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LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
            ASPECTOS PROCESALES Y SUSTANTIVOS



   I.    ASPECTOS PROCESALES


   1.- Antecedentes legislativos, regulación anterior a la Ley de
   Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000 de 7 de Enero.

   2.-Juzgado competente:

   - Juzgado de familia o Primera Instancia que haya conocido del
     proceso de nulidad, separación o divorcio: art 807 de la LEC.
   - Juzgado de Violencia sobre la Mujer: art 807 LEC y 87 ter de la Ley
     Orgánica 6/1985 del poder judicial reformada por LO 1/2004 de
     Protección Integral contra la Violencia de Género.
   - Juzgado de primera instancia ordinario en los demás supuestos de
     disolución del régimen económico matrimonial:
                                                      - Por muerte de uno
                                                        De los cónyuges.
   - Por otorgamiento de otro régimen económico matrimonial.
   - Como consecuencia del embargo de bienes gananciales: arts 1373
     CC y 541 LEC.
   - Por incapacidad, declaración de ausencia, quiebra, concurso o
     condena por abandono de familia, separación de hecho, realización
     de actos fraudulentos de gestión o administración y por
     incumplimiento grave y reiterado del deber de informar sobre la
     marcha y rendimientos de las actividades económicas: art 1393 CC.

3.- Postulación: necesidad abogado y procurador, arts 23 y 31 LEC

4.- Legitimación:

    - Cónyuges o excónyuges.
    - Herederos: a.-fallecimiento durante procedimiento de liquidación ----
       sucesión procesal, art 16 LEC.
                   b.- Inicio proceso liquidación una vez que el cónyuge ha
fallecido: Se deberá instar ante el juzgado que haya conocido del proceso
matrimonial por parte de los herederos, quienes seguidamente habrían de
instar el correspondiente procedimiento de testamentaría. Si no hubiera



                                                                         1
existido previa ruptura conyugal, la competencia correspondería al Juzgado
de Primera Instancia Ordinario.

   - Ministerio Fiscal : representación menores, incapacitados y ausentes,
     Art 783 LEC.
   - Acreedores: pueden personarse y oponerse a la liquidación hasta que
     no se afiance o pague el importe de los créditos.

   5.- FASES PROCESALES.

   5.1 FASE DE FORMACIÓN DE INVENTARIO

   A. Adopción de medidas cautelares y solicitud de diligencias
      preliminares:

Solo en dos supuestos, entiendo que cabría aplicar la regulación de las
diligencias preliminares a los procedimientos de formación de inventario
y/o liquidación, entendiendo que expresamente el artículo 808 de la L.E.C.
dispone que con la solicitud de formación de inventario, se harán constar
las diferentes partidas que deben incluirse, acompañando también los
documentos que justifiquen las diferentes partidas de la propuesta. Así
pues, solo esos dos supuestos, contemplados en el artículo 256 de la L.E.C.
y que justifican la solicitud de diligencias preliminares, encajan en la
preparación de un juicio de formación de inventario y/o liquidación:

      - En el caso de solicitud de que la persona a la que se pretende
demandar exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir
en juicio. Exhibición que puede ser de utilidad no sólo en fase de
formación de inventario, para acreditar su existencia, sino también en fase
de liquidación para proceder a un avalúo y tasación.

  - En el caso de petición de un socio o comunero ( en el caso de una
  sociedad de gananciales se ha de tener en cuenta que se procede a
  disolver una masa común de bienes, derechos y deudas) para que se le
  exhiban los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad, dirigidos
  a éstos o al consocio o condueño que los tengan en su poder. Esta
  solicitud de diligencia preliminar puede resultar de utilidad en el caso de
  que se inste la liquidación de una empresa familiar.

   En cuanto a la segundo cuestión planteada, considero que expresamente
  el último párrafo del artículo 809 prevé la adopción de una medida
  cautelar en fase de formación de inventario, dado que en el mismo día o
  en el siguiente al que se celebre la comparecencia con el Secretario, se


                                                                           2
resolverá lo que proceda sobre la administración y disposición de los
bienes incluidos en el inventario. En cuanto a las medidas cautelares
específicas previstas en el artículo 727 de la L.E.C., entiendo que, en
principio, se podrían adoptar cualquier de las que con carácter apertus se
indican en el apartado 11 de dicho precepto que establece que se podrán
adoptar como medidas cautelares las que para la protección de ciertos
derechos, prevén expresamente las leyes, o que se estimen necesarias
para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en
la sentencia estimatoria que recayere en el juicio.

B. Escrito inicial solicitando la formación de inventario:

Momento procesal en el que se puede instar: Admitida demanda de
nulidad, separación o divorcio.

Requisitos de la solicitud: Propuesta de inventario.
                                Documentos que justifiquen las diferentes
partidas del activo y pasivo incluidas en la propuesta.
                               Petición de medidas sobre administración y
disposición de los bienes.

C. Admisión a trámite de la solicitud.

D. Comparecencia ante el Secretario Judicial para la formación de
inventario

Plazo: 10 días

Presencia preceptiva de los cónyuges so riesgo de que se les pueda tener
por conformes con la propuesta presentada de contrario si no
comparecieran sin mediar causa justificada.

Opciones:

 Solicitud conjunta de suspensión de la comparecencia------- intento de
negociación y acuerdo extrajudicial.
  Incomparecencia de uno de los cónyuges-------- conformidad y
posibilidad de dar inicio fase de liquidación. El inventario no sería cosa
juzgada al no haber ninguna resolución judicial firme que lo determine.
Incomparecencia de ambos------- desistimiento
Comparecencia y acuerdo----------- consignación en acta y posibilidad de
inicio fase de liquidación.



                                                                         3
Comparecencia de ambos cónyuges existiendo controversia respecto al
inventario: partidas activo y/o pasivo.

No cabe debate sobre cuestiones que afecten al avalúo o valoración de
bienes, cuestión reservada a la fase de liquidación.

Citación a los cónyuges a una vista, continuando la tramitación con
arreglo a lo previsto para el JUICIO VERBAL.

E. Juicio Verbal:

Comienza por el preceptivo acto de conciliación por parte de SSª con el
fin de que las partes lleguen a un acuerdo, en caso negativo se
concederá la palabra a la parte que haya formulado la oposición,
ratificándose en motivos de oposición. En caso de incluir otros distintos
se suspendería el acto para dar posibilidad de articular su defensa a la
contraparte procesal.
 Traslado para alegaciones a la parte que presentó la inicial propuesta de
inventario.
Proposición y práctica de prueba, entendiendo que nos encontraríamos
ante un juici verbal especial y que por analogía de lo dispuesto en el art
770. 4º de la Lec, el plazo probatorio tendría un plazo de treinta días de
duración.
Sentencia apelable y no susceptible de recurso de Casación ante el
Tribunal Supremo, según la más reciente doctrina del Alto Tribunal, con
independencia de la cuantía de lo inventariado.
La sentencia firme tiene efecto de cosa juzgada.

F. Normas de administración, disposición y custodia de los bienes
gananciales mientras se liquida la sociedad. Cauces procesales:

- Medidas Provisionales: art 103.4 CC
- Medidas cautelares: Arts 721 y sgs Lec
- Medidas definitivas que se contienen en la sentencia nde nulida,
   separación o divorcio.
- Medidas adoptadas en el procedimiento de liquidación de la sociedad
   de gananciales: Se resolverán por auto, susceptible sólo de recurso
   de reposición, en el mismo día o en el siguiente que se celebre la
   comparecencia ante el Secretario/a Judicial.
- Opciones de administración: Otorgar la administración a uno de los
   cónyuges con obligación de rendir cuentas
                                Otorgar una administración periódica a
cada uno de los cónyuges.


                                                                        4
Otorgar la administración de unos bienes
a uno y la del resto al otro.
                                Nombrar un administrador judicial

Por último se puede solicitar y se han de adoptar todas las cautelas en
orden a exigir que cada uno realice todas las actividades necesarias para
conservar en buen estado los bienes que queden en su posesión,
efectuando todas las reparaciones y mantenimiento precisos, con el
consentimiento del otro cuando suponga un elevado gasto.


5.2 FASE DE LIQUIDACIÓN.

A.-Momento para solicitar la liquidación: Concluido el inventario y una
vez firme la resolución que declare disuelto el régimen económico
matrimonial: Art 810. 1 Lec, ref art 774. 5 Lec en cuanto a la firmeza
del pronunciamiento desvinculatorio aun sin perjuicio del recurso de
apelación de otros pronunciamientos de la sentencia.

B.-Juzgado competente: El mismo que conoció de la formación de
inventario.

C.-Contenido de la solicitud de liquidación:

-   Avalúo de los bienes
-   Propuesta de pago de las deudas que figuren en el pasivo
-   Reintegros y reembolsos a los cónyuges
-   Derecho de atribución preferente: Art 1406 cc
-   Pago por deudas personales entre los cónyuges
-   Adjudicaciones finales con formación de lotes, atribuyendo bienes y
    deudas concretos a cada uno de los cónyuges.

D.-Comparecencia ante el Secretario/a Judicial

Situaciones que se pueden presentar:

- Solicitud conjunta de suspensión por estar en vías de alcanzar un
  acuerdo.
- Incomparecencia de una parte sin causa justificada ---------- se le
  tiene por conforme con la propuesta de liquidación presentada de
  contrario. Art 788, aptdos 1º y 2º: Se dictará auto aprobando
  operaciones divisorias y ordenando su protocolización, aunque nos



                                                                         5
sea obstáculo alguno para que el testimonio del auto judicial pueda
  tener acceso al Registro de la Propiedad.
- Incomparecencia de ambas partes----------- se tiene por desistido al
  solicitante.
- Comparecencia llegando a un acuerdo. Art 788 aptdos 1º y 2º.
- Comparecencia y planteamiento de controversia sobre liquidación:
  A.- Sobre avalúo y tasación de bienes--------- nombramiento de
  perito tasador.
  B.- Sobre avalúo y adjudicación de bienes y deudas--------
  Nombramiento de perito y contador partidor.
  C.- Sobre adjudicaciones exclusivamente---------- Nombramiento de
  contador partidor, partiendo de las valoraciones previamente
  consensuadas.

   E.- Designación peritos y contador partidor.

   De común acuerdo o por insaculación y sorteo.
   Beneficio de Justicia Gratuita:
    Contador Partidor------ sus honorarios se integrarían como deuda en
   el pasivo consorcial.
   Peritos--------- Sus honorarios estarían incluidos dentro de los
   derechos que confiere tal declaración, sin perjuicio de lo dispuesto
   en el art 36. 1º de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

   F.- Cuaderno Particional. Estructura y contenido:

   1.- Encabezamiento.
   2.- Relación de bienes y deudas que integren el activo y pasivo de la
   sociedad conyugal partible
     Se deberá contener una descripción extensa de los inmuebles para
   permitir la posterior inscripción en el registro de la propiedad.
   El contador partidor no podrá modificar el inventario aprobado.
   Excepciones:
   Desaparición de bienes o extinción de deudas.
   Aparición de nuevos bienes o deudas gananciales que no se
   incluyeron en el inventario, especialmente cuando éste se pudo
   realizar antes de la disolución de la sociedad conyugal.
   3.- Avalúo se los bienes inventariados.
   Momento a tener en cuenta --------- fecha en que efectivamente se
   liquide la sociedad, valores actualizados.
   Valoración de la atribución del uso y disfrute de la vivienda.
   Valoración VPO.



                                                                      6
4.- Liquidación del caudal, división y adjudicación a cada uno de los
      cónyuges.
      - Propuesta de liquidación y pago de deudas. Prelación: alimenticias
                                                              Terceros
                                                                  Con los
      propios cónyuges.

   - Propuesta de división y adjudicaciones concretas, procurando evitar
     la indivisión.

Plazo: dos meses con posibilidad de prórroga y de exigencia de
responsabilidad al contador partidor por los daños y perjuicios ocasionados
por la demora.

G. – Aprobación de las operaciones divisorias.
Art 787 LEC Traslado a las partes para que formulen oposición al
cuaderno Particional. En el caso de no hacerlo o mostrar expresa
conformidad--------------- Auto aprobando operaciones divisorias y
protocolización, que como se ha dicho resulta innecesaria.

H. Oposición.

Convocatoria al contador partidor y partes a comparecencia, 10 días.
Opciones:
Conformidad con el cuaderno presentado
Conformidad en introducir en el cuaderno modificaciones, lo que implicará
que el contador partidor disponga de un nuevo plazo para presentar un
cuaderno revisado y ajustado a ese acuerdo alcanzado en la comparecencia.
Disconformidad ----------- audiencia partes, práctica de pruebas y
continuando la sustanciación del procedimiento conforme a lo dispuesto
para el JUICIO VERBAL.

La sentencia que recaiga no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los
interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los
bienes adjudicados en EL JUICIO ORDINARIO que corresponda




                                                                          7
II. ASPECTOS SUSTANTIVOS.


  Premisa: Art 1361 CC Se presumen gananciales los bienes existentes en
  el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al
  marido o a la mujer.

   Carga de la prueba------------ Quien sostiene la privacidad.


  A. INMUEBLES

  A.1 Adquisición.

  A.1.1 Antes de que tenga lugar el matrimonio:

  - En documento privado, otorgándose escritura pública o
      inscribiéndose en el registro constante matrimonio: no requisito ad
      solemnitatem, simple constatación solemne de la compraventa, no
      perfecciona la transmisión. Art. 95.2 Reglamento Hipotecario:
      Prueba documental pública del carácter privativo.
  - Compra por un antes de contraer matrimonio --------- Privativo.
  - Compra por ambos antes de contraer matrimonio -------- Pro
      indiviso. Inscrito a nombre de uno --------- Necesidad de
      procedimiento de procedimiento declarativo para acreditar
      aportaciones.
  - Compra de un inmueble a plazos efectuada por uno o ambos
      cónyuges antes de contraer matrimonio:
                                                 Inmueble que no constituya
  vivienda familiar-------------------- privativo con reembolso importe
  actualizado de los plazos abonados constante matrimonio. Art 1357 CC.
                                                    Inmueble que constituya
  vivienda familiar------------------------ Siempre ganancial en proporción a
  las aportaciones respectivas. Art 1357< >Art 1354 CC.

A.1.2 Constante matrimonio:

  - Compra pago inicial con dinero ganancial y pagos posteriores con
    dinero privativo------------------------ Art 1354 CC, Ganancial y
    privativo en proporción al valor de las aportaciones respectivas, en
    caso de vivienda familiar.


                                                                           8
Art 1357 CC, Ganancial con
reembolso importe actualizado, en caso de otros inmuebles.

- Compra pago inicial del inmueble con dinero privativo y pagos
   posteriores con dinero ganancial------------------- Art 1356 CC,
   Privativo con reintegro sociedad de gananciales, en caso de
   inmuebles que no fueran domicilio familiar.
                                                        Art 1354 CC,
Ganancial y privativo en proporción respectivas aportaciones, en caso
de vivienda familiar.

A.2 Pagos realizados desde la separación de hecho.

La doctrina del Tribunal Supremo sostiene que la separación de hecho
excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la
convivencia y la comunidad de vida.
                                      NOTA: En este sentido propuesta
de enmienda socialista en el año 1981 al art 1397CC

Consecuencias: Relación interna ------------ Art 1368CC, Reintegro
gastos sostenimiento, previsión y educación de los hijos; p.ej pago
préstamo hipotecario por uno de los cónyuges exclusivamente desde la
fecha en que se acredite se produjo la separación fáctica.
                                Relación a terceros----------- Régimen de
responsabilidad se mantiene.
                                                  ----------- Las deudas
contraídas serán privativas sino se acredita que se obró o actuó en
interés de la familia. P. ej. Si se contrae un nuevo préstamo hipotecario
y sin perjuicio de la consideración también privativa que tendría el
inmueble adquirido.

A.3 Pagos realizados desde leal Auto de Medidas Provisionales:
Se ha de entender aplicable la doctrina del TS en cuanto a las
situaciones de separación de hecho.

A.4 Pagos realizados después de Sentencia de nulidad, separación o
divorcio.
 Todos los extraordinarios de comunidad, obras necesarias y pagos de
la hipoteca que efectúe uno de los cónyuges darán derecho de reintegro
en el momento de liquidación, con la particularidad examinada en
cuanto a la vivienda familiar ( art 1354CC). Excepción-------- Cuando
en la sentencia se haya fijado ese pago como contribución a las cargas
familiares.


                                                                       9
A.5 Construcción de inmuebles:
    - Con dinero ganancial en terreno privativo--------------------- Art 1359
   CC, Privativo con derecho de reembolso
   - Con dinero privativo en terreno ganancial --------------------- Ganancial
   con derecho de reembolso al cónyuge que aportó dinero privativo.

    NOTA: Legislación anterior 13 Mayo 1981, accesión invertida, con
   abono del valor del suelo al cónyuge a quien perteneciera.

   A.6 Obras realizadas en los inmuebles:

   - En vivienda ganancial con dinero privativo------------------Mejoras
     tendrán carácter ganancial con reintegro al cónyuge que aportó los
     bienes privativos de su importe actualizado.
   - En vivienda privativa con dinero ganancial -----------------------
     Mejoras tendrán carácter privativo con reintegro a la sociedad del
     aumento de valor de los bienes como consecuencia de la mejora:
     Art 1359 párrafo 2º CC.

   B. MUEBLES.

   Se deberá acreditar su preexistencia en el momento de la disolución y
   existencia actual en el momento de formar inventario. Excepción----
   Cuando ya no existan por haberse dispuesto de ellos por negocio ilegal
   o fraudulento.

   C. INDEMNIZACIONES

C.1 Por despido laboral improcedente o regulación de empleo:
- Antes firmeza sentencia separación/ Divorcio ------------ Carácter
ganancial.
- Después disuelta sociedad conyugal. Criterios:
 Porción privativa y ganancial en proporción a los años en que la relación
laboral estuvo vigente durante el tiempo de convivencia matrimonial.
Fundamento > Se considera que la indemnización compensa el tiempo
durante el que se prolongó la relación laboral.
Carácter exclusivamente privativo: Criterio mayoritario. Fundamento > se
considera que la indemnización compensa y se abona en contrapartida de
los salarios que deja de percibir el trabajador despedido.

C.2 Por jubilación anticipada:
- Antes sentencia: Ganancial


                                                                           10
- Después Sentencia: Privativo.

C.3 Incapacidad laboral:
- Incapacidad temporal ILT: Constante matrimonio ------ Ganancial
                            Disuelta sociedad ------------ Privativo

Incapacidad Permanente: Constante matrimonio ------------ Ganancial
                        Disuelta sociedad ----------------- Privativo.

C.4 Accidente de Trabajo --------------- Privativo. Art 1346
6º,resarcimiento por daño inferido a la persona de uno de los cónyuges

C.5 Desempleo: Constante matrimonio ------------------------- Ganancial
               Disuelta sociedad ------------------------------- Privativo

C.6 Accidente circulación: Constante matrimonio ------------ Privativo,
pecunia doloris. Art 1346.6º.
                                                                    Ganancial,
Lucro cesante.
                              Disuelta sociedad ----------------- Privativo.

Nota.: A tener en cuenta en todos los casos examinados de
indemnizaciones lo expuesto en relación a las situaciones de separación de
hecho y pagos efectuados y cantidades percibidas después de dictarse auto
de medidas provisionales.


   D. DONACIONES A LOS CÓNYUGES.

   Art 1353. Los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges
   conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la
   sociedad de gananciales, se entenderán gananciales, siempre que la
   liberalidad fuere aceptada por ambos y el donante o testador no
   hubiere dispuesto lo contrario.

   Cantidades recibidas > Se dispone de esa cantidad para adquirir un bien,
   otorgándose escritura sin confesión de privacidad------- Las cantidades
   donadas se entenderán gananciales dado que:
   - Estaba vigente la sociedad de gananciales
   - Ambos cónyuges, en calidad de donatarios aceptaron la liberalidad
   - Los donante no dispusieron lo contrario.




                                                                             11
E. CUENTAS BANCARIAS.

Saldo existente en el momento que se disolvió la sociedad de
gananciales. Se habrían de incluir las transferencias y disposiciones
fraudulentas, iniciada la crisis matrimonial.
En casos de cuentas de titularidad conjunta y compartida con terceros, a
falta de prueba sobre la concreta aportación de cada cotitular, se ha de
incluir en el activo la parte proporcional que ostente el cónyuge en dicha
cuenta.

F.- ACCIONES

f.1 Acciones privativas de uno de los cónyuges: en el momento de la
liquidación siguen teniendo carácter privativo. Dividendos > carácter
ganancial

f.2 Acciones gananciales----------- carácter ganancial en el momento de
la liquidación.
                                   Especialidades: Sociedades Anónimas
---------- Carácter ganancial.
                                                Sociedades Personalistas
( sociedad civil, colectiva, comanditaria) ------ Derecho atribución
preferente, art 1406 CC
                                                  Sociedades Limitadas
------------ Carácter ganancial.

F. EMPRESAS.
 Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la
sociedad de gananciales por uno a expensas de bienes comunes----------
Ganancial, art 1347.5º
 Si concurre capital privativo y capital común ----- Art 1354 en partes
proporcionales.
Empresa fundada por uno de los cónyuges antes de contraer
matrimonio---------- sociedad acreedora del aumento de valor, art
1359.2º.

G. CABEZAS DE GANADO
 Art 1350 CC-------------------------- Ganancial en las cabezas que
excedan del número aportado por cada cónyuge con carácter privativo.




                                                                       12
H.- GANANCIAS DE JUEGO O DE OTRAS CAUSAS QUE
EXIMAN DE SU RESTITUCIÓN.

Art 1351 CC ------------------------------- Ganancial


I.- SEGUROS
I.1 Seguro de vida------------------------ Privativo del cónyuge que se
designe como beneficiario. Excepción: Cuando las primas se abonan por
la empresa donde trabaje ese cónyuge beneficiario.
Primas--------- Se incluirán en el activo el importe actualizado de as
cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo de uno sólo de
los cónyuges, Art 1397. 3º CC

I.2 Cartera de Seguros ---------------------- Carácter ganancial pues puede
valorarse, realizarse y transmitirse Inter vivos. Se incluiría en el activo
como un derecho de atribución preferente al cónyuge agente de seguros,
art 1406 CC.

J.- PLANES DE PENSIONES.

Privativo de la persona designada como beneficiaria.
Resultaría de aplicación lo dispuesto para las primas en cuanto a las
aportaciones que se hayan realizado constante matrimonio, art 1397.3º

K.- CONCESIONES ADMINISTRATIVAS, EJ LICENCIA DE TAXI

Ganancial con derecho de atribución preferente para el titular de la
concesión

L.- FARMACIAS

Ganancial con derecho de atribución preferente a favor del cónyuge
farmacéutico.

LL.- PRÉSTAMOS EN CALIDAD DE FIADORES O AVALISTAS.

Se habrían de incluir en el pasivo de la sociedad a expensas de su
exigibilidad por parte del acreedor una vez hecha excusión de bienes del
deudor principal. En caso de que uno de los cónyuges fiadores haya
satisfecho la deuda, sólo podría exigir la inclusión de ese pago en el
pasivo de la sociedad, art 1398.3º CC, cuando se acredite que por parte
del acreedor se ha llevado a efecto, y así se le ha exigido, el hacer


                                                                        13
excusión de bienes del deudor, cuando no se haya renunciado
expresamente a ella y no se hayan obligado solidariamente, arts 1830 y
1831 CC.

EN HUELVA A 22 DE FEBRERO DE 2007

FRANCISCO SERRANO CASTRO, MAGISTRADO- JUEZ DE 1ª
INSTANCIA, FAMILIA, Nº 7 DE SEVILLA




                                                                   14

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  • 1. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES ASPECTOS PROCESALES Y SUSTANTIVOS I. ASPECTOS PROCESALES 1.- Antecedentes legislativos, regulación anterior a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000 de 7 de Enero. 2.-Juzgado competente: - Juzgado de familia o Primera Instancia que haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio: art 807 de la LEC. - Juzgado de Violencia sobre la Mujer: art 807 LEC y 87 ter de la Ley Orgánica 6/1985 del poder judicial reformada por LO 1/2004 de Protección Integral contra la Violencia de Género. - Juzgado de primera instancia ordinario en los demás supuestos de disolución del régimen económico matrimonial: - Por muerte de uno De los cónyuges. - Por otorgamiento de otro régimen económico matrimonial. - Como consecuencia del embargo de bienes gananciales: arts 1373 CC y 541 LEC. - Por incapacidad, declaración de ausencia, quiebra, concurso o condena por abandono de familia, separación de hecho, realización de actos fraudulentos de gestión o administración y por incumplimiento grave y reiterado del deber de informar sobre la marcha y rendimientos de las actividades económicas: art 1393 CC. 3.- Postulación: necesidad abogado y procurador, arts 23 y 31 LEC 4.- Legitimación: - Cónyuges o excónyuges. - Herederos: a.-fallecimiento durante procedimiento de liquidación ---- sucesión procesal, art 16 LEC. b.- Inicio proceso liquidación una vez que el cónyuge ha fallecido: Se deberá instar ante el juzgado que haya conocido del proceso matrimonial por parte de los herederos, quienes seguidamente habrían de instar el correspondiente procedimiento de testamentaría. Si no hubiera 1
  • 2. existido previa ruptura conyugal, la competencia correspondería al Juzgado de Primera Instancia Ordinario. - Ministerio Fiscal : representación menores, incapacitados y ausentes, Art 783 LEC. - Acreedores: pueden personarse y oponerse a la liquidación hasta que no se afiance o pague el importe de los créditos. 5.- FASES PROCESALES. 5.1 FASE DE FORMACIÓN DE INVENTARIO A. Adopción de medidas cautelares y solicitud de diligencias preliminares: Solo en dos supuestos, entiendo que cabría aplicar la regulación de las diligencias preliminares a los procedimientos de formación de inventario y/o liquidación, entendiendo que expresamente el artículo 808 de la L.E.C. dispone que con la solicitud de formación de inventario, se harán constar las diferentes partidas que deben incluirse, acompañando también los documentos que justifiquen las diferentes partidas de la propuesta. Así pues, solo esos dos supuestos, contemplados en el artículo 256 de la L.E.C. y que justifican la solicitud de diligencias preliminares, encajan en la preparación de un juicio de formación de inventario y/o liquidación: - En el caso de solicitud de que la persona a la que se pretende demandar exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir en juicio. Exhibición que puede ser de utilidad no sólo en fase de formación de inventario, para acreditar su existencia, sino también en fase de liquidación para proceder a un avalúo y tasación. - En el caso de petición de un socio o comunero ( en el caso de una sociedad de gananciales se ha de tener en cuenta que se procede a disolver una masa común de bienes, derechos y deudas) para que se le exhiban los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad, dirigidos a éstos o al consocio o condueño que los tengan en su poder. Esta solicitud de diligencia preliminar puede resultar de utilidad en el caso de que se inste la liquidación de una empresa familiar. En cuanto a la segundo cuestión planteada, considero que expresamente el último párrafo del artículo 809 prevé la adopción de una medida cautelar en fase de formación de inventario, dado que en el mismo día o en el siguiente al que se celebre la comparecencia con el Secretario, se 2
  • 3. resolverá lo que proceda sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario. En cuanto a las medidas cautelares específicas previstas en el artículo 727 de la L.E.C., entiendo que, en principio, se podrían adoptar cualquier de las que con carácter apertus se indican en el apartado 11 de dicho precepto que establece que se podrán adoptar como medidas cautelares las que para la protección de ciertos derechos, prevén expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio. B. Escrito inicial solicitando la formación de inventario: Momento procesal en el que se puede instar: Admitida demanda de nulidad, separación o divorcio. Requisitos de la solicitud: Propuesta de inventario. Documentos que justifiquen las diferentes partidas del activo y pasivo incluidas en la propuesta. Petición de medidas sobre administración y disposición de los bienes. C. Admisión a trámite de la solicitud. D. Comparecencia ante el Secretario Judicial para la formación de inventario Plazo: 10 días Presencia preceptiva de los cónyuges so riesgo de que se les pueda tener por conformes con la propuesta presentada de contrario si no comparecieran sin mediar causa justificada. Opciones: Solicitud conjunta de suspensión de la comparecencia------- intento de negociación y acuerdo extrajudicial. Incomparecencia de uno de los cónyuges-------- conformidad y posibilidad de dar inicio fase de liquidación. El inventario no sería cosa juzgada al no haber ninguna resolución judicial firme que lo determine. Incomparecencia de ambos------- desistimiento Comparecencia y acuerdo----------- consignación en acta y posibilidad de inicio fase de liquidación. 3
  • 4. Comparecencia de ambos cónyuges existiendo controversia respecto al inventario: partidas activo y/o pasivo. No cabe debate sobre cuestiones que afecten al avalúo o valoración de bienes, cuestión reservada a la fase de liquidación. Citación a los cónyuges a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el JUICIO VERBAL. E. Juicio Verbal: Comienza por el preceptivo acto de conciliación por parte de SSª con el fin de que las partes lleguen a un acuerdo, en caso negativo se concederá la palabra a la parte que haya formulado la oposición, ratificándose en motivos de oposición. En caso de incluir otros distintos se suspendería el acto para dar posibilidad de articular su defensa a la contraparte procesal. Traslado para alegaciones a la parte que presentó la inicial propuesta de inventario. Proposición y práctica de prueba, entendiendo que nos encontraríamos ante un juici verbal especial y que por analogía de lo dispuesto en el art 770. 4º de la Lec, el plazo probatorio tendría un plazo de treinta días de duración. Sentencia apelable y no susceptible de recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, según la más reciente doctrina del Alto Tribunal, con independencia de la cuantía de lo inventariado. La sentencia firme tiene efecto de cosa juzgada. F. Normas de administración, disposición y custodia de los bienes gananciales mientras se liquida la sociedad. Cauces procesales: - Medidas Provisionales: art 103.4 CC - Medidas cautelares: Arts 721 y sgs Lec - Medidas definitivas que se contienen en la sentencia nde nulida, separación o divorcio. - Medidas adoptadas en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales: Se resolverán por auto, susceptible sólo de recurso de reposición, en el mismo día o en el siguiente que se celebre la comparecencia ante el Secretario/a Judicial. - Opciones de administración: Otorgar la administración a uno de los cónyuges con obligación de rendir cuentas Otorgar una administración periódica a cada uno de los cónyuges. 4
  • 5. Otorgar la administración de unos bienes a uno y la del resto al otro. Nombrar un administrador judicial Por último se puede solicitar y se han de adoptar todas las cautelas en orden a exigir que cada uno realice todas las actividades necesarias para conservar en buen estado los bienes que queden en su posesión, efectuando todas las reparaciones y mantenimiento precisos, con el consentimiento del otro cuando suponga un elevado gasto. 5.2 FASE DE LIQUIDACIÓN. A.-Momento para solicitar la liquidación: Concluido el inventario y una vez firme la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial: Art 810. 1 Lec, ref art 774. 5 Lec en cuanto a la firmeza del pronunciamiento desvinculatorio aun sin perjuicio del recurso de apelación de otros pronunciamientos de la sentencia. B.-Juzgado competente: El mismo que conoció de la formación de inventario. C.-Contenido de la solicitud de liquidación: - Avalúo de los bienes - Propuesta de pago de las deudas que figuren en el pasivo - Reintegros y reembolsos a los cónyuges - Derecho de atribución preferente: Art 1406 cc - Pago por deudas personales entre los cónyuges - Adjudicaciones finales con formación de lotes, atribuyendo bienes y deudas concretos a cada uno de los cónyuges. D.-Comparecencia ante el Secretario/a Judicial Situaciones que se pueden presentar: - Solicitud conjunta de suspensión por estar en vías de alcanzar un acuerdo. - Incomparecencia de una parte sin causa justificada ---------- se le tiene por conforme con la propuesta de liquidación presentada de contrario. Art 788, aptdos 1º y 2º: Se dictará auto aprobando operaciones divisorias y ordenando su protocolización, aunque nos 5
  • 6. sea obstáculo alguno para que el testimonio del auto judicial pueda tener acceso al Registro de la Propiedad. - Incomparecencia de ambas partes----------- se tiene por desistido al solicitante. - Comparecencia llegando a un acuerdo. Art 788 aptdos 1º y 2º. - Comparecencia y planteamiento de controversia sobre liquidación: A.- Sobre avalúo y tasación de bienes--------- nombramiento de perito tasador. B.- Sobre avalúo y adjudicación de bienes y deudas-------- Nombramiento de perito y contador partidor. C.- Sobre adjudicaciones exclusivamente---------- Nombramiento de contador partidor, partiendo de las valoraciones previamente consensuadas. E.- Designación peritos y contador partidor. De común acuerdo o por insaculación y sorteo. Beneficio de Justicia Gratuita: Contador Partidor------ sus honorarios se integrarían como deuda en el pasivo consorcial. Peritos--------- Sus honorarios estarían incluidos dentro de los derechos que confiere tal declaración, sin perjuicio de lo dispuesto en el art 36. 1º de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. F.- Cuaderno Particional. Estructura y contenido: 1.- Encabezamiento. 2.- Relación de bienes y deudas que integren el activo y pasivo de la sociedad conyugal partible Se deberá contener una descripción extensa de los inmuebles para permitir la posterior inscripción en el registro de la propiedad. El contador partidor no podrá modificar el inventario aprobado. Excepciones: Desaparición de bienes o extinción de deudas. Aparición de nuevos bienes o deudas gananciales que no se incluyeron en el inventario, especialmente cuando éste se pudo realizar antes de la disolución de la sociedad conyugal. 3.- Avalúo se los bienes inventariados. Momento a tener en cuenta --------- fecha en que efectivamente se liquide la sociedad, valores actualizados. Valoración de la atribución del uso y disfrute de la vivienda. Valoración VPO. 6
  • 7. 4.- Liquidación del caudal, división y adjudicación a cada uno de los cónyuges. - Propuesta de liquidación y pago de deudas. Prelación: alimenticias Terceros Con los propios cónyuges. - Propuesta de división y adjudicaciones concretas, procurando evitar la indivisión. Plazo: dos meses con posibilidad de prórroga y de exigencia de responsabilidad al contador partidor por los daños y perjuicios ocasionados por la demora. G. – Aprobación de las operaciones divisorias. Art 787 LEC Traslado a las partes para que formulen oposición al cuaderno Particional. En el caso de no hacerlo o mostrar expresa conformidad--------------- Auto aprobando operaciones divisorias y protocolización, que como se ha dicho resulta innecesaria. H. Oposición. Convocatoria al contador partidor y partes a comparecencia, 10 días. Opciones: Conformidad con el cuaderno presentado Conformidad en introducir en el cuaderno modificaciones, lo que implicará que el contador partidor disponga de un nuevo plazo para presentar un cuaderno revisado y ajustado a ese acuerdo alcanzado en la comparecencia. Disconformidad ----------- audiencia partes, práctica de pruebas y continuando la sustanciación del procedimiento conforme a lo dispuesto para el JUICIO VERBAL. La sentencia que recaiga no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en EL JUICIO ORDINARIO que corresponda 7
  • 8. II. ASPECTOS SUSTANTIVOS. Premisa: Art 1361 CC Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer. Carga de la prueba------------ Quien sostiene la privacidad. A. INMUEBLES A.1 Adquisición. A.1.1 Antes de que tenga lugar el matrimonio: - En documento privado, otorgándose escritura pública o inscribiéndose en el registro constante matrimonio: no requisito ad solemnitatem, simple constatación solemne de la compraventa, no perfecciona la transmisión. Art. 95.2 Reglamento Hipotecario: Prueba documental pública del carácter privativo. - Compra por un antes de contraer matrimonio --------- Privativo. - Compra por ambos antes de contraer matrimonio -------- Pro indiviso. Inscrito a nombre de uno --------- Necesidad de procedimiento de procedimiento declarativo para acreditar aportaciones. - Compra de un inmueble a plazos efectuada por uno o ambos cónyuges antes de contraer matrimonio: Inmueble que no constituya vivienda familiar-------------------- privativo con reembolso importe actualizado de los plazos abonados constante matrimonio. Art 1357 CC. Inmueble que constituya vivienda familiar------------------------ Siempre ganancial en proporción a las aportaciones respectivas. Art 1357< >Art 1354 CC. A.1.2 Constante matrimonio: - Compra pago inicial con dinero ganancial y pagos posteriores con dinero privativo------------------------ Art 1354 CC, Ganancial y privativo en proporción al valor de las aportaciones respectivas, en caso de vivienda familiar. 8
  • 9. Art 1357 CC, Ganancial con reembolso importe actualizado, en caso de otros inmuebles. - Compra pago inicial del inmueble con dinero privativo y pagos posteriores con dinero ganancial------------------- Art 1356 CC, Privativo con reintegro sociedad de gananciales, en caso de inmuebles que no fueran domicilio familiar. Art 1354 CC, Ganancial y privativo en proporción respectivas aportaciones, en caso de vivienda familiar. A.2 Pagos realizados desde la separación de hecho. La doctrina del Tribunal Supremo sostiene que la separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia y la comunidad de vida. NOTA: En este sentido propuesta de enmienda socialista en el año 1981 al art 1397CC Consecuencias: Relación interna ------------ Art 1368CC, Reintegro gastos sostenimiento, previsión y educación de los hijos; p.ej pago préstamo hipotecario por uno de los cónyuges exclusivamente desde la fecha en que se acredite se produjo la separación fáctica. Relación a terceros----------- Régimen de responsabilidad se mantiene. ----------- Las deudas contraídas serán privativas sino se acredita que se obró o actuó en interés de la familia. P. ej. Si se contrae un nuevo préstamo hipotecario y sin perjuicio de la consideración también privativa que tendría el inmueble adquirido. A.3 Pagos realizados desde leal Auto de Medidas Provisionales: Se ha de entender aplicable la doctrina del TS en cuanto a las situaciones de separación de hecho. A.4 Pagos realizados después de Sentencia de nulidad, separación o divorcio. Todos los extraordinarios de comunidad, obras necesarias y pagos de la hipoteca que efectúe uno de los cónyuges darán derecho de reintegro en el momento de liquidación, con la particularidad examinada en cuanto a la vivienda familiar ( art 1354CC). Excepción-------- Cuando en la sentencia se haya fijado ese pago como contribución a las cargas familiares. 9
  • 10. A.5 Construcción de inmuebles: - Con dinero ganancial en terreno privativo--------------------- Art 1359 CC, Privativo con derecho de reembolso - Con dinero privativo en terreno ganancial --------------------- Ganancial con derecho de reembolso al cónyuge que aportó dinero privativo. NOTA: Legislación anterior 13 Mayo 1981, accesión invertida, con abono del valor del suelo al cónyuge a quien perteneciera. A.6 Obras realizadas en los inmuebles: - En vivienda ganancial con dinero privativo------------------Mejoras tendrán carácter ganancial con reintegro al cónyuge que aportó los bienes privativos de su importe actualizado. - En vivienda privativa con dinero ganancial ----------------------- Mejoras tendrán carácter privativo con reintegro a la sociedad del aumento de valor de los bienes como consecuencia de la mejora: Art 1359 párrafo 2º CC. B. MUEBLES. Se deberá acreditar su preexistencia en el momento de la disolución y existencia actual en el momento de formar inventario. Excepción---- Cuando ya no existan por haberse dispuesto de ellos por negocio ilegal o fraudulento. C. INDEMNIZACIONES C.1 Por despido laboral improcedente o regulación de empleo: - Antes firmeza sentencia separación/ Divorcio ------------ Carácter ganancial. - Después disuelta sociedad conyugal. Criterios: Porción privativa y ganancial en proporción a los años en que la relación laboral estuvo vigente durante el tiempo de convivencia matrimonial. Fundamento > Se considera que la indemnización compensa el tiempo durante el que se prolongó la relación laboral. Carácter exclusivamente privativo: Criterio mayoritario. Fundamento > se considera que la indemnización compensa y se abona en contrapartida de los salarios que deja de percibir el trabajador despedido. C.2 Por jubilación anticipada: - Antes sentencia: Ganancial 10
  • 11. - Después Sentencia: Privativo. C.3 Incapacidad laboral: - Incapacidad temporal ILT: Constante matrimonio ------ Ganancial Disuelta sociedad ------------ Privativo Incapacidad Permanente: Constante matrimonio ------------ Ganancial Disuelta sociedad ----------------- Privativo. C.4 Accidente de Trabajo --------------- Privativo. Art 1346 6º,resarcimiento por daño inferido a la persona de uno de los cónyuges C.5 Desempleo: Constante matrimonio ------------------------- Ganancial Disuelta sociedad ------------------------------- Privativo C.6 Accidente circulación: Constante matrimonio ------------ Privativo, pecunia doloris. Art 1346.6º. Ganancial, Lucro cesante. Disuelta sociedad ----------------- Privativo. Nota.: A tener en cuenta en todos los casos examinados de indemnizaciones lo expuesto en relación a las situaciones de separación de hecho y pagos efectuados y cantidades percibidas después de dictarse auto de medidas provisionales. D. DONACIONES A LOS CÓNYUGES. Art 1353. Los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad de gananciales, se entenderán gananciales, siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos y el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario. Cantidades recibidas > Se dispone de esa cantidad para adquirir un bien, otorgándose escritura sin confesión de privacidad------- Las cantidades donadas se entenderán gananciales dado que: - Estaba vigente la sociedad de gananciales - Ambos cónyuges, en calidad de donatarios aceptaron la liberalidad - Los donante no dispusieron lo contrario. 11
  • 12. E. CUENTAS BANCARIAS. Saldo existente en el momento que se disolvió la sociedad de gananciales. Se habrían de incluir las transferencias y disposiciones fraudulentas, iniciada la crisis matrimonial. En casos de cuentas de titularidad conjunta y compartida con terceros, a falta de prueba sobre la concreta aportación de cada cotitular, se ha de incluir en el activo la parte proporcional que ostente el cónyuge en dicha cuenta. F.- ACCIONES f.1 Acciones privativas de uno de los cónyuges: en el momento de la liquidación siguen teniendo carácter privativo. Dividendos > carácter ganancial f.2 Acciones gananciales----------- carácter ganancial en el momento de la liquidación. Especialidades: Sociedades Anónimas ---------- Carácter ganancial. Sociedades Personalistas ( sociedad civil, colectiva, comanditaria) ------ Derecho atribución preferente, art 1406 CC Sociedades Limitadas ------------ Carácter ganancial. F. EMPRESAS. Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad de gananciales por uno a expensas de bienes comunes---------- Ganancial, art 1347.5º Si concurre capital privativo y capital común ----- Art 1354 en partes proporcionales. Empresa fundada por uno de los cónyuges antes de contraer matrimonio---------- sociedad acreedora del aumento de valor, art 1359.2º. G. CABEZAS DE GANADO Art 1350 CC-------------------------- Ganancial en las cabezas que excedan del número aportado por cada cónyuge con carácter privativo. 12
  • 13. H.- GANANCIAS DE JUEGO O DE OTRAS CAUSAS QUE EXIMAN DE SU RESTITUCIÓN. Art 1351 CC ------------------------------- Ganancial I.- SEGUROS I.1 Seguro de vida------------------------ Privativo del cónyuge que se designe como beneficiario. Excepción: Cuando las primas se abonan por la empresa donde trabaje ese cónyuge beneficiario. Primas--------- Se incluirán en el activo el importe actualizado de as cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo de uno sólo de los cónyuges, Art 1397. 3º CC I.2 Cartera de Seguros ---------------------- Carácter ganancial pues puede valorarse, realizarse y transmitirse Inter vivos. Se incluiría en el activo como un derecho de atribución preferente al cónyuge agente de seguros, art 1406 CC. J.- PLANES DE PENSIONES. Privativo de la persona designada como beneficiaria. Resultaría de aplicación lo dispuesto para las primas en cuanto a las aportaciones que se hayan realizado constante matrimonio, art 1397.3º K.- CONCESIONES ADMINISTRATIVAS, EJ LICENCIA DE TAXI Ganancial con derecho de atribución preferente para el titular de la concesión L.- FARMACIAS Ganancial con derecho de atribución preferente a favor del cónyuge farmacéutico. LL.- PRÉSTAMOS EN CALIDAD DE FIADORES O AVALISTAS. Se habrían de incluir en el pasivo de la sociedad a expensas de su exigibilidad por parte del acreedor una vez hecha excusión de bienes del deudor principal. En caso de que uno de los cónyuges fiadores haya satisfecho la deuda, sólo podría exigir la inclusión de ese pago en el pasivo de la sociedad, art 1398.3º CC, cuando se acredite que por parte del acreedor se ha llevado a efecto, y así se le ha exigido, el hacer 13
  • 14. excusión de bienes del deudor, cuando no se haya renunciado expresamente a ella y no se hayan obligado solidariamente, arts 1830 y 1831 CC. EN HUELVA A 22 DE FEBRERO DE 2007 FRANCISCO SERRANO CASTRO, MAGISTRADO- JUEZ DE 1ª INSTANCIA, FAMILIA, Nº 7 DE SEVILLA 14