Este documento discute el concepto de "esquizofrenia jurídica" y cómo el Análisis Económico del Derecho (AED) puede ayudar a superarla. Se argumenta que los juristas a menudo crean conceptos abstractos desconectados de la realidad, lo que lleva a razonamientos circulares. El AED, al contrario, provee herramientas para evaluar las consecuencias prácticas de las leyes y conceptos. Al aplicar una perspectiva más empírica, el AED puede ayudar a definir concept

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Esquizofreniajurídica.ElimpactodelAnálisisEconómicodelDerechoenelPerú
ESQUIZOFRENIA JURÍDICA.
EL IMPACTO DEL ANÁLISIS ECONÓMICO
DEL DERECHO EN EL PERÚ
Alfredo Bullard G.*
1. INTRODUCCIÓN
Ihering tuvo un sueño. Soñó que había muerto y que
eraconducidoaunparaísoespecialreservadopara
losteóricosdelDerecho.Enelseencontrabauno,
frenteafrente,connumerososconceptosdelateoría
jurídicaensuabsolutapureza,libresdelacontamina-
cióndelavidahumana.Allíestabanlosespíritus
incorpóreosdelabuenaylamalafe,delapropiedad,
delaposesión.Estabanasímismolosinstrumentos
lógicosparamanipularytransformaresosconceptos,
pudiéndoseasíresolverlosmásapasionadosproble-
masdelDerecho.Unaprensahidráulicadialéctica
paralainterpretaciónnospermitíaextraerapresión
unilimitadonúmerodeinterpretacionesdecualquier
normajurídica.Unaparatoparaconstruirficcionesy
una máquina para partir cabello en 999,999 partes
iguales,enmanosdelosjuristasmásexpertos,podía
dividircadaunadelaspartesresultantesen,asuvez,
999,999partes.Lasposibilidadesdeesteparaísoeran
ilimitadasparalosjuristasmáscalificados,siempre
quelosmismosbebieranunliquidolácteodelascosas
terrenalesdeloshombres.Peroparalosjuristasmás
expertosellíquidoerasuperfluo,puesnadatenían
queolvidar
1
.
En ese mundo no hay nada real. Todo es imaginario.
Losconceptossepaseancomopersonajesinexistentes
alosqueeljuristaleshablamientrasellego,elcliente,
el ciudadano común y corriente, mira al abogado
como si estuviera conversando con el vacío. Son
“cosas”quenoseven,quenoestánallí,salvoparael
La polémica en torno al análisis económico del
derecho ha existido desde su misma aparición, a
inicios de la década del 60. Ello no ha sido obstáculo
para que, demostrando ser una poderosa herramien-
ta de acercamiento al derecho, tenga una gran
influencia tanto en un entorno académico como en
la creación y aplicación del derecho.
El Perú no ha sido la excepción. Efectivamente, el
análisis económico no sólo ha calado hondamente
en las más prestigiosas facultades de derecho, sino
que tiene un creciente desarrollo en el ámbito admi-
nistrativo y en el diario quehacer del abogado.
A pesar de su reconocida utilidad, el análisis econó-
mico del derecho ha sido objeto de innumerables
críticas. Pero junto a críticas con sustento y bien
informadas encontramos un sinfín de temores y de
ideas extrañas y confusas, propias más bien, como
señala el autor del presente artículo, de diversas
clasesdeesquizofreniajurídica.
* ProfesordeDerechoCivilyAnálisisEconómicodelDerechodelaUniversidadCatólicaydelaUPC.SocioFundadordelInstitutodeDerecho
yEconomíaAplicados-IDEAS.ElautordeseaagradecerlavaliosacolaboracióndeGerardoSolísenlaelaboracióndelpresenteartículo.
1
Citado por COHEN, Felix. “El Método Funcional en el Derecho”. Buenos Aires, Abelado-Perrot. pp. 11-12.

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Alfredo Bullard G.
jurista experto que queda sujeto al riesgo de ser
consideradoungenioounloco.
Este mundo conceptual sujeta a los abogados a una
suertede“esquizofreniajurídica”,unmiraraunvacío
enelquesemuevenvisionesinexistenteseimpercep-
tiblesparalosdemás,conformadasporunaseriede
conceptosqueencuentranyconfirmansuconsisten-
ciasóloconsigomismos.
Ynadaasustamásalesquizofrénicoquelarealidad,
lo tangible, lo demostrable. La realidad entra de
inmediato en contradicción con su visión, con sus
alucinaciones.Muchascosasnopuedenexplicarsesi
esosconceptossontraídosalatierra,porqueenella
las“reglasdelafísica”rompenlosconceptoselemen-
talessobrelosquesehanconstruido.Larealidad
atormenta al esquizofrénico. De la misma manera
comotraeralmundorealaquiensecreeNapoleónlo
llevaadescubrirqueestemurióenelsigloXIXoa
quiencreequelopersiguenespíasrusosenlaépoca
delaguerrafríalollevaadescubrirqueesonoestá
ocurriendoylecreaunacrisisexistencial,eljuristade
conceptos,traídoalatierra,sinoescapazdecom-
prenderlanaturalezainstrumentaldetalesconceptos,
pasaporunprocesosimilar.
Losesquizofrénicostratandenegarlarealidadcomo
una forma de defender su propia “realidad”, esa
realidadperfectaquesóloellosvenyquedefienden
comosifueralaúnicaexistente.Muchosjuristas,o
abogados “aprendices de mago”, pasan por el mismo
proceso.
Lairrupcióndeformasdeverelmundodelojurídico
desdeunaperspectivamásreal,comolasociología
jurídica,laantropologíajurídica,omásrecientemen-
te,elAnálisisEconómicodelDerecho(enadelante
AED),agudizalaesquizofreniayasustaaquienve
cuestionadosu“mundoimaginario”.
El sueño de Ihering nos recuerda que los abogados
solemos usar dos conceptos que son una suerte de
lugarescomunesdenuestraesquizofrenia.Elprimero
eselde“cienciajurídica”.Elsegundo,elde“natura-
lezajurídica”.
Ambosconceptosreflejanunavisióndeterminadadel
Derecho,unaquecomoveremos,esbastanteirreal.
Por un lado está la idea de que el Derecho es una
cienciayquecomocienciatieneunobjetopropio.
Dadoquetienesupropioobjetoesposibledescubrir
enelmismo“cosasnaturales”,comoquiendescubre
un nuevo elemento químico, una ley física o una
nuevaespecieanimalovegetal.
Entoncesapareceelconceptode“naturalezajurídi-
ca”,comoeldescubrirunobjetonuevoenlarealidad
capazdeserdefinidoconceptualmente.
Pero el Derecho no tiene un objeto natural; es un
sistema de regulación de conductas y solución de
conflictosantesqueunaciencia.Suobjeto,lejosde
sernatural,esconsecuenciadelacreacióndelhom-
bre.ElDerechoescreadoporelhombreysu“natura-
leza”yladelasinstitucionescambiantanprontoel
legisladorcambialaleyquelasregula.Comobien
diceKirchmann,“trespalabrasrectificadorasdellegis-
ladorybibliotecasenterasseconviertenenbasura”
2
.
Así,losabogados(olos“juristas”,quenosonsinolos
abogadosconaspiracióndecientíficos)envidiamos
deotrascienciaselquetenganunobjetopropioque
antecedealconocimientoqueloestudia,ytratamos
de“neutralizar”esaenvidiainventándonos“naturale-
zasjurídicas”inexistentes,verdaderas“alucinacio-
nes”, porque a fin de cuentas el objeto de nuestra
“ciencia” no precede al conocimiento, sino que es
consecuencia del mismo. Y en ese mundo las cosas
son manipulables y cambiantes, como si un físico
pudierapordecretoderogarlaleydelagravedadoun
químico añadir a su entera voluntad una docena de
nuevoselementosalaTablaPeriódica.Comoexpre-
sióndeesa“locura”,eljuristapiensaquelarealidad
cambia por que él “descubre” un concepto nuevo.
GenaroCarrió,alpresentarlamonografíadeEugenio
Bulygin,“Lanaturalezajurídicadelaletradecam-
bio”,comentabaesosesfuerzosporencontrar“natu-
ralezasjurídicas”:“Elsaldoesdesconsolador:tales
empresas–lasafanosaspesquisasde‘naturalezasju-
rídicas’-estándeantemanoyenformairremisible
destinadasalfracaso.Entreotrasrazonesporquelo
quesebusca,talcomoselobusca,noexiste”
3
.
Entonces el Derecho se convierte en una suerte de
mixturaentreunareligiónyunacienciametafísica,
donde los conceptos mismos son los que son objeto
de estudio por otros conceptos. Como señala Felix
Cohen:
2
CitadoporHERNÁNDEZGIL,Antonio.“ProblemasEpistemológicosdelaCienciaJurídica.”Madrid,EditorialCivitas,1981.p.17.
3
BULYGIN, Eugenio. “Naturaleza Jurídica de la Letra de Cambio”. Abeledo Perrot, 1961. p. 7.

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Esquizofreniajurídica.ElimpactodelAnálisisEconómicodelDerechoenelPerú
“Losrazonamientosjurídicosexpresadosenestos
términossonnecesariamentecirculares,dadoque
estostérminossonensícreacionesdelderecho,ytales
razonamientos añaden a nuestro saber exactamente
lomismoqueeldescubrimientodelmédicodeMoliere
de que el opio hace dormir a los hombres por que
contienenunprincipiosomnífero.
Ahorabien,laproposicióndequeelopiohacedormir
aloshombresporquetieneunprincipiosomníferoes
científicamenteútilsi‘principiosomnífero’esdefini-
dofísicaoquímicamente.Deotramanerasólosirve
paraobstruirelaccesoalacomprensióndeunfalso
conocimiento.
(...)Losconceptosjurídicos(...)sonentidadessobre-
naturalesquenotienenunaexistenciaverificable
salvoalosojosdelafe.”
4
Enesalínea,losrazonamientosjurídicossuelenser
unasuertederazonamientossobrenaturalesycircula-
res, porque usan conceptos creados para definir y
crearotrosconceptos.Enpocaspalabras,solemos
contenerelelementodefinidoenladefinición,por-
que los elementos de realidad son escasos (o
inexistentes)enelquehacerdiariodelosjuristas.
Un ejemplo claro es el concepto de acto o negocio
jurídico.Unaveztratédeexplicaraunprofesoren
EstadosUnidosdequésetratabaeseconceptoque,
creíayoeneseentonces,leayudaríaaentenderel
difícil problema de la consideration que se había
discutidoenclase.Comosabemos,elactoonegocio
jurídicoestodaunacomplejaymuyapreciadadoc-
trinadenuestrosistemalegalquetratadeencontrar
conceptos comunes a todos los casos en los que la
expresióndevoluntaddeunapersonacreaunaobli-
gaciónorelaciónjurídica.Bajoeseconceptoestánlos
contratos,lostestamentos,elmatrimonio,lasprome-
sasunilaterales,elreconocimientodeunhijo,la
adopción y, por aplicación supletoria del Código
Civil,losactosadministrativosdelgobiernoyhastalas
sentenciasdelosjueces.Sebuscaunasolateoríaque
expliquetodo.
Alterminarmiexplicaciónelprofesormedijo“Muy
interesante.¿Paraquésirve?”.Luegodeunabreve
discusión sobre la utilidad práctica, no supe qué
contestarpuessuúnicautilidaderaparahacermás
complejoslosconceptos.Esqueelactojurídiconoes
nisiquieraunconcepto,sinoun“supraconcepto”,es
decirunconceptodeconceptos.Tratadeexplicarqué
tienenencomúncosastotalmentedistintasque,asu
vez,notienenexistenciaverificable.Susreglas,en
lugardeayudarnosaencontrarsolucionesprácticas,
sóloalejanellenguajedelosabogadosdellenguaje
deloshombres.Conellonosecreaciencia,secrea
metafísica.Elabogadosevuelveentoncesunasuerte
de mago, cuya magia radica en su capacidad de usar
palabrasquenadieentiendeparadescribirunareali-
dad que nadie ve.
Enestalínea,Kantorowiczplanteaunejerciciomental
interesante:“Preguntarserespectodecadaenunciado
(...)quéconsecuenciasnocivasexperimentaríalavida
social si en lugar de tal enunciado se adoptara el
contrario.Examinarluegotodoslostratados,comen-
tarios,monografíasyrepertoriosdedecisionesyver
cuántas preguntas de ese tipo reciben respuesta y
cuántasdeellassonsiquieraformuladas”
5
.
Como se verá en el presente trabajo, el AED es una
formadedarrespuestaaalgunasdelaspreguntasque
elDerecho,vistosólocomojurisprudenciadecon-
ceptos,nopuedecontestar.Esunaformadecontar
conherramientasquepermitan,entérminosdeCohen,
“definirsomníferoenbaseaunprincipioquímicoo
físico”o,entérminosdeKantorowicz,poderrespon-
deralapreguntadequéefectosnocivostendríaun
enunciadosiseadoptaráprecisamenteelcontrario.
EstapresuncióndequeelDerechoesunacienciani
siquierahasidoadoptadoconcoherencia.Lascien-
ciasconstruyenunahipótesisdetrabajo,laaplicany
luego evalúan que pasó. Si un médico diseña una
nuevaoperaciónquirúrgica,unavezoperadoelpa-
cienteiráaverloalhospitalyevaluarásussíntomas,
comoreaccionó,silaoperaciónsirviódealgoysiel
parientesobrevivió.Denohacerlo,nuncasabrásisu
esfuerzosirvióparaalgo.Perolosabogados“opera-
mos” la realidad con nuestros nuevos conceptos y
nuncavisitamosanuestropacientepara,demanera
sistemática,saberquepasóconél.Noesdeextrañar
que con tal procedimiento haya tantas normas
inaplicablesyelDerechoseencuentretandespresti-
giado.
Peroinclusosiel“jurista”tuvieralaresponsabilidad
derevisaralpaciente,carecedelbagajedeconoci-
mientos suficientesparaevaluarelresultadodesu
“operación”. El AED no es otra cosa que tratar de
poneralalcancedelabogadoherramientasparapo-
4
COHEN, Felix. “El Método Funcional en el Derecho”. Op.cit., pp. 46-48
5
Citado por COHEN, Felix. Op.cit., pp.131-132.

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derdiseñarmejorsu“operación”mediantelapredic-
cióndesuresultadoyparapoder,luegode “operado
elpaciente”,medirsituvoonoéxito.
ApesardequeelAEDnoesmásqueeso,ladogmática
(o mejor dicho algunos dogmáticos o aprendices de
dogmáticos)letemenyloconsideranunaamenazao
entodocasoalgoaloquenoseledebehacerelmenor
caso.Ynoesextrañoqueotrasdisciplinasquebusca-
bancrearherramientassimilarescomolaSociología
JurídicaolaAntropologíaJurídica,hayansidovícti-
masdereaccionessimilares.Finalmentenoesotra
cosaquetemeraampliarnuestroconocimiento.
Comotratarédedemostrarenestetrabajo,granparte
delaresistenciaquemuchosabogadosyprofesores
deDerechomuestranhaciaelAEDnoesotracosaque
síntomasdeunasuertedeesquizofrenia.Noquiero
quesememalinterprete.Nopretendodecirqueestar
encontradelAEDesserunesquizofrénico.Dehecho
muchas posiciones en contra se sustentan en un
estudiodetalladodesusalcancesyenunacompren-
siónadecuadadesusprincipiosmetodológicos.La
discrepanciainformadanosóloesaceptable,esesti-
mulante y necesaria y empuja a perfeccionar los
alcances de una idea o de una forma de pensar. Sin
dudaesasdiscrepanciasseriashancontribuidotanto
omásaldesarrollodelAEDquelasideasdesusmás
destacadosdefensores.Haycríticasnosólorespeta-
bles,sinoquedesnudanloslímitesque,comotoda
formadepensamiento,elAEDtieneparaayudarnosa
comprender cómo funciona el Derecho.
Perodebajodeestascríticasinteligentes,seencuen-
tranunainmensidaddereaccionesesquizofrénicas
parecidas a la del loco al que le dicen que no es
Napoleónyasumedesdeunaargumentacióncircular
ysinsentidohastalareacciónagresivaparademostrar
quesíesNapoleónyquesumundoeselrealpormás
quelarealidadledemuestretodolocontrario.
A fines de analizar estas posiciones me propongo
desarrollarunesquemadetrespasos.Enelprimero
describiré a muy grandes rasgos y de una manera
superficial,dadoelespaciodisponible,quéesyqué
caracteriza al AED. En el segundo haré una reseña
muy apretada del desarrollo del AED en el Perú,
mostrando cómo se encuentra entre los países más
desarrollados en el tema en Latinoamérica, lo que
explica por qué hay reacciones tan marcadas en su
contra.Finalmente,analizarémuybrevementelas
distintasformasde“esquizofrenia”quesehandesa-
rrolladoennuestropaísyporquéesascríticasnoson
sinola muestradeundesconocimientodelosalcan-
ces del AED.
2. ¿QUÉ ES EL AED?
De la misma manera como los esquizofrénicos crean
leyendassobrelarealidad, algunos“juristas”crean
leyendas sobre el AED. Sin embargo el AED es algo
mássencillodeloqueparece.Setratadeunameto-
dologíao,másconcretamente,delaaplicacióndel
métodoeconómicoparaentenderalasinstituciones
j
u
r
í
d
i
c
a
s
.
Sin duda la economía se ha ganado, merecidamente,
elapelativodeserla“reinadelascienciassociales”.
Talgalardónlohaobtenidoporhaberdesarrolladoun
marcoanalíticobastantesofisticado,capazdetradu-
cirlaconductahumana enmodelos,loscualesllegan
inclusoareflejarseengráficasoenfórmulasmatemá-
ticasbastantecomplejas.Conellohalogradoenten-
dermejorelmundoreal,apesardequeparadójica-
menteesténsimplificandodicharealidad.
Tradicionalmente,laeconomíahasidodefinidacomo
la ciencia encargada de evaluar la asignación de
recursosescasosentreusosalternativos.Sinembargo
losavancesúltimoshanllevadoaunaredefinicióndel
objeto de esta ciencia. Así, en palabras de Gary
Becker
6
, el enfoque económico tiene como núcleo
centrallacombinacióndetressupuestos:elcompor-
tamientomaximizador,elequilibriodemercadoylas
preferenciasestables.
Laaproximaciónbeckerianaalaeconomíarevolucio-
nóloquelaeconomíapiensadesímismaylavinculó
con lo que tiene en común con las demás ciencias
humanas: la capacidad de predecir la conducta hu-
mana.
Elpuntodepartidadeeseanálisisesquelosindivi-
duosreaccionanaciertosincentivosdeunamanera
predecible.Engeneral,losbeneficiosmotivanaal-
guien a desarrollar conductas que los generan (es
decirllevanalaspersonasabuscarlos)yloscostos
desalientanadesarrollarconductasquellevanaincu-
rrirenellos(esdecirllevanalaspersonasaevitarlos).
Sielloesasí,esposiblepredecirquemayoresbenefi-
ciostraeránunamayorcantidaddeciertasconductas
ydeterminadoscostosunamenorcantidaddeciertas
6
BECKER, Gary. “El enfoque económico del comportamiento humano”. En: Información Comercial Española No. 557, enero 1980.

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Esquizofreniajurídica.ElimpactodelAnálisisEconómicodelDerechoenelPerú
conductas.Ellonoindica,sinembargo,certeza.Sólo
indicatendencias.Lagentetenderá,enelagregado,a
buscarbeneficiosyreducircostos,apesardeque
muchos individuos en particular no se comporten
siempreasí.
Sobrelabasedeestoselementosesposibledesarrollar
modelosdepredicciónsumamentesofisticadosque,
con la ayuda incluso de ciencias exactas como las
matemáticas,consiguenasombrososresultadosenla
práctica.Unejemplonosdemuestraestepunto.
QueelMinistrodeEconomíanosdigaquelainflación
al final del año será de 3.5% parece no asombrar a
nadie.Sinperjuiciodequemuchasvecesseequivoca,
especialmentecuandoesunMinistropocoserio,lo
ciertoesquepuedeacercarsealacifrafinalconun
asombrosoniveldeprecisión.¿Somosconcientesde
quésignificaeso?
Lainflaciónesunhechoquenodependedenadieen
particular,perosídetodosengeneral.Sibienel
gobiernopuedetomarunaseriededecisionesimpor-
tantesqueafectanelaumentodeprecios,laverdadde
loshechosesquelainflacióndependedemillonesde
decisiones de producción, consumo e intercambio
tomadas por una multitud de personas diferentes.
Cadavezquealguiendecidesubirobajarunprecio
afecta la inflación. Cada vez que un consumidor
decide comprar o dejar de comprar a un precio dado
afectalainflación.¿Cómopuedepredecirsecomose
vanacomportarmillonesdepersonasdistintasenun
futurorespectodesupropensiónavenderycomprar
adeterminadosprecios?
Larespuestasólopuedeencontrarsesiunocompren-
de el nivel de sofisticación que ha alcanzado la
cienciaeconómica.Lastécnicasdeprediccióndesa-
rrolladasporestacienciapermitepredecircómoun
númeroelevadodepersonasvaatenderacomportar-
se a partir de ciertas premisas dadas (liquidez y
volumen de masa monetaria, comportamiento de las
importacionesyexportaciones,nivelesdeinversión,etc.).
LanuevadefiniciónpropuestaporBeckerpermitió
quelaeconomíaavanzarasobreáreastradicional-
mente consideradas no económicas, pudiendo
predecirse conductas como casarse o divorciarse,
suicidarse,fumar,efectosdelapenademuerteenel
niveldedelincuencia,procrearhijos,adoptar,etc.Si
unoentiendequelosbeneficiosycostosnosonsólo
elementosexpresablesentérminosmonetarios,sino
en general todo elemento positivo o negativo que
alguienrecibeosufre(comoelplaceryelsufrimiento,
la comodidad o la incomodidad) podrá ampliar el
campodelaeconomía,casisinlimites,avirtualmente
toda forma de conducta humana.
¿Cómo ha desarrollado la economía esta capacidad
depredicciónsobrealgotancomplejocomolacon-
ducta humana, que depende de tantos factores, la
mayoríatotalmentesubjetivosyhastaarbitrarios?La
respuestaestáenelusodemodelos.Cuandoalgoes
muycomplejo,elartedecomprenderloestáensim-
plificarlo.Cuandomuchasvariablesafectanunresul-
tado,identificarunconjuntodevariablesrelevantesy
dejardeladolasquenolosonesunaformadeavanzar
en la comprensión del problema. Eso es lo que hace
laeconomía:simplificarlarealidadparacomprender-
lamejorensucomplejidad.
Elusodemodelos,apesardeserunadelasfortalezas
más claras del análisis económico, es también la
fuentedelascríticasmásduras.Lasimplificaciónes,
sinembargo,laúnicaformadeacercarnosalacom-
prensióndealgo,apesardeque,paradójicamente,
implicaalejaresealgodelarealidad.
Unbueneconomistasabráelegirlasvariablesade-
cuadas para que el modelo le permita predecir la
conducta humana en el agregado, en el mundo real.
Paraellopresumiráalgunosaspectossobrelabasede
loscualesformularásusconclusiones.Porejemplo,
presumiráquelosindividuosactúanracionalmente,
colocandolosrecursosasualcanceparaorientarlos
alaconsecucióndesusfines.Sobrelabasedeello,
predecirá cómo se comportarán normalmente los
individuosantedeterminadasituación.
Cuando uno comprende que el Derecho es un sistema
de regulación de la conducta humana que persigue
orientardichaconductasobrelabasedeincentivos
quesolemosllamar“consecuenciajurídica”,descu-
brirá de inmediato la utilidad de contar con una
metodologíaparapredecirlaconducta.Redactaruna
ley,prepararunasentenciaodecisiónadministrativa
osimplementeredactaruncontrato,sonactosrespec-
todeloscualeslosabogadosnecesitamossabercómo
influiránenlaconductadelosinvolucrados.Identifi-
carlosincentivoscorrectoscontribuiráconalcanzar
o no los fines que nos proponemos.
Unapredicciónsimpleesaquellaqueindicaquesise
subelamultaporcruzarunaluzrojadeberíadismi-
nuirelnúmerodepersonasquecruzanunaluzroja.
Esunasimpleaplicacióndelareglaqueamayorel
preciomenorlacantidaddemandada.Subirlamulta
equivaleasubirelpreciodecruzarseunaluzroja,con
lo que el incremento de costo llevará a que menos
personas“demanden”cruzarunaluzroja.

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Peroelanálisisesaúnmássofisticado.Elcostode
cruzar la luz roja no es igual a todas horas. Los
individuos,paratomarladecisióndecruzarunaluz
roja, no toman en cuenta la magnitud total de la
sanción, sino la magnitud esperada. La magnitud
esperada depende no sólo de la multa establecida,
sinodelaposibilidaddeserdetectadocometiendola
infracción,loquedependeasuvezdelacapacidad
delasautoridadesydelahabilidaddelinfractor.
Estepresupuestodeanálisistienesólidosustentoenla
evidenciaempírica.Loscrucesdelucesrojassonmás
frecuentesalastresdelamañanaqueamediodía.La
razónesobvia.Amediodíalaposibilidaddedetec-
ción crece. Hay más policías en las calles y las
posibilidadesdeunaccidenteseincrementanporel
tráfico,conloqueenlarealidadlamultaesmayorque
alastresdelamañana,dondelaposibilidaddeser
detectado es sustancialmente menor. Así, si bien
nominalmentelamultaeslamismaaambashorasdel
día,esmenoralastresdelamañanaporquelamenor
posibilidaddeserdetectadogeneraqueelinfractor
descuentedelasancióndichaposibilidad.
Unaalternativaessubirlasmultasencircunstanciasen
quelaposibilidaddedeteccióncae.Así,paraser
consistentes,lamultaalastresdelamañanadeberíaser
mayorqueladelmediodía.Otrasáreasdelderecho,
comoladelderechopenal,incorporanesefactor.Por
ejemplo,escomúnencontrarenloscódigospenales
comounaagravantequeameritaunincrementodela
penaelcometereldelitoenlaoscuridad.Elloporque
laoscuridaddificultaladeteccióndeldelito,teniendo
unefectodedescuentoenlasanciónesperada.
Quizásloqueocurreyexplicaporquénoseincrementa
lasanciónaloscrucesdeluzrojaenlamadrugadaes
quesibienlapenaesmenoralastresdelamañana
por efecto de la menor capacidad de detección,
tambiénloeslaposibilidaddecausardaño,porque
haymenoscarroscirculandoaesahora,conloquela
sociedadestádispuestaatolerarunnúmeromayorde
crucesdeluzrojaaesashoras.
ElAEDnospermiteaúnsofisticarmáslaevoluciónde
losefectosdeunadecisiónlegal.Haceunosaños,la
entoncescongresistaSusyDíazplanteóunproyecto
deLeyparasancionaralosvioladoresdemenorescon
cadenaperpetua.Elproyectorecogiólassimpatíasde
lapoblación.Finalmente,laviolacióndemenoreses
undelitotangravequepareceríahaberconsensopara
queseasancionadoejemplarmente.
Comodijimos,lapropensiónacometerundelitobaja
siel“precio”apagar(sanción)sube.Enesalíneala
propuesta de Susy Díaz parece lógica para
desincentivaresetipodedelitos.
Sinembargoelanálisisdebeserintegral,paracontem-
plartodoslosincentivosqueafectanlaconductadel
potencialdelincuente.Elcostodedelinquirsereduce
con menor capacidad de detección.
La posibilidad de ser detectado depende, como ya
señalamos,dedosfactores.Elprimeroeslacapacidad
delsistemaparaidentificarysancionaralinfractor
(habilidaddelapolicía,fiscales,sociedadcivily
sistemajudicialparacapturaryaplicarlaleyalos
delincuentes).Elsegundofactoreslahabilidaddel
delincuenteparaevadiralajusticia.Esteúltimoasu
vezdependededosfactores.Unoeslapropiacapa-
cidadyhabilidaddeldelincuente.Porejemplo,será
difícilencontrarauncarteristaquepesecientocin-
cuentakilos.Larazónessimple:siesidentificadono
podríaescaparporquecarecerádelahabilidadsufi-
ciente.
El segunda factor, vinculado al anterior, es cómo
desarrollasuconductaeldelincuente.Sivaacometer
unhomicidio,lollevaráacaboencircunstanciasen
quenohayatestigosytratarádedesaparecertodaslas
evidenciasqueapuntenasuculpabilidad.
En el caso de un violador de menores, además de
cometereldelitofueradelavistadetercerosque
puedansertestigos,lavíctimapordefiniciónserá
siempreuntestigo.Siesetestigonoexistieralas
posibilidadesdedeteccióncaeríandramáticamente.
Unaformadequeesetestigonoexistaseríamatándo-
loluegodecometidoeldelito.Porello,sisehubiera
aceptadolapropuestadeSusyDíaz,elhomicidiono
tendríasanciónadicional.Sisemecondenaacadena
perpetua,noesposibleimponermeenloshechosuna
segunda cadena perpetua. No se puede aumentar la
sanción.Porelcontrario,mataralavíctimareducela
posibilidaddedetección.Elresultadoesquematara
lavíctimaesunexcelentenegocioparaeldelincuen-
te,porquelegeneraelbeneficiodereduccióndela
posibilidaddedetecciónyningúncostoadicional
desde el punto de vista legal, pues no se puede
incrementarlapena.
Así,asumamosqueantesdemataralavíctimaexiste
unaposibilidadentrecincodeserdetectado.Sielloes
así,elcostoesperadoparaelvioladoresdel20%de
unacadenaperpetua.Luegodemataralavíctimala
posibilidaddedeteccióncaeaunaentre20,esdecir
sólo 5% de una cadena perpetua. Dado que 20% es
más que 5%, el hecho de matar a la víctima produjo

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Esquizofreniajurídica.ElimpactodelAnálisisEconómicodelDerechoenelPerú
una rebaja de la pena a una cuarta parte de la que
hubierasidosinolamataba.Elresultadofinaldel
análisismuestraqueelproyectodeSusyDíazcrea
incentivosparamataralavíctima.
Habráquienescuestionaránelanálisisdiciendoque
no todos los delincuentes actúan así. De hecho,
habrán siempre delincuentes que delincan así se
incrementenlaspenasylaposibilidaddedeteccióna
nivelesóptimos.Peroentodocasoellonodeslegitima
elanálisisefectuado,puesesevidenteque,almenos
enelcasodequienesactúanconesaracionalidad,el
resultadoseráelseñalado.
LametodologíaseguidaporelAEDesincómodapara
mantener la insania mental de los juristas
esquizofrénicos.Lametodologíapermiteincorporar
alanálisiscómosecomportanseresdecarneyhueso
ycuálessonlasconsecuenciasdeladecisiónquese
tome.Ellopuedeconduciraperderconsistenciacon-
ceptual,comosiloqueimportaraeslaconsistencia
entre dos conceptos y no la consistencia entre el
conceptoylarealidad.
Cuando alguien queda en capacidad de demostrar
quelaaplicacióndelanaturalezajurídicadeuna
instituciónconduceaquelosindividuossecompor-
tendeunamanerainadecuada,la“alucinacióncon-
ceptual” queda en evidencia como tal y el jurista
queda “mirando al vacío” frente a los ojos de los
demás.
Comoveremosmásadelante,estosereflejaendistin-
tostiposde“esquizofreniajurídica”quecuestionan
unmétodoporser“demasiadorealista”.
3. UN POCO DE HISTORIA
Como ya hemos dicho, el avance del AED en el Perú
ha sido admirable y quizás no tenga parangón en
Latinoamérica.Ellomuestraquehatenidoacogidae
impacto, aunque no necesariamente la popularidad
de algo habla de sus méritos. Para quienes no son
positivistas,porejemplo,elniveldedifusióndel
positivismonoesunabuenanoticia.Peroesinnega-
blequenuestrossistemassonbásicamentepositivistas.
Estarendesacuerdoconelpositivismoesunacosa,
negarelimpactodelpositivismoesalgototalmente
d
i
s
t
i
n
t
o
.
LadifusiónactualdelAEDenelPerúnoessignode
que haya despertado consenso. De hecho, creo que
granpartedesurelativapopularidadsedebeprecisa-
mente a la existencia de una serie de posiciones
discrepantesquegeneraninteréseneltema.Perosí
creo que es signo de su impacto, el cual, como
veremos a continuación, ha dejado sus marcas en
nuestrosistemajurídico.Porello,inclusodiscreparde
suspropuestasnoesexcusaparanoconoceryestu-
diarsuscontenidos.
3.1.LosInicios
LasprimerasmanifestacionesidentificadasdeAEDen
el Perú se dan en la década de los 80, centradas
principalmenteenlostrabajosdelInstitutoLibertady
Democracia (ILD), liderado por Hernando de Soto.
Debemostenerencuentaque,sibiennohayconsen-
sosobrecuáleslapartidadenacimientodelAED,los
primeros trabajos del tema claramente son de la
décadadelos60’s.EstoquieredecirqueelAEDllega
con más o menos 20 años de atrasó a nuestro país.
LostrabajosdelILDsecentraronprincipalmenteenel
análisisdelainformalidadenelPerúyeneldiagnós-
tico de que la economía informal incluía no sólo
actividaddecomercioeindustrias,sinoademásla
construccióndegrandesáreasurbanasenlosdenomi-
nadospueblosjóvenesybarriosmarginales.Estos
estudiosdelILDevaluaronloscostosdelalegalidad,
loscostosdetransacción
7
quelasobreregulaciónylos
trámitesburocráticosgenerabanylamaladefinición
dederechosdepropiedad.Apartirdeellosesostenía
laexistenciadeunaeconomíainformalquedesarro-
llabasuspropiasreglasycreabasupropiomercado
parasuperarloscostosqueelsistemalegalgeneraba.
Elpuntomásimportantedeestaetapafuelapublica-
ciónde“ElOtrosendero”
8
, en 1986, cuyos autores,
HernandodeSoto,EnriqueGhersiyMarcoGhibelini
recogierongranpartedelosestudiosrealizadosporel
ILD.
EstostrabajosdelILDinfluyerontambiénenelhecho
dequeafinesdelos80’selEstado,bajolaasesoría
delInstituto,promulgaraunaseriedenormasdirigi-
dasagenerarunprocesodesimplificaciónadminis-
trativa,cuyanormacentralfuelaLey25305del10
dejuniode1989,LeydeSimplificaciónAdministra-
tiva,dirigidaareducirloscostosdelaactuaciónde
7
Entérminossencillos,loscostosdetransacciónpuedenserdefinidoscomoloscostosdecelebraruncontrato,yqueenciertascircunstancias
sontanaltosquepuedenevitarqueseperfeccioneelacuerdo,ollevaraqueésteseperfeccioneentérminosineficientes.
8
DE SOTO, Hernando. “El otro sendero”. Lima, Instituto Libertad y Democracia, 1986.

8. THEMIS 44
2 4
Alfredo Bullard G.
laadministraciónpúblicaalosciudadanos,buscan-
doreducirasuvezloscostosdetransacciónenla
economía.
Adicionalmente, en este mismo período, se dieron
normasparafacilitarelaccesoalallamadapropiedad
informalyalcréditoatravésdelacreacióndela
denominadahipotecapopular,underechodegaran-
tíaquenorecaíasobrelapropiedad,sinosobrela
posesión,recogiendolasituacióngeneralizadadelos
pueblosjóvenesyasentamientosmarginalescuyos
ocupantes carecían de títulos de propiedad en el
sentidoconvencionaldeltérmino.
LostrabajosdelILDpuedenserdefinidosbásicamente
como“cousianos”,esdecir,inspiradosenlasteorías
de Ronald Coase, Premio Nobel de Economía en
1991,cuyoaporteprincipaleslateoríadeloscostos
detransacción.Casipodríamosdecirquelostrabajos
delILDsonunasimpleaplicaciónprácticadelasideas
de Coase, quien puede ser considerado uno de los
fundadoresdelAED,enlosaños60’s
9
.
Alapublicacióndevariostrabajosenladécadadellos
ochentaporpartedelInstitutoLibertadyDemocracia,
sesumaeltrabajodeAníbalSierralta“Introduccióna
laluseconomía”en1988
10
, un libro bastante básico
que mezcla en su contenido, en nuestra opinión de
unamanerabastanteconfusa,eltemadelAEDconel
llamado Derecho Económico, que constituye más
queunaaproximaciónmetodológica,unapretendida
ramaespecialdelDerecho.
Sinembargo,pocaspersonasasociabaneltrabajodel
ILD con el AED. Es recién en los últimos años de la
décadadelos80’sysobretodoenlosprimerosañosde
los90’s,esdecircasi30añosdespuésdesuaparición,
que el AED comienza a ser reconocido como una
tendenciaimportanteenelDerechoPeruano.
Enestaetapa,queseprolongaportodaladécadade
los90’s,unaseriedeabogadosjóvenesviajanaseguir
estudiosdemaestríaalosEstadosUnidos,especial-
mentealasUniversidadesdeYale,Chicago,Harvard
yVirginia.Estosabogadosconcentranparteimportan-
tedesusestudiosencursosdeAED.
3.2. El Impacto en el Mundo Académico
Ainiciosdelos90’saparecenlaspublicacionesdelos
primerosartículosquepartendeestaperspectivade
análisisenlasprincipalesrevistasjurídicasdelpaís,en
especialThemisyIusEtVeritas,seguidasdetraduc-
cionesalespañoldeimportantesestudiososdeAED,
especialmente norteamericanos, tales como Guido
Calabresi, Ronald Coase, Richard Posner, George
Priest,RichardEpstein,entreotros.
Inicialmente se publican artículos que explican
aspectosbásicosdelateoría(enparticularlastesis
de Ronald Coase, aspecto reforzado por el interés
generado con la obtención del Premio Nobel por
esteautor).Sinembargo,lamayoríadetrabajosse
orientan al estudio de instituciones de Derecho
Civil,especialmentetemasdederechosdepropie-
dad,responsabilidadcivilycontratos.Yaentrando
a la segunda mitad de la década aparece un nuevo
temaenjuegoreferidoalasregulacionesestatales
yalroldelEstadoenlaeconomía.Endichoperiodo
se estudian especialmente las regulaciones
antimonopolios,lasactividadesregulatoriassecto-
riales(enespecialtelecomunicaciones)ylasnor-
mas de protección al consumidor, competencia
deslealypublicidad.Estefenómenoserefuerzacon
la creación en el Perú de organismos y agencias
encargadasdeaplicarestasregulaciones,enespe-
cialelInstitutoNacionaldeDefensadelaCompe-
tenciaydeProteccióndelaPropiedadIntelectual,
Indecopi, en 1992.
Aestostemassefueronsumandootrosmenosconven-
cionalescomoDerechoPenal,mercadosdevalores,
“publicchoice”,corrupción,DerechoLaboral,Dere-
choAdministrativo,entreotros.
Como se dijo, las revistas de Derecho se preocu-
pan también de la traducción de trabajos vincula-
dos al AED, en especial de autores norteamerica-
nos.Esespecialmentenotorialatraduccióndeuna
serie de artículos de Guido Calabresi. Esto es un
clarosíntomadelinterésexistenteporampliarel
conocimiento y análisis de estos temas en el mun-
do académico.
Actualmente es difícil encontrar algún número de
algunadelasprincipalesrevistasdeDerechoqueno
publiquenalgúntrabajodeAED.LostrabajosdeAED
tienen un alto nivel de demanda en el mundo acadé-
micoysoncontinuamenteutilizadosentesisytraba-
josdeinvestigación.
9
QuizáslaobrafundacionaldelAEDsea“ElProblemadelCostoSocial”.En:TheJournalofLawandEconomics,vol.3,1960.Endichotrabajo,
Coaseaplicaelconceptodecostosdetransacciónalasinstitucioneslegales.DeestetrabajosederivaríaluegoelfamosoTeoremadeCoase
que lo haría mundialmente conocido.
10
SIERRALTA,Anibal.“IntroducciónalaIuseconomía”.Lima,PontificiaUniversidadCatólicadelPerú,1988.

9. THEMIS 44
2 5
Esquizofreniajurídica.ElimpactodelAnálisisEconómicodelDerechoenelPerú
En1993sepublicaellibrotitulado“ElDerechoCivil
Peruano.Perspectivasyproblemasactuales”editado
por Luis Pizarro Aranguren, y que constituye una
recopilacióndetrabajosqueensumayoríapartende
laperspectivadelAED
11
. En 1996 se publica “Estu-
diosdeAnálisisEconómicodelDerecho”
12
del autor
delpresentetrabajo,querecopilaunaseriedetraba-
jossobrelamismatemática.Aestostrabajossesuma
recientemente “¿Por qué Hay que Cambiar el Código
Civil?”,publicadoporlaUPC,querecogeunsemina-
rio en el que se abordó el tema de la reforma del
CódigoCivilPeruanoprincipalmentedesdelapers-
pectivadelAED.
EsdedestacarlavisitaalPerúen1995delprofesor
Douglas North, Premio Nobel de Economía en 1993,
quiendictaunaseriedeconferenciasvinculadasala
tesisdelaeconomíaneoinstitucional,enespecial
referidasalIndecopi,instituciónqueencontrócomo
unfenómenointeresantedereformainstitucional.
Ellodespertóunrenovadointerésporeldesarrollodel
marcoinstitucional,loquesereflejótambiénenla
actividadacadémicadelasegundamitaddeladéca-
dadelos90.
Comocontrapartida,hanaparecidoartículosdecríti-
caalAED,reinvindicandootrasaproximacionesal
problemajurídico,enespecialdesdeelpuntodevista
dogmáticomástradicional.Ellohaenriquecidoel
debatesobreelparticular.Sinembargo,algunasaproxi-
macionesconstituyencríticasquedenotanundesco-
nocimientodequéeselAED,críticasalasquehemos
llamado“reaccionesesquizofrénicas”.
Asimismo,comienzaaaparecerlainfluenciadelAED
endiversoscursos.Curiosamentesuinfluenciaes
muchomásnotoriaenlasfacultadesdeDerechoque
enlasfacultadesdeEconomía.Inicialmente,lapre-
sencia del AED aparece en cursos como Reales y
ResponsabilidadCivil,enlaPontificiaUniversidad
Católica del Perú y en la Universidad de Lima. En
1990sedicta,comoelectivo,elprimercursodeAED
bajo el nombre de Temas de Derecho Civil, curso
diseñadocomounseminarioconcontenidovariable.
Apartirde1992sedictaenlaCatólicayabajodel
nombre de Análisis Económico del Derecho.
Inicialmenteelnúmerodematriculadoserarelativa-
mentebajo(entre15y20alumnosporsemestre)yse
dictabaunsolosemestrealaño.Perodesde1999el
cursosedictaambossemestresgraciasaunincremen-
tonotoriodesudemanda.Actualmentesematriculan
cerca de 40 alumnos por semestre (el máximo cupo
disponible)loquetotalizacercade80alumnosalaño
quellevanelcursoendichaUniversidad.
PeroenlaUniversidadCatólicalainfluencianoseha
limitadoalreferidocurso.Unadelasseccionesde
ResponsabilidadCivilsueledictarseusandolapers-
pectivadelAED,afindecontrastarconunaaproxima-
ciónmásdogmáticaenlaotrasección.
EnelcursodeDerechoRealesvariosdesusconteni-
doshansidoinfluenciadosporelAED,enespecialen
temas de definición de derechos de propiedad y
transferenciadetitularidades.Nosalendesuinfluen-
ciaotroscursosdeláreacivilydeláreamercantil.A
ellonaturalmenteseañadenloscursosvinculadosa
regulación económica (Derecho de la Competencia,
Telecomunicaciones,entreotros).
Asimismo, el programa de Maestría en Derecho con
MenciónenDerechoCivilfuereformuladoen1993a
findeincorporarcuatrocursosvinculadosaAnálisis
EconómicodelDerecho.EstosfueronIntroducciónal
AnálisisEconómicodelDerecho(queincluía temas
de responsabilidad civil extracontractual),
Titularidades(queanalizabadesdeelpuntodevistas
económicolosderechosdepropiedad),DerechoCon-
tractual y Sistema Económico (que además del tema
decontratosabordabaalgunosaspectosderegula-
cióndemercados,enespeciallegislacióndelibre
competencia,regulacióndepublicidadyprotección
alosconsumidores)yDerechodeFamilia(queabor-
daba las normas de familia desde la perspectiva
económica).
En el año 2000 se ha abierto una nueva Maestría en
PropiedadIntelectualyDerechodelaCompetencia
que incluye cursos de economía para abogados y un
cursointroductorioaAED.Además,elcontenidodelos
demáscursosestábastanteinfluenciadoporelAED.
Enotrasuniversidadeslaevoluciónnohasidomuy
distinta.LaUniversidaddeLimaincorporóuncurso
de Derecho y Economía a su plan de estudios como
cursoelectivoen1994.Adicionalmente,enlaMaes-
tríaenDerechoEmpresarialdedichaUniversidadse
incorporaroncursoscon influenciadeAED,enespe-
cial el curso llamado Competencia y Mercado, que
incluye una introducción al AED y el uso de la
11
PIZARRO,Luis(ed.).“ElDerechoCivilPeruano.Perspectivasyproblemasactuales”.Lima,FondoEditorialdelaPUCP,1993.
12
BULLARD, Alfredo. “Estudios de Análisis Económico del Derecho”. Lima, ARA Editores, 1996.

10. THEMIS 44
2 6
Alfredo Bullard G.
metodología de AED para evaluar las regulaciones
Antimonopolio,lasnormasdeprotecciónalconsumi-
dorylasnormasderegulaciónpublicitaria.
Finalmente,dondemásinfluenciasepuedeapreciar
delAEDesenlaFacultaddeDerechodelaUniversi-
dad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Todo el
plan de estudios tiene una marcada influencia de
AED.Talinfluenciaesmuyclaraespecialmenteenlos
cursos de Derecho Civil Patrimonial y Derecho Co-
mercial.Elplandeestudiossehabasadoenmodelos
curricularesnorteamericanos.Porprimeravezsein-
cluye un curso de AED como curso obligatorio en el
quintosemestre.Asimismo,enelprimersemestrese
dictaotrocursoobligatoriollamadoRazonamiento
Económico,quepersiguefamiliarizaralosabogados
conelmétododeanálisiseconómico.Aellosesuma
uncursodeEconomíaparaAbogadosquebuscadotar
al abogado de herramientas para realizar un mejor
análisiseconómicodelosproblemaslegales.
Adicionalmentealosprogramascurriculares,escomúnla
organizacióndeseminariosycongresosacadémicosy
profesionalesenlosquesedesarrollantemasdeAEDoa
partirdesuperspectiva.Además,enconveniosconlas
universidades,muchasinstitucionespúblicasyprivadas
hanorganizadocursosenlosqueseincluyenmateriasde
AED.EllohaocurridoconinstitucionescomolosRegistros
Públicos,laSuperintendenciadeBancaySeguros,el
Indecopi,elOSIPTEL,CONASEV,entreotros.
LamayordifusióndeloscontenidosdeAEDentreel
alumnadohapermitidoenlosúltimosañosirsuperan-
dounodelosproblemasprincipalesquesepresenta-
banenuninicio:lafaltadeprofesoresenestostemas.
Así,yanosedependesólodeaquellaspersonasque
estudienpostgradosenelextranjerosobreestoste-
mas,sinoqueyaexisteunniveldeformaciónbásico
e incluso en nivel de maestría que ha permitido
ampliarlaplanadocenteque,sibienaúnpresenta
restricciones,permitedarunamayorcobertura.
Sindudasehandesarrolladosólidasbasesacadémicas
quehancontribuidoaunanotabledifusióndelAEDen
elpaísyquecadavezsuestudioyconocimientopor
partedelosabogadossevayatornandoenunanecesi-
dadindispensable.Hoy,muchosdelosabogadosque
egresandelasuniversidadesmásprestigiadasdelpaís
recibenalmenosunbagajemínimodeconocimientos
enAEDyesposibleespecializarseeneláreaenalgunos
delosprogramasdepostgradoexistentes.
3.3. El Impacto del AED en la Gestión Pública
LainfluenciadelAEDenlagestiónpúblicahasido
importante,loquehacontribuidoalaidentificaciónde
algunasdelasreformaseconómicas,enespecialla
privatizaciónyaperturadelaeconomía,yenladefini-
cióndelroldelasagenciasestatalesylosorganismos
reguladores.Deallíseoriginaprincipalmentelavincu-
laciónefectuadaentreelAEDysupuestasposturas
económicasliberalesomalllamadasneoliberales.
A ello se suma la clara influencia de expertos del
Banco Mundial quienes, sobre la base de marcos
teóricospropuestosporlaeconómicaneoinstitucional,
propusieronpaquetesdereformaquesehantendido
aidentificarcomoproductodelAED.
Acontinuación,seanalizanlasimplicanciasein-
fluenciadelAEDendiversasáreasdegestiónpública,
enparticular enlaadministraciónpública,enelPoder
LegislativoyenelPoderJudicial.
3.3.1. El AED en la Administración Pública
Quizáseneláreadelagestiónpúblicaenlaquemayor
influenciahatenidoelAEDesenlaadministraciónpública,
esdecirenelPoderEjecutivo.Así,unaseriedereformas
implementadasdurantelosaños1991a1993utilizaron
herramientasdeestetipoensudesarrolloyconcepción.
Yalalegislacióndesimplificaciónadministrativa
implementada desde finales de los años 80 había
evaluadoloscostosdecumplimentodetrámitesburo-
cráticos y la existencia de costos de transacción
generadosporestostrámites.Así,laLey25305del10
de Junio de 1989 y su Reglamento (Decreto Supremo
070-89.PCM de Septiembre del mismo año) habían,
sobrelabasedelaspropuestasdelInstitutoLibertady
Democracia,reconocidolaimportanciaquesimplifi-
car trámites tenía para la reducción de costos de
transacciónenlaeconomía.Esteprocesoterminóde
consolidarseconlapromulgacióndelaLeydelProce-
dimientoAdministrativoGeneralquetieneunamar-
cadainfluenciadelAED,enparticularenlaformula-
cióndelosprincipiosquepermitenlareducciónde
loscostosdetransacción.
Esteprocesotambiénseapreciaconlapromulgación
en1991delDecretoLegislativo757,LeyMarcopara
elCrecimientodelaInversiónPrivada,quereconoce
unmarcoinstitucionalbásicoorientadoareducirlos
costosdeoperación(costosdetransacción)delsector
privadoenlaeconomía,incluyendounaprofundización
enelprocesodesimplificaciónadministrativa.
Estoscambiospretendieronunaadministraciónpúbli-
ca más racional y basada en evaluaciones de costo
beneficioparajustificarsuactuación.

11. THEMIS 44
2 7
Esquizofreniajurídica.ElimpactodelAnálisisEconómicodelDerechoenelPerú
En1996secrealaComisióndeAccesoalMercadoen
el Indecopi, la que en base a lo establecido en el
artículo26BIS
13
, incorporado en el Decreto Ley
25868,LeydeOrganizaciónyFuncionesdelIndecopi
enbasealamodificaciónintroducidaporelartículo
53°delDecretoLegislativo807,podíadeclararla
ilegalidadeirracionalidaddelasbarrerasburocráti-
cascreadasporlaadministraciónpública.Esteórgano
funcionaldelIndecopi,enbaseaevaluacionescosto-
beneficiodelaactuacióndelaadministraciónpúbli-
cacentradasprincipalmenteenlacreacióndecostos
detransacciónporpartedeentidadesdelapropia
administración,estáenposibilidaddecorregirestos
problemas, incluyendo a las entidades del ámbito
regionalymunicipal.
Enparalelo,secreaunaseriedeorganismoscuyos
marcosdeactuaciónygestiónpropiassesustentanen
muchasdelasherramientasconceptuales concebi-
das por el AED. Ejemplos de ello son el Instituto
NacionaldeDefensadelaCompetenciaydeProtec-
cióndelaPropiedadIntelectual(Indecopi)encargado
delaaplicacióndelasnormasdelibrecompetencia,
competenciadesleal,publicidad,protecciónalcon-
sumidor,reglamentostécnicos,eliminacióndebarre-
rasburocráticasyparaarancelarias,dumpingysubsi-
diosyelsistemaconcursal,asícomolasnormasde
propiedadintelectualentodassusformas;elOrganis-
mo Supervisor de Inversión en Telecomunicaciones
(Osiptel),encargadodelaregulacióndelastelecomu-
nicaciones;elOrganismoSupervisordeInversiónen
Energía(Osinerg),encargadodelasupervisióndelos
sectoresdeenergíaeléctricaehidorcarburos;la
Superintendencia Nacional de Servicios de Agua y
Saneamientos(Sunass),acargodelasupervisiónde
los servicios de agua y saneamiento; el Organismo
SupervisordeInversiónenInfraestructuradeTrans-
portes(Ositran),entreotros.Estosorganismos(en
especialIndecopiOsiptelyOsitran)utilizanherra-
mientas de análisis económico en sus decisiones e
inclusoconstituyentribunalesyórganosdedecisión
legal de casos compuestos tanto por abogados como
economistas.
Laformadedecisióndecasosrecogeexpresamenteel
análisisdeexternalidades,costosdetransaccióny
otrasherramientasconceptualesdelAED. Elusode
estasherramientashadespertadoinclusocríticasal
Indecopi,quehasidoconsideradoporalgunosabo-
gados como una institución “excesivamente
economisista” y demasiado orientado a usar argu-
mentossupuestamente“extralegales”,calificadosin-
clusoenalgunoscasoscomo“neoliberales”.
El uso de estas herramientas se ha producido no
sólo en áreas como libre competencia y dumping y
subsidios, de obvio contenido económico, sino en
otras áreas como protección al consumidor, com-
petenciadesleal,publicidad,accesoalmercado,
derechoconcursaleinclusoenpropiedadintelec-
t
u
a
l
.
ElusodelAEDporIndecopihaservidoparaestablecer
criteriosdirigidosacrearincentivosadecuadospara
generacióndeinformación(corrigiendoasimetríasde
información),establecerresponsabilidadadministra-
tivaobjetivadelasempresasafindecrearincentivos
adecuadosalatomadeprecauciones(utilizandola
teoríadeCalabresidel“cheapestcostavoider”como
susustento),utilizarlateoríaeconómicadeproductos
defectuososparadeterminarestándaresdeidoneidad
deproductos,efectuarunaevaluacióndecosto-bene-
ficio de la acción estatal para la eliminación de
barrerasburocráticas,flexibilizarloscriteriosenpu-
blicidadcomparativaparareducircostosdeaccesoal
mercado,utilizarlateoríadeloscostosdetransacción
parafavoreceracuerdosenJuntasdeAcreedoresde
empresasensituacióndeinsolvencia,realizarevalua-
13
Artículo26°BIS.-LaComisióndeAccesoalMercadoescompetenteparaconocersobrelosactosydisposicionesdelasentidadesdela
AdministraciónPública,inclusodelámbitomunicipaloregionalqueimponganbarrerasburocráticasqueimpidanuobstaculicenilegalo
irracionalmenteelaccesoopermanenciadelosagenteseconómicosenelmercado,enespecialdelaspequeñasempresas,ydevelarpor
elcumplimientodelasdisposicionessonrelamateriaestablecidasenlosDecretosLegislativos283°,668°,757°,elArtículo61°deldecreto
legislativo776ylaLey 25035,enespeciallosprincipiosgeneralesdesimplificaciónadministrativacontenidosensuArtículo2°,asícomo
lasnormasreglamentariaspertinentes.NingunaotraentidaddelaAdministraciónPúblicapodráarrogarseestasfacultades.LaComisión,
medianteresolución,podráeliminarlasbarrerasburocráticasaqueserefiereesteartículo.
LaComisiónpodráimponersancionesymultasalfuncionarioofuncionariosqueimponganlabarreraburocráticadeclaradailegal,sin
perjuiciodelaresponsabilidadadministrativaylaformulacióndeladenunciapenalcorrespondiente,deserelcaso.Laescaladesanciones
eslasiguiente:faltaleveconsancióndeamonestación;faltagraveconmultadehastados(2)UITyfaltamuygraveconmultadehastacinco
(5)UIT.
EncasoquelapresuntabarreraburocráticahayasidoestablecidaenunDecretoSupremooResoluciónMinisterial,laComisiónnopodrá
ordenarsuderogatoriaoinaplicaciónniimponersanciones.EntalsupuestoelpronunciamientodelaComisiónserealizaráatravésdeun
informequeseráelevadoalaPresidenciadelConsejodeMinistrosparaserpuestoenconocimientodelConsejodeMinistrosafindeque
éste adopte las medidas que correspondan.
LodispuestoenelpárrafoqueantecedetambiénserádeaplicaciónalaComisióndeReglamentosTécnicosyComercialesaqueserefiere
elartículoanterior.

12. THEMIS 44
2 8
Alfredo Bullard G.
cioneseconómicasdelascargasprobatorias,calcular
lasmultasysancioneseficientes,entreotroscasos.
Adicionalmente,elIndecopiefectúaperiódicamente
la publicación de los denominados “Documentos de
Trabajo”,quesuelencontenerdiagnósticoslegales/
económicosdediversosaspectosdesucompetencia
entemasreferidosalsistemaconcursal,proteccióna
losconsumidores,dumpingysubsidios,discrimina-
ciónenelconsumo,mercadoaéreo,entreotros.
Comosepodráapreciar,dichosdocumentosreflejan
el uso de herramientas del AED y muestran no sólo
posiciones académicas, sino enfoques dirigidos a
utilizarelAEDenmejorarlagestiónpública.
La influencia, sin embargo, se ha extendido a los
reguladoressectoriales(Osiptelentelecomunicacio-
nes,Ositraneninfraestructuradetransporte,Sunass
enaguaysaneamientoyOsinergenenergía)asícomo
enalgunasáreasfuncionalesdeMinisterios.
Si bien hay una disparidad notoria en el uso de
herramientasdeAEDporpartedeéstasyotrasentida-
des,suinfluenciaypresenciaescadavezmayor.
Otrainstituciónpúblicaquehautilizadoherramien-
tas de AED es la Comisión de Formalización de la
PropiedadInformal(Cofopri).Estaentidadfuecreada
paraformalizaryentregartítulosdepropiedaden
asentamientosinformalesafindeincorporarestas
tierrasalmercadoinmobiliarioyalmercadodecréditos.
Cofoprihaconseguidoéxitosmuyinteresantesensu
proceso de formalización, el mismo que se basa en
granparteeneldiagnósticoypropuestasformuladas
porelInstitutoLibertadyDemocraciaafinalesdelos
80 y durante la década de los 90. Toda la base
conceptual de Cofopri se sustenta en el teoría de
derechosdepropiedaddesarrolladaalinteriordel
AEDyhaconstituidounodelosaportesmásnotorios
deestateoríaalagestiónpública.Alafecha,Cofopri
ha entregado alrededor de un millón de títulos de
propiedaddebidamenteregistrados,incorporandoun
importanteactivoalsistemaeconómico.
Este proceso de dinamización de la gestión de la
administraciónpúblicasehavistofavorecidaporla
incorporacióncomofuncionariospúblicosdediver-
sosabogadosquehanseguidoestudiosdepostgrado
enlosEstadosUnidosenmateriasvinculadasalAED,
enespecialenIndecopiyCofopri.
3.3.2.PoderLegislativo
Elcambiomássignificativoaestenivelfuelaincorpo-
raciónenelReglamentodelCongresodelaRepúbli-
ca,apropuestadelCongresistaArturoSalazarLarraín,
de un artículo que establece como requisito de
admisibilidad de un proyecto de ley que el mismo
venga acompañado de un análisis costo—beneficio
que determine el impacto económico de la ley
14
.
Lamentablemente,lafaltadeprecisióndelanorma
condujoaquedichoanálisisseefectúesinparámetros
definidos,cumpliéndoseconelrequisitolegaladjun-
tandosimplementeunbrevetextoque,convariantes,
dicebásicamente:“Elpresenteproyectonoirrogará
gastosalEstadoygeneraráevidentesbeneficiosala
población”.
Lasuperficialidaddelanálisiscondujoaqueenelaño
1998,conlacolaboración delaUSAID,elInstituto
ApoyopublicaraeltrabajodeGabrielOrtizdeZevallos
y Gustavo Guerra García titulado “Análisis Costo
BeneficiodelasNormas”,quebuscabaprecisamente
darherramientasadecuadasaloscongresistaspara
cumplirconelrequisitolegaldeanálisiscosto-bene-
ficiodeunamejormanera.
Enelprocesodereformalasleyesmásimportantesy
en las que mejor se usó el AED, fueron aprobadas
mediantedelegacióndefacultadesalPoderEjecutivo.
Apesardeello,algunasleyesfueronelaboradasenel
Congreso mediante la contratación de consultores
que utilizaron el AED como herramienta, lo que se
refleja tanto en el texto de las leyes como en las
exposicionesdemotivosdelasmismas.
Porejemplo,laLeyGeneraldeTránsitoyTransporte,
Ley 27181, recogió un cuidadosa análisis de las
externalidadesgeneradasylaformadecorregirsus
efectoseneltránsitoyeltransporte,loqueserefleja
enlasregulacionesaprobadasyenlaexposiciónde
motivosdelanorma.
Otroejemplointeresanteeselprocesodeaprobación
del nuevo Código Civil. Existe una Comisión
Reformadora del Código Civil nombrada por el Con-
greso de la República y que viene trabajando un
nuevoproyecto.EnespecialeneltemadeDerechos
Reales la subcomisión a cargo de ese libro viene
utilizandoherramientasdeAEDparadeterminarel
14
Reglamento del Congreso (REG. 30-5-98).

13. THEMIS 44
2 9
Esquizofreniajurídica.ElimpactodelAnálisisEconómicodelDerechoenelPerú
impactoquetendríaladefinicióndederechosreales,
enespeciallapropiedadyelsistemadegarantías,en
laactividadeconómica.Elresultadovienesiendoun
cambio de la clasificación de los bienes a fin de
favorecerlapublicidaddelatitularidad,lareducción
decostosdetransacciónenelsistemadegarantías
realesylaaparicióndeunsistemadetransferenciade
propiedad mucho más moderno y seguro que abando-
naelsistemaconsensualfrancésyseorientaareforzar
elsistemaregistral.
Apesardeello,aúnhaymuchosespaciosenlosque
el AED puede aportar herramientas que mejoren los
procesos de diseño, preparación y aprobación de
nuevalegislación.Sindudasehandadopasosimpor-
tantes, pero aún queda mucho por hacer.
3.3.2.PoderJudicial
Lamentablemente,lainfluenciadelAEDenelPoder
Judicialesvirtualmentenula.Sibiensehanincorpo-
radoalgunasclasesylecturasenlaAcademiadela
Magistratura,acargodelacapacitacióndelosmagis-
trados,elusodeherramientasdeAEDenlassenten-
ciasescasiinexistente.
Losjuecessemuestransuspicacesparaaplicarestas
herramientasyprefierenusarcategoríasmásformales
ytradicionales,máscercanasala“esquizofrénica
jurisprudenciadeconceptos”.
Existeunavisiónjudicialmuycentradaenlaidea“lo
quenoestáenelexpedientenoesdeestemundo”,lo
que hace perder de perspectiva, al momento de
resolvercasos, losefectoseimpactoseconómicosde
lasdecisionesjudiciales,enespecialsuefectoen
inversiónyenreduccióndecostosdetransacción.
3.4.ElBalance
ElAEDhatenidounavanceimportanteeinteresante
enelPerúentodosloscamposysindudasuinfluencia
continuaráprofundizándoseenlosañossiguientes.
Como dijimos, se puede discrepar de él, pero no se
puede negar su existencia. Creo, además, que su
presenciahasidopositiva,alhaberenriquecidoel
análisislegalconnuevasperspectivas.Quizásel
punto más importante de este enriquecimiento sea
precisamenteelhabercontribuidoamediatizarlos
efectosdela“jurisprudenciadeconceptos”,rompien-
dolosllamados“razonamientoscirculares”.Recorde-
mos la cita de Moliere de que el opio hace dormir
porquecontieneunprincipiosomníferoyelcomen-
tario de Cohen de que ello no añade nada a nuestro
conocimiento salvo que “principio somnífero” sea
definidofísicaoquímicamente.Bajoesaperspectiva,
el AED ayuda a que la definición no contenga el
términodefinidoalabrirnoslaperspectivadelusode
definicionesrealesparadarcontenidoalosrazona-
mientosjurídicos.Lapropiedadesalgomásqueuna
entelequiaconceptual.Esunainstituciónquedesa-
rrollaunafuncióneconómicaysocial.Ysindefini-
ción económica y social la propiedad carece de
contenidoreal.
PorellolallegadadelAEDdebeservistaconoptimis-
moycomounabuenanoticia.Tenerotrasperspecti-
vasparaverlomismoesunaformadeampliarnuestro
conocimientoylaposibilidaddeusarlo.
Perosindudahatraídopreocupaciónyesasreaccio-
nesquehemosllamado“esquizofrénicas”.Enelpun-
tosiguienteanalizaremosalgunasdeellasparaverpor
quélacriticaseparecemásaunaalucinaciónquea
un argumento.
4. LOS TIPOS DE ESQUIZOFRENIA
Comoenlaautenticaesquizofrenia,los“jurídicamen-
teesquizofrénicos”nopertenecenaunasolacatego-
ría.Loshaydediferentestiposyexperimentansínto-
masdistintos.
Lamayoríapartedeunaomás“alucinaciones”.Por
unlado,suelenverenelAEDalgoqueelAEDnoes.
Apartirdeallí,tejentodaunahistoriasobrelos
riesgos,peligrosoproblemasqueconsideranelAED
tiene.Porotraparte,suelenasumirunavisiónincom-
pletao,enelmejordeloscasosextraña,deloquees
el Derecho en sí mismo. La más común de estas
alucinacionesescreerquelosconceptosjurídicos
tienenexistenciareal,tienen“naturaleza”,ysurolde
abogadosesser“científicos”entrenadoseneldifícil
artededescubrirsusmisterios.
Losdistintostiposdeesquizofreniapuedentambién
ser objeto de clasificaciones. Algunos
“esquizofrénicos” reaccionan agresivamente y de
maneravehemente,usandofuertescalificativoscon-
tra el AED. Otros, en cambio, reaccionan con
calma,casicondesinterés,comosilacosanofuera
conellos,usandofrasescomo:“Esotralocuraala
que no hay que prestar mayor atención. Ya pasará
la moda”.
Enelmedio,lospuntossoninfinitos.Peroloquees
comúnenestoscasosyquediferencialaesquizofre-
niadelascríticasseriasalAED,eselniveldeconoci-
miento y comprensión que se tiene de esta forma de
razonamiento.

14. THEMIS 44
3 0
Alfredo Bullard G.
Acontinuación,vamosa“diagnosticar”algunasdelas
diferentesreaccionesesquizofrénicasdetectadasen
estaúltimadécadaenelPerú.
4.1. “La Invasión Gringa”
Estaesquizásunadelasreaccionesmáscuriosasy
anecdóticas, pero no por ello menos frecuente. El
argumento que se arma es relativamente simple, al
menos en su base.
Elmundoestadivididoendosgrandessistemaslega-
les,elromano-germánicoyelsistemaanglo-sajón,
más precisamente el “common law”. El AED es una
creaciónanglosajonaqueespropiadeunsistemade
precedentesdeobservanciaobligatoria,enelquela
jurisprudenciaeslafuentedelDerechoporexcelen-
ciaylaleyessólouncomplemento.Enesecontexto,
elAEDesinaplicablealPerú,porqueelPerúesunpaís
quepertenecealatradiciónromanogermánica.Fin
delargumento.
Ensusversionesmásagresivas(quellegaagenerar
“esquizofrénicospeligrosos”)sevealAEDcomouna
suertedeintentodeimperialismointelectual,enel
que,almejorestilodelaguerrafría,hasidoplaneado
para imponer a los ciudadanos de los países del
sistemaromano-germánico,enespecialdelosmenos
desarrollados,unaformadepensaryderegularlavida
social.Conellohancreadounasuertede“doctrina
trasnacional”diseñadaparaseduciryconquistarotros
países.
Lo que digo no es una exageración. Sino veamos la
siguientecita:“Queremosterminarestabreveintro-
ducción recordando las palabras de Fernando de
Hinestrosa,refiriéndosealabandonodeladogmática
yalacrecientenegativainfluenciadelAnálisisEconó-
micodelDerechoennuestrarealidadLatinoamerica-
na,enelmarcodelCongresoInternacionalrealizado
enlaUniversidaddeLimaconmotivodeladiscusión
del Proyecto de Reforma al Código Civil. Dijo el
egregio autor colombiano ‘no abandonemos nunca
nuestraspropiasconviccionesylógicadenuestro
sistema,queesaquelromano-germánico(expresado
en la dogmática), y no permitamos el infiltrar de
orientacionesextrañasanosotrosmismos,porquesi
nopuedellegarelmomentoenquelasreglasvengan
impuestasatravésdelGranPaísdelNorte.Esaesla
luchaalaquelosinvito’”
15
.
EstasreaccionesmerecuerdanalasdeJohnNashen
lapelícula“UnaMenteBrillante”,cuandoveentodo,
hastaenlaspublicacionesmásinofensivas,actosdel
espionajerusodirigidosaatentarcontrasupaís.Sólo
queenestecasolasalusionacioneshacenver “espías
norteamericanos”.
Existeinclusounaversiónmáscuriosa,enlaqueno
sóloseleacusadeimperialismo,sinode“imperialis-
mopirata”osimplecopiadeloquealgúneuropeoya
habíadescubiertoantes.Así,segúnestaposición,los
norteamericanoshancopiadoalgoquesellama“mé-
todoestímulorespuesta”yhanocultadosucopiabajo
elnombredeAEDparaocultarsuactodepiratería.Así
como en las películas de espías estos se roban los
planosdelasarmasparausarlascontralospaísesquelas
inventaron,losanglosajoneshanhecholomismoynos
estándandouna“sopadenuestrapropiamedicina”.
Tampocoexagero.Bastarevisarlasiguientecita:
“Comosehademostrado,losverdaderosyauténticos
creadoresdelmétododeinvestigaciónjurídica“estí-
mulo-respuesta”hansidolosjuristasalemanesIhering
yHeck,quienessentaronlasbases;yfue perfeccio-
nadofinalmenteporJuristashispanos:manuelGarcía-
Amigo,LuisRecasensSichesyJaimeGuasp.Estoes
necesariorecalcarlobienporqueestemétodohasido,
copiado y rebautizado por los anglosajones como
“AnálisisFuncional”.dichacopiapretendedisfrazar
su supuesta originalidad en el fundamento de “Law
and Economics” en el que se exagera el aspecto
económicodelarealidadsocial”.
16
La cita es curiosa porque, si bien identifica los
orígenesdelAEDenelllamadoAnálisisFuncional,
pierde la perspectiva de cuáles son sus aportes.
Desconozcoaquéserefierenconelllamado“méto-
doestímulo-respuesta:nuncaheoídohablardeese
método como una corriente de pensamiento. Pero sí
queda claro que los fundadores y cultivadores del
AED ya han obtenido varios premios Nobel de Eco-
nomía(Coase,Becker,Buchanan,Stiglitz,entreotros)
ydudomuchoquelosautoresdeunactodepiratería
privadadeoriginalidadpudieranhabermerecidoun
galardónatribuiblealosjuristasalemanes.Entodo
caso, lo que puedan tener en común con otras
posiciones basadas en concepciones realistas o
funcionalistas,noprivanalAEDdesuoriginalidady
delreconocimeintoquemereceporelaportequeha
hecho al pensamiento económico.
15
PALACIOS,Eric.“Laconversiónylaheterointegracióndelosnegociosjurídicos”.Lima,TesisparaoptarporeltítulodeAbogado,1995.
16
TORRES MÉNDEZ, Miguel. Estudios sobre el Contrato de Compraventa. Lima, Grijley, 1993.

15. THEMIS 44
3 1
Esquizofreniajurídica.ElimpactodelAnálisisEconómicodelDerechoenelPerú
Loquequedaclaroesquebajoestetipodeesquizo-
frenia,losacadémicosdogmáticossuelenreaccionar
frentealAEDcomolosmexicanosreaccionaronenla
época de la guerra con los Estados Unidos cuando
gritaban:“Greengohome”(“Verdes,váyanseacasa”,
enalusiónalcolordesusuniformes),expresióndela
queluegosederivaríalapalabra“gringo”. Pidenasí
quesellevenelAEDaotroladoyquedejenalateoría
delrazonamientocircularvivirenpazyalajurispru-
denciadeconceptosintocada.
Elpuntodepartidadetodasestasposicionespartede
unserioerrordecomprensión.ElAEDnoeselsistema
del“commonlaw”yestámuylejosdeserlo.Siusted
evalúa qué hace un abogado norteamericano en su
ejercicioprofesional,descubriráquenoesunexperto
enAEDyqueestáademásmuylejosdeserlo.Muchos
abogados en los Estados Unidos tienen un conoci-
miento tan rudimentario del AED como el que mu-
chos abogados peruanos tenemos de las teorías de
SantoTomásdeAquino.Ypuedenejercerrazonable-
mente su profesión sin saber nada de AED como
cualquierdenosotrospuedeirtranquiloalitigarun
casooabsolverunaconsultasinsabernadadeloque
dijoSantoTomás.SibienalgunosconceptosdelAED
se han incorporado al sistema legal y ya gozan de
ciertaaceptacióngeneral,elAEDestalejosdeseruna
aproximación extremadamente popular y mucho más
lejosaúndeserlatendenciadominante.Esunaforma
depensamientoconungranvalorinstrumental,pero
no tiene que ver con como se concibió el “common
law”,elquenisiquieraesunacreaciónnorteamerica-
na,sinoinglesa,queaparecióenelmundoliteralmen-
te siglos antes de que Coase, Calabresi y Posner
comenzarán a formar las bases del AED en la década
delos60’s.
Esmás,sialguienquisieratrasladarelpensamiento
jurídico anglosajón a otro país, usar el AED para
lograreseobjetivoesunamuymalaidea.Yesqueel
AEDnotienenadaquever,almenosensuestructura,
conelsistemadeprecedentesjurisprudenciales.Es
comopretenderqueporqueKelseneraaustriaco,el
positivismo fue diseñado como un mecanismo para
imponerelderechoaustriacoenelmundo.
Así, que haya sido en los Estados Unidos donde se
desarrolloestalíneadepensamientosólohaimpli-
cado que los ejemplos más comunes citados en los
librosdetextodeAEDserefieranajurisprudenciao
normasnorteamericanas.Perolasherramientascon-
ceptualespuedenserusadas,sinperderennadasu
capacidadanalítica,acualquierotraformadesiste-
majurídico.
NoolvidemosqueelAEDesantesqueunconjuntode
propuestas sobre cómo debe ser el Derecho, una
metodologíaparaanalizarlo.Comotal,nopropone
ensímismoadoptarningúnesquemalegalparticular,
yesposibleencontraracadémicosquedefiendencon
tantafuerzalasuperioridaddelsistemade“common
law”sobreelsistemaromano-germánico,comootros
académicos (muchos norteamericanos) que defien-
denprecisamentelatesiscontraria.
4.2.“LaInvasiónNeoliberal”
Enestaversióndelaesquizofrenialosautoresdela
invasiónnosonprecisamente(osolamente)losnorte-
americanos,sinoungrupodepensadores“neoliberales”
quehanvistoenelAEDlaposibilidaddevendersus
ideasconunesquemaseductoryefectista.Laalucina-
ción,enestecaso,eslaexistenciadeunasuertede
“cofradía”o“hermandad”ideológicamentedetermi-
nadaquetienecomopropósitoconvenceratodosde
quelaintervencióndelEstadoesmala.
Perosirecordamosque,afindecuentas,elAEDnoes
otracosaquelaaplicacióndelmétodoeconómicoal
Derecho,veremoscuanabsurdoeselplanteamiento
esbozado.Existeneconomistasparatodoslosgustos.
Loshayortodoxosyheterodoxos,liberalesymarxis-
tas,keynesianosyaustriacos.Ydelamismamanera
hay gente que hace análisis económico desde todas
esasdiferentesperspectivas.Así,existenposiciones
marxistasosocialistasdentrodeAED.
Existeninclusorepresentantesdegranimpactoenel
AEDyenparticularenelPerú,comoGuidoCalabresi,
quesonconsideradosbastantealejadosdelasllama-
das“tesisneoliberales”.Calabresiesconsideradoun
académicodecentroizquierdaensupaísysinduda
quelocalifiquencomoun“neoliberal”esalgoqueél
noentendería.
Sibienesciertoqueexistenimportantesrepresentan-
tes del AED que profesan ideas de defensa de la
libertad económica, el AED es una herramienta que
ensuvariantenormativa,puedeserutilizadapara
generarmarcosregulatoriasbastanteintervensionistas,
justificandolaintervencióndelEstadoenlaactividad
económica(sinobastarevisarelusodelateoríadelas
externalidadesparajustificarlaintervencióndelEsta-
doentemascomoderechoambientaloprotecciónal
consumidor).Muchasdelasagenciasregulatorias,
ningunadelascualesseríadefendidaporunliberal,
usan continua y activamente el AED. Así, el AED,
comolaeconomíamisma,sehanutilizadotantopara

16. THEMIS 44
3 2
Alfredo Bullard G.
sustentarposicionesdeliberalizaciónyreducciónde
lapresenciadelEstadocomoparasostenerlanecesi-
daddeunaparticipaciónactivadeesemismoEstado.
No se puede negar que el AED, en la experiencia
históricaperuana,haservido parasustentarpropues-
tasdeliberalizaciónyprivatización.Muchosdelos
académicos peruanos involucrados en AED propug-
nanideasdelibertadymenospresenciadelEstado.
Peroinclusohastaelusodeltérmino“neoliberal”
tieneunaconnotaciónefectista.Noconozconingún
académico que se precie de ser calificado como
“neoliberal”.Secalificancomoliberales.Elllamado
neoliberalimoesunasuertede“rebautizo”dellibera-
lismo para darle una connotación de algo que fue
superado y ahora regresa. Es casi como hablar de
“neonazis”,esdecir,gentequetrataderescataralgo
quenadieaceptaría.
Ensíntesis,la“alucinación”dela“invasiónneoliberal”
no es sino una confusión de la herramienta con la
ideología o percepción del mundo que puede estar
detrásparadirigirla.Y,alhacerlo,sepierdelaoportu-
nidaddeusarunaherramientaqueesútil.
4.3. “Van a Extinguir los Unicornios”
Enunaépocalagentecreíaenlosunicornios.Como
losdemásanimales,vivíanenlasprofundidadesdel
bosque.Selesconsiderabaanimalesespecialmente
inteligentesyeramuydifícilencontrarlos.Raravez
habíansidovistosy,cuandoelloocurría,habíasido
enlapenumbradelaoscuridadyporunafracciónde
segundo.Apesardeestasdificultades,seescribieron
tratadoscompletosquelosestudiabanyquehacían
conjeturassobresuaparienciayhábitos.
Depronto,undía,lagentedejodecreerenlosunicornios,
loquelosconvirtióenunasuertedesímbolodelo
imaginario,queexistíasóloenleyendasymitos.La
especulaciónsobreellostomaladimensiónnodeloreal,
sinodeloimaginario,delocreadoporlamentehumana.
¿Son los unicornios reales? Sí lo son y, como bien
señalaelprofesorPaulCampos,autordeestametáfo-
radelosunicornios,lapreguntaes¿realesenque
sentido?Esevidentequesabemosquenoencontrare-
mosunicorniosdeambulandoporlosbosques.Enese
sentidoyanosonreales. Perolosunicorniossiguen
existiendoenunsentidomáslimitado,paraalgunos
propósitos.Seestudiancomocreacióndelaimagina-
ción humana. Se estudia cómo se concibió, cómo se
reflejaronenlasleyendasymitos,yquémotivósu
apariciónysimbolismo.Essóloenesteaspectoque
losunicorniossonunarealidad.
Enesesentido,losunicorniosnosoncomoloscaba-
llos.Nosepuedenencontrarenunlugardeterminado
ydescribirlosenbaseaunaconstataciónpornuestros
sentidos.Peropuedenserestudiadosyanalizados
como una idea creada por la mente humana
17
.
A veces entendemos el Derecho como un caballo y no
como un unicornio. Pero el Derecho se parece más a
losunicorniosquealoscaballos.Lasinstituciones
jurídicasson,entérminosdeCampos,unestadodela
mente,unaideaquesóloexistecomotal
18
. Por tanto,
mueren(seextinguen)tanprontoapareceunanueva
ideaquelareemplaza.Sumuerteesinevitablecuan-
dounainstitución,alperderfondosenlamonedade
loshechos,sequiebra,yesentoncesreemplazadapor
otradiferente.
Pero algunos creen que el Derecho es como los
caballosytemenquenuevasideas“losextingan”y
conviertaalasinstitucionesjurídicasenunasuertede
“pájarosDodosprehistóricos”.
Algunosesquizófrenicosvenaquienespropugnanel
AED como una suerte de cazadores furtivos de
unicornios,personasque,aprovechándosedelaos-
curidadeimprecisiónenlasemuevenlosconceptos,
vanadispararsobreellosymatarlosparaeliminarlos
delavidadelhombre.Vanaextinguirlosunicornios.
Este razonamiento se expresa en términos tales
como“vacontratodoloestablecido”,“atentacon-
tratodanuestratradiciónjurídica”,“pretendensus-
tituir al Derecho por instituciones económicas”,
entreotras.
Perolosunicorniosnoexistenenlaformaqueseven
enestetipodeesquizofrenia.Aquílaalucinación
inicial es cómo ven al Derecho mismo, cómo se
imaginan al derecho como un unicornio que vive, y
que como tal puede morir.
Perolaalucinaciónnoterminaahí,sinoquesiguecon
veralAEDcomounintentodecometeresehomicidio
conceptual.
El AED no propone, sin embargo, acabar con el
Derechonieliminarelusodeconceptos.Sólopropo-
neentenderqueesosconceptosnotienenvidaensí
mismos,sinoquesoninstrumentalesysuvalorradica
17
CAMPOS, Paul. “Jurismania. The Madness of American Law”. Oxford University Press, 1998. pp. 104-107.
18
Ibidem.

17. THEMIS 44
3 3
Esquizofreniajurídica.ElimpactodelAnálisisEconómicodelDerechoenelPerú
ensucapacidadparapermitirnosregulardemanera
adecuada la conducta humanan. No pretende elimi-
narlosunicornios(quedichoseadepasonopueden
ser“matados”enelsentidoquesepercibeenestetipo
deesquizofrenia),perosítenerunicorniosútiles.
Dar un baño ácido de realismo a estos “unicornios
jurídicos”nopuedeserpercibidocomounintentode
matar al Derecho, sino de acercar el Derecho al
hombreyalassolucionesqueesoshombrenecesitan.
Esposiblequequienesinvestigabanyestudiabanlos
unicornios cuando se creía que ellos existían, se
hayan escandalizado de manera parecida a como
cuando a alguien se el ocurrió la idea de que los
unicornios eran sólo creación del hombre y que,
como tales, debían ser estudiados en esa limitada
percepcióndelarealidad.Quizáshayancriticadoel
realismodeconsiderarquelosunicorniosdejaronde
perteneceralacategoríadeloscaballos,parapasara
lacategoríadelproductodelaimaginaciónhumana.
Pero esos esquizofrénicos no le temen al AED, le
temanalarealidad,porquesesientenmássegurosen
suparaísodeconceptos.
4.4.“TodoesIrreal”
Casitodaslasesquizofreniastienenencomúnconsi-
derar al AED como irreal. Señalan que su afán por
simplificarlarealidadloalejadeserunaherramienta
útil. Lacríticacentralbajoestaperspectivaesqueel
uso de modelos es la debilidad principal del AED
frentealasvisionesmásdogmáticas.
Bajoestetipodeesquizofreniasepierdelaperspecti-
va que el punto de partida es aún más irreal. La
dogmática parte también de modelos, es decir de
esquemasqueseabstraendelarealidad.Sóloqueal
hacerlopierdentotalmentelafunciónexplicativade
un modelo.
Enestetipodeesquizofreniasetratadeconvertirla
mayorfortalezadelAEDenunadebilidad,sinadvertir
el“efectobumerang”delacrítica.
El “paraíso de conceptos” también se basa en
“modelaje”.Losconceptosjurídicos,ensusupuesta
purezaconceptual,sonsimplificaciones,aunqueno
meatreveríasiquieraallamarlas“simplificacionesde
larealidad”.
AsíloquediferenciaalAEDdeotrasaproximaciones
alDerechonoeselusoonodesimplificaciones,sino
latécnicadesimplificación.ElAEDtratadeidentificar
loselementosrelevantesparaexplicarunproblema,
paraapartirdeellosconstruirsumodelodepredic-
ción.Porelcontrariootrasaproximacionessimplifi-
cansinexplicarelporquédelusodeciertaspremisas.
Se sueledecirqueelmundonoescomolodibujael
AED.Peroesesaprecisamentesuventaja.Losmode-
losnoseconstruyenparapretenderqueellosreem-
placenalarealidad.Losmodelosseconstruyenpara
explicarunaspectode esarealidad.
Cuando un arquitecto hace una maqueta de una casa
nopretendedecirquedichamaquetaeslarealidad,y
quiencritiquelamaquetaporsermuypequeñaoestar
hecha de cartón y no de cemento como la casa real
que se quiere construir, está perdiendo el punto
central.Precisamentesesimplificaeltamañoylos
materialesparaexplicarsólounaspecto:ladistribu-
ciónyperspectivadelacasa.Permitevisualizarla,
siempre que se sea conciente de que no se hace la
maquetaparavivirenella.
Lacríticaasíformuladacaeporsupropiopeso,ysólo
muestraladesesperaciónporcuestionaralgosindarse
cuenta que lo mismo se puede decir de la propia
concepciónconceptualdelDerecho,conelagravan-
tedequeenellanoseconsiderasiquieracuálesson
lasvariablesrelevantes.
Todo modelo se basa en ciertos presupuestos cuyo
valor no esta en su realismo, sino en su capacidad
explicativa.Unodelosmáscriticadoseselquelos
sereshumanosactúanracionalmenteparamaximizar
beneficios.Secontestaqueelmundoreallosindivi-
duos no se comportan racionalmente ni necesaria-
mentetratandemaximizarsubienestar.Peroelloes
como criticar la maqueta por que la mayoría de las
casas no son de ese tamaño.
Inclusosiseaceptara(cosaqueenprincipiocreoque
esequivocada)quenotodoslosindividuossonracio-
nales,síesposibleusaresapremisaparademostrar
queenelagregadolaspersonassecomportanracio-
nalmente.Nisiquieraesnecesariodemostrarquela
mayoríadelosindividuossonracionalesparacon-
cluirquelosagenteseconómicosnosecomportanen
elagregadoracionalmente.Siasumiéramosquelos
individuossonirracionales,entoncesestossecom-
portan “random”, es decir aciertan o no aciertan
medidosporelazarynoporlainteligencia.
Asumamosalosindividuosagrupadosbajolacatego-
ría de consumidores. ¿Se puede concluir que los
consumidores en el agregado se comportan
irracionalmente?Laexperienciapareceríaconducir-
nos a una respuesta negativa a la pregunta. Nada

18. THEMIS 44
3 4
Alfredo Bullard G.
explicaríalacontinuamejoradepreciosycalidades
delosproductosenlosúltimosañossilosconsumido-
ressecomportaranirracionalmente.Yparademostrar
queelmodelodeindividuosracionalestienecapaci-
dad explicativa no es necesario demostrar que la
mayoríasonracionales.Bastaunnúmerorelativa-
mentereducidoderacionalesparaqueelmodelode
predicciónseaútil.
Silosconsumidoresirracionalesactúan“random”,
entonceslosproveedoresnosepreocuparanenofre-
cermejorestérminosycondicionesparaganaraesos
consumidores.Sidecidenenbasealazar,entonces
nadaseconsigueofreciendomejorestérminosaellos.
Perosihayungrupodeconsumidoresracionalesque
síanalizaesosaspectos,sísepodrámejorarlasventas
si se hacen mejores productos a mejores precios.
Dadoquehayungrupoderacionales(alosquevamos
llamar“searchers”o“buscadores”)loscompetidores
buscarancapturarsuspreferencias.Perodadoqueen
muchosmercadosnoesposiblediferenciar“searchers”
deirracionales,lascondicionesgeneradasporla
actituddelosracionalesbeneficiaalosirracionales
que se vuelven free riders o beneficiados por una
externalidadpositivageneradaporungruporeducido
deracionales.Bastapensarenunatiendadeabarro-
tes, en la que una vez colocado el producto en el
escaparatenoesposiblediferenciarcuándoelque
compraesirracionalparavenderlemáscaroobajarle
lacalidadocondiciones.Todoslosconsumidoresse
beneficiarían de que un pequeño grupo de consumi-
doresseanexigentes.
Siesoesasí,elmodelodeconsumidoresracionales
tienecapacidadexplicativaasísedemostraraquela
mayoríadelosconsumidoresnosonracionales(que
como dijimos es algo de por sí cuestionable). Y la
observaciónempíricamuestraqueelmodelofuncio-
na.Lapremisadequeamayoresprecioslacantidad
demandada cae se basa en la idea de racionalidad
individualyesconsistenteconelmodeloexplicado.
Lagentetratadegastarmenosytratadeobtenerlomás
posiblealmenorcostoposible.Sitodostratande
hacerello,esirrelevantesiesquelaaccióndeun
gruporeducidolograelmismoefectoenelmercado.
Lo que ocurre es que este tipo de esquizofrenia ve
fantasmasdondenoexisten.Confundealmodelocon
larealidad,quizásguiadoporelhechodequeconfun-
deconceptos(alucinaciones)conrealidades.Alno
distinguirunacosadelaotranoesdeextrañarquese
critiqueaquelloqueesprecisamenteladebilidad
principaldesuformadepensar:convertirconceptos
enrealidades,esdecir,creerensusalucinaciones.
La“trampa”enlosmodelosnoestáensuuso,sinoen
confundirlos con la realidad. Es evidente que un
modeloesutilizadoconcientementeparaalejarnos
delarealidad,peroconelfindecomprenderla.Pero
cuandosequierequemodeloseacomolarealidad,le
privamos de su capacidad explicativa, y con ello
renunciamos a intentar comprender la realidad al
menosenpartedesucomplejidad.Avecesparasaber
hay que renunciar a ser como Dios, y asumir que
nuestraimperfectanaturalezahumananonospermite
entender todo, sino sólo una parte mínima de la
realidad.Pretendersaberyentendertodonoscondu-
ciráanosabernientendernada,errorenelqueelAED
intentanocaer.
4.5. Los “Homicidas de la Justicia”
Finalmente, y aunque consideramos que pueden aún
hacersemáscaracterizacionesdelasesquizofrenias
vinculadasalAED,trataremosunaúltimareferidaala
ideadequeestatendenciadelpensamientoseorienta
adesplazarlajusticiadelosidealesqueinspiranal
Derecho.
Lacrítica,ademásdesucontenidoesquizofrénico,
lleva implícita una objeción moral al AED, al que
acusadesustituirvaloresporunconceptoutilitarista
alquesedenomina“eficiencia”.
Nodudoqueexistentendenciasutilitaristasdentro
delAED.PeroextenderlacríticaalAEDengenerales,
paradójicamenteparaquieneslevantanesacrítica,
i
n
j
u
s
t
o
.
Enprimerlugarelpropioconceptodeeficienciatiene
uncontenidovalorativo.ComobiendiceCalabresi,si
bien se dice que el AED puede estar tratando de
reemplazarlajusticiaporlaeficiencia,talposición
pierde de vista que en un mundo donde los recursos
sonescasos,desperdiciaresinjusto.
19
Siseconsideraquedesperdiciarnoimporta,entonces
unopuedeentenderlacrítica.Perolasdecisiones
legalesconducenaqueunosganenyotrospierdan.Y
cuandolosrecursossedesperdician,puedeserque
todospierdanoquesepierdamásdeloquesegana.
Elloconducenosóloaquehayamenosriqueza,sino
19
CALABRESI,Guido.Segurodeprimerapersona,detercerapersonayresponsabilidadporproductos:¿puedeelAnálisisEconómicodel
Derechodecirnosalgoalrespecto?En:IusetVeritas.No.4,1992,p.90.

19. THEMIS 44
3 5
Esquizofreniajurídica.ElimpactodelAnálisisEconómicodelDerechoenelPerú
a que haya más pobreza. Si evitar que aumente la
pobrezacarecedecontenidovalorativo,entoncesla
críticapodríacomenzarateneralgúnfundamento.
Peroeltemanoculminaallí.Inclusosiseasumiera
quelaeficienciacarecedetodocontenidovalorativo,
ello no descalifica al AED. Incluso si uno quiere
decidirsobrelabasedecriteriosdejusticia,que
dichoseadepasosoncasiimposiblesdedefinirde
manerapacífica, sabercuántocuestaserjustoesun
elementocentral.Elloporquenosepuedeinvertirlo
quenosetiene,ymedirlaescasezdelosrecursos
comounelementoaconsiderarponealajusticiaen
contextoderealidad.Notodasolucióndeseablees
posible. Si uno considera que es justo que todos
tenganunacasaconpiscina,menudofavorharíamos
a la humanidad si creemos que dar una ley que diga
esoconseguiráporsísolaelefectodeseado.Cons-
truircasasconpiscinatieneuncostoevidentequeel
merotextodelaleynopuedesolventar.
En esa línea, no considerar que una norma que
protege al deudor y que se considera justa, puede
reducirlosnivelesdecréditoygenerarmenorinver-
siónydesarrollo,essacarlajusticiadelarealidad,lo
que a su vez nos impide visualizar muchas otras
probablesinjusticiasquerodeanunasoluciónapa-
rentementejusta. Descubriryevaluarlasineficiencias
de una decisión aparentemente justa es una manera
dedescubrirotrasformasdeinjusticia.
En esa línea, poner las decisiones aparentemente
justasenelcontextodelaescasezquenospresentael
mundoreal,esasumirlajusticiaconresponsabilidad.
Sifinalmenteseoptaporladecisiónconsideradajusta
apesarquesepiensaqueesineficiente,setomaráuna
decisióninformaday,portanto,responsable.Encam-
bio,unajusticiairresponsablepuedeconvertirseenla
peordelasinjusticias.
Así,comoenotroscasos,losesquizofrénicosvenen
el AED algo que el AED no es. Nada en el AED lleva
adescartarconcepcionesvalorativas.Lejosestaenla
concepcióndelAEDdescartarlajusticiacomovalor,
menos aún está la intención de matarla. Por el
contrario está en su base poner al servicio de la
justiciaunaherramientaadicionalquelosabogados
solemospasarporalto:aquelladirigidaaevitarel
desperdicio.
5. CONCLUSIÓN
Comoenlafísica,laLeydelaInerciaestepresenteen
la vida del Derecho. Cambiar el status quoimplica
enfrentarlaenergíaestáticayserequiereunafuerza
dinámicamayorparaimpulsarelcambio. Laresisten-
cia al cambio toma muchas formas. Y así, nada
llamadoatenerunimpactoestálibredecontroversia.
Enocasionesesaresistenciaeselejerciciolegítimode
quienes creen en lo que existe luego de haber com-
prendidolonuevo.Peroenocasioneslaresistenciaes
consecuenciadeunasuertedeflojeraintelectualque
rechaza lo nuevo sólo por no darse el trabajo de
comprenderloyestudiarlo.Finalmentequedarsecon
loexistenteterminasiendomáscómodoyenfrentarel
cambioimplicaunesfuerzoquenonecesariamentese
estádispuestoaemprender.
Perorechazarlonuevosinconocerloimplicadarrazo-
nes para rechazar lo que no se conoce. Y como no se
conoceyalgohayquedecir,sevivenalucinacionesque
explicanloinexplicable.Enesasalucinacionesserecrea
elAEDparahacerloparecercomoalgoquenoes.
PeroesaesquizofrenianoesatribuiblesóloalAED.En
realidad,lalocuranoestátantoenlapercepcióndelo
nuevo,sinoencómosepercibeloantiguo,esdecir
cómo se percibe el Derecho desde la perspectiva
tradicional.Laverdaderalocuraestaenla“jurispruden-
ciadeconceptos”,ensuirrealismoyensuincapacidad
derenunciaraserloquees.
Alguna vez un médico formado en medicina oriental
me comentó que toda enfermedad no era otra cosa
que un desequilibrio entre lo que el cuerpo o la
mente necesita y lo que tiene. Salud es entonces
equilibrio,surupturaesenfermedad.Laesquizofre-
niajurídicapuedetambiénsercalificadacomouna
enfermedaddelavidasocial,aquellageneradapor
undesequilibrioentreladosisderealidadquela
sociedadnecesitadelDerechoylarealidadqueel
Derecho, tal como lo hemos concebido, está en
capacidaddedarle.Lacuraaestaesquizofreniano
está en aceptar o no el AED. Está en aceptar que el
Derecho puede ser distinto a como lo hemos conce-
bidosiempre.Quizásesosealoúnicoporloqueel
AEDdebeserestudiadoyaprendido:elayudarnosa
pensarelDerechodeotramaneraaaquellaalaque
estamos acostumbrados.

20. THEMIS 44
3 6
Alfredo Bullard G.
E S T U D I O
J A V I E R D E B E L A U N D E
A B O G A D O S
Javier de Belaunde L. de R.
Ana María Arrarte Arisnabarreta
Reynaldo Bustamante Alarcón
Yvo Cuba Copello
Michael Vidal Salazar
AlfredoVillavicencioRíos
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