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Squella, A. (2000) Introducción al derecho. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.
Introducción al Derecho
Agustín Squella Narducci
Cap. 1 Derecho, sociedad y normas de conducta
I parte: Naturaleza y sociedad
-Vivimos en medio de la naturaleza (un todo autónomo, con leyes propias). Cada hombre
tiene un medio natural y otro medio social.
-Sociedad: agrupación de individuos que establecen vínculos y relaciones recíprocas, es
decir interacciones estables (hay de animales humanos). Debemos colaborar más para
lograr fine comunes. Presupone la existencia o conflictos (colaboración / conflicto, una
para evitar la otra). Algunos piensan que la solución es natural. Por lo tanto la naturaleza
tiene “leyes de naturaleza” y la sociedad tiene “normas de conducta”, es decir,
prohibiciones y mandatos. Esto se puede confundir porque no hay una distinción clara o
porque llamamos leyes a las normas. Karl Popper plantea que las leyes describen lo que
es y las normas lo que debe ser (prescriben); actitud crítica: enunciar problemas y
examinar críticamente las soluciones propuestas” (crítica = racional).
Principio o causalidad y principio o imputación
Leyes de la naturaleza: describen ciertas regularidades o uniformidades que observamos
en la naturaleza, sobre la base de causa/efecto (principio de causalidad) , es decir , en
presencia de una causa o antecedente se seguirá inevitablemente un efecto o consecuencia
(antecedente/consecuencia).
Las normas prescriben determinados comportamientos (conductas) en los individuos o
en ciertas circunstancias y preveen el castigo sino se cumplen, o sea se basan en el
principio de imputación (principio que establece que una determinada consecuencia debe
ser imputada a determinado acto).
Ciencias normativas, es decir, Derecho v/s ciencias naturales (causalidad).
Principio de retribución: si tu conducta es mala debes ser castigado y si es buena
recompensado
Popper plantea una distinción natural/social parte del monismo ingenuo de la sociedad
cerrada que llega finalmente a un dualismo crítico característico de una sociedad abierta.
El monismo ingenuo tiene dos etapas : el naturalismo ingenuo(los humanos sienten que
las reglas son dadas uniformemente ya sean naturales o convencionales).El
convencionalismo ingenuo (uniformidades naturales o convencionales son decisiones de
dioses o demonios) también llamada tribalismo mágico, es decir, cuando se ve que no
necesariamente hay castigo se llega al dualismo critico, aquí las normas pueden ser
hechas o alteradas por el hombre (por decisión o convención), es el hombre el
responsable moral.
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Los sofistas (amigos del saber) griegos son los primeros en reconocer lo humano,
convención (nomos) y la naturaleza (physis).
2.- Vida humana y normas de conducta
-Vivimos en un universo normativo (reglas técnicas = medios idóneos para un fin (tener
que o necesidad de manejar) prácticos).También hay relaciones técnicas del tipo
convencional (avales etc)
Bobbio = normas: propósitos que quieren influir en el comportamiento de los individuos
y de los grupos de dirigir la acción de aquellos y de estos hacia ciertos objetivos antes
que a otros
-Hay diferentes clases de normas (religiosa, moral, social, jurídica, técnica, etc).Son
diferentes por su autoridad, sujetos , contenidos , fines y castigos.
Norma viene del latín y significa “regla o modelo” (escuadra).
3.- Von Wright y las normas de conducta
- 6 tipos de normas: norma es utilizada en 6 sentidos = normas definitorias o
determinativas; normas técnicas o directrices; normas prescriptivas; normas ideales;
normas consuetudinarias y normas morales.
N. definitorias: definen o determinan una actividad o un concepto.
N. técnicas: medios idóneos para alcanzar un fin determinado; reglas técnicas son
necesidades
N. descriptiva: emanan de una autoridad normativa hacia uno o mas sujetos normativos
para que se comporten de acuerdo a lo que establece la norma (prestablece un castigo o
sanción) , ejemplos: normas de derechos.
N. ideales: establecen modelos gerenales o arquetipos de atributos que caracteriza un tipo
humano (modo de ser =buen padre)
N. consuetudinarias: marcan regularidades conductuales que se producen por disposición
o tendencia de los hombres a actuar similar (hábitos sociales) , es decir, patrones.
N. morales
-N. definitorias, prescriptivas y técnicas: tipos principales de normas
-N. Consuetudinarias, ideales y morales: tipos secundarios de normas
-Prescripciones poseen 7 elementos
Carácter: debe ser hecho (norma: obligación); no debe ser hecho (norma: prohibición);
puede ser hecho (norma: permisión)
Contenido: lo que es obligatorio, prohibido o permitido. Es una acción una determinada
conducta o comportamiento
Condiciones de aplicación: circunstancia que deben darse para que la acción normada sea
considerada obligada, prohibida, o permitida. La norma puede ser categórica (que la
condición de su aplicación surja de su contenido, por ejemplo: cierra la ventana) o
hipotética (si llueve, cierra la ventana. Se necesita de una condición adicional)
Autoridad normativa: agente que dicta o emite la prescripción. La norma es autónoma (el
agente también debe cumplir la norma) y son heterónomas.
Sujeto normativo: destinatario de la prescripción. Hay particulares (uno o mas sujetos:
juicio) generales (de toda una categoría de sujetos: código penal).
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Locación de aplicación: locación, espacio temporal en el que debe ser cumplido el
contenido de la norma (dónde y cuándo debe ser cumplida).
Promulgación: certificación de que la norma es autoridad normativa (que la conozcan y
la cumplan).
Sanción: amenaza de un castigo.
Uso del lenguaje y norma
1.- Uso informativo o descriptivo: transmitir información que se pueda confirmar o
falsear.
2.- Uso interrogativo: para obtener información.
3.-Uso expresivo: para expresar emociones o para provocarlas en el interlocutor.
4.- Uso operativo: el decirlo se confunde con la acción que digo (si juro ; voy).
5.- Uso prescriptito o directivo: cuando queremos que alguien haga algo (casi todo ). Se
pueden combinar normas y prescripciones: Uso directivo del lenguaje (influir en el
comportamiento del o los destinatarios).
-En un fenómeno normativo hay que distinguir el acto normativo del enunciado
normativo y la norma:
Acto normativo: acto lingüístico por una autoridad normativa en un lugar y tiempo,
destinado a producir una prescripción (status pragmático: acto que pretende instituir y
promulgar una norma).
Enunciado normativo: resultado del acto normativo por presión del lenguaje (status
sintáctico: unir y coordinar palabras y oraciones).
Norma: (significado del enunciado con motivo de la ejecución del acto normativo (status
semántico: estudio de los significados).
La norma es diferente del enunciado normativo: formulación de a norma (leyes)
Sonido que los signos expresan (interpretación de la ley)
II parte: “Normas de trato social, morales y jurídicas”
1.- Diferentes tipos de normas de conducta. *
a) Exterioridad- Interioridad: exterior regula las acciones emitidas, no su fuero interno
(no motivaciones); actuar conforme al deber ser. Interior regula las acciones y
también el fuero interno (sus motivaciones); actuar por el deber ser; es más exigente.
b) Autonomía- Heteronomía: autonomía conducta que es producida por el mismo
sujeto obligado que le debe obediencia (propia autoridad normativa) o tal vez no
producida, pero si adoptada por el sujeto (libre y concientemente. Heteronomía el
origen o procedencia de la norma viene de un sujeto diferente al que la acata, está
obligado (hay una autoridad normativa y un sujeto imperado: legislador/legislado).
c) Unilateralidad-Bilateralidad: unilateral cuando se impone una obligación sin un
sujeto diferente que exija su cumplimiento (carácter imperativo, imponen deberes frente a
uno mismo). Bilateral se impone una norma a un sujeto y otro diferente tiene la
facultad de exigir su cumplimiento (sujeto pasivo y otro activo).Son imperativas-
atributivas (imponen deberes frente a otros y conceden facultades, por eso a veces se
habla de alteridad: condición de ser o haber otro).
d) Coercibilidad-Incoercibilidad: Coercibilidad es cuando se puede imponer una
sanción frente a una infracción en uso de una fuerza socialmente organizada (fuerza
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física). Incoercibilidad cuando no es posible recurrir a sanciones de la fuerza
organizada de la sociedad.
2.-Normas de trato social: son prescripciones originadas al interior de un grupo social
para ciertos fines (urbanidad, decoro, cortesía) que tiene sanciones difusas (rechazo,
repudio) con diferentes grados de intensidad. Nacen de costumbres o habitualidad.
-Heinrich Honkel las divide en:
Usos meramente fácticos o tradición: cuando las normas no tienen fuerza normativa, por
lo tanto no son observables ni poseen grado de castigo *.
Usos normativos: tienen fuerza normativa, son obligatorias y con sanción (*).
-Herbert Hart las divide en simple hábitos de conducta convergente (no hay elemento de
deber, no hay amenaza o peligro en no cumplir) y regalas sociales (no es posible tolerar).
-Las normas de trato social son espontáneas o más o menos formales.
- Son exteriores, heterónomas, bilaterales e incoercibles.
Z
3.- Normas morales: hay normas sociales, personales y de sistemas religiosos y
filosóficos. Estas se refieren al actuar *(es estándar por un criterio o idea)
4.- Las normas jurídicas: regulan las conductas en sociedad, producidas por autoridades
normativas ejecutadas por normas jurídicas. Son hechas por legisladores históricos
institucionalizados (identificables) *. Son exteriores, heterónomas, bilaterales y
coercibles *.
+ Moralidad /legalidad. Legalidad: normas jurídicas; coincidencia o no coincidencia de
una acción con la norma. Moralidad: la idea de deber ser es móvil de acción, pero la ética
de las motivaciones dan lugar a la ética del comportamiento (1era salvedad); 2da
salvedad: en el derecho penal (de interés por conocer la interioridad ->intencional o
descuido o negligencia) para delito o cuasi delito-> cuando la acción está hecha; 3era
salvedad: a veces se prescinde la interioridad ( se acusa al dueño del auto , no a quien
maneja).
- Heteronomía y salvedades -> predominantemente heterónomas o domina una dimensión
de heteronomía.
1era salvedad es política -> por la * que se deja el poder a unos pocos (leyes de pocos que
afectan a todos. Por lo tanto el poder no es ejercido por el pueblo, solo proviene o deriva
de él (democracia representativa).
2da salvedad es social -> el que una norma sea válida significa que existe, que obliga y
que debe ser obedecida (eficacia -> que la norma sea efectivamente obedecida y
aplicada , es decir es obedecida ). Una norma puede ser eficaz o ineficaz. Pero si la
eficacia es el fundamento de la validez, hay una salvedad, o puede no ser fundamento ºº.
3era salvedad “objeto de conciencia “-> es moral: cuando la norma se contradice con la
moral personal (puede ser una desobediencia civil -> pero no es grupal).
4ta salvedad jurídica-> tiene que ver con la fuente formal de Derecho. Es heterónoma,
pero hay costumbres jurídicas (reiteración de una conducta) o lo actos jurídicos (por
expresión de voluntad de los individuo). Son autónomas * también son fuentes formales
del Derecho.
-Son bilaterales y coercibles: Coercibilidad, coacción y sanción
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Coercibilidad: legitima posibilidad de aplicar la fuerza social organizada para el
cumplimiento del Derecho (es inseparable del Derecho) (No es fuerza justa, es fuerza
conforme al Derecho).
 Coacción: el hecho cumplido de la fuerza y sanción. Es la consecuencia jurídica
desfavorable en contra del sujeto y pueden fallar en la experiencia jurídica (es separable
del Derecho).
ººCon sanciones desfavorables, el Derecho impone los actos de tipo coactivo * sanción;
también la coercibilidad es característica del todo; también Derecho es diferente a la
fuerza (equilibrio -> el Derecho reina donde la fuerza para blandir al espada iguala a la
habilidad con que se sostiene la balanza); también está la relación * diferentes bandas de
ladrones (ambos exigen un comportamiento bajo amenaza) -> pero no es lo mismo
porque las normas jurídicas autorizan al Derecho.
III parte: “Algunos conceptos jurídicos básicos”
1.- Sujeto y objeto de Derecho.
-Hombre, persona y sujeto de Derecho-> Hombre: uno * los seres vivos. Persona: queºº
Derecho determina al hombre dotado de libertad y responsable de sus actos. (Todo
hombre es persona y a toda persona se le reconoce un sujeto de Derecho)
- Persona humana individualmente = persona natural = sujeto jurídico individual (al nacer
o morir) -> atributo= estado civil.
-Sujetos jurídicos colectivos o personas jurídica ( 2 o más personas naturales) -> pueden
ser de Derecho Público ( Estado -> sujeto jurídico colectivo por excelencia ;
municipalidad etc.) o Derecho Privado ( corporaciones y fundaciones etc.)
Atributos: capacidad de goce, nacionalidad, nombre, patrimonio, domicilio
Capacidad de goce: aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones jurídicas.
Capacidad de ejercicio: aptitud de un sujeto de derecho para ejercer por sí mismo los
derechos y deberes.
Nacionalidad: vínculo jurídico que une al sujeto de derecho con un Estado determinado
(si es colectivo depende del Estado * autorizó su constitución o funcionamiento o por el
territorio o reconocimiento de varios Estados)
Nombre: conjunto de palabras para identificar a un sujeto de Derecho, en los * es por
el patronímico (apellido de progenitores) y colectivos (el nombre lo escogen los
asociados o el Estado).
Domicilio: es la residencia en donde se tiene el ánimo de permanecer.
Patrimonio: conjunto de derechos y obligaciones jurídicas de una persona apreciables
en dinero.
Estado civil: atributo personal.
Prestación: lo que un sujeto de derecho debe * hacer (prestación activa) o no hacer
(prestación pasiva) en virtud de 1 o más normas jurídicas.
-Objeto de derecho -> todo aquello susceptible de una relación o protección jurídica.
2.- La relación jurídica, los derechos subjetivos y la consecuencia jurídica.
- La relación jurídica y sus componentes -> vinculo entre? 2 sujetos de derecho, surgido
de un supuesto normativo, un hecho jurídico efectivamente acaecido, un deber jurídico
del sujeto pasivo y una facultad jurídica del sujeto activo y la relación de la prestación.
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Supuesto normativo: hipótesis a cuya realización efectiva, la norma jurídica dispone y
asocia una determinada consecuencia; ºº.
Hecho jurídico acontecido: un supuesto por una norma se realiza efectivamente con sus
consecuencias.
Deber jurídico: del sujeto pasivo = obligación a dar, hacer o no hacer en relación con el
correspondiente sujeto activo.
Derecho subjetivo o facultad jurídica o derecho: es la que tiene sujeto activo frente al
pasivo, facultad de exigir de otro determinado comportamiento que se denomina
prestación.
Consecuencia jurídica: expresa la fase o circuito (los órganos correspondientes del
Estado) de cumplimiento forzado de una sanción *. Se compone de hecho ilícito,
(conducta prohibida por la norma, no constituye la negación del derecho sino que
representa la condición de que una vez hecho el acto ilícito va a haber una sanción eficaz
que el derecho ha previsto), sanción (consecuencia jurídica del incumplimiento de un
deber jurídico, posee una consecuencia desfavorable para el infractor) e intervención del
Estado.
 Antonio Bascuñan-> sujeto de derecho? coincidencia con la prestación ( ejecución
forzada de lo que no hizo voluntariamente).
Ineficacia del acto -> invalidación del las consecuencias jurídicas.
Pena-> privación forzada de ciertos bienes del infractor (vida, libertad etc.).
Sanciones combinadas -> 2 o más sanciones se asocian con algunos actos ilícitos.
Sanciones premiales-> no son sanciones propias sino que son consecuencias
jurídicas favorables para un sujeto.
Intervención del Estado-> los órganos públicos especializados son los únicos
autorizados para declarar la procedencia de la sanción y para ordenar su posterior
ejecución)
-El derecho se atribuye al monopolio del la fuerza.
Cap.2 “El concepto de derecho, las relaciones * derecho y moral y los derechos
fundamentales de la persona humana”
I parte: “El concepto de derecho”
¿Qué es el derecho?
-El derecho es un orden normativo de carácter coactivo, pero es difícil llegar a un acuerdo
(es ilógico porque el derecho ha estado presente desde siempre).
-La triple dimensión del fenómeno jurídico: se puede ver al derecho como si fuera una
realidad normativa ( Austin, Ihoring?, Kelsen, Hart) o como realidad fáctica (*, Cosso,
Colmes) o con valores (Aquino, Radbruch) -> aspecto conductuales.
Aspecto normativo: las normas del respectivo ordenamiento.
Aspecto fáctico y conductual (hechos que se encuentran en el origen de las
normas llamadas “fuentes materiales de derecho”, las conductas de los sujetos imperados
y el comportamiento efectivo de los jueces).
Aspectos valorativos: valoraciones de una autoridad normativa al introducir,
modificar o derogar normas jurídicas.
-El derecho como realidad normativa será ocupado en este libro.
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- 3 sentidos de la palabra derecho, normas jurídicas y proposiciones jurídicas = derecho y
ciencia del derecho.
Normas jurídicas-> son prescripciones (propósito de influir en el comportamiento)
que contemplan sanciones a través del uso de la fuerza socialmente organizada.
Objetivamente es un conjunto de normas (jurídicas en *) * autoridades normativas; en
sentido subjetivo derecho se entiende en determinadas facultades o poderes que tienen los
sujetos de derecho (“ tiene derecho a expresar su opinión” ); y derecho es el saber que
tiene un objeto de estudio a las normas jurídicas de un ordenamiento jurídico ( derecho o
“ciencia del derecho” o “dogmática jurídica) está compuesta por enunciados o
proposiciones acerca de las normas = “regalas de derecho” (Kelsen)-> informan sobre el
derecho. Hecho por juristas.
El derecho es normativo * es norma o contiene normas y la * del derecho es normativa
porque recae versa sobre normas.
2.- El concepto de derecho de Hans Kelsen
- Filosofía y teoría general del derecho Son 2 disciplinas que tienen de objeto de estudio
el derecho.
- Kelsen dice que la filosofía del derecho busca responder a qué normas el derecho debe
adoptar o establecer “el problema de la justicia” y como es moral la filosofía también lo
es ºº (lo que debe ser) y que la Teoría General del derecho tiene por materia el derecho en
el hechoºº, el derecho positivo tanto nacional como internacionalºº, y busca analizar la
estructura del derecho positivo y fijar las nociones fundamentales ( su preocupación
frente a qué es la justicia es meta-ética -> ver las diferentes maneras en que los términos
morales que ocupan los filósofos) y los 2 juntos son la “Teoría pura del derecho”.
-El derecho como orden coactivo de la conducta humana: Kelsen dice que 1ero hay que
definir y ver el objeto de estudio, por lo tanto se * ve como ordenamiento u orden de la
conducta humana, una norma es jurídica cuando ºº…
CAPÍTULO II: EL CONCEPTO DE DERECHO, LAS RELACIONES ENTRE
DERECHO Y MORAL Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA
PERSONA HUMANA
pp. 113 - 202
Primera parte: El concepto de derecho
1. ¿Qué es el derecho?
(falta)
2. El concepto de derecho de Hans Kelsen
Filosofía y Teoría general del derecho:
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Kelsen propone dos disciplinas distintas que hacen del derecho su objeto de estudio
aunque de diferentes perspectivas:
1. Teoría General del Derecho
2. Filosofía del derecho
Tanto la teoría general del derecho como la filosofía del derecho tienen cada cual su
razón de ser:
* La filosofía del derecho, “busca responder a la pregunta acerca de que normas el
derecho debe adoptar o establecer. Su materia especifica es el problema de la justicia, y
en cuanto a la justicia es un postulado de la moral, la filosofía del derecho constituye una
rama de la filosofía moral”.
* La teoría general del derecho, ¨ tiene por materia el derecho tal cual es en el hecho,
efectivamente, o se, el derecho positivo, tanto nacional como internacional”, en cuanto al
objetivo de esta disciplina “consiste en analizar la estructura del derecho positivo y en
fijar las nociones fundamentales del conocimiento del derecho”.
Kelsen considera que su teoría pura del derecho constituye no una filosofía jurídica, sino
una teoría general del derecho que, como tal. recae sobre el derecho positivo, esto es,
sobre el derecho producido por actos de voluntad del hombre. Es una doctrina general
sobre el derecho y no una interpretación de normas jurídicas particulares, nacionales o
internacionales.
Según Kelsen, su teoría pura del derecho es una ciencia general del derecho y no, por el
contrario, una ciencia jurídica particular, en cuanto no tiene finalidad la identificación,
interpretación y sistematización de las normas jurídicas que se articulan en un
ordenamiento jurídico determinado.
En cuanto teoría general del derecho, la doctrina del Kelsen pretende únicamente
distinguir su objeto, esto es, “dar respuesta a la pregunta de que sea el derecho y como
sea”, pero no en cambio a la pregunta de como el derecho deba ser o deba ser hecho. Es
ciencia jurídica, no politica jurídica
Después de esto entendemos la diferencia existente entre la teoría pura del derecho como
teoría general del derecho y la filosofía del derecho:
Filosofía del derecho: trata no del derecho que es, sino del que debe ser, es un orden
moral
La preocupación de Kelsen, podría ser calificado no como una preocupación ética, sino
metálica. Kelsen no intenta tomar parte en la discusión acerca de lo que sea o no
moralmente correcto o equivocado en relación con el derecho, sino que se limita a
discurrir acerca de las distintas maneras en que los filósofos utilizan términos morales.
El derecho como orden coactivo de la conducta humana:
* Concepto de derecho: una teoría del derecho tiene que determinar conceptualmente su
objetivo. Para alcanzar una definición del derecho, se recomienda partir de su uso
lingüístico, de esta manera, se puede determinar si los fenómenos sociales que han sido
designados con esas palabras a lo largo de la historia exhiben o no algunas notas
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comunes, trata de inquirir si tales notas comunes son suficientemente significativas como
para servir de elementos de un concepto
Kelsen cree que si se comparan los fenómenos de índole social que en los más variados
pueblos y en las más distintas épocas han sido designados con la palabra derecho, resulta
como primera nota común a todos ellos ordenamiento de la conducta humana, es decir,
ORDENAMIENTO U ORDEN.
(1) Que ha partir de una misma norma (la llamada norma básica o fundamental) derivan
su validez todas las normas pertenecientes ala orden o al ordenamiento de que se trate.
Una norma aislada solo es norma jurídica en cuanto pertenece a un determinado orden
jurídico, y pertenece a un determinado orden jurídico cuando su validez reposa en la
norma fundante de ese orden. Que el fundamento común o último de la validez de las
normas de un mismo ordenamiento se encuentra en una norma única (la norma básica o
fundamental) la que, al fundamentar la validez de la primera constitución histórica acaba
por fundamentar asimismo la validez de las demás normas.
Como ordenamiento de la conducta humana, el derecho en cuanto al ordenamiento de la
conducta humana regula el comportamiento de los hombres y pretende dirigir este mismo
comportamiento en determinadas direcciones, ya sea demandando ciertas acciones
positivas o proscribiendo otras que se consideran negativas.
(2) Otro fenómeno común a todos los fenómenos sociales que se acostumbra designar
derecho es que el derecho regula la conducta de los hombres en cuanto esta se refiere,
inmediata o mediatamente a otro u otros hombres.
"es el comportamiento reciproco de los hombres lo que configura el objeto de la
regulación jurídica". Se trata de órdenes coactivos.
Es propio del derecho ordenar determinadas conductas, o prohibirlas, bajo la amenaza de
un acto coactivo, lo cual quiere decir que las normas jurídica ordena una determinada
conducta "en cuanto enlazan a la conducta contrapuesta un acto coactivo, dirigido contra
el hombre que asi actúa".
Es el carácter coactivo de sus sanciones "el criterio decisivo" que permite diferenciar el
derechos respecto de otros ordenes sociales".
Cabe señalar a este respecto que el derecho es un orden coactivo, no lo es en cuanto
imponga por la fuerza la conducta obligatoria, sino únicamente en cuanto impone por la
fuerza el acto coactivo, esto es, la consecuencia desfavorable que deba seguir una vez que
se ha producido la conducta prohibida.
(3) En relación con el carácter coactivo del derecho, hay tendencia común a excluir el uso
de la fuerza en las relaciones entre individuos. El derecho prohíbe el uso de la fuerza,
pero, a la vez, reserva este uso para si, atribuyéndose incluso el monopolio del empleo de
la fuerza.
Pero si el derecho se atribuye el monopolio del uso de la fuerza, no es para reducirse a
mera fuerza, sino, por el contrario, para conseguir una paz relativa. El derecho emplea la
fuerza para evitar el empleo de la fuerza, y en tal sentido, el derecho promueve
simultáneamente la paz.
Para Kelsen el derecho no es otra cosa que una específica normatividad coactiva
reguladora de la conducta humana.
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Que el derecho sea visto o presentado como una realidad normativa, o sea, como un
conjunto de normas tiene la dificultad de no poder explicar como resulta posible hallar en
esa realidad normativa enunciados que no son normas estrictamente hablando. Kelsen
reconoce la existencia de enunciados no normativos denunciándolos "normas jurídicas no
independientes".
* Normas jurídicas no independientes: Obligan a una determinada conducta, aunque
dejan entregado a otra norma el cometido de estatuir la sanción para el caso de no ser
observada la primera. Permiten una conducta a ciertos sujetos en determinadas
circunstancias, y que, como tales no prescriben un comportamiento, ni tampoco lo
prohíben, sino meramente lo franquean como posible o tolerado desde un punto de vista
jurídico. Son las llamadas normas permisivas.
Para Kelsen en todo caso, estas normas solo hacen limitar la validez de una norma
prohibitiva más general.
También las normas derogativas (las que eliminan o clausuran la validez de otras normas)
pertenecen según Kelsen a esta categoría de normas.
También pertenecen a este grupo aquellas que definen conceptos jurídicos o que
interpretan otras normas, es decir, aquellas normas que "determinan con mayor
especificidad el sentido de otras normas".
Los propios sujetos de derecho pueden convencionalmente producir normas jurídicas no
independientes, en la medida en que establezcan por ese medio derechos y obligaciones
recíprocos, aunque sin estatuir las sanciones correspondientes. Lo propio de todas las
distintas clases de normas jurídicas no independientes es que no pueden ser entendidas
por si solas, sino en conjunción con otras normas jurídicas del respectivo ordenamiento
jurídico.
Una de las dificultades de una concepción normativista del derecho, consiste en la
presencia en todo derecho de enunciados que, como los que Kelsen llama "normas
jurídicas no independientes", propiamente no prescriben comportamientos bajo la
amenaza de sanciones coactivas, sino que cumplen otras funciones jurídicas tales como
permitir, otorgar competencias, derogar, definir conceptos e interpretar.
3. El concepto de derecho de Herbert Hart.
La teoría jurídica analítica de Hart:
EL punto de partida de Hart no es muy diferente que el de Kelsen. SU obra se
ocupa de la clarificación de la estructura general del pensamiento jurídico, y no de la
crítica del derecho o politica jurídica. En muchos aspectos el libro plantea problemas que
versan “sobre el significado de términos” de la expresión derecho.
¿Qué es el derecho?
El punto de partida para acercarse a una noción satisfactoria de derecho, lo encuentra
Hart en la definición de John Austin que sin embargo él no comparte “ordenes o
mandatos bajo la amenaza de castigos” o bien “reglas de un poder supremo obligatorio
habitualmente obedecido”.
Hart reprocha esa noción al por la utilización de palabras como orden o mandato, en
primer lugar, porque las normas jurídicas extienden su ámbito de aplicación hasta
alcanzar, incluso, a quienes las han dictado o instituido, lo cual no acontece si pensamos
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en una “orden” en sentido estricto. En cuanto al contenido de las normas jurídicas, dicho
modelo es también suficiente, puesto que algunas de las normas jurídicas otorgan o
conceden facultades, o sea, autorizan a alguien para producir nuevas normas jurídicas.
El aserto central de Hart a este respecto es que el derecho constituye una realidad
normativa compleja, compuesta de reglas primarias y secundarias.
Constituye un dato central para la comprensión del derecho el ver a éste como una unión
de reglas primarias y secundarias, o sea, admitir que el derecho es algo que contiene
reglas o que esta compuesto principalmente por reglas.
¿Cuándo podemos decir que nos encontramos frente a una regla de conducta?
Hart desecha, en primer termino, la explicación de que una regla existe cuando un grupo
de personas acostumbra generalmente comportarse del modo como la regla en cuestión
establece, una cosa es la simple convergencia de conducta entre los miembros de un
grupo social y otra cosa distinta son las reglas o normas de conducta, como las que
establece, por ejemplo, que los hombres deben estar descubiertos en la iglesia.
La diferencia se encuentra en el componente DEBER que acompaña a las normas de
conducta.
Asi, en el caso de una norma de conducta, se dice que HAY QUE hacer o no hacer tal o
cual cosa.
Por lo mismo, el grupo social tolera las conductas divergentes de los comportamientos
habitualmente observados, en tanto que reacciona con sanciones cuado tales conductas
divergentes se producen respecto de un comportamiento que sea observado en virtud de
un uso normativo.
Usos normativos y usos no normativos, distinción que es presentada por Hart como
crucial “para la comprensión del derecho, desde el momento en que este ultimo se
constituye como un cierto tipo o clase de normas de conducta, o sea, como un sector
normativo diferenciado y autónomo.
El derecho como unión de reglas primarias y secundarias:
Claramente la concepción de Hart acerca del derecho es una concepción normativista.
Nada impide finalmente a Hart su adscripción acerca del derecho como un conjunto de
normas.
La afirmación central del autor, es que el derecho debe ser visto como una unión de
reglas primarias y secundarias. Hart parte de la constatación de que en el derecho es
posible identificar variedades de normas jurídicas y compuesta de reglas primarias
(llamadas también normas de obligación o de deber) y reglas secundarias (que serian
todas aquellas que no imponen propiamente deberes ni obligaciones a las personas).
Las reglas primarias tienen dos características:
(1) Se las cree necesarias para la preservación de la vida social
(2) Se reconoce generalmente que la conducta exigida por estas normas, aunque
pueda beneficiar a otro, puede también hallarse en conflicto con lo que la
persona obligada por ellas tiene el deseo o el impulso de hacer.
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Aun asi, las reglas primarias acusan a lo menos tres carencias de importancia que serán
corregidas por lo que Hart llama reglas secundarias.
(a) Falta de certeza, es decir, las normas no tienen una marca común identificatoria.
Esta falta de certeza se corrige mediante una regla secundaria llamada “regla de
reconocimiento”.
(b) Carácter estático, es decir que ciertas líneas de conducta en un principio optativas
pasan luego a ser habituales y finalmente obligatorias. Este carácter se enmienda
mediante la presencia en todo ordenamiento jurídico de las llamadas reglas de
cambio, que son las que facultan a un individuo para introducir normas jurídicas.
(c) La ineficiencia, debido a que falta un órgano social que las haga regir, se corrige
mediante las reglas de adjudicación que facultan a alguien para determinar si en
una ocasión determinada se ha transgredido o no una regla primaria.
Para alcanzar a constituir el derecho en plenitud, es preciso que las reglas primarias se
complementen con otro tipo de reglas, que son las secundarias.
EN cuanto al derecho, Hart adscribe una concepción que ve o considera a éste en
términos de una realidad normativa, es decir, que exhibe una variedad o diversidad de
normas. Tal variedad de normas al interior de la realidad normativa conduce a Hart a la
afirmación central de su teoría, a saber, que el derecho puede ser visto como una unión de
reglas primarias y secundarias.
Las reglas primarias son acerca de la conducta de las personas en tanto que las
secundarias son acerca de las propias reglas primarias.
Hart atribuye decisiva importancia a esta visión del derecho como unión de reglas
primarias y secundarias, estimándola como la medula de un sistema jurídico, como una
herramienta muy poderosa para el analisis de mucho de lo que ha desconcertado tanto a
los juristas como al teórico de la politica.
Segunda parte: Las relaciones entre derecho y moral
1. Los distintos ámbitos de la moral y sus relaciones con el derecho
La diferencia mas marcada del derecho con la mora se da en el caso de la moral personal
o autónoma y, asimismo, en el de la moral de los sistemas religiosos. En cambio, las
mayores proximidades se dan entre moral social y derecho.
Por lo que respecta a la interioridad de la moral personal y a la exterioridad del derecho,
tiene razón Henkel cuando advierte que “ni la moral autónoma tiene que ver
exclusivamente con el querer y la motivación, ni el derecho tiene que ver exclusivamente
con el comportamiento externo”.
Tratándose ahora del derecho, su exterioridad constituye solo una nota o propiedad
preferente, con lo cual quiere decirse que se trata de un orden que no excluye del todo el
examen de la interioridad de los sujetos. Por tanto, si es efectivo que el derecho es un
orden antes del comportamiento que da la motivación, también lo es que en determinadas
12

situaciones al derecho le interesa penetrar en la interioridad de los sujetos para determinar
que vinculo puso o no existir entre dicha interioridad y la conducta efectivamente emitida
por el sujeto en una situación dada.
El camino de la valoración moral lleva de dentro a afuera: del núcleo de la interioridad
moralmente valiosa, y mediante la proyección hacia fuera, nace un juicio total sobre el
acontecimiento. En cambio, en el derecho el camino lleva de afuera a adentro, siendo
variable la cantidad de interioridad del suceso a la que el derecho concede relevancia.
El derecho presta apoyo a la moral autónoma en la medida que declara y garantiza la
libertad de pensamiento y de conciencia de los sujetos, que tienen un alcance que va más
allá del ámbito puramente religioso.
La moral autónoma da apoyo al derecho en la medida que refuerza el cumplimiento de
aquellos deberes jurídicos que coinciden con obligaciones de índole moral.
Henkel ve también un vínculo entre derecho y moral autónoma en la medida en que se
admite la existencia de un deber moral de obediencia al derecho, aunque un deber
semejante no existiría por referencia a cada norma del ordenamiento jurídico, sino por
referencia al derecho como un todo. EL derecho se presenta siempre como una
contribución ordenadora de la sociedad y, en tal sentido, el derecho representaría para los
individuos un autentico valor moral.
La comparación entre moral personal y derecho arroja tanto diferencias como canales de
unión entre uno y otro orden normativo. Sin embargo, tales “canales de unión” no deben
hacernos olvidar que también pueden darse contrastes e incluso situaciones de conflicto
entre ambos. Tales contrastes y conflictos van a producirse cuando el derecho, por un
lado, y la conciencia del sujeto, por la otra, demanden de éste, comportamientos que sean
opuestos o incompatibles.
Moral de los sistemas religiosos y derecho:
El derecho toma una distancia deliberada respecto de la moral religiosa. Es efectivo que
por una parte garantiza la libertad de conciencia, de manera que cada individuo pueda
formarse las ideas que desee en el ámbito religioso, peor, a la vez, mantiene una total
independencia respecto de los distintos credos religiosos dicotomía
La exterioridad del derecho contrasta con la interioridad de las normas de la moral
religiosa.
Moral social y derecho:
Si lo que se compara con el derecho es la moral social, surge una primera y evidente
aproximación:
(1) ambos son ordenes sociales, esto es, que conciernen a la vida de relación de cada
sujeto con los demás y no a la vida de introspección que cada sujeto lleva a cabo
en lo que concierne a la búsqueda de su perfección moral individual. Por lo
13

mismo, tanto el derecho como la moral social determinan lo que se debe hacer u
omitir por cada sujeto en cuanto miembro de una determinada comunidad y como
parte de sus relaciones con los demás miembros de esta.
(2) Derecho y moral social comparten la característica de ser exteriores.
(3) Ambos órdenes normativos son predominantemente heterónimos, tanto en el
origen como en el imperio de las normas respectivas.
(4) Derecho y moral social son también bilaterales
(5) Si el derecho es coercible y la moral social incoercible, no puede omitirse que la
segunda opera sobre la base de una fuerte presión social del grupo sobre los
individuos, aunque, precisamente por su carácter incoercible, la moral social no
dispone de un aparato coercitivo socialmente organizado para garantizar el
cumplimiento de sus normas ni para ejecutar las correspondientes sanciones en
caso de incumplimiento.
2. La relación entre derecho y moral según Kelsen
Derecho y ciencia del derecho; moral y ética:
Siguiendo el pensamiento del autor:
(a) El derecho, entendido como una especifica normatividad coactiva reguladora de
la conducta humana, constituye el objeto de un saber o conocimiento especifico
que se denomina ciencia jurídica. El derecho, en consecuencia, no es lo mismo
que el saber que se ocupa de el.
El derecho es en síntesis una realidad normativa, en tanto que el saber acerca del
derecho es una realidad cognoscitiva.
(b) La moral es para Kelsen la denominación que se da a otras normas sociales,
distintas de las normas jurídicas, pero que regulan también el comportamiento
reciproco de los hombres. Ética en cambio, es la disciplina orientada al
conocimiento y la descripción de las normas sociales en que consiste la moral. La
moral seria el objeto de conocimiento de la ética.
Obligaciones morales y obligaciones jurídicas:
El derecho y la moral son para Kelsen dos ordenes normativos distintos uno del otro. Sin
embargo, en cuanto ambos son ordenes normativos, derecho y moral se traducen en
deberes para los correspondientes sujetos inesperados.
Por lo mismo existen, obligaciones morales y por otra, obligaciones jurídicas, y no hay
propiamente la obligación jurídica de comportarse de determinada manera, sino en el
caso de que una determinada norma jurídica estatuya un acto coactivo para sancionar la
conducta contraria.
Si una conducta es prescrita por el derecho no significa que lo sea necesariamente por la
moral, y viceversa, que si una conducta es exigida por la moral ello no quiere decir que
lo sea igualmente por una norma jurídica.
Con todo, la distinción entre derecho y moral como dos órdenes normativos distintos, no
significa, por lo pronto, negar que exista la moral. Existe, además del derecho, un orden
normativo diferente al que damos precisamente el nombre moral.
14

Al distinguir el derecho de la moral, Kelsen no esta en modo alguno sugiriendo que en
caso de conflicto entre deberes jurídicos y morales deba darse preferencia a los primeros.
La posibilidad de emitir, desde la perspectiva de un determinado orden moral, juicios de
valor, ya positivos, ya negativos, sobre un ordenamiento jurídico estimado como un todo,
al igual que sobre cualquiera de sus normas, configura una posible relación entre derecho
y moral. Por otra parte, la distinción entre derecho y moral, lejos de menoscabar a la
moral y de perjudicar la posibilidad de utilizarla para emitir juicios de valor acerca de la
corrección o incorrección del derecho, reserva a la moral como instancia diferenciada del
derecho, y por tanto autónoma respecto de este, desde la cual se podrá enjuiciar la mayor
o menor moralidad de un derecho dado.
Otra relación entre derecho y moral consiste en que el derecho puede en ciertos casos
autorizar la aplicación de normas morales, como acontecería por ejemplo, con aquellas
normas jurídicas que castigan ofensas a la moral o a las buenas costumbres.
Derecho y Justicia:
Para este autor los criterios o ideales de justicia se fundan en normas de moral positiva, o
sea, en normas morales que han sido puestas por alguien.
Sin embargo, Kelsen concluye que la justicia es un “ideal irracional”, lo cual quiere decir
que ninguno de los diversos y contrapuestos ideales o criterios que acerca de lo justo han
sido ideados y propuestos históricamente puede demostrarse como racionalmente
verdadero y, por tanto, como superior a los demás.
Para el conocimiento racional, cree Kelsen, solo existen intereses y conflictos de
intereses. Si existiera una justicia absoluta, esto es, si pudiera demostrarse por métodos
racionales que una determinada idea acerca de la justicia es la verdadera, el derecho
positivo seria totalmente superfluo y su existencia incomprensible.
¿Cuál es la consecuencia politica que el autor deriva de su relativismo moral?
Pues bien, el relativismo, o sea, la idea de que el conocimiento humano no puede alcanzar
valores absolutos, se corresponde según Kelsen con el ideario democrático en cuanto
concede igual valor a la voluntad politica de cada cual y respeta por igual toda creencia u
opinión en que esa voluntad de manifieste. El relativismo, no es posible establecer de
manera indudable para todos el mayor valor de verdad de una determinada de las
múltiples y contrapuestas ideas acerca de lo que debe ser, conduce asi a la tolerancia.
En cambio, una concepción metafísico-absolutista del mundo y de los valores se
corresponde mas bien con una actitud autocrática, porque quien sabe con certeza absoluta
cual es el orden social mejor y mas justo rechazara enérgicamente la exigencia
insoportable de hacer depender la realización de ese orden del hecho de que, por lo
menos la mayoría de aquellos sobre los que ha de valer, se convenzan de que en efecto,
es el mejor y el que mas les conviene.
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Moral, social y derecho:
Kelsen introduce dos ideas:
(1) la de que la moral es un fenómeno colectivo, un producto social, lo cual se
expresaría en el hecho de que la moral difiere en cada caso de a cuerdo al tipo de
sociedad en cuyo seno ella surge e impera
(2) la idea de que en consonancia con lo anterior, la sanción que sigue a la infracción
de los deberes morales consiste en la desaprobación moral de nuestros semejantes.
Kelsen es de opinión que dicha distinción no puede ser fundada en la conducta a que
obligan las normas de uno y otro orden normativo, puesto que es frecuente que un mismo
comportamiento se encuentre a la vez exigido o prohibido tanto por la moral como por el
derecho.
Tampoco considera posible fundar esta distinción en el carácter externo que poseería el
derecho, por oposición a la llamada interioridad de la mora.
No es, pues, que la moral social sea un orden normativo que no estatuya sanciones, sino
que estas se reducen a la desaprobación por parte del gripo, sin que en modo alguno entre
en juego el empleo de la fuerza socialmente organizada.
3. La distinción entre derecho y moral según Hart.
Derecho y justicia:
El primero de esos problemas se refiere a la distinción, dentro de la esfera general de la
moral, de la idea especifica de justicia, para trazar entonces la relación más bien de esta
que de aquella con el derecho.
Según cree Hart, la justicia es un segmento de la moral, con lo cual quiere decir que la
idea de justicia tiene un carácter especial respecto de la idea de la moral: esta última
palabra en suma, tendría una mayor cobertura que el término justicia.
Una característica distintiva de la justicia surge con las expresiones de equitativo o no
equitativo. Hart concluye que el principio general latente en estas diversas aplicaciones
de la idea de justicia es que los individuos tienen derecho, entre si, a una cierta posición
relativa de igualdad o desigualdad. Por ello es que la justicia es concebida como un
equilibrio o proporción.
La moral social y sus características:
El según problema que Hart identifica y repasa a propósito del tema de la relación entre
derecho y moral es el que se refiere a las características que distinguen a las reglas y a los
principios morales no solo respecto de las normas jurídicas, sino de todas las otras clases
de normas sociales.
Hart se refiere aquí a la moral como fenómeno social, o sea, a la moral de una sociedad
dada, a la moral aceptada o convencional de un grupo social concreto.
Ahora, en cuanto a las propiedades de las normas pertenecientes a la moral social, Hart
señala:
(1) Importancia:
16

Este tipo de normas deben comprenderse asi: “seria absurdo pensar que
una norma continuara formando parte de la moral de una sociedad, aun
cuando nadie la considerara ya importante y digna de ser observada”.
(2) Inmunidad al cambio deliberado:
En una norma jurídica, es propio que puedan introducirse nuevas normas
con relativa facilidad, o bien modificarse o derogarse las ya existentes. En
cambo, las reglas o principio morales no pueden ser implantados,
modificados o eliminados.
(3) Carácter voluntario de las transgresiones:
Apunta al perfil preferentemente interno de la mora, por oposición también
al carácter predominante externo del derecho.
(4) Forma que adopta la presión social:
A diferencia nuevamente del derecho, en la moral la forma típica de
presión consiste en apelar al respeto hacia las reglas, en cuanto cosas
importantes en si mismas.
Como se aprecia, los cuatro criterios de que se vale Hart para caracterizar las normas
morales, a la vez que para distinguirlas de las normas jurídicas, son puramente formales,
esto es, ninguno de ellos hace referencia directa a ningún contenido necesario que las
reglas o pautas deban tener para ser morales, ni a ningún propósito que deban servir en la
vida social.
Un concepto amplio de derecho considerara como tal a todas las normas jurídicas que se
ajusten a los criterios formales de validación de las mismas, aun cuando estas normas
puedan atentar contra la moral de la sociedad.
Un concepto de derecho mas restringido considerara como tal únicamente a las normas
que, además de satisfacer los criterios formales de su validación señalados por otras
normas del sistema, resisten, en cuanto a su contenido, un analisis o inspección desde la
perspectiva de la moral, de donde resulta que quedaran excluidas del derecho aquellas
normas que sean moralmente ofensivas.
Hart se inclina por el concepto mas amplio, y no ciertamente porque propicie una suerte
de capitulación de los juristas ante las normas jurídicas moralmente ofensitas, sino todo
lo contrario.
Nada se ganaría para el estudio científico del derecho con la adopción del punto de vista
que hemos llamado restringido puesto que, al adoptarlo, tendríamos que excluir del
ámbito del conocimiento jurídico a todas las normas moralmente ofensivas, aun cuando
pudiera exhibir todas las características del derecho.
Si se admite la posibilidad de que un derecho pueda ser incorrecto o injusto, como de
hecho ocurre a veces históricamente, entonces quiere decir que la posibilidad de su
evaluación desde un punto de vista moral permanece abierta, lo mismo que la
justificación de su desobediencia por razones igualmente morales.
Tercera parte: Los derechos fundamentales de la persona humana
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1- Denominación, concepto y fundamento de los derechos humanos
(El problema del nombre. El problema del concepto. El problema del fundamento).
El problema del nombre
• Este problema está ligado con el concepto de derechos humanos, y este a su vez,
con el de su fundamentación.
• Con la denominación “derechos del hombre”, se quiere enfatizar el carácter
universal de estos derechos, o sea, la circunstancia de que adscriban a todos los
hombres sin excepción. Según una filósofa española, es mejor la denominación
“derechos humanos”, por 3 razones: muestra el fundamento de estos derechos (el
hecho de ser hombre), y su extensión (todo hombre, en cuanto tal, tiene estos
derechos). También evita que los defensores fervorosos de los animales y plantas
propongan redactar una declaración de seres vivos.
• También se les llama “derechos fundamentales”, con lo que se quiere destacar su
carácter perentorio, inviolable e irrenuciable de los mismos; y también, que sólo
algunos de los derechos de las personas - los que tienen la propiedad de ser
fundamentales – pertenecen a este tipo de derechos.
• La denominación “derechos naturales” o “derechos morales”, pone de manifiesto
otra de las propiedades que suele atribuirse a los derechos del hombre: la de ser
previos a la formación del Estado y a los ordenamientos jurídicos positivos
dotados de realidad histórica que los consagran y garantizan.
• A veces se alude a los derechos humanos como “derechos constitucionales” o
“garantías constitucionales”, con lo que se pone de manifiesto que son derechos
que tienen consagración en los ordenamientos jurídicos nacionales a nivel de la
Constitución Pero hay otros cuerpos legales que consagran y desarrollan
determinados derechos humanos, por lo que esta denominación resulta restrictiva.
• Con el término “libertades públicas”, se destaca que algunos de esos derechos se
basan en la libertad. Pero también es una denominación restrictiva, ya que hay
derechos humanos que se basan en otros valores, como la igualdad y la
solidaridad.
• Hay quienes sugieren reservar la expresión “derechos fundamentales” para
designar a los derechos que en tal carácter se encuentran reconocidos y
positivados a nivel interno de cada Estado, dejando la denominación “derechos
humanos” para aquellos derechos que han sido positivados en declaraciones y
acuerdos de carácter internacional o que provienen de determinadas exigencias
básicas relacionadas con la dignidad, libertad e igualdad de las personas y que aun
no han alcanzado un estatuto jurídico positivo. Según esto, la denominación
“derechos humanos” sería más amplia.
• De acuerdo a lo anterior, si los derechos humanos se confundieran con los
derechos fundamentales, bastaría con no consagrar ciertos derechos humanos en
el derecho interno de un Estado para que los atropellos a tales derechos no
pudieran ser considerados en ese Estado como atropellos a los derechos humanos.
Pero si no se confunden, constituirían violaciones a los derechos humanos
aquellas que se perpetraran por las autoridades de un Estado, aun en caso de que
18

el ordenamiento jurídico interno de éste no reconociera o limitara fuertemente uno
o más derechos humanos.
• Algunos dicen que el hecho de estar reconocidos y protegidos por el derecho
internacional resultaría indispensable para la existencia de los derechos del
hombre. Otros, sabiendo que su reconocimiento y protección no siempre se da al
nivel del derecho interno o nacional de todos los Estados, dice que existirían al
margen de ese hecho si es que se encuentran reconocidos a nivel del derecho
internacional, y que incluso podría invocárselos cuando no estuvieran positivados
ni siquiera en el propio derecho internacional.
El problema del concepto
• Hay 2 dificultades principales para concordar en un concepto de derechos
humanos:
• (1) Proviene de las distintas maneras en que han sido propuestas para
fundamentarlos, ya que cada una de ellas conduce a un concepto no
necesariamente coincidente de esta clase de derechos.
• (2) Surge a partir del proceso de expansión experimentado por los derechos del
hombre en el curso de los 2 últimos siglos. Al aumentar la diversidad de los
derechos humanos, se dificulta la tarea de ofrecer un concepto de derechos
humanos que abarque toda esa diversidad.
• Según Luis Prieto, los derechos humanos tienen un núcleo de certeza y otro de
incertidumbre, ya que somos capaces de delimitar un concepto de derechos
humanos “susceptible de ser reconocido en nuestra comunidad lingüística y que
permitiría desacreditar buena parte de los usos arbitrarios o demagógicos de la
expresión”, pero a la vez, existe “un área bastante extensa de indeterminación
para albergar distintas concepciones que entienden los derechos humanos desde
perspectivas ideológicas diferentes.
• Núcleo de certeza: los derechos del hombre son la expresión normativa de los
valores de dignidad, libertad e igualdad. Tales derechos asumen una función
legitimadora del poder, es decir, se presentan como reglas para medir el grado de
justificación y aceptabilidad de las distintas formas de organización política. Es
decir, los derechos humanos constituyen un modelo de convivencia.
• Existen distintas maneras de fundamentar los derechos humanos. Esto, si bien es
una dificultad para ajustar un concepto de éstos, tiene la ventaja de presentarse
como distintos modos de argumentar a favor de estos derechos, lo que quiere
decir que las distintas maneras de fundamentar los derechos humanos podrían ser
vistas como distintos modos de argumentar a favor de los mismos:
• Fundamentación iusnaturalista: Considera a los derechos humanos como
naturales, es decir, como prerrogativas inherentes a la persona humana que
tienen una existencia independiente de la que puedan conferirle o no los distintos
ordenamientos jurídicos positivos dotados de realidad histórica. Al basarse en la
naturaleza de la persona humana, son anteriores al Estado y al derecho positivo,
los cuales tienen en deber de reconocerlos y garantizarlos para todos los
individuos sin excepción. Son derechos que se tienen por el simple hecho de ser
hombre, de modo que la existencia de los derechos humanos sería anterior y a la
19

vez independiente de las normas jurídicas positivas que los puedan o no
consagrar en un lugar y tiempo determinados. Los derechos humanos pertenecen
al derecho natural, y no son una creación del derecho positivo.
• Fundamentación ética: Considera a los derechos humanos como derechos
morales, es decir, como expresiones de ciertas exigencias morales básicas y
comunes a toda la humanidad. Son derechos vinculados a exigencias de carácter
específicamente moral que se consideran inexcusables de una vida digna y para
cuyo goce la pertenencia a la especie humana es condición necesaria y también
suficiente. De acuerdo a esto, los derechos humanos serían previos al Estado y al
ordenamiento jurídico que éste produce, aunque no se trataría por ello de
derechos naturales, sino, de una especie de “carta de triunfo” que los hombres
tienen frente al Estado. Si bien el poder político y el derecho deben reconocer,
proteger y garantizar estos derechos, existen sin necesidad de que el Estado y el
ordenamiento jurídico los reconozca y ampare efectivamente. Según Francisco
Laporta, tenemos que mantener que los derechos humanos son derechos morales,
ya que así los sistemas jurídicos que no los reconozcan, traicionan exigencias
morales de gran importancia y violan derechos.
• Fundamentación historicista: Los ve como derechos históricos, esto es, como
unos derechos que en nombre de su dignidad y de valores como la libertad y la
igualdad los hombres han conseguido que sean reconocidos y protegidos
gradualmente por los ordenamientos jurídicos en el curso de los 2 últimos siglos.
Según esto, las primeras declaraciones efectivas en favor de los derechos
humanos se producen en un determinado momento histórico, a partir del cual los
derechos de expanden, generalizan, positivizan, etc., lo que los muestra como una
realidad dinámica y evolutiva muy distinta a un conjunto de prerrogativas
inherentes a la naturaleza humana, y de las cuales pueda realmente decirse que
los hombres han sido titulares en todo tiempo y lugar. Esto es más bien una
explicación que una fundamentación de esta clase de derechos. Sólo explica la
aparición y posterior desarrollo de estos derechos en la cultura política y jurídica
del mundo occidental, aunque no da propiamente razones en favor de por qué
estos derechos deben estar siempre declarados y suficientemente protegidos.
• Fundamentación racional: Los considera como derechos pragmáticos, esto es,
como derechos que poseería todo ser dotado de competencia comunicativa para
participar en todos aquellos discursos prácticos que conduzcan a la adopción de
decisiones que puedan afectar a los sujetos. En cuanto a su fundamentación,
procura conjugar 2 polos, el de la trascendentalidad y el de la historia.
El problema del fundamento
• Fundamentar es una acción que puede significar 2 cosas distintas: dar razón de
algo u ofrecer para algo una base de sustentación cierta y absoluta. Por esto, la
fundamentación historicista no es una fundamentación, sino una explicación de
cómo surge y se desarrolla esta clase de derechos. En cambio, la fundamentación
ética y racional serían auténticas fundamentaciones en cuanto procuran dar
razones fuertes acerca de esta clase de derechos. La fundamentación iusnaturalista
también sería un modo de fundamentar los derechos humanos, pero no en el
20

sentido de dar razón de estos, sino en el sentido de ofrecer una base de
sustentación absoluta, cierta e irresistible para esta clase de derechos.
• Las distintas maneras de fundamentar los derechos humanos, a pesar de las
diferencias que reconocen entre sí y las adhesiones que cada una de ellas suscita
en los diversos autores, podrían ser todas valoradas si se las observa como
distintos modos de argumentar a favor de esta clase de derechos.
• Otra dificultad para ofrecer un fundamento único y común para los derechos
humanos, se produce por el hecho de que el proceso de expansión experimentado
por esta clase de derechos ha introducido nuevas y distintas generaciones de
derechos.
• Establecidas las dificultades que existen para ofrecer una fundamentación
compartida de los derechos humanos, lo más importante “no es basarlos, sino
protegerlos”.
2- Historia de los derechos humanos
La idea de los derechos humanos: contexto, ámbitos de su génesis histórica y rasgos
generales de su evolución
• Con la revolución liberal en el siglo XVII, en Gran Bretaña, por primera vez se
incorporan al derecho positivo. Y en el siglo XVIII en las colonias inglesas de
Norteamérica y en la Francia de 1789. Se da un tránsito a la modernidad y
cambios en diferentes tipos de estructuras.
• En la época moderna, los derechos humanos aparecen inicialmente como una
manera tanto de limitar el poder del Estado como de expandir en protagonismo
social y la actividad económica de la burguesía, confiriéndole a tales derechos el
carácter de naturales, con lo cual se reforzaban las propiedades de absolutos,
perentorios e irrenunciables que desde entonces se postulan para esta clase de
derechos.
• Los ámbitos en que surgen los derechos humanos son 3: el debate sobre la
tolerancia (como consecuencia de la ruptura de la unidad religiosa en Europa), el
debate sobre los límites del poder (consecuencia de la secularización) y el debate
sobre la humanización del derecho en el campo procesal penal.
Principales antecedentes, documentos y declaraciones de derechos del hombre
• 5 procesos de carácter histórico por los que han pasado los derechos humanos:
positivación, generalización, expansión, internacionalización y especificación.
• Algunos documentos importantes: Declaración de Independencia de los Estados
Unidos, Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789),
Declaración Universal de Derechos Humanos (1948).
Los procesos de positivación, generalización, expansión, internacionalización y
especificación de los derechos humanos
21

• Positivación: Derechos humanos se incorporan progresivamente al derecho
positivo interno de los Estados, especialmente a través de las Constituciones de
éstos. Esto ha venido a suministrar a los derechos humanos una base jurídica de
sustentación objetiva que, junto con hacerlos más ciertos, ha favorecido también
su mayor efectividad. A su vez, esto no resuelve la cuestión de qué son estos
derechos, pero si cuáles son
• Generalización: Proceso en virtud del cual estos derechos han llegado a
pertenecer a todos los hombres, por el solo hecho de ser tales, esto es, sin
distinción de raza, color, sexo, ideas políticas, etc. Los derechos humanos son
universales.
• Expansión: Consiste en el gradual y progresivo incremento del catálogo de los
derechos humanos, lo cual ha ocurrido por medio de la incorporación a ese
catálogo de nuevos derechos, o de nuevas generaciones de derechos del hombre,
que pasan a ser reconocidos y protegidos en el carácter de tales. En un principio,
los derechos humanos aparecen principalmente como limitaciones al poder de la
autoridad pública, luego se configura como participación de los ciudadanos en el
poder político, y finalmente, surge una tercera categoría de derechos que
representan la adopción de unos fines orientadores de la acción del Estado:
económicos, sociales y culturales, o derechos de promoción. El problema de estos
últimos derechos, es que dependen de los recursos financieros de que disponga
efectivamente el Estado. Asimismo, estos derechos, basados en el valor de la
igualdad, entran en conflicto con los derechos basados en la libertad. También
existe una cuarta generación de derechos, basados en el valor de la solidaridad a
nivel planetario, y que tienen que ver, por ejemplo, con las expectativas de paz
para el mundo, un desarrollo económico sustentable, etc.
• Internacionalización: Proceso en virtud del cual estos derechos, en cuanto a su
reconocimiento y protección efectivas, superan el ámbito de los derechos internos
o nacionales, y pasan a incorporarse, primero a través de declaraciones, y luego a
través de pactos y tratados, a lo que podríamos llamar el derecho positivo
internacional de los derechos humanos.
• Especificación: Sobre la base de una mejor y más particularizada identificación de
los sujetos titulares de los derechos, atribuye determinadas prerrogativas a quienes
puedan encontrarse en la sociedad en una situación de desventaja respecto de sus
semejantes. Ej. Derechos de la mujer, derechos del niño, derechos de los
minusválidos, etc. Esto ha significado un cierto quiebre del principio de
universalidad y un giro en el proceso histórico de generalización de los derechos
que ha tenido lugar a partir de ese mismo principio.
Fin del capítulo II: El concepto de derecho, las relaciones entre derecho y moral y los
derechos fundamentales de la persona humana.
CAPÍTULO III: LAS FUENTES DEL DERECHO
pp. 205 - 308
22

Primera parte: Fuentes materiales y fuentes formales del derecho
1. Introducción
Diversas acepciones de la expresión “fuentes del derecho”:
(1) Fundamento último del derecho en general (no de norma específica). Ej.: Dios, el
orden natural, la naturaleza racional del hombre.
(2) Cualquier forma de organización humana que requiera del derecho para existir y
desarrollarse. Ej.: la sociedad o el Estado son fuentes del derecho.
(3) Órgano, autoridad o persona que crea o produce derecho de acuerdo a lo que
disponen las normas de competencia de un ordenamiento jurídico determinado.
Ej.: el legislador es fuente del derecho.
(4) Fundamento de validez de una norma jurídica. Ej.: si la Constitución es
fundamento de la ley, la Constitución es luego una fuente del derecho.1
 (3) y (4) dan lugar a las fuentes formales del derecho.
(5) Factores de diversa índole –políticos, económicos, sociales, científicos, técnicos,
etc.– que, presentes en una determinada sociedad en un momento dado, influyen
de manera importante en la producción de una o más normas del ordenamiento
jurídico que rige en una sociedad y en el contenido de que tales normas se
encuentran provistas.
 Comúnmente, estas son las fuentes materiales del derecho.
 Al decir producción, se alude también a la modificación y derogación de
normas jurídicas.
(6) (En el sentido de fuentes del conocimiento jurídico) Todas aquellas
manifestaciones externas reveladoras de normas jurídicas o de hechos con
significación o importancia jurídica, tanto actuales como pretéritos, que permiten
conocer el estado del derecho en un momento histórico determinado.
2. Las fuentes materiales del derecho. Definición en (5).
Ya que el derecho es producido por actos normativos de órganos, autoridades o personas
autorizadas para ello, siempre será posible identificar quién y por medio de qué acto una
norma jurídica fue producida. No obstante, en el rastreo del origen de una norma pueden
advertirse factores que van más allá del acto formal de su creación y la voluntad del
ejecutor del acto.2
R. A. Guibourg: Origen de las normas jurídicas se explica por (a) las conductas y
procedimientos que desembocan en su creación (f. formales), y (b) los motivos o razones
que, por medio de (a), determinan los contenidos que son objeto de norma (f. materiales).
Kelsen, a pesar de concebir en su visión formalista las fuentes del derecho como (3) y (4),
admite que la expresión también se utiliza para (5), en tanto “representaciones que
influyan de hecho en la producción y aplicación del derecho”
1
Toda norma jurídica encuentra el fundamento de su validez en otra norma jurídica del mismo ordenamiento que se
trate, aunque de jerarquía o rango superior, concretamente en aquella norma superior que regula su creación, esto es, en
aquella norma superior que establece quién, como y dentro de qué límites está autorizado para producir la norma
inferior correspondiente.
2
Ej.: La creación de la ley que introduce el seguro de desempleo en un país puede estar influida por la alta cesantía del
periodo y convicciones normativas sobre la necesidad de protección del trabajador.
23

Por lo tanto, y respecto a las normas jurídicas, conviene distinguir entre:
- Su procedencia: determinados actos formales de producción de normas.
- Su origen: hechos y factores de muy diversa índole que han influido e incluso
determinado estos actos y su contenido.
Y además, entre:
- Su producción: Establecimiento de la norma por un órgano, persona o autoridad.
- Su creación: Si bien en sentido estricto el establecimiento de la norma es primero
un acto de producción y no uno de creación a partir de la nada, la palabra creación
no se usa en este sentido (R. Vernengo), sino tal como producción,
indistintamente.
Perspectivas del estudio de las f. materiales
Estudio de las f. materiales permite superar visiones voluntarista3
y metafísica4
del
derecho, e identificar entonces dos perspectivas, según si buscan los factores de:
- El origen del derecho en general: visión más amplia y ambiciosa, pues se busca
una fuente común a todo ordenamiento jurídico5
. Disciplina: Filosofía del
derecho.
- La explicación de un ordenamiento jurídico en particular o sus normas.
Disciplina: sociología jurídica.
Edgard Bodenheimer: Adoptando la primera perspectiva6
, postula las fuerzas
modeladoras del derecho, que pueden ser políticas (detalladas luego), psicológicas
(hábito y costumbre, deseos de paz y orden) y económicas (las condiciones coyunturales
en un lugar),7
además de factores nacionales y raciales.
Fuerzas políticas:
- Transformación del poder en derecho: históricamente, en el origen de muchos
gobiernos está la conquista violenta por otro, que intenta luego dar una base
jurídica al nuevo orden social por distintos motivos según cada autor: están la
fuerza de la razón con el fin del bien común, el cálculo interesado o incluso la
aceptación popular del nuevo orden.
- Derecho como compromiso entre grupos opuestos: este acuerdo surge
generalmente en época de lucha por la supremacía, tanto por el entendimiento por
los grupos de lo razonable del acuerdo dada la equivalencia de fuerzas entre
ellos8
, como por la invitación del grupo dominante a los demás a sumarse a una
posición que todos puedan compartir.
- Derecho como autolimitación de los gobernantes: la autorrestricción puede tener
motivaciones altruistas o no, como la perpetuación en el poder, la ambición, el
3
Ya que las normas no son pura creación de los autorizados, pues deben su origen a diversos factores anteriores.
4
Pues las normas también se originan en hechos y factores objetivos e identificables, que siguen a motivaciones de la
vida en sociedad (teoría de las f. formales).
5
Ej.: “El origen del derecho está en el espíritu del pueblo”.
6
Ver nota anterior.
7
Ej. : Solemnidad en el concepto de propiedad en el Código Civil chileno se explica porque la propiedad
económicamente más importante en ese tiempo era la tierra.
8
Ej.: las luchas políticas entre plebeyos y patricios que está detrás de la creación de la Ley de las Doce Tablas (Roma),
la Constitución española de 1976 (surgida del Pacto de la Moncloa).
24

miedo al descontento, o la búsqueda de una base más amplia y duradera de un
poder arbitrario.9
3. Las fuentes formales del derecho
Definición: El concepto se refiere a 3 procesos:
- Los procedimientos de creación de normas jurídicas (Ej.: la ley).
- Los modos de exteriorización (manifestación) de estas (Ej.: proceso de formación
de la ley)
- Los continentes normativos donde es posible hallarlas una vez producidas (Ej.:
texto de la ley finalmente promulgado y publicado)
Luego de estos procesos es posible identificar órganos jurídicos10
o fuerzas sociales
calificados o autorizados para producir normas por el mismo ordenamiento jurídico al
que se incorporan las nuevas normas por ellos creadas (“el derecho regula su propia
creación”). Al respecto, recordar que todo ordenamiento jurídico es autogenerativo, y
regula la creación de sus normas atribuyendo a ciertos actos provenientes de ciertos
sujetos esta capacidad de creación.
Son fuentes formales:
- La ley, en su sentido amplio (legislación). En Chile: Constitución, leyes interpretativas
de la Constitución, leyes orgánicas constitucionales, leyes de quórum calificado, leyes
ordinarias (o leyes en sentido estricto), decretos con jerarquía de ley, manifestaciones de
la potestad reglamentaria, y autos acordados de los tribunales superiores de justicia.
- La costumbre jurídica
- La jurisprudencia de los tribunales
- Los principios generales del derecho
- La equidad
- Los actos jurídicos
- Los actos corporativos
La doctrina (o “ciencia del derecho”) suele ser incluida como f. formal, pero en realidad
no lo es, pues no es un método para producir normas jurídicas, sino el resultado de una
actividad destinada a conocer y difundir las normas de un ordenamiento jurídico y
realizada por los juristas, quienes no están autorizados por ningún ordenamiento jurídico
para producir derecho.
Las f. formales pueden clasificarse:
- A partir del órgano o sujeto que produce las normas:
o Heterónomas: productor de la norma está en posición de autoridad con
respecto a quienes deben cumplirla (Ej.: la ley, la jurisprudencia de los
tribunales).
o Autónomas: productor de la norma es también quien debe cumplirla (Ej.:
costumbre jurídica, negocios o actos jurídicos).
9
Ej.: código del autócrata Hamurabi (Babilonia); código civil napoleónico de 1804.
10
Puede ser un órgano (el Congreso), una autoridad (Pdte., en el caso de los decretos supremos), sujetos de derecho
(como en el caso de los actos jurídicos y los contratos).
25

- De acuerdo con el tipo de normas que producen:
o Generales: Producen normas abstractas y generales (Ej.: la ley, la
costumbre).
o Particulares: Producen normas concretas y singulares (Ej.: jurisprudencia
de los tribunales).
- Según la expresión de las normas creadas por estas fuentes:
o Formalizadas: Exteriorización de las normas en un texto (Ej.: la ley, la
jurisprudencia de los tribunales, los contratos escritos)
o No formalizadas: Fuentes cuyas normas por ellas creadas no se
manifiestan en un texto (Ej.: la costumbre, los principios generales del
derecho, la equidad).
- A partir de la fuerza obligatoria que poseen:
o Inmediatas: las que producen directamente normas jurídicas obligatorias
(Ej.: la ley).
o Mediatas: aquellas cuya fuerza obligatoria viene otorgada por otra fuente
formal (Ej.: la costumbre, según la ley).
- Según la vinculación que los órganos jurisdiccionales tienen con ellas:
o Principales: las que los jueces tienen siempre el deber de aplicar (Ej.: la
ley)
o Subsidiarias: aquellas a que los jueces están autorizados a recurrir en
defecto de las fuentes principales o sólo con el fin de interpretar éstas (Ej.:
“espíritu general de la legislación” y “equidad natural” en el Código Civil
chileno, art. 24)
Segunda parte: Las fuentes formales del derecho chileno
1. La legislación
1.1 Utilización de la palabra Ley, al menos en el derecho chileno11
:
- Ley en sentido amplísimo: Son todas las normas jurídicas de observancia general en
cuya producción intervienen uno o más órganos del Estado, lo hagan o no en forma
asociada. Es sinónimo de legislación, e incluye:
(A). La Constitución, las leyes interpretativas de la Constitución, las leyes
orgánicas institucionales, las leyes de quórum calificado, las leyes ordinarias,
los tratados internacionales (concurrencia del ejecutivo y el legislativo)
(B). Los decretos con jerarquía de ley, las manifestaciones de la potestad
reglamentaria (sólo el p. ejecutivo y la administración) y los autos acordados
(sólo el p. judicial).
- Ley en sentido amplio: Son todas las que producen normas de observancia general y
en cuya formación intervienen conjuntamente el legislativo y el ejecutivo. Es decir,
(A).
11
El “sentido amplio” aludido en la identificación de f. formales, aquí es refinado por el autor y adquiere dos
distinciones: amplio y amplísimo.
26

- Ley en sentido estricto: Se reserva para las leyes ordinarias y comunes, cuya
aprobación requiere sólo mayoría simple en cada Cámara (inciso final del art. 63 de la
Constitución).
1.2 La Constitución
En tanto ley fundamental de todo ordenamiento jurídico estatal:
(a) Ocupa el nivel (o grada normativa) superior del ordenamiento jurídico  regula
la producción de las normas que le siguen en jerarquía.
(b) Prevalece sobre las restantes normas del ordenamiento jurídico, el cual establece
controles preventivos y represivos de no-contradicción de las normas a la
Constitución (ver “Supremacía constitucional y controles...”).
(c) Regula materias indispensables para la organización del Estado y los derechos de
las personas.
Distinciones en la Constitución:
- Sentido material: (Kelsen) El conjunto de normas constitucionales que regulan la
producción de las restantes normas jurídicas generales de la legislación (en cuanto
a los órganos y procedimientos para ello).
- Sentido formal: El conjunto restante de normas constitucionales, que se refieren a
otras materias políticamente relevantes.
- Parte orgánica: normas y capítulos de la Constitución que regulan los poderes del
Estado y otros órganos públicos relevantes.
- Parte dogmática: aquella en que se establecen los principios constitucionales, los
valores superiores que se asumen y los derechos fundamentales de las personas.
- Poder constituyente (poder para introducir o modificar una Constitución)
originario: el que actúa cuando no existe una Constitución vigente.12
- Poder constituyente derivado: aquel que radica en la propia Constitución vigente
(para introducir, modificar o derogar sus propias normas).
- Constituciones pétreas: son las que no contemplan ningún procedimiento para su
reforma.
- Constituciones rígidas: las que sí lo contemplan. Según el quórum requerido para
su reforma, se dividen en: Rígidas propiamente tales, Semirígidas y Flexibles.
Sin embargo, lo usual es que una Constitución exija distintos quórums según el
capítulo a reformar. En Chile: tres quintos de los senadores y diputados en
ejercicio, salvo ciertos capítulos que requieren dos tercios.
Proceso de reforma de la Constitución chilena de 1980 (cap. XIV):
- Iniciativa: presentación formal de un proyecto de reforma constitucional al
Congreso Nacional por parte del Presidente o miembros del Congreso. La
tramitación puede comenzar en cualquiera de las dos Cámaras.
- Discusión: análisis del proyecto por parte del Congreso.
12
Esto ocurre cuando se asiste a la fundación del Estado y el establecimiento de la primera Constitución histórica del
mismo, o por la introducción de una nueva Constitución histórica, fruto de la pérdida de vigencia de la anterior por un
golpe de Estado o revolución triunfante.
27

- Aprobación: manifestación de la conformidad con el proyecto por parte de cada
Cámara.
- Ratificación: sesenta días después de la aprobación, ambas Cámaras reunidas en
Congreso Pleno toman conocimiento del proyecto y lo votan sin necesidad de un
nuevo debate.
- Sanción: aprobación del proyecto por el Presidente de la República, una vez
aprobado y ratificado por el Congreso.13
- Promulgación: el Presidente fija el texto definitivo de la reforma y ordena
publicarlo en el Diario Oficial.
- Publicación: se incluye el texto de la reforma en el Diario Oficial.
Supremacía constitucional y controles ejercidos para cautelarla [Ver (b), al comienzo del
1.2].
- Control preventivo: Opera antes de la entrada en vigencia de una norma
inconstitucional, tratando de impedir su incorporación al ordenamiento jurídico.
En Chile se ejerce desde el Tribunal Constitucional y la Contraloría General de la
República, controlando constitucionalidad y legalidad respectivamente.
- Control represivo: Opera después de la incorporación al ordenamiento jurídico de
una norma inconstitucional, buscando corregir su existencia. Se ejerce por medio
de recursos como los de: Inaplicabilidad por constitucionalidad, Protección y
Amparo.
1.3 Ley
Definición: Fuente formal del derecho, por medio de la cual el legislativo, en asociación
con el ejecutivo, produce normas jurídicas abstractas generales y de validez comúnmente
indefinida, siguiendo para ello el procedimiento de formación y los límites de contenido
establecidos en la Constitución, en tanto grada normativa fundante de la ley.
Proceso de formación de la ley en Chile (art. 62 Constitución):
- Iniciativa: Sometimiento del proyecto de ley a la consideración del legislativo. Si
este proviene del Presidente, se le llama mensaje (tiene exclusividad para ciertas
leyes); si proviene del Parlamento, moción, diferenciando así una cámara de
origen (donde se presenta el proyecto) y otra revisora (donde se inicia su
tramitación).
- Discusión: Análisis del proyecto en comisiones parlamentarias o en sala.
- Aprobación: Por parte de cada Cámara y de acuerdo al quórum requerido.
- Sanción: El Presidente da su conformidad al proyecto; es expresa cuando se
promulga sin más tramites, y tácita si pasan 30 días desde su recepción sin que se
devuelva al Congreso (se entiende aprobado). En ese mismo plazo, el Presidente
cuenta con el veto como alternativa: las Cámaras pueden aprobar las
observaciones presidenciales o bien, con quórum de dos tercios, insistir con parte
o todo el original.
13
Cuando más adelante se habla de las clases de leyes, el autor hace referencia a la posibilidad de que ambas Cámaras
insistieran ante el Presidente en un proyecto de reforma constitucional aprobado por ellas y vetado por el Presidente;
este puede promulgar el texto, o bien convocar a un plebiscito acerca de los desacuerdos (art. 117 Constitución).
28

- Promulgación: Expresada en un decreto dictado por el Presidente hasta 10 días
después de la sanción, a fin de certificar la existencia de la ley, dotarla de fuerza
obligatoria y ordenar su cumplimiento como tal. El decreto debe ir al trámite de
toma de razón en la Contraloría.
- Publicación: Comunicación del contenido de la ley mediante su publicación en el
Diario Oficial hasta 5 días hábiles luego de la tramitación en la Contraloría del
decreto promulgatorio. Para los efectos legales, la fecha de una ley es la de su
publicación.
Límites de contenido de las leyes. Los órganos que las forman:
- No pueden dotarlas de un contenido que vulnere normas constitucionales.
- Sólo pueden regular por medio de ellas lo calificado constitucionalmente como
materia de ley (art. 60), algo que ocurre bajo dos principios: exclusividad (sólo las
leyes pueden reglar dichas materias) y exclusión (sólo esas materias pueden ser
reguladas por leyes).14
Clases de leyes en el derecho chileno:
- Leyes ordinarias o comunes: aprobación, modificación o derogación sujeta a la
mayoría simple de los diputados y senadores presentes.
- Leyes interpretativas de la Constitución: Establecen el sentido y alcance de una
norma constitucional. Aprobación, modificación o derogación sujeta a los tres
quintos de los diputados y senadores en ejercicio, y control del Tribunal
Constitucional.
- Leyes orgánicas constitucionales: Se refieren a materias constitucionalmente
reservadas para su regulación mediante ellas (Congreso Nacional, Poder Judicial,
educación, etc.) Requieren un quórum de cuatro séptimos de los diputados y
senadores en ejercicio y el control del Tribunal Constitucional; su jerarquía, sin
embargo, no es más que la de las leyes ordinarias.
- Leyes de quórum calificado: Se refieren a materias constitucionalmente
reservadas para su regulación mediante ellas (nacionalidad, derecho de propiedad,
etc.). Requieren la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, y
su jerarquía es la de las leyes ordinarias.
Efectos de la ley
(a). Efectos en cuanto al tiempo (inicio y término de vigencia de una ley)
En general, una ley rige indefinidamente desde su fecha de publicación en el Diario
Oficial, hasta que una nueva ley la derogue o deje sin efecto.
En cuanto a la entrada en vigencia de una ley, hay dos excepciones:
- Vacancia legal: Tiempo entre la publicación y la efectiva entrada en vigencia de
una ley, decidido ante motivos fundamentados para dicha postergación. El plazo o
14
Pero el art. 60 incluye además como materia de ley “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya
las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”, con lo cual pareciera desmentirse el carácter taxativo de la
enumeración de las materias de ley.
29

la condición a cuyo cumplimiento se sujeta la entrada en vigencia de una ley,
debe quedar declarado en ella.
- Retroactividad: Efecto de la ley que por motivos plausibles hace que sus
disposiciones rijan o afecten actos o situaciones ocurridas antes de la fecha de
publicación. En materia penal, la retroactividad está limitada por el principio de
legalidad.
En cuanto al término de vigencia de una ley: el concepto de derogación.
Definición: Cese de validez de una ley en virtud de una ley posterior que así lo establece.
Esto está previsto por el ordenamiento jurídico como facultad del legislador.
Distinciones de la derogación:
- Derogación ≠ Desuso: Pérdida de la eficacia de una ley.15
A diferencia de la derogación,
no proviene de un acto formal de una autoridad normativa.
- Derogación ≠ Anulabilidad: Posibilidad de objetar la validez de una ley por no
satisfacer los requerimientos formales o materiales fijadas para su producción.
- Derogación ≠ Abolición: Extinción deliberada de la validez de la totalidad de una
institución jurídica (pena de muerte, esclavitud, nobleza), y no sólo de una o más normas
particulares (derogación).
Distinciones en la derogación:
- Derogación expresa: La ley dice expresamente que deroga la antigua.
- Derogación tácita: La nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con
las de la ley anterior.
- Derogación total: produce la íntegra eliminación de la ley anterior.
- Derogación parcial: elimina sólo una parte; el resto de la ley queda vigente.
Además, se distingue la derogación orgánica: Ocurre cuando una nueva ley regula
íntegramente lo que hacía una o más leyes anteriores; estas últimas se entienden
derogadas aunque no sean incompatibles con la nueva ley.
Consideraciones doctrinarias sobre la derogación
- Hay autores que consideran a las normas derogativas como normas en sentido estricto,
es decir, normas de deber u obligación que regulan la conducta, en este caso, de
legisladores y jueces.
- Kelsen, en cambio, piensa que una norma derogativa, al consistir en la eliminación de la
validez de una norma, no es independiente. Es decir, que al no imponer deberes
coactivos, su sentido está sujeto a la relación que tenga con otras normas, independientes,
que si imponen dichos deberes.16
En este caso, las normas independientes son las normas
derogadas; al perder estas su validez como consecuencia de la norma derogatoria, ésta
última pierde asimismo su validez, y entonces no tendría sentido que fuese derogada
también, salvo que su objeto fuere otra norma derogatoria (derogación aplazada).
15
Es decir, que la ley deja de ser generalmente obedecida por los sujetos imperados y comúnmente aplicada por los
órganos jurisdiccionales.
16
Kelsen sostiene también que mientras la norma derogada independiente establece un deber ser, la derogatoria no
independiente establece un no-deber ser, pues elimina el deber ser establecido antes por la primera.
30

- Por otra parte, Alchourrón y Bubygin distinguen dos formas de cambio de un
ordenamiento jurídico, la adición y la sustracción de normas.
Excepción general a la vigencia indefinida de las leyes son las leyes temporales, que en
su mismo texto la limitan mediante un plazo o una condición a cumplir.
(b). Efectos en cuanto al territorio (en dónde valen las leyes).
En general, rige el principio de territorialidad de la ley: las leyes rigen únicamente en el
territorio del Estado que las dicta (consagrado en los art. 5, 6, 14 y 16 del Código Civil).
Este principio tiene excepciones, en donde la ley chilena puede regir en el extranjero, o la
ley extranjera puede regir en Chile.
(c). Efectos en cuanto a las personas (a quiénes obligan las leyes).
Suelen mostrarse en tres principios jurídicos:
- Obligatoriedad de la ley: las leyes no obligan sino una vez promulgadas y
publicadas según las reglas correspondientes (Código Civil, art. 6 y 7)
- Igualdad ante la ley: en Chile no hay persona ni grupo privilegiado, y ni la ley ni
autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias (art. 19 Constitución).
- Conocimiento de la ley: nadie podrá alegar ignorancia de la ley luego de su
entrada en vigencia (Código Civil, art. 8).
1.4 Los tratados internacionales
Los tratados son pactos o acuerdos que suscriben dos o más Estados, y tienen por
finalidad crear derechos y obligaciones para ellos, u organizar entidades internacionales,
estableciendo su competencia y el modo como habrán de relacionarse con los Estados. La
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados agrega, como criterio de los
mismos, su regulación mediante el derecho internacional, y establece normas sobre
diversos aspectos de los tratados.
Formación de un tratado (cada etapa se desarrolla si se cumple la anterior):
- Fase externa: confiada en exclusiva al Presidente.17
Tiene 3 partes: Negociación,
Adopción del texto y Autenticación.
- Fase interna: aprobación del texto por parte del Congreso, luego de ser autenticado, de
la misma forma que una ley pero sin posibilidad de modificación.
- Ratificación: manifestación presidencial del consentimiento del Estado en obligarse por
el tratado.
- Canje o depósito de los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión:
según la C. de Viena, ocurre por medio del canje entre las partes contratantes, el depósito
del tratado en poder del depositario (un Estado neutral u organismo internacional) o su
notificación a los Estados contratantes o al depositario, según se convenga.
- Registro y publicación del tratado: según la C. de Viena, ello ocurre mediante la ONU o
el depositario (si lo hay), una vez recibido por ellos el tratado.
1.5 Los decretos con jerarquía de ley
17
Atribuciones exclusivas: conducir las relaciones políticas y negociaciones con otros organismos y países; concluir,
firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país.
31

Se les denomina legislación irregular o de emergencia, pues si bien regulan materias
propias de una ley, emanan sólo del ejecutivo. Existen dos clases:
- Decretos con fuerza de ley (DFL): Actos legislativos del Presidente que regulan
materias propias de una ley, dictados en virtud de una ley delegatoria
(autorización previa conferida por el Congreso).
- Decretos leyes (DL): Actos legislativos del Presidente que regulan materias
propias de ley, aunque sin que medie para ello una autorización de parte del
legislativo. Se originan en los gobiernos de facto.
Paralelo entre los decretos con jerarquía de ley:
- Semejanzas: ambos emanan del Jefe de Estado, regulan materias propias de una ley y
responden a circunstancias extraordinarias (aunque menos en el DFL).
- Diferencia: sólo en el DFL existe autorización previa del órgano legislativo.
1.6 Las manifestaciones de la potestad reglamentaria
La potestad reglamentaria es la facultad que la Constitución y las leyes otorgan al
Presidente y a otras autoridades administrativas, para producir normas jurídicas,
generales o particulares, destinadas a regular materias de interés público que no sean de
dominio legal (p.r. autónoma), a facilitar una adecuada aplicación de las leyes (p.r. de
ejecución), y al mejor y más eficaz cumplimiento de las funciones que corresponden a
tales autoridades. La Constitución chilena le reconoce esta facultad al Presidente, pues a
él le corresponde el gobierno y la administración del Estado en tanto Jefe de Estado (art.
24 y 32).
Jerarquía de la potestad reglamentaria: Por debajo de la ley, y por ende de la
Constitución. Ambas conforman el marco normativo dentro del cual se ejerce la potestad
reglamentaria, debiendo ser la Contraloría la que controle la legalidad de los actos
ejercidos por su intermedio.
En general, las manifestaciones de la potestad reglamentaria reciben el nombre de
decretos. Sin embargo, existen las siguientes clasificaciones:
Según el contenido y alcance normativo:
- Reglamentos, o decretos reglamentarios: dictados por el Presidente, permiten
ejecución más adecuada de las leyes.
- Simples decretos: dictados por el órgano ejecutivo para ejecutar los actos de la
administración, conciernen a sujetos y situaciones particulares.
- Instrucciones: comunicaciones de los jefes superiores a sus subordinados para una
mejor aplicación de una ley o reglamento, o un mejor funcionamiento de un
servicio público.
Según la autoridad que dicta los decretos:
- Decretos supremos: dictados por el Presidente.
- Resoluciones: provienen de otras autoridades administrativas.
Para la formación de los decretos, estos deben ser enviados a Contraloría para el control
de legalidad. Por otra parte, sólo se difunden mediante publicación en el Diario Oficial
los que tienen normas jurídicas; el resto es simplemente comunicado a los interesados.
32

Otras instituciones con potestades normativas propias son las Instituciones fiscalizadoras
(como las Superintendencias) y determinados órganos autónomos del Estado no
subordinados al Presidente, pero creados por la Constitución (Banco Central) o la ley
(Municipalidades, por ej.).
1.7 Autos acordados
Emanan de los tribunales superiores de justicia (Corte Suprema, Cortes de Apelaciones),
y contienen normas de carácter general relativas a la manera como los tribunales deben
proceder en el conocimiento de determinadas acciones y recursos procesales. Se explican
como complementación de ciertos vacíos en la regulación de determinadas acciones y
recursos que deben conocer los tribunales. Los autos acordados de carácter y aplicación
general dictados por la Corte Suprema deben publicarse en el Diario Oficial.
2. La costumbre Jurídica
La costumbre jurídica es una fuente del derecho en la que las normas jurídicas,
provienen de la repetición uniforme de un determinado comportamiento colectivo, a la
cual se le añade la convicción de que es un comportamiento obligatorio.
El conjunto de estas normas se llama derecho consuetudinario.
Que la costumbre sea una fuente natural del derecho permite como un hecho sé
puede producir por normas jurídicas, llamadas consuetudinarias. Estas normas son
concientemente impuestas y se van constituyendo como un sector normativo especifico
que precede a las normas jurídicas escritas que provienen de actos formales de creación
jurídica.
-Elementos
Esta consta de un objeto y otro subjetivo.
El primero esta constituido por una repetición uniforme de una determinada
conducta por parte de los sujetos de una comunidad jurídica. La costumbre para este caso
puede ser: observada, general, antigüedad y constante.
Que sea subjetiva se refiere a que en el convencimiento de que la conducta que se
repite es jurídicamente obligatoria. Esta idea se conoce como “opino iuris” que consiste
en la convicción acerca de la obligatoriedad jurídica de la conducta.
Las materias sobre la cual recae el hecho consuetudinario son reguladas
comúnmente por el derecho.
-Paralelo entre legislación y costumbre jurídica.
Legislación u costumbre jurídica (c.j.) coinciden en ser ambas fuentes formales del
derecho, siendo las normas de la primera escrita, y dan forma a derecho legislado; las de
la segunda no están escritas y constituyen el derecho consuetudinario.
Las diferencia entre una fuente y otra son:
a) La legislación se forma merced de un procedimiento claramente establecido en la
constitución y la c.j. se forma de manera espontánea.
b) La legislación es una fuente formal del derecho heterónoma mientras que la c.j. es
autónoma.
33

c) El tiempo de formación de una ley es cierto y determinable, al contrario este
mismo proceso en las c.j. es lento y larvado.
d) Tratándose de la legislación, una ley puede ser diferenciada de los actos
legislativo que la han producido y estas últimas son posteriores a la legislación,
mientras que en las c.j. tales actos se confunden con aquellos que le da forma y se
producen al mismo tiempo.
e) La legislativa puede tener una vigencia que se ha de acabar con el momento de
su derogación, mientras que la duración de los c.j. es incierta.
f) La legislación tiene un modo de expresión (escritura) y de transmisión
(publicación) concretos, mientras que las c.j. sus modos son inciertos.
g) Las normas de derecho legislativo se presumen conocidas y no es necesario decir
a cual se esta invocando; en cambio, las normas del derecho consuetudinario
requieren ser probadas.
-Clasificaciones de c.j.
Pueden ser:
• Local: la que rige una parte determinada y circunscrita del territorio de un Estado.
• General: la que rige en todo el territorio de un Estado.
• Internacional: La que rigen en el ámbito de las relacione internacionales.
Desde el punto de vista de relación con la ley, la c.j. puede ser:
• Costumbre según la ley: esta constituida por dos situaciones en que ella puede
encontrase en su relación con la ley:
a) Costumbre interpretativa: La ley admite ser interpretativa en uso de
normas del derecho consuetudinario.
b) Costumbre jurídica: Tiene valor como fuente formal del derecho bajo la
condición de que la ley le otorgue expresamente ese carácter para
determinadas materias de regulación jurídica.
• Costumbre fuera de la ley: que surge al margen de la ley y es utilizada para llenar
vacíos o lagunas de esta.
• Costumbre Cintra la ley: es aquella que esta constituida por normas
consuetudinarias que se oponen a las del derecho legislado.
-Valor de la costumbre jurídica en el ordenamiento chileno.
En Chile “la costumbre no constituye derecho sino que en los casos en que la ley se
remite a ella”
No hay delito ni pena sin ley y no resulta admisible que por medio de las
costumbre pueda producirse un tipo de penal o una pena.
3. La jurisprudencia.
-Acepciones de la palabra jurisprudencia.
34

a) La jurisprudencia como saber o conocimiento del derecho:
En esta índole también podemos encontrar dos acepciones:
La primera utiliza la palabra para aludir a la actividad que tiene como fin de exponer o
describir un derecho vigente y facilitar su aplicación. Conocido también como ciencia
del derecho.
Esta actividad constituida por proposiciones normativas, es una actividad de tipo
cognoscitiva, ergo, se puede decir que la ciencia del derecho es normativa cuando recae
sobre normas jurídica, mas no en cuanto a que en ella le corresponde producir normas de
un ordenamiento jurídico determinado. Una evolución que vive esta ciencia es que las
fuentes de autoridad no serán los juristas sino las leyes, el derecho se conformara como
algo previo a la labor del dogmático.
La jurisprudencia se enfoca a certificar la valides de las normas, interpretarlas, y
producirlas.
Un segundo donde alude a un tipo se saber más general acerca del derecho, cuya
finalidad no es enunciar proposiciones acerca de de un determinado derecho, sino
formular proposiciones que puedan tener validez por referencia a todo derecho positivo,
en este caso jurisprudencia es lo mismo que filosofía del derecho.
Este concepto proviene generalmente de los ingleses.
b) La jurisprudencia de los tribunales.
En primer lugar se llama de ese modo al conjunto de fallos de un tribunal de
justicia cualquiera que halla sido dictaminado sobre algún tema. Todo tribunal forma
parte de su propia jurisprudencia en medida en que resuelve su propio tipo de asunto de
una misma manera.
En segundo lugar “juris…..” es una palabra que se emplea para aludir una serie de
fallos concordables dictados por los tribunales superiores de justicias en caso similares lo
cual permiten establecer criterios.
La “juris…” si bien no es fuente formal del derecho, juega un papel importante
como fuente material de este; ya que no tiene obligación de obligar al tribunal. Esta
segunda definición es la que más se ocupa y se le da mayor importancia.
Pero en el caso del derecho anglosajón si la jurisprudencia marca un precedente
c) El carecer normativo de la sentencia judicial
Es un tercer significado a la palabra “juris...”, se le da el cuando la vinculación a la labor
que cumplen los órganos jurisdiccionales alude a las normas concretas y singulares que
producen los jueces.
El derecho, no esta constituido solo por normas abstractas y generales, al cuales
regulan actos, sino que también hay normas jurídica concretas y singulares las que
35

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