comparado, el Tratado OMPI sobre Derecho de
Autor (TODA/WCT), estableció en su Art. 9º que "respecto de las obras fotográficas, las Partes Contratantes no
aplicarán las disposiciones del Artículo 7.4) del Convenio de Berna".
En algunos países, intentando solucionar la cuestión sobre si la fotografía es una obra objeto del derecho de
autor, se resolvió establecer diferentes categorías. Por un lado, se regularon las obras fotográficas protegidas por
el derecho de autor. Por el otro, se estableció un objeto de protección legal separado que no son obras.
En el caso de España, existe la distinción entre "obra fotográfica" y la "mera fotografía". El Real Decreto
Legislativo 1/1996, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, en su Artículo 10 que
regula las "obras y títulos originales", establece en el Inc. 1 que "son objeto de propiedad intelectual todas las
creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o
intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro", y luego establece que quedan comprendidas, entre
otras "las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía".
Luego el Artículo 128 regula "las meras fotografías", y establece que "quien realice una fotografía u otra
reproducción obtenida por procedimiento análogo a aquélla, cuando ni una ni otra tengan el carácter de obras
protegidas en el Libro I, goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación

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Luciano Marchione. droit de suite. Implementación del Droit de Suite en Argentina

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