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UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA-UNED 
FACULTAD DE DERECHO 
DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL 
DOCTORADO EN DERECHO PATRIMONIAL: 
LA CONTRATACIÓN CONTEMPORÁNEA 
PERÍODO DE INVESTIGACIÓN 
TRABAJO DE INVESTIGACIÓN II: DERECHO PATRIMONIAL - 0602903. 
TUTORA: DOCTORA DA. TERESA SAN SEGUNDO MANUEL. 
NOMBRE DEL DOCTORANDO: INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO. 
TÍTULO DE LA INVESTIGACIÓN: RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LOS 
CONTRATOS ESTATALES DE OBRA PÚBLICA Y DE 
CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE. 
Área de la Ciencia en que puede ser ubicada la Investigación: Derecho Civil, Comercial y 
Público- Administrativo. 
OBJETIVO GENERAL. 
Desarrollar el Segundo Tema de Investigación que corresponde a “El Régimen Patrimonial 
de los Contratos Estatales de Obra Pública y de Concesión de Infraestructura del 
Transporte en Colombia” a partir de una amplia revisión bibliográfica y de estudio de caso 
con el fin de conocer a profundidad los desarrollos jurídicos desde las distintas fuentes del 
Derecho y los avances y retos pendientes de las políticas públicas entorno al interés general 
y al bienestar de las ciudades y de los ciudadanos.
2 
JUSTIFICACIÓN. 
En el campo de la Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, es 
necesario producir conocimiento actualizado dado el margen de modificaciones y 
regulaciones constantes que se dan en el Ordenamiento Jurídico Colombiano. 
En ese contexto, en el régimen legal Colombiano, los doctrinantes realizan importantes 
distinciones en cuanto a la naturaleza de los contratos civiles y de los contratos 
administrativos no sólo por sus orígenes filosófico-políticos sino por la regulación jurídica 
que va en dirección a satisfacer intereses distintos, esto es, los primeros a satisfacer 
intereses individuales, particulares, privados los segundos a satisfacer intereses públicos, 
colectivos, sociales. 
En este último sentido, la Constitución Política de Colombia es clara en señalar en sus 
artículos 1, 2, 6 y 209: “Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma 
de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, 
democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el 
trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés 
general”; “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la 
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes 
consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los 
afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la 
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica 
y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para 
proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y 
demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales 
del Estado y de los particulares”; “Los particulares sólo son responsables ante las 
autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la 
misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” y “La 
función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con 
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, 
imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la 
desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus
actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración 
pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que 
señale la ley” (toda la negrilla por fuera de los textos originales). 
Ahora bien, en materia Civil, el artículo 1º. de la Legislación Civil Colombiana que data de 
1887 literalmente reza: “El Código Civil comprende las disposiciones legales sustantivas 
que determinan especialmente los derechos de los particulares, por razón del estado de 
las personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles” (negrilla por fuera 
del texto original). 
Si bien, la primera referencia, es a la suprema norma de Derecho Público que es la 
Constitución Política y la segunda al régimen civil que regula las relaciones entre los 
particulares, es incuestionable que los orígenes del Contrato Estatal están en el Derecho 
Civil que desarrolla la Teoría General del Contrato y de las Obligaciones. Ello obedece a las 
grandes transformaciones de orden económico, social y político que se sucedieron 
particularmente hacia la mitad del Siglo XX, época a partir de la cual se impulsaron 
importantes cambios legislativos que en Colombia se marcan con el momento histórico de 
la Asamblea Constituyente y la expedición de la Constitución Política de 1991. 
En ese marco histórico toma fuerza la institución jurídica del Contrato Estatal o Contrato 
Administrativo y el principio de armónica colaboración entre lo público y lo privado se 
fortalece despertando el interés de los analistas y juristas alrededor de temas de 
investigación como el del régimen patrimonial de los contratos, tan necesarios al interés 
general, a los ciudadanos y de la Administración Pública. 
3 
PROBLEMA JURÍDICO. 
¿El régimen patrimonial de los contratos estatales de obra pública y de concesión de 
infraestructura del transporte en Colombia y su sistema normativo contribuyen para que la 
implementación de políticas públicas generen desarrollo sostenible y calidad de vida para 
ciudades y ciudadanos?.
4 
MARCO TEÓRICO – BREVE REFERENCIA. 
El régimen patrimonial de los contratos estatales de obra pública y de concesión de 
infraestructura del transporte en Colombia, suscita controversia permanente no solo en los 
círculos jurídicos especializados sino en la sociedad en general por su complejidad y 
desconocimiento sobre la materia y es uno de los temas que en el ámbito de los contratos 
administrativos es de mayor complejidad para el Derecho Administrativo. 
Para su comprensión, sin duda, se debe estudiar la historia normativa de los contratos 
estatales pero además la realidad cultural que marca el sendero de las necesidades sociales 
de ciudades y ciudadanos. 
Corresponde a la Administración Pública centrar su atención cuando se trata de la 
contratación de obra pública y de concesión de infraestructura de transporte consultas las 
necesidades sociales y responder a ellas trascendiendo las formalidades por 
responsabilidades mayores de mejoramiento de la calidad de vida ciudadana y protección 
del medio ambiente por ejemplo para lo cual es condición necesario ir de la mano del 
diseño, formulación, ejecución y evaluación de políticas públicas integrales de Estado que 
respondan justamente a esa armónica relación de colaboración entre lo estatal y lo privado, 
entre lo estatal y lo ciudadano. 
En ese orden de ideas, la Administración Pública para la realización de los fines que le fija 
la Constitución Política de Colombia y el resto del ordenamiento jurídico adquiere bienes y 
servicios que hoy por hoy requieren de la institución contractual guiada por los principios 
constitucionales1 de la función pública y de la actividad contractual2. 
De esa finalidad, en parte se ocupa esta investigación, al centrar su atención en dos tipos de 
contratos estatales complejos como del de obra pública y de concesión de infraestructura 
del transporte. 
El primero, lo define el artículo 32 de la ley 80 de 1993, así: “Artículo 32. De los Contratos 
Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que 
1 Artículo 209 de la Constitución Política de Colombia. 
2 Artículo 23 de la ley 80 de 1993 y los Decretos Reglamentarios que los desarrollan.
celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado 
o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así 
como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 1o. Contrato de Obra. Son 
contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, 
mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo 
material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. 
En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de 
licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona 
independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y 
omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente 
estatuto”3. 
Sobre el segundo tipo de contrato, esto es el de concesión se ocupa el artículo 32 numeral 4 
de la citada ley 80, así: “(…) 4o. Contrato de concesión: Son contratos de concesión los 
que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada 
concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, 
de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una 
obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades 
necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y 
riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de 
una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la 
participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o 
porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes 
acuerden”. 
De otra parte, el Consejo de Estado4, conceptúo sobre la naturaleza de la infraestructura del 
transporte que da lugar a los contratos de concesión en ese renglón, señalando que la red 
5 
3 La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. 
4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero Ponente: 
Gustavo Aponte Santos, Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil cinco (2005), 
Radicación número 1.694, Referencia: INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE. Red vial 
nacional concesionada. Propiedad de la Nación. Transferencia de su administración del INVÍAS 
al INCO. Registros contables de las dos entidades. Facultades del Contador General de la 
Nación.
vial nacional es propiedad de la Nación, lo cual se encuentra expresamente reconocido en la 
ley 105 del 30 de diciembre de 1993, “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el 
transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades 
territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras 
disposiciones”, sobre el particular la ley establece: “(…) Artículo 12.- Definición e 
integración de la infraestructura de transporte a cargo de la Nación.- Se entiende por 
infraestructura del transporte a cargo de la Nación, aquella de su propiedad que cumple la 
función básica de integración de las principales zonas de producción y de consumo del país, 
y de éste con los demás países (…). Concluye y reitera el Consejo de Estado que “la red vial 
nacional, concesionada o no, constituye un bien de uso público de propiedad de la Nación, 
la cual es la titular del derecho de dominio”. 
Por lo anterior, se ocupa esta investigación de profundizar en aspectos relevantes de este 
tipo de contratación estatal en la medida en que los mismos resultan necesarios al desarrollo 
social con equidad en los precisos términos que defina la política pública de Estado 
tendiente a brindar bienes y servicios de calidad a la ciudadanía para facilitar procesos de 
desarrollo económico y social sostenible a mediano y largo plazo. 
6
ESTRUCTURA TEMÁTICA Y PRESENTACIÓN DEL PLAN DE TRABAJO DE 
7 
INVESTIGACIÓN. 
RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES 
DE OBRA PÚBLICA Y DE CONCESIÓN DE 
INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE. 
TÍTULO. 
RESÚMEN. 
ABREVIATURAS. 
TABLA DE CONTENIDO. 
INTRODUCCIÓN. 
PRIMERA PARTE. EL CONTRATO ESTATAL COMO INSTRUMENTO DE 
EJECUCIÓN DE POLÍTICAS PÚBLICAS DE INFRAESTRUCTURAS DEL 
TRANSPORTE EN COLOMBIA. 
1. El contrato estatal como instrumento para satisfacer necesidades públicas. 
2. El Contrato Estatal como instrumento de seguridad jurídica para la Administración 
como contratante y para el contratista particular. 
3. El Estado Contratante como garantizador de la prestación de servicio público y 
como ejecutor del presupuesto público de inversión: El contrato de obra pública. 
4. El partenariado público-privado en la concepción, construcción y operación de 
infraestructuras del transporte: El contrato de concesión.
SEGUNDA PARTE. TIPOLOGÍA DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA 
PÚBLICA Y DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURAS DEL 
TRANSPORTE EN COLOMBIA. 
8 
2.1 Tipología del Contrato conmutativo estatal de obra pública. 
2.2 Tipología del Contrato conmutativo estatal de concesión de infraestructuras del 
transporte. 
2.3 Del Patrimonio público que incorpora el Contrato Estatal de obra pública y de 
concesión de infraestructura del transporte. 
2.4 Del Patrimonio privado que incorpora el Contrato Estatal de obra pública y de 
concesión de infraestructura del transporte. 
2.5 La participación pública-privado en el contrato estatal de obra pública y de 
concesión de infraestructura del transporte. 
2.6 Elementos Patrimoniales y Económicos del Contrato Estatal. 
2.7 Régimen de Equivalencia Patrimonial de las partes en el contrato estatal de obra 
pública y de concesión de infraestructura del transporte. 
(a) Objeto. 
(b) Precio. 
(c) Presupuesto público. 
(d) Obligaciones Generales y Específicas de las Partes. 
(e) Cláusula de Reversión y de remuneración en los Contratos Estatales. 
(f) Flujos financieros como elemento de financiación del contrato estatal.
TERCERA PARTE. CONTENIDO PATRIMONIAL DE LAS OBLIGACIONES 
ESPECIALES DEL CONTRATANTE ESTATAL DE OBRA PÚBLICA Y DE 
CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURA DEL TRANSPORTE. 
3.1 En el Contrato de Obra Pública y el contrato de ce concesión de infraestructuras 
9 
del transporte 
3.2 La gestion predial para la ejecución y operación del contrato 
3.3 Las autorizaciones administrativas como obligación del contratante estatal 
3.4 Obligaciones de disponibilidad, apropiación, reserva, ejecución presupuestal y pago 
3.5 Los bienes muebles e inmuebles a disposición del contrato 
3.6 Las aprobaciones y expediciones del régimen tarifario, de tasas y contribuciones 
con destinación al contrato 
3.7 El bien o servicio objeto del contrato 
3.8 El alcance de la gestión social por parte del ente público contratante 
CUARTA PARTE. CONTENIDO PATRIMONIAL DE LAS OBLIGACIONES 
ESPECIALES DEL CONTRATISTA ESTATAL DE OBRA PÚBLICA Y DE 
CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURA DEL TRANSPORTE COMO 
COLABORADOR DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 
4.1 En el Contrato de Obra Pública. 
4.2 La gestión predial del concesionario 
4.3 La gestión social del contratista 
4.4 El plan de manejo ambiental 
4.5 El plan de desvíos y de manejo de tráfico 
4.6 La garantía contractual y el deber de reparar
10 
4.7 La cláusula penal pecuniaria y el deber de indemnizar 
4.8 Las multas y el deber de cumplir el contrato dentro del plazo 
QUINTA PARTE. RÉGIMEN PATRIMONIAL COMÚN DE LAS PARTES EN 
EL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PÚBLICA Y DE CONCESIÓN DE 
INFRAESTRUCTURA DEL TRANSPORTE. 
5.1 Indemnización de perjuicios derivados de los daños contractuales. 
5.2 Los efectos jurídicos de la entrega y recibo de la obra 
5.3 El deber de liquidar el contrato 
5.4 Aplicación y eficacia de las garantías contractuales 
5.5 La reversión en los contratos de concesión 
5.6 La ocupación temporal o permanente de inmuebles por causas de trabajos públicos 
5.5 Riesgos Contractuales Comunes. 
5.6 Riesgos especiales amparados por el contrato mercantil de seguros 
SEXTA PARTE. RÉGIMEN JURÍDICO DE RESPONSABILIDAD 
PATRIMONIAL DE LAS PARTES DERIVADA DEL CONTRATO ESTATAL 
DE OBRA PÚBLICA Y DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURA DEL 
TRANSPORTE EN COLOMBIA. 
6.1 Régimen Jurídico de protección del patrimonio público contractual. 
6.2 Régimen Jurídico de protección del patrimonio privado contractual.
6.3 El Régimen Penal Colombiano y los Contratos Estatales: Título XV Delitos Contra 
la Administración Pública, Capítulo Cuarto. De la Celebración Indebida de 
Contratos. 
6.4 El Régimen Fiscal Colombiano y la Contratación Estatal (Ley 42 de 1993 
11 
modificada parcialmente por el Decreto Ley No.272 de 2000). 
6.5 El Régimen Disciplinario Colombiano y los Contratos Estatales (ley 734 de 2002). 
6.6 La acción de repetición por sentencias condenatorias al Estado derivadas del daño 
contractual estatal 
SÉPTIMA PARTE. LA ECUACIÓN CONTRACTUAL Y LA RUPTURA DEL 
EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA 
PÚBLICA Y DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURA DEL TRANSPORTE 
EN COLOMBIA. 
7.1 Noción de Ecuación Económica del Contrato Estatal 
7.2 Causales de ruptura del Equilibrio económico del contrato 
7.3 Riesgos contractuales y garantía de la utilidad inicialmente prevista 
7.4 Restablecimiento del Equilibrio Económico del Contrato 
OCTAVA PARTE. REGIMEN PATRIMONIAL DEL CONTRATO ESTATAL 
DE OBRA PÚBLICA Y DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURAS DEL 
TRANSPORTES. 
8.1 El Régimen patrimonial de los contratos estatales en la fase precontractual, 
contractual, poscontractual. 
8.2 El Precio en el contrato estatal
12 
8.2.1 El precio unitario 
8.2.2 El precio global 
8.2.3 Reajuste de precios 
8.2.4 Revisión de precios 
8.2.5 Formulas de reajuste y de revisión de precios 
8.2.6 Precio fijo y estimado y determinable 
8.3 El anticipo y el pago anticipado 
8.3.1 La amortización del anticipo 
8.3.2 La adecuada y correcta inversión del anticipo 
8.4 El AIU del contrato de obra pública 
8.5 .La TIR en el contrato de concesión de infraestructuras del Transporte 
CONCLUSIONES. 
Del desarrollo de las fuentes consultadas irán surgiendo las conclusiones principales de la 
investigación las cuales se organizaran de forma coherente con la estructura de la 
investigación para ser presentadas en este acápite. Servirán además como síntesis del
material consultado y del orden de las fuentes, esto es, normas (Constitucionales y legales), 
jurisprudencia y doctrina. 
13 
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA Y PRELIMINAR. 
La Bibliografía necesariamente se irá ampliando con el desarrollo de la investigación y será 
presentada en el documento final conforme se vayan consultando las fuentes en el 
respectivo orden exigible para tal fin. 
BAUTISTA, Moller, P.J., El Contrato de Obra Pública: Arquetipo del Contrato Administrativo, 
Madrid, 2000. 
BONIVENTO, Fernández, J.A., Los Principales Contratos Civiles y su paralelo con los Contratos 
Comerciales, X Edición, Editorial Librería El Profesional, Bogotá D.C., Colombia, 1992. 
BONIVENTO, Fernández, J.A., Los Principales Contratos Civiles y Comerciales, Tomo II, 
Editorial Librería El Profesional, Bogotá D.C., Colombia, 1995. 
CARRASCO, Perera, A., CORDERO, Lobato, E.; GONZÁLEZ, Carrasco, C., Derecho de 
la Construcción y la Vivienda, IV Edición, Editorial DILEX, S.L., Madrid, 2000. 
CONPES, Consejo Nacional de Política Social, Documento No.3249, Política de Contratación 
Pública para un Estado Gerencial, Bogotá D.C., Colombia, 2003. 
DEL CASTILLO, Restrepo E. La Reforma a la Contratación Pública, Interpretación y Alcance de 
la Ley 1150 de 2007 y de sus Decretos Reglamentarios, Bogotá D.C., Colombia, Editorial 
Panamericana, Bogotá, 2008. 
DIEGO, Pirota, D., Contrato de Concesión de Obra Pública. Responsabilidad por daños derivados del 
Peaje, Editorial de Belgrano, Argentina, 1999. 
DOCUMENTO DESINFRA 100204, Concesiones Viales, un análisis sectorial, Bogotá D.C., 
2008, págs.31.
FAJARDO, Gómez, M., La Misión de Contratación: Hacia una Política para la Eficiencia y la 
Transparencia en la Contratación Pública, Tomo I y II, Bogotá D.C. Colombia, 2002. 
ESCOBAR, Gil R., Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Editorial Legis, 
Bogotá D.C., Colombia, 2003. 
ERVITI, Orquin, E.; LÓPEZ, Goñi, M. Arrendamientos de Obras y de Servicios, Editorial 
Arazandi S.A., Navarra, 2006. 
FISAC DE RON, M.P., El cumplimiento del Contrato de Obra: la Recepción, Ediciones Jurídicas 
y Sociales S.A., Madrid, 2001. 
HENAO, J.C., El Daño: Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado 
Colombiano y Francés, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 
1998. 
HINESTROSA, Forero, Fernando, Tratado de Obligaciones: Concepto, Estructura, Vicisitudes, 
Tomo I, Bogotá D.C., Colombia, 2002. 
MARTÍNEZ, Mas, F., La Terminación, Entrega, Recepción y Liquidación en el Contrato de Obra de 
Edificios, Editorial DYKINSON, Madrid, 2001. 
MARTÍNEZ, Mas, F., El Contrato de Obra analizado para Constructores y Promotores, Editorial 
CISS, S.A., Valencia, 2000. 
14 
SALA, Sánchez, P. Derecho de la Edificación, Editorial Bosch, Barcelona, 2000. 
SÁNCHEZ, García, C.A., El Equilibrio Económico del Contrato en el Actual Derecho 
Administrativo, Bogotá D.C., Colombia, 2008, págs.15. 
SAN, SEGUNDO, M.T., La Recepción en el Contrato de Obra, Editorial CISS S.A., Valencia, 
2001.
SANTOFIMIO, Gamboa, J.O., Delitos de celebración indebida de Contratos: Análisis con 
fundamento en la Teoría General del Contrato Estatal, Universidad Externado de Colombia, 
Bogotá D.C., Colombia, 2000. 
SOTO Coaguila C.A., Tratado de la Interpretación del Contrato en América Latina, Tomo IV, 
Editorial Jurídica Grijley, Lima, 2007. 
TAPIAS, Perdigón, C., Aspectos Prácticos de la Contratación Administrativa, Casa Editorial 
Grupo Económico, Bogotá D.C., Colombia, 2000. 
Versión 13/02/09 
15

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  • 1. UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA-UNED FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL DOCTORADO EN DERECHO PATRIMONIAL: LA CONTRATACIÓN CONTEMPORÁNEA PERÍODO DE INVESTIGACIÓN TRABAJO DE INVESTIGACIÓN II: DERECHO PATRIMONIAL - 0602903. TUTORA: DOCTORA DA. TERESA SAN SEGUNDO MANUEL. NOMBRE DEL DOCTORANDO: INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO. TÍTULO DE LA INVESTIGACIÓN: RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES DE OBRA PÚBLICA Y DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE. Área de la Ciencia en que puede ser ubicada la Investigación: Derecho Civil, Comercial y Público- Administrativo. OBJETIVO GENERAL. Desarrollar el Segundo Tema de Investigación que corresponde a “El Régimen Patrimonial de los Contratos Estatales de Obra Pública y de Concesión de Infraestructura del Transporte en Colombia” a partir de una amplia revisión bibliográfica y de estudio de caso con el fin de conocer a profundidad los desarrollos jurídicos desde las distintas fuentes del Derecho y los avances y retos pendientes de las políticas públicas entorno al interés general y al bienestar de las ciudades y de los ciudadanos.
  • 2. 2 JUSTIFICACIÓN. En el campo de la Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, es necesario producir conocimiento actualizado dado el margen de modificaciones y regulaciones constantes que se dan en el Ordenamiento Jurídico Colombiano. En ese contexto, en el régimen legal Colombiano, los doctrinantes realizan importantes distinciones en cuanto a la naturaleza de los contratos civiles y de los contratos administrativos no sólo por sus orígenes filosófico-políticos sino por la regulación jurídica que va en dirección a satisfacer intereses distintos, esto es, los primeros a satisfacer intereses individuales, particulares, privados los segundos a satisfacer intereses públicos, colectivos, sociales. En este último sentido, la Constitución Política de Colombia es clara en señalar en sus artículos 1, 2, 6 y 209: “Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”; “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”; “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” y “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus
  • 3. actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley” (toda la negrilla por fuera de los textos originales). Ahora bien, en materia Civil, el artículo 1º. de la Legislación Civil Colombiana que data de 1887 literalmente reza: “El Código Civil comprende las disposiciones legales sustantivas que determinan especialmente los derechos de los particulares, por razón del estado de las personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles” (negrilla por fuera del texto original). Si bien, la primera referencia, es a la suprema norma de Derecho Público que es la Constitución Política y la segunda al régimen civil que regula las relaciones entre los particulares, es incuestionable que los orígenes del Contrato Estatal están en el Derecho Civil que desarrolla la Teoría General del Contrato y de las Obligaciones. Ello obedece a las grandes transformaciones de orden económico, social y político que se sucedieron particularmente hacia la mitad del Siglo XX, época a partir de la cual se impulsaron importantes cambios legislativos que en Colombia se marcan con el momento histórico de la Asamblea Constituyente y la expedición de la Constitución Política de 1991. En ese marco histórico toma fuerza la institución jurídica del Contrato Estatal o Contrato Administrativo y el principio de armónica colaboración entre lo público y lo privado se fortalece despertando el interés de los analistas y juristas alrededor de temas de investigación como el del régimen patrimonial de los contratos, tan necesarios al interés general, a los ciudadanos y de la Administración Pública. 3 PROBLEMA JURÍDICO. ¿El régimen patrimonial de los contratos estatales de obra pública y de concesión de infraestructura del transporte en Colombia y su sistema normativo contribuyen para que la implementación de políticas públicas generen desarrollo sostenible y calidad de vida para ciudades y ciudadanos?.
  • 4. 4 MARCO TEÓRICO – BREVE REFERENCIA. El régimen patrimonial de los contratos estatales de obra pública y de concesión de infraestructura del transporte en Colombia, suscita controversia permanente no solo en los círculos jurídicos especializados sino en la sociedad en general por su complejidad y desconocimiento sobre la materia y es uno de los temas que en el ámbito de los contratos administrativos es de mayor complejidad para el Derecho Administrativo. Para su comprensión, sin duda, se debe estudiar la historia normativa de los contratos estatales pero además la realidad cultural que marca el sendero de las necesidades sociales de ciudades y ciudadanos. Corresponde a la Administración Pública centrar su atención cuando se trata de la contratación de obra pública y de concesión de infraestructura de transporte consultas las necesidades sociales y responder a ellas trascendiendo las formalidades por responsabilidades mayores de mejoramiento de la calidad de vida ciudadana y protección del medio ambiente por ejemplo para lo cual es condición necesario ir de la mano del diseño, formulación, ejecución y evaluación de políticas públicas integrales de Estado que respondan justamente a esa armónica relación de colaboración entre lo estatal y lo privado, entre lo estatal y lo ciudadano. En ese orden de ideas, la Administración Pública para la realización de los fines que le fija la Constitución Política de Colombia y el resto del ordenamiento jurídico adquiere bienes y servicios que hoy por hoy requieren de la institución contractual guiada por los principios constitucionales1 de la función pública y de la actividad contractual2. De esa finalidad, en parte se ocupa esta investigación, al centrar su atención en dos tipos de contratos estatales complejos como del de obra pública y de concesión de infraestructura del transporte. El primero, lo define el artículo 32 de la ley 80 de 1993, así: “Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que 1 Artículo 209 de la Constitución Política de Colombia. 2 Artículo 23 de la ley 80 de 1993 y los Decretos Reglamentarios que los desarrollan.
  • 5. celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 1o. Contrato de Obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto”3. Sobre el segundo tipo de contrato, esto es el de concesión se ocupa el artículo 32 numeral 4 de la citada ley 80, así: “(…) 4o. Contrato de concesión: Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”. De otra parte, el Consejo de Estado4, conceptúo sobre la naturaleza de la infraestructura del transporte que da lugar a los contratos de concesión en ese renglón, señalando que la red 5 3 La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos, Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil cinco (2005), Radicación número 1.694, Referencia: INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE. Red vial nacional concesionada. Propiedad de la Nación. Transferencia de su administración del INVÍAS al INCO. Registros contables de las dos entidades. Facultades del Contador General de la Nación.
  • 6. vial nacional es propiedad de la Nación, lo cual se encuentra expresamente reconocido en la ley 105 del 30 de diciembre de 1993, “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”, sobre el particular la ley establece: “(…) Artículo 12.- Definición e integración de la infraestructura de transporte a cargo de la Nación.- Se entiende por infraestructura del transporte a cargo de la Nación, aquella de su propiedad que cumple la función básica de integración de las principales zonas de producción y de consumo del país, y de éste con los demás países (…). Concluye y reitera el Consejo de Estado que “la red vial nacional, concesionada o no, constituye un bien de uso público de propiedad de la Nación, la cual es la titular del derecho de dominio”. Por lo anterior, se ocupa esta investigación de profundizar en aspectos relevantes de este tipo de contratación estatal en la medida en que los mismos resultan necesarios al desarrollo social con equidad en los precisos términos que defina la política pública de Estado tendiente a brindar bienes y servicios de calidad a la ciudadanía para facilitar procesos de desarrollo económico y social sostenible a mediano y largo plazo. 6
  • 7. ESTRUCTURA TEMÁTICA Y PRESENTACIÓN DEL PLAN DE TRABAJO DE 7 INVESTIGACIÓN. RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES DE OBRA PÚBLICA Y DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE. TÍTULO. RESÚMEN. ABREVIATURAS. TABLA DE CONTENIDO. INTRODUCCIÓN. PRIMERA PARTE. EL CONTRATO ESTATAL COMO INSTRUMENTO DE EJECUCIÓN DE POLÍTICAS PÚBLICAS DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA. 1. El contrato estatal como instrumento para satisfacer necesidades públicas. 2. El Contrato Estatal como instrumento de seguridad jurídica para la Administración como contratante y para el contratista particular. 3. El Estado Contratante como garantizador de la prestación de servicio público y como ejecutor del presupuesto público de inversión: El contrato de obra pública. 4. El partenariado público-privado en la concepción, construcción y operación de infraestructuras del transporte: El contrato de concesión.
  • 8. SEGUNDA PARTE. TIPOLOGÍA DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PÚBLICA Y DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA. 8 2.1 Tipología del Contrato conmutativo estatal de obra pública. 2.2 Tipología del Contrato conmutativo estatal de concesión de infraestructuras del transporte. 2.3 Del Patrimonio público que incorpora el Contrato Estatal de obra pública y de concesión de infraestructura del transporte. 2.4 Del Patrimonio privado que incorpora el Contrato Estatal de obra pública y de concesión de infraestructura del transporte. 2.5 La participación pública-privado en el contrato estatal de obra pública y de concesión de infraestructura del transporte. 2.6 Elementos Patrimoniales y Económicos del Contrato Estatal. 2.7 Régimen de Equivalencia Patrimonial de las partes en el contrato estatal de obra pública y de concesión de infraestructura del transporte. (a) Objeto. (b) Precio. (c) Presupuesto público. (d) Obligaciones Generales y Específicas de las Partes. (e) Cláusula de Reversión y de remuneración en los Contratos Estatales. (f) Flujos financieros como elemento de financiación del contrato estatal.
  • 9. TERCERA PARTE. CONTENIDO PATRIMONIAL DE LAS OBLIGACIONES ESPECIALES DEL CONTRATANTE ESTATAL DE OBRA PÚBLICA Y DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURA DEL TRANSPORTE. 3.1 En el Contrato de Obra Pública y el contrato de ce concesión de infraestructuras 9 del transporte 3.2 La gestion predial para la ejecución y operación del contrato 3.3 Las autorizaciones administrativas como obligación del contratante estatal 3.4 Obligaciones de disponibilidad, apropiación, reserva, ejecución presupuestal y pago 3.5 Los bienes muebles e inmuebles a disposición del contrato 3.6 Las aprobaciones y expediciones del régimen tarifario, de tasas y contribuciones con destinación al contrato 3.7 El bien o servicio objeto del contrato 3.8 El alcance de la gestión social por parte del ente público contratante CUARTA PARTE. CONTENIDO PATRIMONIAL DE LAS OBLIGACIONES ESPECIALES DEL CONTRATISTA ESTATAL DE OBRA PÚBLICA Y DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURA DEL TRANSPORTE COMO COLABORADOR DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 4.1 En el Contrato de Obra Pública. 4.2 La gestión predial del concesionario 4.3 La gestión social del contratista 4.4 El plan de manejo ambiental 4.5 El plan de desvíos y de manejo de tráfico 4.6 La garantía contractual y el deber de reparar
  • 10. 10 4.7 La cláusula penal pecuniaria y el deber de indemnizar 4.8 Las multas y el deber de cumplir el contrato dentro del plazo QUINTA PARTE. RÉGIMEN PATRIMONIAL COMÚN DE LAS PARTES EN EL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PÚBLICA Y DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURA DEL TRANSPORTE. 5.1 Indemnización de perjuicios derivados de los daños contractuales. 5.2 Los efectos jurídicos de la entrega y recibo de la obra 5.3 El deber de liquidar el contrato 5.4 Aplicación y eficacia de las garantías contractuales 5.5 La reversión en los contratos de concesión 5.6 La ocupación temporal o permanente de inmuebles por causas de trabajos públicos 5.5 Riesgos Contractuales Comunes. 5.6 Riesgos especiales amparados por el contrato mercantil de seguros SEXTA PARTE. RÉGIMEN JURÍDICO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS PARTES DERIVADA DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PÚBLICA Y DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURA DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA. 6.1 Régimen Jurídico de protección del patrimonio público contractual. 6.2 Régimen Jurídico de protección del patrimonio privado contractual.
  • 11. 6.3 El Régimen Penal Colombiano y los Contratos Estatales: Título XV Delitos Contra la Administración Pública, Capítulo Cuarto. De la Celebración Indebida de Contratos. 6.4 El Régimen Fiscal Colombiano y la Contratación Estatal (Ley 42 de 1993 11 modificada parcialmente por el Decreto Ley No.272 de 2000). 6.5 El Régimen Disciplinario Colombiano y los Contratos Estatales (ley 734 de 2002). 6.6 La acción de repetición por sentencias condenatorias al Estado derivadas del daño contractual estatal SÉPTIMA PARTE. LA ECUACIÓN CONTRACTUAL Y LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PÚBLICA Y DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURA DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA. 7.1 Noción de Ecuación Económica del Contrato Estatal 7.2 Causales de ruptura del Equilibrio económico del contrato 7.3 Riesgos contractuales y garantía de la utilidad inicialmente prevista 7.4 Restablecimiento del Equilibrio Económico del Contrato OCTAVA PARTE. REGIMEN PATRIMONIAL DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PÚBLICA Y DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTES. 8.1 El Régimen patrimonial de los contratos estatales en la fase precontractual, contractual, poscontractual. 8.2 El Precio en el contrato estatal
  • 12. 12 8.2.1 El precio unitario 8.2.2 El precio global 8.2.3 Reajuste de precios 8.2.4 Revisión de precios 8.2.5 Formulas de reajuste y de revisión de precios 8.2.6 Precio fijo y estimado y determinable 8.3 El anticipo y el pago anticipado 8.3.1 La amortización del anticipo 8.3.2 La adecuada y correcta inversión del anticipo 8.4 El AIU del contrato de obra pública 8.5 .La TIR en el contrato de concesión de infraestructuras del Transporte CONCLUSIONES. Del desarrollo de las fuentes consultadas irán surgiendo las conclusiones principales de la investigación las cuales se organizaran de forma coherente con la estructura de la investigación para ser presentadas en este acápite. Servirán además como síntesis del
  • 13. material consultado y del orden de las fuentes, esto es, normas (Constitucionales y legales), jurisprudencia y doctrina. 13 BIBLIOGRAFÍA BÁSICA Y PRELIMINAR. La Bibliografía necesariamente se irá ampliando con el desarrollo de la investigación y será presentada en el documento final conforme se vayan consultando las fuentes en el respectivo orden exigible para tal fin. BAUTISTA, Moller, P.J., El Contrato de Obra Pública: Arquetipo del Contrato Administrativo, Madrid, 2000. BONIVENTO, Fernández, J.A., Los Principales Contratos Civiles y su paralelo con los Contratos Comerciales, X Edición, Editorial Librería El Profesional, Bogotá D.C., Colombia, 1992. BONIVENTO, Fernández, J.A., Los Principales Contratos Civiles y Comerciales, Tomo II, Editorial Librería El Profesional, Bogotá D.C., Colombia, 1995. CARRASCO, Perera, A., CORDERO, Lobato, E.; GONZÁLEZ, Carrasco, C., Derecho de la Construcción y la Vivienda, IV Edición, Editorial DILEX, S.L., Madrid, 2000. CONPES, Consejo Nacional de Política Social, Documento No.3249, Política de Contratación Pública para un Estado Gerencial, Bogotá D.C., Colombia, 2003. DEL CASTILLO, Restrepo E. La Reforma a la Contratación Pública, Interpretación y Alcance de la Ley 1150 de 2007 y de sus Decretos Reglamentarios, Bogotá D.C., Colombia, Editorial Panamericana, Bogotá, 2008. DIEGO, Pirota, D., Contrato de Concesión de Obra Pública. Responsabilidad por daños derivados del Peaje, Editorial de Belgrano, Argentina, 1999. DOCUMENTO DESINFRA 100204, Concesiones Viales, un análisis sectorial, Bogotá D.C., 2008, págs.31.
  • 14. FAJARDO, Gómez, M., La Misión de Contratación: Hacia una Política para la Eficiencia y la Transparencia en la Contratación Pública, Tomo I y II, Bogotá D.C. Colombia, 2002. ESCOBAR, Gil R., Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Editorial Legis, Bogotá D.C., Colombia, 2003. ERVITI, Orquin, E.; LÓPEZ, Goñi, M. Arrendamientos de Obras y de Servicios, Editorial Arazandi S.A., Navarra, 2006. FISAC DE RON, M.P., El cumplimiento del Contrato de Obra: la Recepción, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2001. HENAO, J.C., El Daño: Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado Colombiano y Francés, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 1998. HINESTROSA, Forero, Fernando, Tratado de Obligaciones: Concepto, Estructura, Vicisitudes, Tomo I, Bogotá D.C., Colombia, 2002. MARTÍNEZ, Mas, F., La Terminación, Entrega, Recepción y Liquidación en el Contrato de Obra de Edificios, Editorial DYKINSON, Madrid, 2001. MARTÍNEZ, Mas, F., El Contrato de Obra analizado para Constructores y Promotores, Editorial CISS, S.A., Valencia, 2000. 14 SALA, Sánchez, P. Derecho de la Edificación, Editorial Bosch, Barcelona, 2000. SÁNCHEZ, García, C.A., El Equilibrio Económico del Contrato en el Actual Derecho Administrativo, Bogotá D.C., Colombia, 2008, págs.15. SAN, SEGUNDO, M.T., La Recepción en el Contrato de Obra, Editorial CISS S.A., Valencia, 2001.
  • 15. SANTOFIMIO, Gamboa, J.O., Delitos de celebración indebida de Contratos: Análisis con fundamento en la Teoría General del Contrato Estatal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., Colombia, 2000. SOTO Coaguila C.A., Tratado de la Interpretación del Contrato en América Latina, Tomo IV, Editorial Jurídica Grijley, Lima, 2007. TAPIAS, Perdigón, C., Aspectos Prácticos de la Contratación Administrativa, Casa Editorial Grupo Económico, Bogotá D.C., Colombia, 2000. Versión 13/02/09 15