EL DERECHO ORDINARIO Y DERECHO INDÍGENA COLOMBIANO Rasgos recientes de la jurisprudencia constitucional

1. EL DERECHO ORDINARIO Y DERECHO INDÍGENA COLOMBIANO
Heber Danilo Medina Gómez
Universidad Santo Tomas
Maestría en Derecho Público
Bogotá D. C.
2016

2. TABLA DE CONTENIDO
I. Contextualización
II. Línea jurisprudencial
III.Figura 1. Gráfico de la línea jurisprudencial
IV. Referencias
V. Fichas Jurisprudenciales

3. EL DERECHO ORDINARIO Y DERECHO INDÍGENA COLOMBIANO
Rasgos recientes de la jurisprudencia constitucional
I. CONTEXTUALIZACIÓN
Antes de entrar en detalles respecto al problema jurídico objeto de estudio, es necesario
hacer una breve contextualización sobre la no existencia de un verdadero reconocimiento
del derecho de autodeterminación de los pueblos indígenas en el Estado colombiano,
pues este es concebido a la luz de la supremacía constitucional que ha segado la libre
autonomía de los pueblos indígenas y no como muchos pretenden hacer ver a Colombia
como un país pluralista, en ese orden de ideas podría pensarse que no está
detalladamente delimitado el derecho a la autonomía pero este derecho muchos lo
entienden como una plena autonomía por existir reconocimiento de nuestra jurisdicción
especial indígena. La autonomía representa para los pueblos indígenas autonomía
territorial es decir que la autonomía indígena no puede existir sin un determinado
territorio. El territorio es la base irrenunciable para la institución y el ejercicio de la
autogestión indígena, que incluye, entre otros elementos, la elección de autoridades
propias (artículo de la 330 CP) y el derecho a la jurisdicción especial indígena (artículo 246
de la CP).
A los pueblos y comunidades indígenas no sólo se les concede dentro de sus territorios la
misma autonomía administrativa, fiscal y financiera que también se concede a los
departamentos, distritos y municipios, sino, además, una cierta autonomía en cuestiones
políticas y jurídicas.1
La Corte Constitucional ha destacado reiteradas veces que sólo se
habrá hecho justicia al artículo 7 de la CP una vez que se les conceda a las comunidades
indígenas un máximo de autonomía. Sólo con un máximo de autonomía se puede asegurar
la supervivencia cultural de las comunidades indígenas.2
En caso de derechos e intereses contrapuestos de igual rango de los pueblos indígenas,
éstos deben ser llevados a un justo equilibrio, en el cual los derechos fundamentales
involucrados no pueden verse afectados en su esencia.3
En esta sentencia sobre la
legalidad de las fumigaciones de plantaciones de coca desde el aire con el herbicida
1
T-254/94, T-606/01
2
SCC No. SU-510/98, T-349/96, T-523/97, T-266/99.
3
SCC No. SU-383/03.

4. glifosato en las zonas del Amazonas colombiano, la Corte Constitucional dejó en claro que
no bastaba una remisión global a la convivencia pacífica y al orden público como bienes
jurídicos de mayor rango para la limitación de derechos constitucionales de las
comunidades indígenas.
La carta magna prevé numerosas disposiciones en cuanto a la autonomía indígena, la real
autonomía en Colombia se materializará sobre la base de las entidades territoriales
indígenas que tengan reconocimiento en todo el territorio nacional, pero otra barrera
que encuentro es la delimitación sectorizada de los pueblos indígenas donde se ven
obligados a ser autónomos y solo pueden auto determinarse única y exclusivamente en
su resguardos.
Los mecanismos que han dado las pautas para las políticas que definan los límites y
parámetros de conexión entre la jurisdicción ordinaria y las jurisdicciones indígenas no
han sido exitosos, dos décadas después de la aprobación de la Constitución de 1991, no se
ha desarrollado una verdadera articulación que permita la conexidad y la aprobación de
una ley de coordinación entre estas dos jurisdicciones. Hasta que no exista una ley que
articule de manera armoniaca la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, será el
Consejo Superior de la Judicatura y de la Corte Constitucional quienes fijen los criterios de
coordinación, los limites y la solución de choque de competencias que azotan el derecho
indígena en la actualidad. Un claro ejemplo de lo anterior es el derecho a la consulta
previa que en varias oportunidades se han creado escenarios de inestabilidad jurídico-
política por la falta de armonización del derecho ordinario y el indígena.
La evolución del derecho a la autonomía y autodeterminación que tienen los pueblos
indígenas está reflejada en el desarrollo jurisprudencial que la Corte Constitucional ha
tenido que resolver en casos de antagonismo entre el derecho ordinario e indígena. En el
presente trabajo se busca, mediante fichas analíticas que se adjuntan, mostrar la posición
de la Corte entre el derecho ordinario y el indígena como también sus importantes
pronunciamientos sobre la autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas.
II. LÍNEA JURISPRUDENCIAL
A continuación se expondrá una gráfica4
que muestra la línea jurisprudencial estudiada,
compuesta por siete sentencias de tutela y demandas de inconstitucionalidad proferidas
por la Corte Constitucional desde el año 1994, con la T-254, hasta Julio de 2014, con la
sentencia C-463/14.
Los matices de dicha gráfica varían según cada caso en concreto. Así, por ejemplo, se
entiende que la sentencia señalada con rojo es la sentencia hito frente a la autonomía de
los pueblos y comunidades indígenas en términos generales y frente a la procedibilidad
4
Diagrama tomado de: LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Editorial Legis.Bogotá,
2012.

5. de la acción de tutela para amparar los derechos fundamentales. Las sentencias del 1996,
2009, 2010, 2012 y 2014 toman una postura similar frente a la posibilidad de realizar
precisiones en la autonomía y autodeterminación razón por la cual, en el gráfico, se
encuentran dentro de la sombra decisional, o espectro dentro del cual la jurisprudencia
puede moverse sin que se configure un cambio en el precedente. En estas sentencias la
Corte ha sido reiterativa en la diferenciación y la conexidad que tiene el derecho ordinario
con el derecho indígena y la autonomía y autodeterminación que se les reconoce dentro
de su territorio a los indígenas.
III. FIGURA 1. GRÁFICO DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL
¿ES PROCEDENTE SOLICITAR, EL RECONOCIMIENTO DE LA AUTONOMÍA Y
AUTODETERMINACIÓN POR VÍA ACCIÓN DE TUTELA Y DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS PUEBLOS Y COMUNIDADES INDÍGENAS?
SI NO
T -349/1996
T-973/ 2009
T-617/2010
T-823/ 2012
C-463/14
T-254/1994
C- 139/1996

6. IV. REFERENCIAS
a.- Doctrinales: LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Editorial
Legis. Bogotá, 2012
b.- Jurisprudenciales - Corte Constitucional
T-254/1994. Magistrado ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz
C- 139/1996. Magistrado ponente Dr. Carlós Gaviria Díaz
T -349/1996. Magistrado ponente Dr. Carlós Gaviria Díaz
T-973/ 2009. Magistrado ponente Dr. Mauricio González Cuervo
T-617/2010. Magistrado ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva
T-823/ 2012. Magistrado ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
C-463/14. Magistrado ponente Dr. María Victoria Calle Correa
V. FICHAS JURISPRUDENCIALES
Formato de Análisis de Jurisprudencia Nacional
Corporación, número de sentencia o radicación, fecha y magistrado ponente:
 Corporación: Corte Constitucional
 Número de sentencia o radicación: Sentencia T-254/1994 - Expediente T-30116
 Fecha: Mayo 30 de 1994
 Magistrado ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz
Tema: Comunidad indígena/indefensión frente a comunidades indígenas
Subtema (s):Régimen unitario y autonomía indígena
Hechos relevantes: el día 19 de diciembre de 1992 se realizó una reunión en la
comunidad indígena de El Tambo, Municipio de Coyaima, en la que se decidió expulsar un
señor, junto con su familia, por la supuesta comisión del delito de hurto. Su exclusión de
la comunidad se realizó sin fundamento probatorio y sin que las directivas del cabildo
indígena hubieran adelantado investigación alguna en relación con los hechos imputados.
Igualmente, con base en rumores que ninguno sustentó, se lo despojó de la parcela
adjudicada a él por la comunidad, de aproximadamente dos hectáreas, en la que tenía
cultivos de yuca, caña, plátano, maíz, limones, maracuyá, mango y papayos. La directiva
del cabildo indígena no aceptó su propuesta en el sentido de que se dejara la parcela a un
hijo menor suyo, de 16 años de edad, en cuyo caso él abandonaría voluntariamente la
comunidad. Pese a la mediación del Consejo Regional Indígena del Tolima, CRIT, el
cabildo indígena reiteró su decisión de "expulsarlo" y "desterrarlo", junto con su familia,
de la comunidad, donde residía y laboraba hace más de 11 años, habiéndose
caracterizado por ser un auténtico líder preocupado por su bienestar.
Problema (s) jurídico (s): ¿se ha vulneró el derecho al debido proceso y el derecho a la

7. integridad física del señor y a su familia que la comunidad indígena de tambo, municipio
de coyaima decidió imponerle la pena de “expulsar” y “destierro” por la supuesta
comisión del delito de hurto?
Consideraciones de la Corte (extractos): El derecho fundamental al debido proceso
constituye un límite jurídico-material de la jurisdicción especial que ejercen las
autoridades de los pueblos indígenas que la realizan según "sus propias normas y
procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley" (CP art.
246). Cualquiera sea el contenido de las disposiciones jurídicas internas de las
comunidades indígenas, estás deben respetar los derechos y principios contenidos en el
núcleo esencial del derecho consagrado en el artículo 29 de la Carta. En efecto, el
derecho fundamental al debido proceso garantiza los principios de legalidad, de
imparcialidad, de juez competente, de publicidad, de presunción de inocencia y de
proporcionalidad de la conducta típica y de la sanción, así como los derechos de defensa
y contradicción. El desconocimiento del mínimo de garantías constitucionales para el
juzgamiento y sanción equivale a vulnerar el derecho fundamental al debido proceso.
El peticionario afirma que las imputaciones hechas y el juzgamiento realizado en su
contra por el cabildo indígena violaron el artículo 29 de la Carta Política, por no ser
precedidas de un procedimiento investigativo y estar basadas en meros rumores
carentes de sustento probatorio. Agrega que las directivas indígenas amenazaron a los
integrantes de la comunidad para que votaran afirmativamente su expulsión.
La anterior acusación contrasta con el hecho de que con anterioridad a la interposición
de la acción de tutela, el petente se limitó a exigir el pago de mejoras para abandonar el
territorio de la comunidad, no habiendo aducido arbitrariedad alguna en la toma de la
decisión, como se desprende de la comunicación dirigida inicialmente por el actor al
comité del Consejo Regional Indígena del Tolima, en la que solicitaba su mediación en el
conflicto. Tampoco encuentra la Corte demostrado que al petente se le hubiera privado
de la posibilidad de oponerse y contradecir las acusaciones elevadas en su contra en la
sesión del 28 de diciembre de 1992. Menos credibilidad exhibe su versión, según la cual
la decisión de expulsarlo no fue imparcial dadas las presiones y amenazas ejercidas por el
gobernador sobre la comunidad indígena.
La conducta punible por la que el petente fue sancionado se relaciona con el hurto de
cultivos, animales y productos agrícolas. La sanción impuesta por la comunidad indígena
fue la de expulsarlo junto con su familia del territorio indígena. Según el afectado, las
directivas no aceptaron su propuesta de ausentarse voluntariamente siempre y cuando
permitieran que sus hijos permanecieran en la parcela a él adjudicada.
Esta Corporación ha sostenido reiteradamente que las sanciones impuestas al infractor
deben guardar proporcionalidad con la conducta sancionada. Las autoridades
jurisdiccionales gozan de un amplio margen de discrecionalidad en el uso del poder
sancionador atribuido por la Constitución o la ley. No obstante, este poder no es
ilimitado, debe ser razonable y dejar intactos otros valores jurídicos protegidos por el

8. ordenamiento.
La pena impuesta al peticionario involucró la expulsión de éste y de su familia de las
tierras de la comunidad indígena, colocando a los integrantes de la familia en una
situación económica y social de desventaja por sus circunstancias especiales. De esta
forma, la pena trascendió a la persona del infractor y terminó por cobijar a los miembros
de su familia, evidenciándose como desproporcionada y contraria a los tratados
internacionales sobre derechos humanos. En efecto, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, en su artículo 5-2 establece que "la pena no puede trascender la
persona del delincuente", de manera que se deja a salvo el derecho a la integridad
personal de quienes han sido ajenos al juzgamiento de conductas punibles cometidas por
otro.
Norma (s) específica (s) que se analiza (n) o sirven de sustento para la motivación de la
sentencia: CP art. 29, art. 93, art. 246, art. 330, Convenio 169 de la O.I.T, Ley 21 de 1991 y
D. 2001 de 1988, art. 2o.
Decisión: REVOCAR las sentencias de tutela revisadas, proferidas por la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Tolima,
Sala Penal, la primera de fecha 14 de diciembre de 1993 y la segunda de
fecha noviembre 4 del mismo año.
Regla jurídica aplicable: Sí es procedente solicitar, vía acción de tutela, la garantía del
derecho fundamental a la defensa, debido proceso y derecho a la integridad física.
Jurisprudencia citada: Sentencia T-380 de 1993
Observaciones: Nótese que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal y el
Tribunal Superior del Distrito Judicial del Tolima, Sala Penal no salvaguardo los derechos
del actor y su familia indígena por no tener claro la conexidad del derecho ordinario con
el derecho indígena.
Formato de Análisis de Jurisprudencia Nacional
Corporación, número de sentencia o radicación, fecha y magistrado ponente:
 Corporación: Corte Constitucional
 Número de sentencia o radicación: C- 139/1996 - Expediente D-1080
 Fecha: Abril 9 de 1996
 Magistrado ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz
Tema: Jurisdicción Indígena/Principio de diversidad étnica y cultural
Subtema (s):comunidad indígena/autoridades indígenas
Hechos relevantes: Los ciudadanos JAIME BOCANEGRA IZQUIERDO, ROSALBA COLL
ROJAS, NORMA HURTADO SANCHEZ, AMPARO MOSQUERA DE GARCIA Y ALBERTO
OSPINA CARDONA, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, solicitan a la

9. Corte que declare inexequibles los artículos 1, 5 y 40 de la Ley 89 de 1890. Consideran los
demandantes que estas normas violan los artículos 1, 2, 5, 8, 13, 15, 21, 98, 116, 121, 209
y 246 de la Constitución Política.
Problema (s) jurídico (s): ¿Son inconstitucionales los artículos 1, 5 y 40 de la Ley 89 de
1890?
Consideraciones de la Corte (extractos): Nuestra Constitución, como esta Corporación lo
reconoce, no adopta ni una posición universalista extrema ni un relativismo cultural
incondicional. En otras palabras, la Carta parte de la regla general del respeto a la
diversidad étnica y cultural (artículo 7), pero establece la limitación de ésta cuando su
ejercicio implica el desconocimiento de preceptos constitucionales o legales (artículos
246 y 330). Sin embargo, no cualquier precepto constitucional o legal prevalece sobre la
diversidad étnica y cultural, por cuanto ésta también tiene el carácter de principio
constitucional: para que una limitación a dicha diversidad esté justificada
constitucionalmente, es necesario que se funde en un principio constitucional de un valor
superior al de la diversidad étnica y cultural. De lo contrario, se restaría toda eficacia al
pluralismo que inspira el texto de la Carta, como lo advirtió la Corte Constitucional en la
decisión aludida:
"La interpretación de la ley como límite al reconocimiento de los usos y costumbres no
puede llegar hasta el extremo de hacer nugatorio el contenido de éstas por la simple
existencia de la norma legal. El carácter normativo de la Constitución impone la
necesidad de sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por la norma
constitucional -diversidad, pluralismo- y aquellos tutelados por las normas legales
imperativas. Hay un ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural
de los pueblos indígenas que no puede ser objeto de disposición por parte de la ley, pues
pondría en peligro su preservación y se socavaría su riqueza, la que justamente reside en
el mantenimiento de la diferencia cultural."
Artículo 1 de la Ley 89 de 1890: El artículo 1 acusado, se encuentra en la terminología
utilizada en su texto, que al referirse a "salvajes" y "reducción a la civilización" desconoce
tanto la dignidad de los miembros de las comunidades indígenas como el valor
fundamental de la diversidad étnica y cultural. Una concepción pluralista de las relaciones
interculturales, como la adoptada por la Constitución de 1991, rechaza la idea de
dominación implícita en las tendencias integracionistas. Aunque se puede entender que
los términos del artículo acusado han sido derogados tácitamente por las nuevas leyes
que regulan la materia (v.gr. Convenio 169 de la OIT, que habla de "pueblos indígenas y
tribales") y, sobre todo, por la Constitución de 1991, no encuentra la Corte ninguna razón
para mantener en vigencia el artículo acusado, como quiera que su significado,
independientemente de los términos en que se expresa, es contrario a la Constitución.
Por último, considera la Corte indispensable señalar que la declaración de inexequibilidad
del artículo 1 de la Ley 89 de 1890 no implica la desaparición de la facultad de las
autoridades de los pueblos indígenas de dictar sus propias normas y procedimientos,
dentro de los límites establecidos por la Constitución y la ley. Esta facultad es resultado

10. directo del texto del artículo 246 de la Carta, que tiene eficacia autónoma y que, por
tanto, regula la potestad legislativa y jurisdiccional otorgada a las comunidades indígenas.
El artículo 5 de la Ley 89 de 1890: El tipo penal establecido en el artículo tiene como bien
jurídico protegido (la moral), la autoridad encargada de establecer la sanción (el
gobernador del cabildo indígena) y la sanción misma (uno o dos días de arresto), el
castigo de faltas contra la moral parece, a primera vista, vulnerar la separación
contemporánea entre el ámbito moral y el jurídico, y establecer un tipo penal en blanco.
Sin embargo, esta conclusión parte de la asunción del esquema jurídico predominante en
la sociedad colombiana, en el que existe una clara diferenciación entre dichos ámbitos
(cf., entre otras, la sentencia C-221/94); una mirada a la norma desde la perspectiva de
sus destinatarios lleva a la conclusión contraria, por cuanto los ordenamientos jurídicos
de las comunidades indígenas carecen de dicha separación tajante.
La limitación del tipo de sanción que puede imponer la comunidad para conservar sus
usos y costumbres contraría tanto la letra del artículo 246 (que confiere a las autoridades
indígenas la facultad de administrar justicia "de acuerdo con su propias normas y
procedimientos") como la realidad de las comunidades destinatarias de la norma. En
efecto, el arresto no es la única sanción compatible con la Constitución y las leyes; dentro
del marco constitucional, es posible que las comunidades indígenas apliquen una amplia
variedad de sanciones, que pueden ser más o menos gravosas que las aplicadas fuera de
la comunidad para faltas similares; es constitucionalmente viable así mismo que
conductas que son consideradas inofensivas en la cultura nacional predominante, sean
sin embargo sancionadas en el seno de una comunidad indígena, y viceversa. En este
punto, no entra la Corte a determinar cuáles pueden ser estas conductas, ni cuáles los
límites de su sanción. Conforme con la perspectiva interpretativa señalada
anteriormente, corresponde al juez en cada caso trazar dichos límites, y al legislador
establecer directivas generales de coordinación entre los ordenamientos jurídicos
indígenas y el nacional que, siempre dentro del respeto del principio de la diversidad
étnica y cultural, armonicen de manera razonable la aplicación de éste con las
disposiciones de la Carta.
En conclusión, la Corte no encuentra una justificación razonable para las limitaciones a la
diversidad étnica impuestas por el artículo 5 de la Ley 89 de 1890, en relación con la
autoridad competente y el contenido de la sanción, motivo por el cual declarará la
inconstitucionalidad de dicha disposición.
El artículo 40 de la Ley 89 de 1890: Los grupos étnicos, calificados hace un siglo como
"salvajes", son considerados por la Constitución actual como comunidades culturales
diferentes y las personas que las constituyen, en consecuencia, tratadas como portadoras
de otros valores, con otras metas y otras ilusiones que las tradicionalmente sacralizadas
con el sello de occidente. No son ya candidatos a sufrir el proceso benévolo de reducción
a la cultura y a la civilización, sino sujetos culturales plenos, en función de la humanidad
que encarnan, con derecho a vivir a tono con sus creencias y a perseguir las metas que

11. juzgan plausibles, dentro del marco ético mínimo que la propia Constitución señala.
De otra parte, el Constituyente de 1991 con el fin de proteger la integridad territorial y
cultural de los pueblos indígenas estableció la propiedad colectiva de los resguardos y de
las tierras comunales de las étnias asignándoles, entre otros, el carácter de inenajenables,
de manera que no pueden ser objeto de venta o transacción alguna por parte de ninguno
de los miembros que conforman la comunidad indígena. Quiso así el Constituyente
defender las tierras de los pueblos indígenas como colectividad sujeta a tratamiento
especial.
Ante esta circunstancia, el artículo 40 de la ley 89 de 1890 será declarado inexequible por
violar los artículos 1, 13, 63 y 329 de la Constitución.
Norma (s) específica (s) que se analiza (n) o sirven de sustento para la motivación de la
sentencia: los artículos 1, 5 y 40 de la Ley 89 de 1890, artículos 1, 13, 63,246 y 329 de la
Constitución, Ley 21 de 1991, numeral 2 del artículo 8 del Convenio 169 de la OIT
Decisión: Declarar INEXEQUIBLES los artículos 1, 5 y 40 de la Ley 89 de 1890.
Regla jurídica aplicable: Sí es procedente solicitar por medio de acción pública de
inconstitucionalidad, se declare una ley cuando viola los artículos de la Constitución
Política.
Jurisprudencia citada: Sentencia C-027/93, T-254/94 y T-254/94
Observaciones: varias normas y leyes existentes en Colombia vulneran la autonomía y
autodeterminación de los pueblos y comunidades indígenas.
Formato de Análisis de Jurisprudencia Nacional
Corporación, número de sentencia o radicación, fecha y magistrado ponente:
 Corporación: Corte Constitucional
 Número de sentencia o radicación: T -349/1996 - Expediente T-83456
 Fecha: 08 de agosto de 1996
 Magistrado ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz
Tema: Autonomía de comunidad indígena/minimización restricción autonomía de
comunidad indígena
Subtema (s): Autoridades de comunidad indígena /jurisdicción indígena
Hechos relevantes: Interpone la tutela el indígena embera-chamí Ovidio González
Wasorna en contra la Asamblea General de Cabildos en Pleno de la comunidad a la que
pertenece y del Cabildo Mayor Único de Risaralda, por vulneración de sus derechos al
debido proceso, a la defensa, a la vida y a la integridad física, consagrados en los artículos
29, 11 y 12 de la Constitución Política. Intenta a través de este mecanismo judicial que se

12. le permita regresar a su comunidad (en el momento de interponer la tutela se
encontraba recluido en la cárcel distrital de Pereira) pues “es viudo y tiene dos hijos de
siete y dos años que están con *su+ segunda esposa que es muy joven”
Problema (s) jurídico (s): a ¿Cuáles son concretamente los límites que la Constitución
impone al ejercicio de facultades jurisdiccionales por las autoridades de las comunidades
indígenas, específicamente en el caso del juzgamiento de la conducta de uno de sus
miembros contra otro, cuando ésta ha tenido lugar dentro del territorio de la comunidad
respectiva? b. ¿Fueron rebasados estos límites en el caso objeto de la revisión?
Consideraciones de la Corte (extractos): El principio constitucional dela protección a la
diversidad cultural: La Constitución Política Colombiana reconoce el valor inherente a la
diversidad cultural, al incluir en su artículo séptimo como uno de los fines esenciales del
Estado, el del reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana.
Este principio se desarrolla a lo largo de la Constitución en los artículos 10 (oficialidad
local de los dialectos y lenguas de las minorías étnicas); 70 (igualdad entre las
culturas); 171 y 176 (participación especial en el Senado y la Cámara de
Representantes); 246 (jurisdicción especial indígena); y 286 (configuración de los
resguardos indígenas como entidades territoriales con autonomía administrativa y
presupuestal y capacidad para ser representadas judicial y extrajudicialmente), entre
otros.
Este exceso en el ejercicio de las facultades jurisdiccionales que la Constitución reconoce
a las autoridades de las comunidades indígenas hace procedente la tutela en el caso del
actor, puesto que además de implicar una violación a su derecho al debido proceso
(restringido en su contenido a la legalidad del delito y de la pena), se trata de un caso en
el que el actor no dispone de otro medio de defensa judicial. En efecto, quien tomó la
decisión definitiva fue la comunidad reunida en pleno, autoridad suprema y, por lo
tanto, incuestionable en sus determinaciones.
Para garantizar el derecho del actor, pero también la autonomía de la comunidad para
decidir sus asuntos, se dispondrá preguntarle a la comunidad si desea juzgar
nuevamente al actor, imponiéndole una de las sanciones tradicionales, o si, por el
contrario, prefiere que el caso sea resuelto por la justicia ordinaria.
Tal decisión, que deberá tomarse en una reunión general por ser la autoridad máxima
de la comunidad, deberá ser notificada en el término de 30 días calendario al juez que
adelanta el proceso penal en contra del actor. Durante este tiempo, el proceso penal
continuará su curso regular y de no haber una respuesta oportuna y clara de la
comunidad, se entenderá que ella ha renunciado a su facultad de juzgar al actor. Si la
comunidad decide juzgarlo nuevamente, éste será remitido por la justicia ordinaria al
territorio de la comunidad, para lo cual la Policía Nacional prestará su concurso si al
momento de notificarse la decisión de la comunidad el actor no ha sido capturado aún.
Norma (s) específica (s) que se analiza (n) o sirven de sustento para la motivación de la
sentencia: artículo 246 de la CP, artículo tercero común a los 4 Convenios de Ginebra de

13. 1949, Ley 5 de 1960, Ley 16 de 1972, Ley 74 de 1968
Decisión: Primero: Confirmar el numeral primero del fallo proferido por el Juzgado
Único Promiscuo Municipal de Mistrató, aclarando que la tutela se concede solamente
por violación del principio de legalidad de la pena (referido a su concepción específica),
de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.
Segundo: Revocar el numeral segundo del mencionado fallo.
Tercero: DEJAR SIN EFECTOS la decisión tomada por la Asamblea General de Cabildos el
15 de febrero de 1995.
Cuarto: CONSULTAR a la comunidad embera-chamí reunida en pleno, sobre su
disponibilidad para juzgar nuevamente al sindicado, conforme a sus prácticas
tradicionales, de las que hace parte la pena imponible (que debe purgarse dentro de la
comunidad), o si consideran que han de ser los jueces ordinarios quienes lleven a
término el juzgamiento. Sobre estas circunstancias deben informar al Juzgado
Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, en el término de 30 días calendario,
contados a partir de la notificación de la presente providencia.
Regla jurídica aplicable: Sí es procedente solicitar, vía acción de tutela, la garantía del
derecho fundamental a la defensa, debida proceso y por violación del principio de
legalidad de la pena.
Jurisprudencia citada: Sentencia T-380 de 1993, C-530 de 1993, C-058 de 1994, T-377 de
1994.
Observaciones: Es claro que dentro de los pueblos y las comunidades indígenas muchas
de sus normas y costumbres vulneran derechos fundamentales y humanos que son
reconocidos y garantizados por el derecho ordinario pero como no existe una ley que
armonice el derecho ordinario con el derecho indigna no es posible que de manera
automática que los altos tribunales ejerzan una revisión de las decisiones tomadas al
interior de los pueblos y comunidades indígenas para garantizar así los derechos de todos
los ciudadanos en el territorio colombiano.
Formato de Análisis de Jurisprudencia Nacional
Corporación, número de sentencia o radicación, fecha y magistrado ponente:
 Corporación: Corte Constitucional
 Número de sentencia o radicación: T-973/09 - Expediente T- 1.721.433
 Fecha: 18 de diciembre del 2009
 Magistrado ponente: Dr. Mauricio González Cuervo
Tema: Derecho a la autonomía política de comunidad indígena
Subtema (s): Derechos fundamentales de comunidad indígena/ Principio de diversidad
etnica y cultural
Hechos relevantes: El señor José Narciso Jamioy Muchavisoy, presentó acción de tutela
en contra el Ministerio del Interior y de Justicia, por considerar que esa entidad, por
medio de su Dirección de Etnias, ha estimulado la división interna de la Comunidad

14. Indígena Kamëntsá Biyá del Municipio de Sibundoy (Putumayo), al inscribir la elección del
taita Miguel Chindoy Beusaquillo como Gobernador del Pueblo Kamëntsá Biyá y no la
suya, a pesar de haber sido elegido también como Gobernador de esa comunidad, para el
año 2007. Considera que este accionar de la Dirección de Etnias, vulneró sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la participación en la conformación,
ejercicio y control del poder político, y el derecho a la autonomía del pueblo indígena
Kamëntsá Biyá, por interferir indebidamente en las decisiones internas de su comunidad,
con relación a la elección de su autoridad tradicional
Problema (s) jurídico (s): ¿la Dirección de Etnias vulneró los derechos a la diversidad e
integridad étnica y cultural de la comunidad indigena, el debido proceso e igualdad al
señor José Narciso Jamioy Muchavisoy?
Consideraciones de la Corte (extractos): la autonomía política de los pueblos indígenas
en nuestro país, es un derecho reconocido por la Constitución desde su expedición,
conforme al artículo 330 superior. De acuerdo con la Constitución, no obstante, debe
ejercerse dentro de los estrictos parámetros señalados por su texto, es decir, de
conformidad con los usos y costumbres de la comunidad, y siempre y cuando los
mecanismos implementados no sean contrarios a la Carta y a la ley (C.P. arts. 246,
330).(…) Las facultades de las comunidades indígenas en materia política interna,
involucran entonces dentro de su ámbito territorial, entre otros, los siguientes derechos:
(i) el de escoger la modalidad de gobierno que las debe regir; (ii) el derecho a consolidar y
determinar sus instituciones políticas y sus autoridades tradicionales; (iii) la posibilidad de
establecer de manera propia y conforme a sus usos y costumbres y a lo que señale la ley,
las funciones que les corresponde asumir a tales autoridades y (iv) la determinación de
los procedimientos y requisitos de elección de sus autoridades, así como la modificación y
actualización de tales norma”.
Norma (s) específica (s) que se analiza (n) o sirven de sustento para la motivación de la
sentencia: Ley 89 de 1890, Ley 21 de 1991, artículos 2° y 296 de la Constitución Política
Decisión:Primero. LEVANTAR la suspensión de términos en este proceso, ordenada
mediante auto del 31 de marzo de 2008. Segundo. REVOCAR la sentencia del Consejo
Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, del primero de Agosto de dos
mil siete, que revocó la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, del 20 de junio de 2007.
Tercero. DECLARAR la carencia actual de objeto frente a los derechos a la igualdad,
debido proceso y elegir y ser elegido del señor Jose Narciso Jamioy. Cuarto. PREVENIR al
Ministerio del Interior y de Justicia, Dirección de Etnias, para que en lo sucesivo se
abstenga de realizar las actividades de intervención que según esta providencia
desbordaron los límites impuestos para el Estado como garantía de reconocimiento a la
autonomía indígena, a fin de asegurar así la continuidad de su efectiva gestión con las
comunidades étnicas de este país. En atención a lo anterior, se recuerda que la consulta,
en virtud de la normativa internacional, es un medio efectivo y generalizado para la
determinación de los intereses generales de un pueblo indígena en su conjunto, por lo
que es un instrumento efectivo en circunstancias en las que los conflictos políticos
indígenas desborden a sus autoridades, para asegurar que registro el de la autoridad
tradicional que le compete a la Dirección de Etnias, sea el resultado de una decisión

15. consultada de toda la comunidad.
Regla jurídica aplicable: Sí es procedente solicitar, vía acción de tutela, la garantía del
derecho a elegir y ser elegido, igualdad, debido proceso y autonomía de las comunidades
indígenas.
Jurisprudencia citada: C-139 de 1996, T-979 de 2006, T-600 de 2002, T-1198 de 2001, T-
1157 de 2001 T-321 de 2000 SU-250 de 1998, T-778 de 2005, SU-383 de 2003, T-040 de
1998.
Observaciones: en esta sentencia y en las sentencias que citamos se nota un claro
pronunciamiento del alto tribunal con el fin de garantizar los derechos humanos y
fundamentales de los pueblos y comunidades indígenas como también su autonomía y
autodeterminación que se han vulnerados en la última década.
Formato de Análisis de Jurisprudencia Nacional
Corporación, número de sentencia o radicación, fecha y magistrado ponente:
 Corporación: Corte Constitucional
 Número de sentencia o radicación: Sentencia T-617/2010 expediente T-2.433-
989
 Fecha: 5 de agosto del 2010
 Magistrado ponente: Dr. Luis Ernesto Vargas silva
Tema: Derecho a la autonomia jurisdiccional y a la integridad etnica y cultural de
comunidad indigena.
Subtema (s): Jurisdicción especial indígena/ Legitimacion de gobernador de cabildo
indígena para interponer acción de tutela/Fuero indígena
Hechos relevantes: En agosto de 2007, se presentaron en el resguardo de Túquerres
hechos presuntamente relacionados con el abuso sexual de una menor de edad (14
años). Tanto el agresor, ‘Mario’, como la víctima, ‘Claudia’ son miembros de la
comunidad indígena del resguardo de Túquerres (pueblo de los pastos).
A raíz de los hechos recién descritos, la Fiscalía 33 Seccional de Túquerres abrió
investigación penal contra ‘Mario’, por el delito de acceso carnal violento. En el
transcurso de la investigación, el señor Silvio Antonio Lagos Tovar, Gobernador del
Resguardo de Túquerres, solicitó la remisión del caso a las autoridades tradicionales del
resguardo mencionado, con apoyo en el artículo 246 de la Constitución Política, que
prevé la existencia de la jurisdicción especial indígena.
El diecinueve (19) de noviembre de dos mil ocho (2008), el Juzgado Primero (1º) Penal del
Circuito de Túquerres planteó conflicto positivo de competencia con la jurisdicción
especial indígena (autoridades tradicionales del resguardo de Túquerres) ante el Consejo
Superior de la Judicatura.
El cuatro (4) de febrero de dos mil nueve (2009), la Sala Disciplinaria del Consejo Superior

16. de la Judicatura dirimió el conflicto en favor de la jurisdicción ordinaria y remitió el
expediente al Juzgado Segundo (2º) Penal Municipal de Túquerres.
Problema (s) jurídico (s): ¿El Consejo Superior de la Judicatura incurrió en un
desconocimiento de los derechos fundamentales a la autonomía de la comunidad
indígena de Túquerres y al debido proceso de Mario, a partir de una interpretación
errónea de los artículos 246 y 44 de la Carta Política, y de una aplicación inadecuada de
los distintos elementos que determinan la competencia de la jurisdicción especial
indígena?
Consideraciones de la Corte (extractos): la Corte precisó con mayor detalle los
elementos estructurales del fuero indígena (Personal: hace referencia a la pertenencia
del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad
indígena; Territorial: hace referencia a que los hechos objeto de investigación hayan
tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo; Institucional (a veces
denominado orgánico): se refiere a la existencia de autoridades, usos, costumbres y
procedimientos tradicionales de la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir:
(i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un
concepto genérico de nocividad social; Objetivo: hace referencia a la naturaleza del bien
jurídico tutelado. Concretamente, se trata de un interés de la comunidad indígena o de
la sociedad mayoritaria.)
En síntesis, la Sala estima que el Consejo Superior de la Judicatura incurrió en un
desconocimiento de los derechos fundamentales a la autonomía de la comunidad
indígena de Túquerres y al debido proceso de Mario, a partir de una interpretación
errónea de los artículos 246 y 44 de la Carta Política, y de una aplicación inadecuada de
los distintos elementos que determinan la competencia de la jurisdicción especial
indígena. La Sala reitera que no existe actualmente una regla general que le impida a las
comunidades indígenas buscar la protección de los menores mediante procedimientos
internos, y recalca la importancia de evaluar esa protección mediante análisis
cuidadosos (aunque respetuosos) de la institucionalidad del resguardo. Es decir, de su
capacidad, a la vez coercitiva y protectora de los derechos de sus asociados.
Norma (s) específica (s) que se analiza (n) o sirven de sustento para la motivación de la
sentencia: los artículos 1,2, 246 y 44 de la Carta Política, ley 599 de 2000, artículo 96 del
decreto ley 100 de 1980 (Código Penal vigente en ese entonces).
Decisión: Primero. Levantar la suspensión de términos ordenada en el presente proceso.
Segundo. Revocar los fallos de instancia en tanto declararon la improcedencia de la
acción (parcial en primera instancia e integral en segunda instancia), proferidos por la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca
en primera instancia el cinco (5) de junio de dos mil nueve (2009), y la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el siete (7) se septiembre de dos mil
nueve (2009), y conceder el amparo a los derechos constitucionales a la autonomía
jurisdiccional de la comunidad de Túquerres y al debido proceso, en la dimensión del juez
natural de ‘Mario’.Tercero. – Revocar la sentencia controvertida, proferida por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el cuatro (4) de febrero

17. de dos mil nueve (2009), y en su lugar, ordenar la remisión del caso al cabildo de
Túqerres. Cuarto. – Solicitar a las autoridades tradicionales del resguardo de Túquerres
que evalúen, en el marco del derecho propio, la posibilidad de contar con la colaboración
de taitas y médicos tradicionales, que brinden pautas de solución al conflicto, de acuerdo
con lo expresado por el señor Silvio Antonio Lagos Tovar en su informe a esta Sala de
Revisión.Quinto. – Dejar sin efectos las resoluciones proferidas en el trámite de la
referencia por la Fiscalía 33 Seccional de Túquerres, y las sentencias proferidas por el
Juzgado Primero (1º) Penal del Circuito de Túquerres, actuando como juez penal de
primera instancia, el catorce (14) de octubre de dos mil nueve (2009), y el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala de Decisión Penal, como juez penal de
segunda instancia, el dieciséis (16) de marzo de dos mil diez (2010), por adolecer
de defecto orgánico absoluto.
Regla jurídica aplicable: Sí es procedente solicitar, vía acción de tutela, el amparo a los
derechos constitucionales a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas el
debido proceso, en la dimensión del juez natural
Jurisprudencia citada: sentencia T-728 de 2002, T-520 A de 2009, T-1238 de 2004, T-254
de 1994, T-552 de 2003, C-370 de 2002 y T-496 de 1996
Observaciones: Es reiterativa con sus sentencias de inconstitucionalidad y de tutela la
Corte Constitucional al pronunciarse claramente sobre la salvaguarda de la autonomía
jurisdiccional de la comunidades indígenas cuestión que día tras día se ha presentado por
la inexistencia de una ley que garantice la armonía entre el derecho ordinario y el
derecho indígena que garantice una seguridad jurídica real.
Formato de Análisis de Jurisprudencia Nacional
Corporación, número de sentencia o radicación, fecha y magistrado ponente:
 Corporación: Corte Constitucional
 Número de sentencia o radicación: Sentencia T-823/12 - Expediente T- 3.404.635
 Fecha: diecisiete (17) de octubre de dos mil doce (2012)
 Magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Tema: Principio de autodeterminacion y derecho de autonomia de pueblos indigenas y
comunidades negras, afrodescendientes o afrocolombianas
Subtema (s): Derecho a la libre determinacion o autonomia de las comunidades etnicas
Hechos relevantes: Hoovert Eladio Carabali Playonero, representante legal del Consejo
Comunitario de las Comunidades Negras de la Plata Bahía Málaga, demandó ante el juez
de tutela la protección de su derecho fundamental a la participación, presuntamente
vulnerado por la Gobernación del Valle del Cauca ante la negativa de convocar a sesión
pública a los consejos comunitarios de este departamento con el fin de que las
comunidades negras elijan a sus representantes ante las comisiones consultivas
departamentales y de alto nivel.
Problema (s) jurídico (s): ¿La entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la
participación y a la diversidad étnica y cultural del peticionario y los miembros del

18. Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de la Plata Bahía Málaga que
representa, ante la negativa de convocar a sesión pública a los consejos comunitarios de
este departamento con el fin de que las comunidades negras elijan a sus representantes
ante las comisiones consultivas del departamento y de Alto Nivel?
Consideraciones de la Corte (extractos): la autodeterminación comprende tres
aspectos: (i) el derecho general a la participación, el cual incluye la participación en
asuntos que los afecten indirectamente y la consulta previa en asuntos que los
involucren directamente. En particular, se indicó que frente a los pueblos indígenas y
tribales existen cuatro eventos contemplados en la Ley 70 de 1993 que exigen consulta
previa; (ii) el derecho a participar en la toma de decisiones políticas, en los términos
establecidos en el literal b) del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, así: “b) establecer
los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente,
por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los
niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les
conciernan”; y (iii)el derecho al autogobierno de las comunidades étnicas, para lo cual
debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el literal c) del artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT que dispone: “c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos
necesarios para este fin.” (Subraya fuera de texto)
La Sala procederá a revocar la sentencia de única instancia proferida por el Juzgado
Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Santiago de Cali, y en su lugar, concederá
el amparo del derecho fundamental a la libre determinación o autonomía del actor y del
Consejo Comunitario que representa.
En su lugar, inaplicará, por contravenir mandatos superiores, la Resolución No. 0121 del
30 de enero de 2012 “Por la cual se convoca a los representantes legales de los Consejos
Comunitarios de Comunidades Negras y los representantes de los raizales de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, a Asambleas Departamentales y se dictan otras
disposiciones” en el caso concreto, y ordenará al Ministerio del Interior que expida
nuevas directrices para llevar a cabo las elecciones de los representantes de las
comunidades negras ante las comisiones consultivas de Alto Nivel y departamentales, de
conformidad con los parámetros fijados en esta providencia, esto es, (i) teniendo en
cuenta a todas las comunidades negras del país en los términos de la jurisprudencia de
esta Corte –no solamente a aquellas con título de propiedad colectiva-, (ii) y no tomando
como escenarios de representación a las organizaciones de base. Estas nuevas directrices
deberán ser adoptadas en un término no superior a seis (6) meses.
Además, una vez cumplido lo anterior, el Gobernador del Valle del Cauca deberá
proceder sin demora a convocar a sesiones públicas a todos los consejos comunitarios de
las comunidades negras de su departamento, con el fin de llevar a cabo las elecciones de
los delegados de estas comunidades ante las comisiones consultivas del orden
departamental y nacional.

19. Norma (s) específica (s) que se analiza (n) o sirven de sustento para la motivación de la
sentencia: Decreto 2248 de 1995, Decreto 1371 de 1994, Decreto 3770 de 2008, Ley 70
de 1993
Decisión: PRIMERO. LEVANTAR la suspensión de términos para fallar el presente asunto,
decretada por la Sala Séptima de Revisión. SEGUNDO. REVOCAR la sentencia proferida
por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Santiago de Cali, el
diecisiete (17) de enero de 2012 y, en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a
la libre determinación o autonomía y a la participación del Consejo Comunitario de las
Comunidades Negras de la Plata Bahía Málaga, representado legalmente por el
señor Hoovert Eladio Carabalí Playonero, por las razones expuestas en la parte motiva
de esta providencia. TERCERO. INAPLICAR POR INCONSTITUCIONAL, en el presente
caso, la Resolución No. 0121 del 30 de enero de 2012 “Por la cual se convoca a los
representantes legales de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y los
representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a Asambleas
Departamentales y se dictan otras disposiciones”. En consecuencia, se ORDENARÁ al
Ministerio del Interior que expida nuevas directrices para llevar a cabo las elecciones de
los representantes de las comunidades negras ante las comisiones consultivas de Alto
Nivel y departamentales, en un término no superior a seis (6) meses, de conformidad
con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, en particular, teniendo en
cuenta un enfoque diferencial de esta población. Al cabo de dicho término, deberá
enviar un informe al juez de primera instancia, de las actividades desplegadas. También
deberá enviar copia del informe a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General
de la Nación. CUARTO. ORDENAR al Gobernador del Valle del Cauca que una vez
cumplido lo dispuesto en el numeral TERCERO de esta providencia, en un término no
superior a quince (15) días, convoque a sesiones públicas a las comunidades negras de
su departamento, con el fin de llevar a cabo las elecciones de los delegados de estos
grupos ante las comisiones consultivas del orden departamental y nacional. Una vez
realizada la elección, deberá enviar un informe al juez de primera instancia, de las
actividades desplegadas y del nombre de los representantes de las comunidades negras
designados en el departamento del Valle del Cauca y a nivel nacional, para que verifique
el cumplimiento de lo ordenado por esta Corporación. También deberá enviar copia del
informe a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación.
Regla jurídica aplicable: Sí es procedente solicitar, vía acción de tutela, la garantía de los
derechos fundamentales a la libre determinación o autonomía y a la participación de los
pueblos y comunidades indígenas.
Jurisprudencia citada: C-882 del 23 de noviembre de 2011, T-808 del 1 de octubre de
2007
Observaciones: En esta sentencia observo que muchas instituciones estatales no
respetan los derechos fundamentales a la libre determinación o autonomía y a la
participación de los pueblos y comunidades indígenas.

20. Formato de Análisis de Jurisprudencia Nacional
Corporación, número de sentencia o radicación, fecha y magistrado ponente:
 Corporación: Corte Constitucional
 Número de sentencia o radicación: Sentencia C-463/14-Expediente D-10001
 Fecha: Nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014)
 Magistrado ponente: María Victoria Calle Correa
Tema: Autonomía jurisdiccional de pueblos indigenas para resolver conflictos por
autoridades propias y segun normas y procedimiento establecido por cada comunidad
Subtema (s): Conflictos de competencia entre autoridades del sistema juridico nacional y
la jurisdiccion indigena
Hechos relevantes: 1. El señor Camilo Andrés Rodríguez Rodríguez presentó demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 11 de la Ley 89 de 1890, por presunto
desconocimiento del preámbulo, y los artículos 3º, 13 y 246 de la Constitución Política. 2.
Mediante auto del veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013), se admitió la
demanda, únicamente en lo concerniente al cargo por violación del artículo 246 Superior,
y se ordenó comunicar la iniciación del trámite de la demanda a las siguientes personas y
entidades: a la Organización Nacional Indígena de Colombia (Onic), el Consejo Regional
Indígena del Cauca (Cric), la Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del Cauca (Acin),
la Asociación de cabildos y autoridades tradicionales del Consejo Regional Indígena del
Tolima (Crit), el Consejo Regional Indígena de Risaralda, la Organización Indígena de
Antioquia (OIA); a las universidades del Rosario, de los Andes y del Cauca; al Instituto
Colombiano de Antropología e Historia (Icanh), a la Dirección de Asuntos Indígenas,
Minorías y ROM del Ministerio del Interior y de Justicia, al Consejo Superior de la
Judicatura, a la Defensoría del Pueblo, al Procurador General de la Nación, y dispuso la
fijación en lista para la participación de los ciudadanos interesados en el proceso.
Problema (s) jurídico (s): la Sala Plena de la Corte Constitucional determinara si el
artículo 11 de la Ley 89 de 1890, al conferir a los alcaldes municipales y otras autoridades
administrativas (prefectos y gobernadores) la competencia para dirimir conflictos
surgidos entre indígenas de una misma comunidad indígena, o entre estos y el cabildo de
la comunidad correspondiente, desconoce el artículo 246 de la Constitución Política,
norma que establece el derecho fundamental de las comunidades indígenas de resolver
los asuntos internos mediante la aplicación de normas y procedimientos propios
Consideraciones de la Corte (extractos): Los límites a la autonomía indígena.La Corte
Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial sólida en relación con los
criterios más relevantes para la interpretación de los derechos de los pueblos indígenas y
la solución de conflictos entre estos y los derechos individuales de sus miembros. En esta
oportunidad, la exposición gira en torno a tres fallos en los que, recientemente, se han
efectuado reiteraciones con ánimo sistemático de las subreglas desarrolladas por la
Corporación. Estas sentencias son la T-514 de 2009, en la que se efectúa una
actualización de la jurisprudencia unificada ya en la decisión SU-510 de 1998, T-617 de
2010, sobre los factores para decidir conflictos de competencia entre autoridades del
sistema jurídico nacional y la jurisdicción indígena, y T-1253 de 2008, en la que se discutió
la pertinencia de la intervención del juez de tutela en conflictos particularmente intensos,

21. que amenazan con la división de las comunidades indígenas.
Principio “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía”.Este
principio fue formulado por primera vez en la sentencia T-254 de 1994, en los siguientes
términos: “La realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades indígenas
existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor destrucción de su
cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y posterior integración a la "vida
civilizada" (Ley 89 de 1890), debilitándose la capacidad de coerción social de las
autoridades de algunos pueblos indígenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco
normativo objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social dentro de estas
colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan sus usos y
costumbres - los que deben ser, en principio, respetados -, de aquellos que no los
conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la República, ya
que repugna al orden constitucional y legal el que una persona pueda quedar relegada a
los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la
normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones”.
Esas perspectivas encontradas llevaron a la Corte a proferir la decisión de unificación SU-
510 de 1998 (Ipuc contra el pueblo arhuaco). Esta sentencia se originó en un conflicto
entre indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta del pueblo arhuaco o ika, en el que
surgieron divisiones derivadas de la adhesión de un amplio grupo de indígenas de la
comunidad al culto cristiano de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia (Ipuc).
La queja constitucional fue presentada precisamente por los indígenas arhuacos
miembros de la Ipuc y se relacionaba con la presunta existencia de un trato
discriminatorio en su contra, y de la imposición de castigos por parte de las autoridades
tradicionales del resguardo (los mamos), derivado exclusivamente de su decisión de
profesar la fe cristiana.
La Corte no halló comprobada la presunta discriminación que dio origen a la acción de
tutela, señaló que cada uno de los miembros de la comunidad debería tener derecho a
ejercer su libertad religiosa sin hacerse merecedor de una sanción por ese hecho; pero
también concedió protección al derecho a la comunidad a la propiedad colectiva sobre su
territorio, indicando que sin autorización de la comunidad no podría ni abrirse un templo
de la Ipuc dentro del territorio arhuaco, ni adelantarse las prédicas correspondientes.
La Sala Plena decidió acoger entonces las subreglas planteadas en los fallos previos, y
sostuvo acerca de los límites, que:
“Según la jurisprudencia de la Corte (…), la efectividad de los derechos de los
pueblos indígenas, determina que los límites susceptibles de ser impuestos a
la autonomía normativa y jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean
aquellos que se encuentren referidos ‘a lo que verdaderamente resulta
intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre’. En

22. primer lugar, tales bienes están constituidos por el derecho a la vida (C.P.,
artículo 11), por las prohibiciones de la tortura (C.P., artículo 12) y la
esclavitud (C.P., artículo 17) y por la legalidad del procedimiento y de los
delitos y de las penas (C.P., artículo 29). En efecto, como lo ha manifestado la
Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero consenso intercultural; (2)
los anotados derechos pertenecen al grupo de derechos intangibles que
reconocen todos los tratados internacionales de derechos humanos y que no
pueden ser suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto armado (Pacto
de Derechos Civiles y Políticos [Ley 74 de 1968], artículo 4-1 y 2; Convención
Americana de Derechos Humanos [Ley 16 de 1972], artículo 27-1 y 2;
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes [Ley 78 de 1986], artículo 2-2; Convenios de Ginebra [Ley 5 de
1960], artículo 3°; Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 15-1 y
2); y, (3) con relación al derecho a la legalidad del procedimiento y de los
delitos y de las penas, el artículo 246 de la Constitución hace expresa
referencia a que el juzgamiento se hará conforme a las ‘normas y
procedimientos’ de la comunidad indígena, lo cual supone la preexistencia de
los mismos respecto del juzgamiento de las conductas”.
Posteriormente, la Corte recordó en la citada SU-510 de 1998 que los derechos
fundamentales son mínimos de convivencia social y que deben estar protegidos de la
arbitrariedad de las autoridades:
“La Corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía
de las autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la
realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la
dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales
de los miembros de la comunidad”
La jurisprudencia constitucional ha identificado al menos cuatro escenarios en los cuales
la aplicación de la justicia indígena debe enfrentar tensiones con otros principios
constitucionales, y a ellos se ha hecho referencia en los antecedentes normativos de esta
providencia:
(i) Dificultades relativas a la imposición de penas corporales y el respeto por la
prohibición de tratos o penas crueles, inhumanas y degradantes; (ii) asuntos en los que se
discute la eventual violación al debido proceso del acusado; (iii) casos en los que el
debate gira en torno al riesgo de impunidad o, de forma más amplia, al debido proceso
de las víctimas. Y (iv), supuestos en los que existen buenas razones para que el trámite
sea conocido por la justicia indígena y buenas razones para que lo asuma la justicia
ordinaria (es decir, casos difíciles en materia de competencia).
En relación con la primera tensión, la Sala destaca la necesidad de aplicar la diversidad
cultural, no sólo como principio constitucional, sino también como criterio de

23. interpretación. Hacerlo implica de una parte crear un diálogo a la vez multicultural e
interdisciplinario. La intervención de las comunidades explicando sus sistemas de
regulación y el sentido de las sanciones que aplican, así como el aporte de los conceptos
antropológicos, son un insumo invaluable para la adopción de decisiones respetuosas de
la autonomía indígena y los derechos individuales de las personas que se auto reconocen
como indígenas.
Constituyen ejemplos de esa orientación la sentencia T-523 de 1997, en la que la Corte
aceptó la interpretación que efectuaba la comunidad correspondiente de la pena
del fuete, así como los conceptos antropológicos, que ubicaron su origen en la colonia,
como una pena impuesta a los indígenas por los españoles, pero explicarlo a su vez cómo
fue concebida posteriormente como un rayo purificador.
Finalmente, la sentencia T-728 de 2002, muestra cómo la Corte consideró que las
circunstancias del hecho punible alejaban a la persona imputada de su comunidad, sus
costumbres y valores culturales. En efecto, la persona fue investigada y juzgada por
tráfico de estupefacciones, y utilizó a su hija para ocultar las sustancias psicoactivas. El
notable desprendimiento de su cultura, así como la forma en que se llevó a cabo del
delito llevaron a la Corte a concluir que debía ser asumido por la justicia ordinaria.
La aplicación del criterio de diversidad cultural en la interpretación de estos trámite, y el
diálogo interno, no significan tampoco que la Corte haya decidido los casos con base
exclusiva en el entendimiento de las comunidades indígenas, pues de ser así resultaría
muy difícil la protección de los derechos fundamentales individuales. En el primer caso
(relativo a la pena de fuete), la Corte aplicó un test de proporcionalidad a la sanción, y
concluyó que por el lugar del cuerpo en que se aplicaba la pena, y las circunstancias en
las que se imponía la sanción, no afectaba de forma desproporcionada la integridad
personal del sancionado.
En el segundo (conflicto entre indígenas ika tradicionales y la Ipuc), la decisión fue
producto de la ponderación, y si bien la Corte consideró que la comunidad arhuaca o ika
podía prohibir la apertura del templo evangélico y las prédicas dentro de su territorio
colectivo, cada uno de los miembros de la comunidad podía también escoger su creencia
religiosa, sin que ello diera lugar a sanciones.
En el último caso (tráfico de estupefacientes), finalmente, fue la pérdida de identidad y
diversidad de la víctima el aspecto esencial para la definición de la competencia.
En otras decisiones, la Corporación ha considerado válida la inexistencia de una segunda
instancia, primero, porque este principio puede tener excepciones según la propia
Constitución Política; segundo, porque dentro de las comunidades indígenas es usual que
no exista este mecanismo de control de las decisiones, y por lo tanto su exclusión del
procedimiento resultaría previsible para la comunidad; y finalmente, porque en algunos
de los medios de composición internos, especialmente asociados a mecanismos como el

24. descubrimiento de la verdad en comunidad, la segunda instancia puede resultar
simplemente incomprensible. (Ver, también, la sentencia T-523 de 1997, ya citada, así
como la sentencia T-514 de 2009).
En la sentencia T-514 de 2009, la Corte conoció de la existencia del Tribunal Superior
Indígena del Tolima, iniciativa asumida por un conjunto de cabildos de ese departamento,
con el propósito de crear un sistema de control de legalidad de las decisiones de los
cabildos. Precisamente esas asociaciones hallaron en la actuación de los cabildos
mediante un auto diagnóstico, problemas como “la impunidad derivada de relaciones de
amiguismo, compadrazgo y familiaridad entre autoridades indígenas y los miembros de la
comunidad que no son juzgados”
Otros aspectos que la Corte ha considerado inviolables del debido proceso, hacen
referencia a (i) la responsabilidad penal individual, considerando ilegítima la extensión de
una sanción a la familia del procesado (T-254 de 1994 y T-804 de 2011); (ii) la
proporcionalidad entre la sanción y la pena (T-349 de 1996).
Los derechos de las víctimas deben ser protegidos en la jurisdicción indígena, pues hacen
parte también del debido proceso, y porque así lo disponen distintos compromisos
constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos. Estos derechos
comprenden la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. Es
importante señalar, sin embargo, que estos derechos deben ser entendidos también en
“clave” de diversidad cultural. Eventualmente las sanciones de una comunidad pueden
resultar inocuas para la sociedad mayoritaria, acostumbrada a la pena de prisión para
todas las faltas graves. Sin embargo, la pena de prisión puede ser incompatible con los
procesos de armonización que utilizan algunas comunidades indígenas, especialmente si
esta no permite la armonización de las relaciones entre familias, aspecto que suele ser
uno de los principales objetivos de la justicia indígena.
La Corte ha avalado la aplicación de este tipo de sanciones, siempre que estas respondan
a una decisión autónoma de las comunidades. Pero ello no es un presupuesto para la
eficacia de los derechos de las víctimas. El aspecto que debe verificarse con mayor
cuidado y rigurosidad para lograr su eficacia es, según se expresó ampliamente en la
sentencia T-617 de 2010, la existencia de una institucionalidad capaz de ejercer la
coerción y asegurar la paz entre los miembros y las familias del resguardo.
A su turno, los problemas difíciles de resolver en materia de competencia (por ejemplo, el
caso hipotético de una persona no indígena que incurre en una conducta castigada tanto
por la sociedad mayoritaria como por la comunidad indígena interesada, pero en cada
una con penas diferentes), deben resolverse mediante un análisis ponderado de los
cuatro elementos de competencia. Pero el juez constitucional o el encargado de resolver
conflictos de competencia no está facultado prima facie para evaluar la compatibilidad
entre las normas internas y el derecho mayoritario, sin perjuicio de que por medio de la
acción de tutela se discuta la conformidad de las decisiones indígenas con la Carta

25. Política.
Por ello, esos factores de competencia se descomponen a su vez en un conjunto
de subreglas y criterios de interpretación que fueron expuestos por la Corporación de
forma amplia y sistemática en la sentencia T-617 de 2010.
Norma (s) específica (s) que se analiza (n) o sirven de sustento para la motivación de la
sentencia: Artículos 11, 12,17,29 de la constitución política, ley 74 de 1968, ley 16 de
1972, ley 78 de 1986 y ley 89 de 1890
Decisión: Declarar INEXEQUIBLE el artículo 11 de la Ley 89 de 1890.
Regla jurídica aplicable: Sí es procede la demanda de inconstitucionalidad cuando se
vulnera la autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas.
Jurisprudencia citada: T-552 de 2003, T-514 de 2009, SU-510 de 1998, T-617 de 2010, T-
1253 de 2008
Observaciones: Esta sentencia es de gran importancia por su recopilación jurisprudencial
para esta línea jurisprudencial porque nos muestra que realmente en estos últimos años
son múltiples los casos donde no se ha garantizado por parte del Estado la autonomía y
autodeterminación a los pueblos indígenas y es por esto que los vacíos y tenciones
generadas entre el derecho ordinario y el derecho indígena son los altos tribunales los
que han tenido que por medio de sus sentencia de inconstitucionalidad o de tutela llenar
los vacíos por la ausencia de una ley que en realidad asegure para los indígenas
colombianos una real seguridad jurídica.
CONCLUSIÓN
Con esta línea jurisprudencial se muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción
indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan
autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer
normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la
Constitución y la ley y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación
de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos
conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas que se extiende
no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad
de creación de ‘normas y procedimientos’, mientras que los dos segundos constituyen los
mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto
del ordenamiento nacional.
Lo anterior nos muestra que es necesario que el legislador expida una ley de coordinación
ínter jurisdiccional, la jurisprudencia de Consejo Superior de la Judicatura y la Corte
Constitucional deben llenar ese vacío legal y mientras la ley no exista y mientras esto pasa
múltiples personas jurídicas públicas o privadas seguirán vulnerándole la autonomía y
autodeterminación a los pueblos y comunidades indígenas cuestión que se ve reflejada
todos los días con sentencias de inconstitucionalidad y de tutela.