El documento presenta un caso sobre una reclamación de un concesionario de puerto por penalidades impuestas. El concesionario alega que existen causas de fuerza mayor, como congestión, que ocasionan demora en las operaciones. El resumen es: 1) Se presenta una disputa entre concesionario y concedente por penalidades; 2) El concesionario alega fuerza mayor debido a congestión; 3) Los administradores del contrato deben elevar el caso a la instancia de resolución de disputas establecida en el contrato.

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ANÁLISIS DEL CASO 3: PUERTO CONCESIONADO
Alumnos: Rosario Valladares de Wharton
Vladimir Namuche
José Henrry Flores Díaz
Curso : Contrataciones del Estado
Fecha : 2 de junio de 2023
El caso planteado
Ustedes forman parte del equipo que tiene a su cargo en el MTC el contrato de
concesión de uno de los puertos más importantes del Perú. La concesión viene
operando muy bien desde hace ya unos años, pero ocurre que el operador
(concesionario) platea una reclamación porque se le han venido aplicando
penalidades por no cumplir con los factores de rendimiento que le corresponden
en las operaciones de carga y descarga de fertilizantes conforme la Autoridad
Portuaria Nacional APN, alegando que existen una serie de aspectos que son
ajenos a la voluntad del concesionario y al contrato, como la congestión del
puerto y las dificultades de acceso, entre otras, configurando así causas de
fuerza mayor que ocasionan demora en las operaciones. Ustedes, como
administradores del contrato, tienen que tomar una decisión.
El contexto
El caso nos presenta una reclamación entre concedente y concesionario en un
contrato de concesión. Este tipo de contrato está en el marco de la Participación
Público-Privada, que cubre un rango de opciones para involucrar al sector
privado en la prestación de servicios que tradicionalmente venía brindando el
Estado. Estas opciones son: Contrato de Servicio, Contrato de Gerencia,
Contrato de Alquiler, Concesión, Contrato BOT (Construir, Operar, Transferir),
Empresa Mixta, Venta de Activos o de Acciones. En el caso planteado, la opción
elegida fue la de Contrato de Concesión.

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En la práctica, las opciones para la Participación Público-Privada pueden ir
desde aquellas en las cuales el gobierno retiene la plena responsabilidad de la
operación, mantenimiento, inversión de capital, financiamiento y riesgo comercial
hasta, en el otro extremo, aquellas en las cuales el sector privado asume gran
parte de esta responsabilidad. Pero incluso cuando el sector privado asume
plena responsabilidad por la operación y financiamiento, como es el caso de
concesiones), lo hace dentro de un marco creado por el propio gobierno, en el
que resultan fundamentales los acuerdos regulatorios para proteger a la
sociedad y obligar al operador a mantener estándares operativos.
Se espera que la participación del sector privado logre:
▪ atraer experiencia técnica, gerencial y nueva tecnología,
▪ mejorar la eficiencia económica y operativa,
▪ invertir el capital requerido,
▪ reorientar los subsidios con equidad, y
▪ limitar la intervención política en la operación de los servicios.
El socio privado deberá poner en marcha, entre otros, programas de inspección,
rehabilitación y mantenimiento, de regulación de presiones, de reducción de
pérdidas físicas y procesos de control, así como de mejoras inmediatas en los
sistemas de facturación y cobranza, y de actualización del catastro de clientes. La
eficiencia operativa deberá incrementarse como resultado de la nueva gestión, y
en particular del nuevo proceso de toma de decisiones, con una marcada
disminución de interferencia política, y deberán mejorar los procesos de
adquisiciones y de contratación de servicios.
El marco regulatorio
Las bases de este proceso se enmarcan en la Constitución Política del Perú
(1993) y en el Decreto Legislativo (DL) 757, Ley Marco para el Crecimiento de la
Inversión Privada (1991). Al inicio, el Estado peruano impulsó un programa de
privatización de empresas públicas, y en un segundo momento se enfocó en
concesiones. Desde año 2008 el Estado empezó a promover las Asociaciones
Público-Privadas (APP) y Obras por impuestos como nuevas modalidades de

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inversión, alternativas a la inversión pública tradicional. En el año 2015 se publicó
el DL 1224, Marco de la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones
Publico-Privadas y Proyectos en Activos, y su reglamento. Luego, en el año 2018
el Estado peruano publicó el DL 1362, que regula la Promoción de la Inversión
Privada mediante Asociaciones Público-Privadas y Proyectos en Activos, así
como su Reglamento. Así queda establecida la rectoría del Ministerio de
Economía y Finanzas (MEF) y el rol promotor y ejecutor de Proinversión.
Los actores que participan en una APP son el Estado -a través de alguna de sus
entidades- y uno o más inversionistas privados. Las APP pueden clasificar-se
como autosostenibles o cofinanciadas. Los principios que las rigen son los
siguientes: (1) valor por dinero, (2) transparencia, (3) competencia, (4) asigna-
ción adecuada de riesgos y (5) responsabilidad presupuestal.
De acuerdo con el artículo 29 del Reglamento del DL 1362, las APP se consti-
tuyen como una de las modalidades de participación de la inversión privada, a fin
de distribuir de manera adecuada los riesgos del proyecto y destinar recursos
preferentemente del sector privado para implementar proyectos en los que se
garantice una prestación de servicios óptimos para los ciudadanos.
Las APP pueden ser originadas por iniciativa de las entidades públicas titulares
de proyectos o por el sector privado mediante la presentación de Iniciativas
Privadas (IP). El artículo 45 del Reglamento del DL 1362 establece que las IP
constituyen un mecanismo por el cual las entidades del sector privado -nacionales
o extranjeras- presentan iniciativas para el desarrollo de proyectos bajo la
modalidad de APP. Las Iniciativas Privadas pueden ser Autofinanciadas (IPA) o
Cofinanciadas (IPC).
El Contrato de Concesión
La elección de la opción de Concesión dentro del espectro de las APP para la
operación de puerto materia del presente caso tiene que haber implicado un
profundo análisis de su viabilidad y sostenibilidad. El estudio y la negociación
entre las partes involucradas –concedente y concesionario– deben haber
contemplado todos los aspectos operativos y legales para asegurar el soporte y
sustento de la operación.

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Así, debe haber mucha claridad sobre la organización del proceso, las políticas
tarifarias y de subsidios, el marco legal, los aspectos laborales, las metas de
calidad, las necesidades de regulación y el ámbito del servicio. Siendo que las
APP son un proceso interactivo, las diferentes etapas del proceso requerirán de
diferentes niveles de detalle y precisión. Un contrato de concesión bien elaborado
debe contemplar, entre otros, los siguientes aspectos:
▪ ¿Quiénes son las partes en el contrato que constituye el arreglo?
▪ ¿Cuál es el objeto y enfoque del arreglo contractual?
▪ ¿Cuál es la duración del arreglo?
▪ ¿Qué circunstancias darán lugar a una terminación temprana?
▪ ¿Cuáles son las obligaciones y derechos del concesionario?
▪ ¿Cuáles son las obligaciones del concedente?
▪ ¿Cuáles son las provisiones regulatorias clave?
▪ ¿Cómo serán manejados los riesgos clave?
▪ ¿Cómo será medido y supervisado el desempeño?
▪ ¿Cómo se transferirán los activos (incluyendo los terrenos)?
▪ ¿Qué permisos (consentimientos, licencias) son requeridos?
▪ ¿Quién será responsable por los perjuicios ambientales pasados?
▪ ¿Cómo se resolverán las disputas?
Conclusión
El caso nos pone en la situación de ser los Administradores del Contrato de
Concesión, y de tomar una decisión sobre una reclamación del concesionario
acerca de penalidades que le está imputando en concedente. El concesionario
atribuye el problema a la congestión del puerto y las dificultades de acceso, entre
otras, configurando así causas de fuerza mayor que ocasionan demora en las
operaciones.
De acuerdo con el caso nosotros, como Administradores del Contrato, no hemos
participado en su elaboración: lo hemos recibido para velar por su correcta
ejecución.
Por lo señalado en el análisis anteriormente efectuado, se desprende que para el
desenvolvimiento óptimo de una Concesión se requiere contar, como pilar

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fundamental, con que el respectivo Contrato de Concesión sea impecable. Éste
debe contemplar todas las situaciones que se puedan presentar. Entonces el
Administrador no será un árbitro, no tendrá que usar su discrecionalidad; deberá
actuar de acuerdo con lo establecido en el Contrato y ceñirse a ello.
Si el Contrato, en este caso, no contempla la situación que genera la reclamación,
consideramos que no es el equipo que Administra el Contrato el que debe tomar
una decisión en uno u otro sentido en relación con la pretendida penalidad, pues
no le corresponde hacerlo. El tema debe elevarse a la instancia de resolución de
resolución de disputas que el Contrato haya estipulado.