Evolución jurisprudencia - Alier Hernández

Lectura 1.
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO
En un sistema jurídico casi totalmente legislado, como el
colombiano 1
, resulta cuando menos curioso encontrar una
teoría cuyo origen y desarrollo pertenecen a la iniciativa
del juez.
Es lo que ha ocurrido con la teoría de la responsabilidad
extracontractual del Estado, de corte netamente
pretoriano, cuyos fundamentos, principios y proyecciones
obedecen a la capacidad creadora de la jurisdicción
contencioso administrativa, apoyada – claro está – en
principios y preceptos constitucionales, en deducciones de
la jurisprudencia extranjera y en logros de la doctrina.
Para tener una idea cabal de este aserto inicial, es
menester advertir que ni la Constitución Política de 1.886
–bajo cuya vigencia se inicia la jurisdicción especializada y
se consolida la teoría -, ni la ley, establecían norma alguna
que, de manera general, dispusiese la indemnización de
los perjuicios que el Estado causara con su actividad a
una persona cualquiera. 2
1
De allí que el artículo 230 de la Constitución Política prescriba: “Los jueces en sus providencias,
sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales
del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.”.
2
Existían sí normas atinentes a puntos específicos, tales como las siguientes: a) el artículo 30 de la
Constitución Política de 1886, luego de la reforma del Acto egislativo No. 1 de 1936, sobre
indemnización en los casos de expropiación por motivos utilidad pública; b) el artículo 31 de la
Constitución Política de 1886, que establecía indemnización en favor de las personas que fueran
privadas del ejercicio de una actividad lícita como consecuencia de la creación de un monopolio
estatal; c) el artículo 33 de la Constitución Política de 1886, que preveía la indemnización para la
expropiación en los casos de guerra para atender el restablecimiento del orden púbico; d) la ley 38
de 1918, que contemplaba la responsabilidad por los daños producidos con la ocupación de
inmuebles por motivo de trabajos públicos.

1.- LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA.
La Corte Suprema de Justicia – en sus Salas de Casación
Civil y de Negocios Generales – fue la encargada – por la
atribución general de competencia que detentó hasta
1964- , de dirimir los conflictos atinentes a este tema 3
,
siendo, por consiguiente, la primera corporación judicial
que enfrentó el problema de la carencia normativa sobre
el particular.
Puesta en tal circunstancia y teniendo presente que la
falencia anotada no podía servirle de pretexto para
negarse a decidir 4
, acudió a la aplicación de las normas
que, en el código civil, regulan la responsabilidad
extracontractual de los particulares 5
, constituyendo este
procedimiento una primera época en la evolución de la
responsabilidad extracontractual del Estado, la cual –
según lo reconoció la propia Corte y lo dedujo la doctrina
nacional -, comprendió dos períodos sucesivos en el
tiempo y en la evolución de la teoría.
1. Inicialmente, la Corte encontró el fundamento
normativo de la responsabilidad extracontractual del
3
De conformidad con lo reglado en los artículos 261 a 269 de la ley 167 de 1941, la Jurisdicción
Contencioso administrativa tenía competencias para conocer los casos de responsabilidad por por los
daños producidos con la ocupación de temporal o permanente de inmuebles por motivo de trabajos
públicos (mediante sentencia del 20 de junio de 1995 de la Corte Suprema de Justicia, dictada en
ejercicio de funciones de tribunal de control de constitucionalidad, declaró la inexequibilidad parcial
de tales normas, en aquella parte relacionada con la ocupación permanente, por estimar que tales
eventos debían ser competencia de la jurisdicción oridinaria).
4
De una parte, el artículo 8º de la ley 153 de 1.887 dispone: “Cuando no haya ley exactamente
aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y
en su defecto, la doctrina cosntitucional y las reglas generales de derecho.”; y de otra, de modo
explícito el artículo 48 ibídem establece: “Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar
pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por
denegación de justicia.”.
5
Artículos 2341 al 2359 del Código Civil.
2

Estado en los artículos 2347 y 2349 del código civil 6
, tesis
que también aplicó a la responsabilidad civil
extracontractual de las personas jurídicas de derecho
privado, lo cual equivale a decir que el sustento de la
obligación indemnizatoria estuvo constituido por las
llamadas culpa in eligendo y culpa in vigilando de la
administración, las cuales, por lo demás, se presumían. 7
2. Con posterioridad, La Corte estimó que la del Estado
era una responsabilidad directa fundada, por
consiguiente, en el artículo 2341 del código civil 8
, y, en
consecuencia, de naturaleza subjetiva.
Aunque las líneas jurisprudenciales no se trazan con la
limpieza que quisiera la doctrina, pues se trata de
esquemas que van surgiendo de una manera natural y
progresiva, se puede sostener que a esta tesis llegó la
Corte por un doble camino que, poco a poco, fue
separando la responsabilidad de las personas jurídicas de
derecho privado de la correspondiente a las de derecho
6
El artículo 2347 del Código Civil preceptúa: “Responsabilidad por el hecho ajeno. Toda
persona es responsable, no solo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino
del hecho de aquellos que estuvieren a su cargo”; por su parte, el artículo 2349 ibídem dispone:
“Daños causados por los criados o sirvientes. Los amos responderán del daño causado por sus
criados o sirvientes, con ocasión del servicio prestado por estos a aquellos; pero no respondían si
se probare o apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se han comportado de un modo
impropio, que los amos no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la
autoridad competente; en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos criados o
sirvientes.”.
7
Al respecto pueden consultarse los textos de Antonio José de Irisarri R.”La Responsabilidad de la
Administración Pública por falla o culpa del servicio en Colombia” , en la obra colectiva “La
Responsabilidad de la Administración Pública” U. Externado de Colombia - 1986;Juan Carlos Henao
“Presentación General de la Responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia” en la obra
“Jornadas Colombo-Venezolanas de Derecho Público” U. Externado de Colombia 1996., y la
sentencia del 28 de octubre de 1976 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, expediente 1482, Actor Banco Bananero del Magdalena vs.
Nación. Esta tesis se mantuvo, aproximadamente hasta 1.938.
8
Esta norma del Código Civil dice textualmente: “Responsabilidad extracontractual. El que ha
cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin
perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.”.
3

público: la denominada “teoria organicista” 9
, y la “falla del
servicio”. 10
Sin duda, el tránsito que hiciera la responsabilidad
patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia sienta las bases indispensables para
que el Consejo de Estado – a partir de 1.964 -, prosiguiera
su construcción; vale la pena hacer notar, en este
recorrido, que la Corte, pese a descubrir y aplicar la “falla
del servicio” como instrumento a través del cual fue
posible comprometer, directamente, la responsabilidad
civil del Estado abandonando las culpas “in eligendo” e
“in vigilando” propias de la responsabilidad civil por el
9
La reponsabilidad directa del Estado, fundada en la llamada tesis organicista, fue incorporada por
la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de mayo de 1944, y reiterada luego en sentencias
del 27 de octubre de 1947, 16 de abril de 1955, 6 de diciembre de 1959, 1º de septiembre de 1960, 14
de abril de 1961 y 30 de junio de 1962, providencia ésta última en la cual se señalaron como
características de este régimen de la responsabilidad estatal, las siguientes: “a) En toda entidad
jurídica, privada o pública, hay agentes representativos, depositarios de la voluntad de la persona
moral y agentes auxiliares, no representativos ni depositarios de esa voluntad; b) Sólo la culpa de
los primeros repercute directamente sobre la entidad moral, dado el carácter representativo que
ostentan; en tanto que la culpa de los agentes auxiliares, por carecer de dicho carácter, no genera
sino un responsabilidad del ente colectivo; c) Subsiste el factor culpa como causa generadora de
la responsabilidad, y debe por lo tanto, probarse el hecho dañoso concreto de un agente
determinado; d) Para exonerar, la persona jurídica de la responsabilidad por el daño se debe
probar un factor extraño (caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de la víctima); se de un agente
auxiliar, le basta demostrar ausencia de culpa; e) Prescribe la acción contra la persona moral, en
el primer caso, conforme a las reglas comunes, y en el segundo, en tres años. En este, contra el
subalterno o auxiliar según las normas ordinarias; y f) Se funda esta tesis, en lo que atañe a los
agentes representativos, en el artículo 2341 del C.C., que ordena responder por el perjuicio
causado a otro, y en lo que respecta a los demás, en los premencionados artículos 2347 y 2349,
asiento de la responsabilidad indirecta”.
10
La responsabilidad directa del Estado sobre la base de la falla del servicio, fue adpotada por
primera vez en sentencia del 21 de agosto de 1939 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema
de Justicia, en la que se afirmó, que la responsabilidad derivaba del deber del Estado de prestar a la
comunidad los servicios públicos, y por ende, el daño originado en irregularidades o deficiencias de
éstos debía ser reparado por la administración, porque para tal deducción la consideración de la culpa
imputable al agente encargado de poner en actividad dichos servicios es secundaria; la base de la
responsabilidad no consiste en la falta de selección del personal o en la vigilancia de éste. En
sentencia del 30 de junio de 1962, esa misma Corporación identificó las siguientes características de
la responsabilidad del Estado: a) Se sustituye la noción de culpa individual del agente por la de falla
del servicio o culpa de la administración; por lo tanto, desaparece la necesidad de probar la acción u
omisión del agente, porque se aplica un concepto de culpa anónima; b) se presume la culpa de la
persona jurídica, no por el deber de elegir y vigilar a sus agentes, sino por el deber primario que le
corresponde de prestar los servicios públicos; c) a la víctima le es suficiente con con demostrar la
falla y el daño; d) si el daño se produce por un agente determinado, la responsabilidad es solidaria
con la administración, con derecho de repetición de ésta frente a aquél; e) los eximentes de la
responsabilidad serán: el caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa de la víctima; f) los actos u
omisiones del agente por fuera del servicio generan responsabilidad exclusiva del agente; g) no se
trata de una responsabilidad de carácter objetivo, sino basada en el concepto de culpa; h) su
fundamento jurídico es el artículo 2341 del Código Civil.
4

hecho ajeno, no superó – sin embargo – la aplicación del
código civil como fundamento normativo de la obligación
indemnizatoria; esta conclusión es muestra adicional del
carácter eminentemente legislado que reviste el derecho
colombiano, característica que hizo más difícil la
búsqueda de un fundamento de derecho público para la
responsabilidad del Estado y que hace más meritoria la
tarea cumplida por el Consejo de Estado – y, en general,
por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo- como
pasa a verse enseguida.
2.- LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO.
Este capítulo requiere de varias advertencias iniciales.
En primer lugar, si bien en el año de 1.964 11
se trasladan,
de una manera general, las competencias atinentes a la
responsabilidad extracontractual del Estado de la sede de
la jurisdicción civil ordinaria a la de lo contencioso
administrativo, tal cosa no significa que antes de ese año
esta última careciera de atribuciones en esta materia, 12
ni
que, con posterioridad al mismo, tales asuntos fuesen de
su conocimiento exclusivo. 13
En segundo término, que varias de las diversas Secciones
que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo
11
El artículo 20 del decreto 528 de 1964 (dictado con base en las facultades extraordinarias
conferidas al Presidente de la República mediante la ley 27 de 1963), dispuso: “La jurisdicción
contencioso administrativa está instituida para definir los negocios originados en las decisiones que
toma la administración, en las operaciones que ejecute y en los hechos que ocurran con motivo de
sus actividades, sin excepción de los casos contemplados en los numerales 2º y 3º del artículo 73 de
la ley 167 de 1941.”.
12
Cfr. nota 3.
13
En efecto, según el artículo 31 del decreto 3130 de 1968 (cuya vigencia se mantuvo hasta la
expedición de la ley 489 de 1998), los actos y hechos que las empresas industriales y comerciales del
Estado y las sociedades de economía mixta realizaran para el desarrollo de sus actividades
industriales y comerciales, estaban sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción
ordinaria, según las reglas de competencia previstas en el Código de Procedimiento Civil.
5

del Consejo de Estado, cinco en total, 14
conocen de
fenómenos propios de la responsabilidad estatal, sobre
todo, a través de la denominada “acción de nulidad y
restablecimiento del derecho”, o lo que es lo mismo, de la
responsabilidad del Estado fundada en la ilegalidad del
acto administrativo unilateral; 15
sin embargo, la que tiene
más estrecha relación con el tema es sin duda la Sección
Tercera 16
, amen de la propia Sala Plena, esta última a
14
La Sala de Consulta y Servicio Civil carece de funciones jurisdiccionales
15
El artículo 85 del Código Contencioso Administrativo expedido den 1984, con la modificación
implementada por el artículo 15 del decreto-ley 2304 de 1989 señala: “Acción de nulidad y
restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una
norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en
su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien
pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó
indebidamente.” Sobre esa precisa materia, para efectos de la distribución de los negocios de
competencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, el Reglamento del Consejo de Estado en el
artículo 1º del Acuerdo No. 39 de 1990, en concordancia con lo señalado en el artículo 10º del
Acuerdo No. 2 de 1971, modificado por el Acuerdo No. 1º de 1978, entre otros asuntos, asigna los
siguientes a cada una de sus cinco Secciones: Sección Primera: a) Los procesos de nulidad y
restablecimiento del derecho que vesrsen sobre materias no asignadas a otras Secciones; b) el
recurso de extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los
tribunales administrativos en asuntos relacionados con la competencia de esta Sección; Sección
Segunda: a) los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral no
provenientes de un contrato de trabajo; b) el recurso de extraordinario de revisión contra las
sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos en asuntos relacionados con
la competencia de esta Sección; Sección Tercera: a) los procesos de nulidad y restablecimiento del
derecho en materia contractual, minera, petróleos y agraria; b) el recurso extraordinario de revisión
contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos
relacionados con la competencia de esta Sección; Sección Cuarta: a) los procesos de nulidad y
restablecimiento del derecho que versen sobre actos administrativos relacionados con impuestos y
contribuciones; b) los precesos de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, distintos a los de
carácter laboral, relacionados con actos administrativos expedidos por las siguientes entidades y
organismos: Consejo de Política Económica y Fiscal (COMPES), Junta Monetaria, Superintendencia
Bancaria y de Control de Cambios, Comisión de Valores, Banco de la República y su Oficina de
Cambios, Instituto Colombiano de Comercio Exterior (suprimido por el decreto ----) y el Fondo de
Garantías de Instituciones Financieras; c) el recurso extraordinario de revisión contra las sentencias
de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la
competencia de esta Sección.
16
De conformidad con lo establecido en el Reglamento Interno del Consejo de Estado (Acuerdos Nos.
2 de 1971 y 1º de 1978), en particular por lo preceptuado en el artículo 1º del Acuerdo No. 39 de
1990, a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo le corresponde conocer de los
siguientes asuntos: “1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre
asuntos contractuales, mineros, petroleros y agrarios. 2. Los procesos de expropiación en materia
agraria. 3. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre las materias
enunciadas en el numeral primero. 4. Las controversias de naturaleza contractual. 5. Los
preocesos de reparación directa por hechos, omisiones u operaciones administrativas a que se
refieren el artículo 86 del C.C.A. y el inciso 3º del artículo 35 de la Ley 30 de 1988. 6. Los
procesos relacionados con la extinción de la condición resolutoria de los baldíos nacionales,
conforme al artículo 7º de la ley 52 de 1931. 7. Los procesos relacionados con la declaración
administrativa de extinción del dominio de predios agrarios. 8. Los procesos de nulidad de los
laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos administrativos, o de derecho
privado de la administración en que se haya incluido cláusula de caducidad. 9. El recurso
extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales
administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección.”.
6

través de los recursos extraordinarios y de otras fórmulas
legales.17
Finalmente – y como se ha expuesto hasta ahora -, la
Constitución Política de 1.886 no contenía una norma que
sirviera de fundamento general a la obligación del Estado
de indemnizar los perjuicios que causara con su actividad
o que se produjeran con ocasión de la misma,
circunstancia que determinó un notable esfuerzo
jurisprudencial que finalmente logró la necesaria
autonomía de esta institución respecto de la similar
existente en el derecho privado en relación con los daños
causados entre particulares, dotándola de reglas propias
extraidas, fundamentalmente, de los principios de la
Constitución Política de 1886.
El Consejo de Estado, desde el año de 1947, había
mostrado, con suma claridad, la tendencia de apartarse,
en materia de responsabilidad estatal, de las normas del
código civil, porque encontró suficientes las que
17
Ségun lo reglado en el artículo 185 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el
artículo 57 de la ley 446 de 1998, “El recursos extraordinario de revisión procede contra la
sentencias ejecutoridadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado y por los tribunales administrativos, en única o segunda
instancias”, recurso éste que, por disposición del artículo 186 ibídem, corresponde decidir a la Sala
Plena de esa Corporación. Así mismo, en cuanto al recurso extraordinario de súplica, el artículo 194
de la codificación en referencia, igualmente modificado por el artículo 57 de la ley 446 de 1998,
señala que éste “procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las
secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la
violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o
interpretación errónera de las mismas (…) Si la Sala hallare procedente la causal invocada,
infirmará la sentencia recurrida y dictará la que deba reemplazarla (…).”. Por su parte, el artículo
37 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (ley 270 de 1996) le asigna, entre otras, las
siguientes competencias a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: “(…) 2. Conocer de
todos los procesos contencioso administrativos cuyo juzgamiento atribuya la ley al Consejo de
Estado y que específicamente no se hayan asignado a las Secciones; (…) 4. Resolver los recursos
extraordinarios que sean de su competencia; (…) 5. Resolver los asuntos que le remitan las
secciones por su importancia jurídica y trasecendencia social si, por estimar fundado el motivo,
resueleve asumir competencia; (…) 6. Conocer de los procesos que le remitan las secciones para
cambiar o reformar la jurisprudencia de la corporación; (…).”.
7

consagraba la ley 167 de 1.941. 18
,para determinar la
indemnización de los perjuicios que el Estado causaba,
incluso, si su conducta estuvo ajustada a derecho. Dijo el
Consejo en esa oportunidad :
“ No quiere (La Nación) que nadie sufra perjuicios, pero si las
circunstancias de un momento dado determinan fatalmente a
obrar, así sea con aplicación del principio según el cual el
interés general prevalece sobre el interés individual, viéndose
el Estado en la necesidad de realizar actuaciones capaces de
lesionar a alguien, aunque involuntariamente, establece la
forma de dejarlo completamente indemne. Y tal es lo que
sucede con el Código Contencioso Administrativo en vigor” 19
Luego de distinguir entre vía de hecho, entendida como
una actuación ilegítima, y operación administrativa,
entendida como una actuación legítima del Estado, llega a
la conclusión de que la causa del daño reclamado en el
caso concreto es una conducta de esta última naturaleza,
lo cual le permite formular el principio según el cual “... el
derecho de obrar no excluye la indemnización.”
De modo que, tanto por las reglas allí trazadas, como por
la época en que se profiere, en este fallo “Aparece
consagrada... la responsabilidad del Estado, por los
hechos y las operaciones administrativas,
jurisprudencialmente, en forma que no podrá encontrar
fundamentos en el código civil, sino que ellos surgen, para
el Consejo de Estado, por interpretación del C.C.A. y de
las normas tutelares de la Constitución Política”, como lo
18
Los arts. 67 y 68 del C.C.A. de 1.941 disponían: “Artículo 67. La persona que se crea lesionada en
un derecho suyo establecido o reconocido por una norma de carácter civil o administrativo podrá
pedir que además de la anulación del acto se le restablezca en su derecho.
La misma acción tendrá todo aquel que se hubiere hecho parte en el juicio y demostrado su derecho.
“Artículo 68. También puede pedirse el restablecimiento del derecho cuando la causa de la
violación es un hecho o una operación administrativa. En este caso no será necesario ejercitar la
acción de nulidad, sino demandar directamente de la administración las indemnizaciones o
prestaciones correspondientes,
19
Sentencia del 29 de julio de 1947. Actor : El Siglo S.A., C.P. Dr.Gustavo A. Balvuena.
8

reconociera la propia Corporación en la sentencia del 28
de octubre de 1976, que hace una interesante
reconstrucción del camino recorrido por la jurisprudencia
hasta ese año.20
El esfuerzo por fundar la responsabilidad del Estado en
reglas distintas de las establecidas en el Código Civil para
los particulares, sin que tal formulación significara – para
todos los casos – una oposición normativa, constituyó, a
partir de entonces, una constante en la jurisprudencia del
Consejo.
Así, por ejemplo, en sentencia de 30 de septiembre de
1.960, sostuvo:
“ ...La responsabilidad del Estado... no puede ser estudiada y
decidida con base en las normas civiles que regulan la
responsabilidad extracontractual sino a la luz de los principios y
doctrinas del Derecho Administrativo en vista de las diferencias
sustanciales existentes entre éste y el derecho civil, dadas las
materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y
el plano en que se encuentran colocados” 21
.
Posteriormente 22
, el Consejo mostraría más claramente, el
entramado constitucional y legal que servía de base a la
obligación indemnizatoria del Estado, al dejar establecido
que:
“ En la Constitución Nacional se echaron las bases de las
ideas analizadas y en el código contencioso
administrativo se desarrollaron ampliamente,
estructurándose así un sistema jurídico autónomo y
congruente sobre responsabilidad del Estado, que hizo
20
Este trabajo seguirá de cerca el dicho fallo de la Sección Tercera, cuyo ponente fue el Dr. Jorge
Valencia Arango, y el actor el Banco Bananero del Magdalena.
21
Citada en el fallo antes mencionado.
22
Sentencia de 2 de nov. de 1.960. C.P. Dr. Carlos Gustavo Arrieta.
9

inoperante en estas materias, la reglamentación del
derecho privado.” 23
En cuanto a las anunciadas bases constitucionales,
comenzó por el art. 2º que determinaba que “ los poderes
públicos se ejercerán en los términos que la Constitución
señala”, 24
el cual, dijo, consagraba las tesis más
importantes del derecho público moderno, a saber, el
principio de legalidad, la autolimitación del poder público
y el del Estado de Derecho, “ cuya contrapartida necesaria
es la responsabilidad.” Prosiguió con el art. 16, por el cual
“ Las autoridades de la República están instituidas para
proteger a todas las personas residentes en Colombia en
sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares.” 25
, del cual dijo que allí “...se consagran en
términos generales, los deberes, derechos y obligaciones
de la administración pública frente a los deberes,
derechos y obligaciones de los particulares, y se establece
un régimen jurídico de equilibrio entre aquéllas y éstos.
Se estructura así la típica relación de derecho público que
la Constitución desarrolla en los artículos siguientes. El
deber de la administración es proteger a las personas
contra la agresión jurídica proveniente de los particulares,
pero con mayor razón aún tutelarlas contra los actos y
hechos de las propias autoridades. Si la lesión ocasionada
por un tercero implica la indemnización del daño, la que
es causada por el mismo protector de ese derecho, ha de
determinar, por lo menos, idénticas consecuencias
23
idem
24
En la Constitución vigente, hay una norma equivalente en el art. 3º., según el cual.......copiarlo.
25
La norma equivalente está consagrada hoy en el inciso 2º. Del art. 2º. De la Constitución de 1.991,
que establece.......copiarlo.
10

jurídicas.”; extendió sus reflexiones al Título Tercero de la
Constitución, relativo a los derechos civiles y garantías
sociales, trajo a cuento el art. 33 del que, dijo,
consagraba una responsabilidad objetiva del Estado 26
,y
concluyó : “ En los textos analizados se echan las bases de
la responsabilidad del Estado en razón de sus actos y de
sus hechos, en los artículos 136 y siguientes de la
Constitución se crea una jurisdicción especial para
conocer de esta clase de negocios, y en el código
contencioso administrativo se complementan aquellos
principios, se adiciona esa organización y se establecen
las acciones y procedimientos aplicables. Queda así
consagrado el derecho adjetivo, y una jurisdicción
autónoma para decidir de las controversias de derecho
público.”
La importancia de la labor jurisprudencial en esta época
inicial surge evidente, pues desligó la deducción de
responsabilidad patrimonial del Estado, sobre todo la
extracontractual, de las regulaciones del Código Civil y la
situó en preceptos de derecho público contenidos en la
Constitución Política de 1886 y en el Código Contencioso
Administrativo para entonces vigente, en los cuales – en
realidad – nunca fue consagrada tal obligación
indemnizatoria. Sin embargo, sólo las bases trazadas por
el esfuerzo interpretativo del juez permitieron,
inicialmente, la construcción de diversos regímenes de
26
Dicha disposición establecía: “Artículo 33.- En caso de guerra y sólo para atender al
restablecimiento del orden público, la necesidad de una expropiación podrá ser decretada por
autoridades que no pertenezcan al orden judicial y no ser previa la indemnización.
En el expresado caso la propiedad inmueble sólo podrá ser temporalmente ocupada, ya para atender a
las necesidades de la guerra, ya para destinar a ella sus productos, como pena pecuniaria impuesta a
sus dueños conforme a las leyes.
“La Nación será siempre responsable por las expropiaciones que el gobierno haga por si o por medio
de sus agentes.
11

responsabilidad patrimonial del Estado y, luego, facilitaron
el camino para que tuviese entrada fácil una cláusula
general de responsabilidad de naturaleza constitucional,
cosa que vino a ocurrir en la Constitución Política de 1991,
cuyo artículo 90 dispone :
“ El Estado responderá patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, causados por la
acción o la omisión de las autoridades públicas.”
Sin embargo, entre esta disposición constitucional y el
trabajo inicial para lograr una adecuada autonomía entre
el fundamento de la responsabilidad del Estado y la de los
particulares, transcurrió una larga y ardua tarea del juez
que se tradujo en la deducción de diversos regímenes de
responsabilidad estatal. De igual manera, luego de la
vigencia de la norma constitucional que he citado, los
esfuerzos del juez han continuado en orden a imprimirle
una adecuada y justa inteligencia.
De estas dos etapas me ocuparé en seguida, brevemente.
LOS REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
COLOMBIANO, CON ANTERIORIDAD A LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1.991.
Dos regímenes de responsabilidad estatal había visto
nuestro ordenamiento jurídico como los de mayor
importancia, a saber : un régimen de responsabilidad
subjetiva y otro de responsabilidad objetiva. Siendo los
dos sistemas de responsabilidad directa, siempre se
encontró que el primero, caracterizado porque la
12

declaración de responsabilidad patrimonial requería que
la causa del daño constituyese una falla del servicio
imputable al Estado, representaba la regla general de la
responsabilidad estatal, en tanto que todos los demás,
entre los cuales por supuesto el de responsabilidad
objetiva, eran regímenes de excepción.
Tal circunstancia, fruto del carácter de contralor
jurisdiccional del juez administrativo en relación con la
administración pública, determinaba que, en muchas
oportunidades, en que un asunto podía resolverse por las
reglas de la responsabilidad sin falta u objetiva, se
decidieran, al final, subjetivamente, cuando se encontraba
probada la falla del Estado.
Bajo tal régimen, cuya calificación de “subjetivo” ha sido
cuestionado por algún sector de la doctrina 27
, la
responsabilidad estatal quedaba comprometida siempre
que concurrieran estos elementos :
“ a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por
omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del
servicio. La falta o falla de que se trata, no es la personal del
agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la
administración.
b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o ha
dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente,
ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano.
c) Un Daño, que implica la lesión o perturbación de un bien
protegido por el derecho, bien sea civil, administrativo, etc.,
con las características generales predicadas en el derecho
privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto,
determinado o determinable, etc.
27
Hernan Guillermo Aldana Duque pgs. “La responsabilidad objetiva de la Administración Pública
en Colombia”, en “La Responsabilidad de la Administración Pública”, citada.
13

d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la
administración y el daño, sin la cual aun demostrada la falta o
falla del servicio, no habrá lugar a indemnización.” 28
Resulta interesante destacar cómo el art. 16 de la C.P. de
1.886 tuvo una doble utilización por la jurisprudencia; en
primer término constituyó el eje normativo alrededor del
cual se diseñó la base de derecho público que debería
soportar la institución de la responsabilidad
extracontractual del Estado; en segundo lugar, sirvió – en
buena parte de los casos en que el Consejo de Estado no
encontraba una regla legal clara que estableciera una
obligación a cargo del Estado para deducir, de su
transgresión, una falla del servicio-, para encontrar el
deber estatal incumplido en el caso concreto. 29
Quizás por la poca o nula aplicación de las normas que
establecían la responsabilidad civil del funcionario público,
cuando la condena se debiera a una culpa personal suya
en nexo con el servicio y no a una falla del servicio
propiamente dicha, la diferencia entre estas dos figuras,
sin duda existente y con efectos prácticos indiscutibles, en
la jurisprudencia había desaparecido. 30
Pese al concurso de las exigencias atrás descritas, el
Estado podía exonerarse cuando se demostraba que el
daño había sido causado por el hecho exclusivo de la
víctima o de un tercero, por la fuerza mayor, el caso
28
Sentencia de 28 de octubre de 1.976, citada.
29
Hoy ha desaparecido el primero de tales roles que se cumple por el art. 90 de la C.P. vigente, pero
se conserva el segundo con el texto del inciso 2º. del art. 2º. de la misma Constitución.
30
Hoy, el inciso segundo del art. 90 de la C.P. dispone :”En el evento de ser condenado el Estado a
la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de un agente suyo, aquel debera repetir contra este”. Con anterioridad a esta
disposición ya existían los arts. 77 y 78 del C.C.A. de 1.984, los cuales, sin embargo, en la práctica
quedaron sin aplicación en cuanto se refiere a la responsabilidad civil del funcionario público.
14

fortuito, o por el agente público en actos completamente
desligados del servicio y sin conexión con él.31
Dentro de la responsabilidad subjetiva del Estado, la
jurisprudencia del Consejo de Estado distinguió un
régimen de falla probada del servicio y otro de falla del
servicio presunta, según que el actor corriese con la carga
de probar la falla o que estuviese exonerado de su
demostración, bastándole probar, en este último caso, el
hecho dañoso para que surgiera en su favor y en contra
del Estado la presunción de falla y, por consiguiente, para
que se invirtiera la carga de la prueba.
El primero, es decir el de falla probada, constituyó la regla
general, al paso que el régimen de falla presunta del
servicio se aplicó a unas cuantas actividades, casi todas
ellas “actividades peligrosas”, así como a los actos
médicos, mereciendo finalmente sólo estos últimos ese
calificativo, pues los daños causados por riesgo se
juzgaban y se juzgan definitivamente por sistemas de
responsabilidad sin falla, como más adelante se
precisará. 32
31
De Irisarri...op cit. pgs. 156
32
El Dr. Ricardo Hoyos D. Precisa sobre el particular : “Es a partir del año 1989 cuando se consolida
en forma definitiva y como principio la presunción de falla del servicio en relación con las siguientes
actividades:
a) Daños causados a personas sometidas a la prestación del servicio militar obligatorio: sentencia
del 3 de marzo de 1989 (Exp. No. 5290); sentencia del 28 de abril de 1989 (Exp. No. 3852);
sentencia del 25 de octubre de 1991 (Exp. No. 6465).
b) Daños causados con armas de fuego: sentencia de 31 de julio de 1989 (exp. No. 2852 (252)
c) Daños causados con vehículos automotores: sentencia del 19 de diciembre de 1989 (Exp. No.
4484).
d) Muertes y lesiones de personas detenidas en las cárceles: sentencia del 5 de marzo de 1991 (Exp.
No. 6691).
e) Daños derivados de la prestación de servicios médicos y hospitalarios: sentencias del 24 de
octubre de 1990 (exp. No. 5902) y 30 de julio de 1992 (Exp. No. 6987)”. “Balance
Jurisprudencial del Consejo de Estado en materia de responsabilidad, a partir de la Constitución
Política de 1991” en la Revista “Derechos y Valores de la U. Militar Nueva Granada - Julio
-2000.
15

En estos últimos regímenes, caracterizados porque no
requieren que el Estado haya incurrido en una falla del
servicio para que vea comprometida su responsabilidad
patrimonial, al actor le basta probar el hecho dañoso, el
daño sufrido y el nexo causal entre uno y otro, en tanto
que la exoneración para el Estado quedará sujeta a la
prueba de una causa externa, entendida ésta como la
fuerza mayor o el hecho exclusivo de la víctima o de un
tercero.
Varias clases de daños quedaron sujetas a esta fórmula,
de las cuales se pueden destacar las siguientes :
a) Por la propia disposición legal, desde la ley 38 de 1.918
el juez administrativo determinó que “ El Estado responde
cuando daña u ocupa temporalmente una propiedad
inmueble, por razón de trabajos públicos, sin necesidad
de investigar falta o falla de la administración, es, pues,
caso de responsabilidad objetiva. Probado el título para
pedir, la ocupación o daño, la orden de funcionario o
agente público y la causa de los mismos, los trabajos
públicos que son aquéllos ejecutados directa o
indirectamente por una entidad de derecho público, sobre
un bien inmueble y con fines de utilidad o servicio público,
deviene consecuencialmente, para el Estado, la obligación
de indemnizar.” 33
La aplicación de un sistema objetivo de indemnización, en
este caso, no es, claro está, de creación jurisprudencial
como que se trata de una simple aplicación de la norma
33
Sent. De 28 de octubre de 1.976, cit.
16

legal 34
, como tampoco lo es el régimen que establecía el
art. 33 Constitucional, conocido como la responsabilidad
por expropiación u ocupación de inmuebles en casos de
guerra, eventos en los cuales el Estado era “siempre”
responsable.
A propósito de esta última disposición, señaló el Consejo
de Estado :
“ Se estructura en ese mandamiento constitucional una
responsabilidad objetiva y concreta cuyo fundamento único
es el hecho de la ocupación de la expropiación temporal, sin
mezcla alguna de elemento de culpabilidad...” 35
b) La responsabilidad por riesgo.- Si bien es cierta la
afirmación contenida en el fallo de 28 de octubre de
1.976, según la cual “... el Consejo de Estado no ha
reconocido la responsabilidad por riesgo y que cuando
tangencialmente hace relación a tal figura, lo hace para
relievar o destacar una falla o falta de servicio” , a partir
de 1.984 tal reconocimiento es indudable. 36
Esbozada en sus inicios únicamente para los daños
causados por el servicio de energía eléctrica, bajo el
enunciado del “riesgo excepcional”, entendiendo por tal
aquél que excede las cargas que normalmente deben
soportar los particulares, rápidamente se extendió a todos
los casos en que la actividad del Estado se catalogaba de
34
Así lo advierte el profesor Juán C. Henao, op cit. Pgs. 747. Hay que señalar que el art. 86 del actual
C.C.A. dispone “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando
la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o
permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.
Las Entidades Públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren
conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex-
servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo. O cuando resulten perjudicados cpor
la actuación de un particular o de otra Entidad Pública.”
35
Citada por Aldana Duque, op. Cit. Pgs. 134
36
J.C.Henao. op. Cit. Pgs.756 y ss.
17

“peligrosa”, tales como el uso de las armas de fuego, las
aeronaves, los vehículos automotores....etc.
Pese a que con frecuencia se utilizó, para estos casos, la
denominación del “régimen de presunción de falla del
servicio”, inicialmente y, luego, la de “presunción de
responsabilidad”, siempre se entendió que se trataba de
una responsabilidad objetiva, teniendo en cuenta que el
Estado –para exonerar su responsabilidad -, debía probar,
además de la ausencia de falla, la causa externa.
Curiosamente, se involucró, al mismo tiempo que el
riesgo, el principio de igualdad de las personas ante las
cargas públicas, como razones jurídicas que hacían
responder al Estado por los daños que causaba su
actividad legítima, lo cual sembró alguna confusión entre
los regímenes de responsabilidad por riesgo y el llamado
daño especial que abordamos enseguida.
c) El daño especial.- Bajo esta denominación funcionó un
régimen de responsabilidad en virtud del cual el juez
obligaba al Estado, por razones de equidad, a indemnizar
los daños especiales y anormales que causara con su
actividad a los particulares, sin que dicha actividad
pudiese reprocharse de ilegal.
“ Responde el Estado – dijo el Consejo -, a pesar de la
legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por
equidad, cuando el obrar de tal modo, en beneficio de la
comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que
tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño
especial, anormal, considerable, superior al que
normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la
especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado,
rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las
cargas públicas, o la equidad que debe reinar ante los
18

sacrificios que importa para los administrados la existencia
del Estado.”
Y más adelante, prosiguió:
“ Es que la responsabilidad sin falta, por daño especial,
encuentra su respaldo en la equidad que campea como
espíritu general en la Constitución y tiene especial
repercusión en los artículos 30 y 33 de dicho estatuto,
constitutivos de derecho público interno suficientes para
configurar la responsabilidad” 37
A este sistema pertenece uno de los primeros fallos del
Consejo de Estado que se recuerda, tendiente a
indemnizar los perjuicios sufridos por un periódico cuya
circulación fue imposible por la acción de la fuerza
pública, 38
y que luego se extendió a muchos otros casos,
algunos de los cuales responden perfectamente al diseño
inicial, tales como la indemnización por la desvalorización
de la propiedad inmobiliaria particular causada por la
construcción de un puente peatonal 39
, y otros que se
sitúan mejor en la teoría del riesgo, como es el caso de la
reparación por la destrucción de una casa de la
demandante por la acción armada del ejército que
perseguía un peligroso delincuente 40
.
d) Aunque también tuvo fundamento legal 41
, merece
mencionarse la indemnización por la pérdida o
disminución de bienes o mercancías que, por obligación
legal, debían permanecer en bodegas oficiales mientras
37
Fallo de 28 de octubre de 1.976, citado.
38
Fallo del 29 de julio de 1.947, Actor : El Siglo S.A.
39
Fallo de 30 de enero de 1987 Exp. 4493 C.P. Carlos Betancur J.
40
Sent. De 27 de mayo de 1.973, Sección Tercera, Actor: Vitalia Duarte.
41
El art. 2º. Del decreto ley 630 de 1.942 disponía que el Estado era responsable por las mercancías
almacenadas en bodegas oficiales, desde la fecha de su recibo hasta la de su retiro en forma legal o su
abandono voluntario o legal, salvo fuerza mayor o culpa de la víctima derivada del empaque
defectuoso o inadecuado, inconsistente o mal confeccionado.
19

se surtían trámites legales, por ejemplo, de internación al
mercado nacional.
El Estado respondía objetivamente si los daños ocurrían
mientras persistía la obligación legal; más allá de ese
término su responsabilidad sólo quedaba comprometida si
el actor demostraba la falla del servicio.
De esta responsabilidad, se dijo inicialmente, que se
derivaba del depósito necesario, tesis que luego se revisó
teniendo en consideración que se trataba de una
responsabilidad extracontractual.
Además de estas dos grandes categorías en que la
jurisprudencia había dividido la responsabilidad del
Estado, existían – al margen de ellas–, algunos regímenes
especiales, de los cuales vale la pena destacar por su
importancia y su frecuencia el denominado “régimen de
responsabilidad del Estado por el acto administrativo
unilateral ilegal”.
Con la expedición del código contencioso administrativo
de 1.941 – e incluso, antes de él -, fue y es muy
importante establecer la causa o fuente del daño que se
reclama, para efectos de determinar con exactitud la
acción procesal idónea para satisfacer ese propósito.
De modo tal que, en tratándose de la responsabilidad
extracontractual del Estado, si el daño nace de un hecho o
de una operación administrativos (antes se agregaban
aquí las vías de hecho), la acción procedente será la
20

llamada “de reparación directa”, evento en el cual tienen
plena operancia los regímenes que acabamos de describir
someramente; en cambio, si el origen del perjuicio es un
acto administrativo unilateral, la víctima deberá acudir a
la acción “de nulidad y restablecimiento del derecho”
(antes “de plena jurisdicción”), lo cual significa que sólo
podrá satisfacer su pretensión indemnizatoria si,
previamente, ha logrado desvirtuar la presunción de
legalidad que favorece al acto, obteniendo, por
consiguiente, la declaración de nulidad por el juez
administrativo.
Si bien, en estricta lógica, se pudiera sostener que la
ilegalidad del acto administrativo es, en sí misma,
constitutiva de una falla del servicio, es lo cierto que, por
tratarse de una manifestación distinta y muy particular de
la función administrativa, queda sometido su juzgamiento
a un régimen diverso.
Este vistazo rápido de cuanto había ocurrido, en la
materia de la que nos ocupamos, con anterioridad a la
Constitución Política que hoy nos rige, permite extraer
algunas ideas que concluyan esta primera etapa e
introduzcan la que se inicia con una clara regla
constitucional sobre la responsabilidad patrimonial del
Estado.
En primer lugar, que la jurisprudencia, quizás un poco
tímida de la Corte Suprema de Justicia, pero
absolutamente decidida del Consejo de Estado, permitió
construir una base normativa de derecho público, fundada
21

en la interpretación de la Constitución de 1.886, sobre
todo en su artículo 16, que alejó, definitivamente, todo
fundamento de derecho privado para la construcción de la
institución reparatoria de los perjuicios a cargo del Estado
y dejó el camino franco para que la nueva Constitución
consagrara, sin dificultades, una cláusula general como la
que hoy se contiene en el inciso primero del artículo 90.
En segundo término, que los diversos regímenes de
responsabilidad del Estado, establecidos, casi en su
totalidad, por la jurisprudencia y plausibles por las
razones que ha tratado de exponer este trabajo y otras
que, por sus limitaciones se han dejado al margen,
resultaban, sin embargo, insuficientes, por cuanto no
comprendían los daños causados por la totalidad de las
actividades estatales, pues se había diseñado, tal vez no
exclusiva pero sí fundamentalmente, para la función
administrativa.
La diversidad en los regímenes de responsabilidad, que
obedecía, en gran parte, a las diferentes épocas en que se
fueron estableciendo como lo imponía el carácter
evolutivo de la institución, dificultaban –en muchas
oportunidades -, la reclamación de la víctima, por motivos
de orden simplemente procesal, pese a los esfuerzos de la
Sección Tercera por aplicar, sin limitaciones, el principio
del jura novit curia. 42
42
Fallos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de febrero de 1995 Exp. S-123
C:P: Consuelo Sarria Olcos.
22

Estas circunstancias imponían que, mediante una regla
constitucional, se recogiera y sistematizara una
construcción jurisprudencial que había mostrado
ampliamente sus bondades, pero también sus
insuficiencias y que permitiera, al mismo tiempo, el
crecimiento de la institución con el propósito de satisfacer
mejor los cometidos de justicia respecto de la víctima.
3. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO A PARTIR DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991.
La Constitución Política de 1991 dispuso, en su artículo 90,
lo siguiente:
“ El Estado responderá patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o
la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación
patrimonial de uno de tales daños, que haya sido
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa
de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.
A partir de su entrada en vigencia, comenzó la Sección
Tercera del Consejo de Estado la labor de interpretación
del nuevo precepto. En una primera etapa, notablemente
influenciada por la doctrina española, se produjeron
numerosos pronunciamientos en los que se consideró que
la responsabilidad del Estado se había tornado objetiva,
por lo cual había desaparecido, en todos los casos, la
necesidad de demostrar la existencia de una falla en el
servicio. En efecto, se dijo que la norma citada no había
calificado la acción y la omisión de las autoridades
públicas, lo que sí hizo, en cambio, al regular la acción de
23

repetición, cuando aludió, expresamente, a la conducta
“dolosa o gravemente culposa” del agente estatal.
Resulta especialmente representativa la sentencia del 31
de octubre de 1991 43
, por la cual se decidió, en segunda
instancia, un proceso en el que se solicitó la
indemnización de los perjuicios sufridos por una familia
que viajaba por carretera, cuando se desprendió una
piedra de la montaña que queda al borde y penetró por el
parabrisas del vehículo en el que aquélla se transportaba.
Consideró el Consejo de Estado que el proceso no debía
resolverse bajo la perspectiva de la falla en el servicio,
sino con fundamento en la filosofía de la lesión, la cual,
según se expresó allí mismo, encuentra apoyo en el
artículo 90 de la Constitución Política. Citó las opiniones
de los autores españoles más representativos, en relación
con el tema de la responsabilidad del Estado, así como el
fallo del 27 de marzo de 1980, proferido por el Tribunal
Supremo Español, y concluyó que, dentro de este nuevo
planteamiento, la responsabilidad se torna objetiva ya
que no se exige que el perjuicio haya sido causado
antijurídicamente, sino que exista un perjuicio antijurídico
en sí mismo, desvinculado de la licitud o ilicitud de la
actuación. Insistió en la importancia atribuida por el
constituyente a la antijuridicidad del daño, haciendo
evidente el traslado de la atención, en materia de
responsabilidad, del autor del daño a la víctima.
43
Expediente 6515. Actores Fabio Ruíz Ospina y otros.
24

Debe advertirse que este enfoque ya había sido expuesto
por el Consejo de Estado Colombiano, en sentencia del 27
de junio de 1991 44
, esto es, antes de que comenzara a
regir la nueva Constitución Política, en un caso en el que
resultó lesionado un transeúnte, como consecuencia del
desprendimiento de las losas del sexto piso de un edificio,
donde funcionaban las oficinas de una entidad estatal.
En esta oportunidad, el Consejo de Estado, luego de
referirse al artículo 2350 del Código Civil, que regula la
responsabilidad en caso de ruina de edificio y que, en el
entendimiento de la corporación, consagra un régimen de
responsabilidad de carácter subjetivo, fundado en la
culpa, consideró que, tratándose de una entidad estatal,
la situación debía manejarse a la luz de la idea de la
lesión. Concluyó que, en el caso concreto, se probó la
existencia de un resultado dañoso, que causó un perjuicio
efectivo al lesionado, por lo cual surgió para aquélla la
obligación de indemnizar, prescindiendo, en absoluto, de
cualquier análisis sobre la licitud o ilicitud del hecho que
originó el daño.
Llama la atención especialmente, lo expresado en esta
sentencia, en el sentido de que la tesis planteada
encuentra sustento en el artículo 16 de la anterior
Constitución Política, que, como se vio, constituyó el
precepto normativo básico con fundamento en el cual la
jurisprudencia nacional elaboró la teoría general de la
responsabilidad del Estado y construyó los distintos
44
Expediente 6454. Actores Edgar Pérez Rodríguez y otra.
25

regímenes de responsabilidad, considerando siempre la
falla del servicio probada como el régimen común.
En una segunda etapa, se expidieron pronunciamientos
en los que se atenuó el planteamiento inicial. Se
consideró, entonces, que, en algunos eventos, debía
exigirse la demostración de la falla en el servicio.
Así, en sentencia del 30 de julio de 1992 45
, el Consejo de
Estado expresó que, conforme al artículo 90 de la
Constitución Política de 1991, la responsabilidad del
Estado es directa y objetiva, de manera que la parte
demandante deberá probar la conducta de la
administración – activa u omisiva–, el daño que produjo y
la relación de causalidad adecuada entre aquélla y este,
al tiempo que la entidad demandada sólo podrá
exonerarse demostrando fuerza mayor, o un hecho
exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero, lo
cual implica que no podrá exonerarse acreditando
diligencia y cuidado, ni caso fortuito.
Expresó el Consejo que, en principio, no entra en juego la
culpa, o mejor, la falla del servicio, dado que el artículo 90
desplaza el problema de la antijuridicidad de la conducta
de la administración (funcionamiento irregular del servicio
público) a la antijuridicidad del daño; sin embargo, precisó
que pueden existir hipótesis que no permiten el manejo
de la responsabilidad exclusivamente desde esa
perspectiva del daño antijurídico como ocurre cuando se
trata de la responsabilidad por incumplimiento de
45
Expediente 6941. Actores Ninfa Rubio vda. De Celis y otros.
26

obligaciones de medio, caso en el cual aquélla sólo nacerá
cuando, dentro de la infraestructura del servicio, no se
pusieron en funcionamiento todos los instrumentos o
elementos adecuados e idóneos para evitar el perjuicio.
Resulta interesante el planteamiento expuesto por la
misma Sala en sentido similar, en fallo del 24 de agosto
de 1992 46
, en el que se hizo un análisis detallado de los
casos resueltos con fundamento en el régimen
denominado de falla del servicio presunta, para
establecer una diferencia radical entre ellos. Así, se dijo
que mientras en el caso de daños causados en desarrollo
del servicio médico oficial, se presume la falla, en otros,
en los que también se ha hablado de falla del servicio
presunta –relativos a daños causados con armas de
dotación oficial, vehículos automotores y líneas de
conducción de energía–, ya no juega la falla, sino sólo el
daño antijurídico, previsto en el artículo 90 de la
Constitución Política, lo que supone una presunción de
responsabilidad, más que de falta, según se expresó en el
mismo fallo.
A partir de esta sentencia, el régimen subjetivo, en su
variante de falla presunta, quedó reducido, en la práctica,
a los casos de responsabilidad del Estado por daños
causados en la prestación del servicio de salud. Se
precisó que en los demás eventos en los que se dijo,
inicialmente, que se aplicaba dicho régimen, la falla del
servicio no entraba en juego. Y es obvio que el régimen
aplicable en estos últimos casos era de carácter objetivo;
46
Expediente 6754. Actor Enrique Saltarín Monroy.
27

así se había entendido inclusive con anterioridad a la
expedición de la nueva Constitución, al definirse los
alcances del régimen fundado en el riesgo excepcional. 47
En este caso, sin embargo, la Sala prefirió usar la
equívoca expresión “presunción de responsabilidad”,
tomada de la vieja jurisprudencia francesa, que ha sido
objeto de crítica por la doctrina nacional 48
y extranjera 49
desde hace mucho tiempo y aun por el Consejo de Estado
colombiano en pronunciamientos recientes. 50
Quizás no resulta exacta la afirmación contenida en los
dos últimos fallos citados, en el sentido de que, en
algunas hipótesis, el problema de la responsabilidad del
Estado no puede resolverse desde la perspectiva del daño
antijurídico. En efecto, una vez expedida la Constitución
de 1991, cualquier caso relativo a tal problema debe
resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 90, que
consagra el principio general que rige la materia. Cosa
diferente es que, tratándose del incumplimiento de
determinadas obligaciones del Estado frente a los
particulares, si la entidad demandada demuestra que
cumplió el deber respectivo, puede concluirse, a la luz de
la norma citada, que el daño no le es imputable a ésta
última o que el demandante está obligado a soportarlo. 51
47
Ver, entre otras, sentencia del 20 de febrero de 1989, expediente 4655.
48
Ver, entre otros, TAMAYO JARAMILLO, Javier. La responsabilidad del Estado. Ed. Temis S.A.,
Santafé de Bogotá, 1997, p. 10, 11; NEWMAN, Vivian. La responsabilidad extracontractual de la
administración pública derivada del uso de armas de dotación oficial. En Revista Universitas No. 85,
Noviembre de 1993, Pontificia Universidad Javeriana, Santafé de Bogotá, 1993, p. 411 y ss.
49
Ver, entre otros, MOSSET ITURRASPE, Jorge. “Presunciones de culpa y presunciones de
responsabilidad”, en Responsabilidad Civil. Jornadas en homenaje al profesor doctor Roberto H.
Brebbia, Ed. Vélez Sársfield, Rosario, 1988, p. 115. Citado por BUERES, Alberto J..
Responsabilidad Civil de los Médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p. 308 y ss.
50
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 2 de marzo de 2000, expediente 11.401, y
septiembre 21 del mismo año, expediente 11.766.
51
A esta forma de razonar podría caberle, sin embargo, la crítica formulada por Mariano Magide
Herrero frente a la postura adoptada por la jurisprudencia española, en los casos de responsabilidad
de la administración por actos de terceros, allí denominada responsabilidad in vigilando. En efecto,
plantea Magide que, en tales eventos, la jurisprudencia actúa como si no fuera posible imaginar la
28

Continuando con la tendencia atenuante de la
responsabilidad objetiva expuesta en los fallos
mencionados, el Consejo de Estado, en sentencia del 13
de julio de 1993 52
, al decidir un proceso originado en un
hecho ocurrido en un establecimiento carcelario, cuando
se disparó accidentalmente una ametralladora portada
por un sargento y la bala hirió a un compañero de éste,
encontró demostrada la falla del servicio de la
administración, y expresó que, pese a la tendencia
objetivizante que se aprecia en el artículo 90 de la
Constitución Política, la responsabilidad patrimonial
extracontractual de la administración continúa siendo, por
regla general, de naturaleza subjetiva, ya que la falla del
servicio sigue constituyendo el título jurídico de
imputación por excelencia, sin perjuicio de que, por
razones jurídicas o motivos de equidad, existan otros
títulos –de uso excepcional–, que determinan formas de
responsabilidad sin falla.
Se alude, sin embargo, en este fallo, a la importancia de
la norma constitucional, cuyo valor fundamental es el de
dar asiento general a la responsabilidad patrimonial de la
responsabilidad de la administración por el funcionamiento normal del servicio, mas no por
considerar que se trata de una excepción al régimen objetivo, sino porque estima que, si la actividad
de la administración no fue negligente, ésta no puede ser considerada causa de la lesión o el daño no
tiene carácter antijurídico. (Ver, al respecto, MAGIDE HERRERO, Mariano. “El criterio de
imputación de la responsabilidad in vigilando a la Administración; especial referencia a la
responsabilidad de la Administración en su actividad de supervisión de sectores económicos”. En
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. Luis y CALONGE VELÁSQUEZ, Antonio. La Responsabilidad
Patrimonial de los Poderes Públicos. II Coloquio Hispono-Luso de Derecho Administrativo,
Valladolid, 16-18 de octubre de 1997. Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 373 y ss.) Puede replicarse,
sin embargo, en cuanto a la imputabilidad, que ella supone la existencia de una relación de
causalidad y de un factor de atribución. En efecto, el análisis de la imputabilidad permite establecer
quién es el responsable, de modo que si la obligación de indemnizar pretende derivarse de una acción
u omisión del Estado y ésta realmente existió, pero se realizó en cumplimiento de las normas que
regulaban su funcionamiento, es claro que no existirá factor de atribución suficiente, salvo que
resulte roto el equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas y la reparación se imponga, a
fin de asegurar su restablecimiento. Y si tal ruptura no existe, el daño no tendrá carácter antijurídico.
52
Expediente 8163. Actores José Elías Rivera Arenas y otros.
29

administración, tanto contractual como extracontractual,
que debía buscarse antes, con esfuerzo, en el artículo 16
y en otras normas de la Constitución de 1886.
A partir de este momento, al resolver casos concretos,
comenzó a hacer referencia, de nuevo, a algunos de los
regímenes construidos con anterioridad a la nueva
Constitución. El proceso avanzó hasta la formulación del
criterio según el cual, en el citado artículo 90, cabían
todos los regímenes de responsabilidad elaborados por la
jurisprudencia antes de la nueva Constitución. Así lo
entendió, también, la Corte Constitucional, en Sentencia
C-333 del 1º de agosto de 1993, en la que, a más de
reiterar lo expresado por el Consejo de Estado, en el
sentido de que dicha norma consagra una cláusula
general de responsabilidad del Estado y constituye un
mandato imperativo, que no distingue los ámbitos de
actuación de las autoridades públicas, dado que
comprende la responsabilidad precontractual, contractual
y extracontractual del Estado, agregó que los títulos y
regímenes de responsabilidad patrimonial del Estado no
son siempre idénticos. En efecto –se dijo–, en la actual
práctica jurisprudencial, continúan existiendo regímenes
diferenciados: en algunos casos se exige la prueba de la
culpa de la autoridad, en otros se presume, y en otros la
responsabilidad es objetiva, de manera que, en el fondo,
el daño antijurídico es aquél que se subsume en
cualquiera de los regímenes tradicionales de
responsabilidad del Estado.
30

El 8 de mayo de 1995 53
, se produjo uno de los
pronunciamientos más importantes de esta época, en el
que se intentó un acercamiento más profundo al tema de
la responsabilidad del Estado, aunque con una marcada
influencia de la doctrina española. El aporte fundamental
se encuentra, tal vez, en el estudio del elemento
imputabilidad. Así, se expresó que el daño antijurídico
consiste siempre en una lesión patrimonial o
extrapatrimonial que la víctima no tiene el deber jurídico
de soportar, y que la diferencia, en cada caso, está
marcada por los títulos jurídicos de imputación del daño,
que determinan la imputabilidad jurídica, más allá de la
causalidad material, que se deriva del nexo causal.
Se indicó, entonces, que mientras en la responsabilidad
contractual son títulos de imputación los mandatos de la
buena fe, la igualdad y el equilibrio entre prestaciones y
derechos, característica de los contratos conmutativos, en
la extracontractual lo son, además de la falla del servicio,
que se calificó de “título de imputación más frecuente”, la
culpa personal en nexo con el servicio, la igualdad de las
personas ante la ley, la proporcionalidad de la distribución
de las cargas públicas, el riesgo excepcional, el error
judicial y el anormal funcionamiento de la administración
de justicia, así como principios de justicia y equidad, entre
ellos el no enriquecimiento sin causa.
Se fortaleció, así, el criterio según el cual, con fundamento
en el artículo 90 de la Constitución Política, pueden
aplicarse todos los regímenes construidos por la
53
Expediente 8118. Actora Sociedad Constructora Cárdenas y Maya Ltda..
31

jurisprudencia antes de su vigencia, criterio que ha
llegado a considerarse tan definitivo que, en muchos
fallos, se alude directamente a la falla del servicio, al daño
especial o al riesgo excepcional, entre otros, sin
mencionar siquiera el citado artículo 90. 54
Esta tendencia podría afectar la evolución de la
jurisprudencia, en la medida en que, poco a poco, se van
haciendo de lado los elementos de la responsabilidad
consagrados en dicha norma. Y no puede pasarse por alto,
además, que subsiste un problema fundamental, que
parece haberse olvidado. En efecto, a partir de este
planteamiento, fruto de una primera evolución de la
jurisprudencia posterior a la Carta Política de 1991, en el
sentido de que el artículo 90 puede recoger los distintos
regímenes de responsabilidad construidos antes de su
entrada en vigencia, podría pensarse que tales regímenes
constituyen fórmulas alternativas, de modo que, en
cualquier caso en que no estuviera probada la falla del
servicio, la responsabilidad podría declararse con
fundamento en otro cualquiera de los denominados títulos
de imputación, aun aquéllos que encuentran sustento en
la teoría objetiva, como el riesgo excepcional o el daño
especial. No obstante, éste no pareció ser el criterio de la
Sección Tercera, que al morigerar la tendencia objetiva
expuesta en los primeros fallos, precisó que, en algunos
eventos, la responsabilidad sólo podría imputarse a título
de falla. En uno de los pronunciamientos citados, se
refirió, concretamente, a los casos relativos al
54
Ver, entre otras, sentencias del 25 de febrero de 1993, expediente 7703; 11 de abril de 1994,
expediente 8528; 5 de agosto de 1994, expediente 9172; 11 de agosto de 1994, expediente 9106; 13
de febrero de 1997, expediente 9912.
32

incumplimiento de obligaciones de medio, lo que genera
ciertos problemas cuando se trata de responsabilidad
extracontractual del Estado; en otros, no estableció
criterios diferenciadores.
Así las cosas, la determinación del régimen aplicable
queda, generalmente, en manos del juzgador, quien
establecerá en qué eventos debe el demandante
acreditar, necesariamente, la existencia de una falla en el
servicio, y en cuáles le basta demostrar el daño y la
relación de causalidad entre éste y la acción u omisión de
la entidad pública demandada, sin que esté obligado a
acreditar la ilicitud de éstas últimas. Volveríamos, sin
mayor esfuerzo, a la situación anterior, y el aporte de la
nueva norma constitucional resultaría disminuido.
Sin duda, esta conclusión no está precedida de un análisis
suficiente del artículo 90, cuyo alcance ha resultado,
posiblemente, recortado, en virtud de la reacción de la
jurisprudencia –que parece haberse consolidado– frente a
la postura tajantemente objetiva, adoptada inicialmente
por ella misma. Seguramente, el transcurso del tiempo
hará que se logre conformar una nueva teoría de la
responsabilidad del Estado en Colombia, función
principalísima de la Sección Tercera del Consejo de
Estado, a la cual se ha atribuido la competencia para
conocer los procesos de reparación directa y las
controversias de naturaleza contractual.
Consciente de ello, ha retomado esta Sala, en los últimos
años, la tarea de replantear el fundamento de la
33

responsabilidad del Estado en Colombia, partiendo del
artículo 90 de la Constitución Política de 1991, como
norma que consagra un principio general, que debe ser
atendido en todos los casos. Esta tarea se ha abordado,
nuevamente, tratando de explicar, en primer lugar, el
contenido y el alcance de los dos elementos estructurales
de dicha responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y su
imputabilidad al Estado, y de precisar, en segundo lugar,
la naturaleza del régimen de responsabilidad que dicha
norma contiene. Hasta hoy, sin embargo, la mayor parte
del análisis ha estado referida a la solución de casos
concretos, lo que dificulta la obtención de conclusiones
definitivas, pero permite, de alguna manera, el estudio del
problema.
Debe advertirse, desde ahora, que, en este esfuerzo
casuístico, se ha encontrado suficiente sustento en la
norma constitucional para mantener algunos de los
criterios que, con anterioridad a su vigencia, sirvieron
para atribuirle responsabilidad al Estado. Así sucede,
especialmente, con aquéllos que permitieron dar
fundamento a las denominadas teorías objetivas,
utilizando factores de imputación tales como el riesgo
excepcional o el daño especial. También se ha logrado
precisar el fundamento de la responsabilidad estatal, a la
luz de la nueva norma, que había seguido encontrándose,
en ciertos casos, en criterios extraídos del derecho civil,
relativos a la asunción de obligaciones de resultado por
parte del Estado.
34

Así, se han expedido pronunciamientos en casos referidos
al daño causado con ocasión de la conducción de
vehículos automotores, en los que se ha expresado que la
creación de un riesgo excepcional por parte del Estado, en
desarrollo de una actividad lícita y en beneficio de los
administrados, constituye factor de imputación suficiente
para atribuir responsabilidad a aquél, con fundamento en
el artículo 90 de la Constitución Política, en los eventos en
que tal riesgo se realice y éstos resulten dañados en su
persona o en su patrimonio. 55
De igual manera, se ha seguido considerando que el
riesgo creado por las armas de dotación oficial, cuya
utilización por la Fuerza Pública y otros organismos del
Estado resulta necesaria para garantizar la seguridad de
los ciudadanos, constituye título de imputación idóneo
para asignar responsabilidad al Estado, cuando se causa
un daño antijurídico a alguna persona. 56
Se han hecho precisiones en torno a la prueba de la
naturaleza del arma que causó el daño. En sentencias del
17 de agosto de 1993 y el 21 de abril de 1994 57
, se había
dicho que cuando un miembro de un organismo armado
hiere o mata a alguien con un arma de fuego, se presume
que ésta es de dotación oficial, por lo cual corresponde a
la entidad destruir la presunción, demostrando que el
arma es de propiedad particular. El 11 de noviembre de
55
Ver, entre otras, sentencias del 16 de marzo de 2000, expediente 11.670, actores: Martiniano Rojas
y otros; 25 de mayo de 2000, expediente 11.253, actores: Milton Gamboa Patiño y otros; 15 de junio
de 2000, expediente 11.688, actores Hernando Miranda González y otros; 19 de julio de 2000,
expediente 11.842, actores José Manuel Gutiérrez Sepúlveda y otros.
56
Ver, entre otras, sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente 12.053.
57
Expedientes 7717 y 6991, respectivamente.
35

1999 58
, sin embargo, la Sala expresó que si bien debe
hacerse operar una presunción, es necesario distinguir
dos situaciones: la primera, cuando el agente estatal
porta el arma en horas de servicio; la segunda, cuando la
porta por fuera del mismo. En aquélla, debe presumirse
que el arma que porta el funcionario es de dotación
oficial; en ésta, no hay lugar a presumir tal hecho, que
debe ser acreditado por el demandante.
Esta posición ha sido mantenida por la Sala en
pronunciamientos posteriores. Debe advertirse, sin
embargo, que de ella no se deriva ninguna modificación
del régimen de responsabilidad objetivo aplicable en estos
casos. En efecto, se trata, simplemente, de la formulación
general de un criterio de valoración probatoria, en
relación con hechos que apuntan a la demostración de la
imputabilidad del daño al Estado.
Al respecto, es necesario aclarar que, en realidad, en
estos casos en los que, según el fallo citado, opera una
presunción, estamos siempre ante hechos probados
mediante indicios. Así, con fundamento en el hecho
probado de que un miembro de un cuerpo armado del
Estado causa daño con un arma, en horas de servicio,
puede inferirse que ésta es de dotación oficial. Esta
inferencia está fundada, por lo demás, en clarísimas
reglas de la experiencia y aun en disposiciones legales,
dado que, en principio, las armas de dotación oficial no
pueden ser utilizadas por los mencionados agentes
estatales cuando no se encuentran en servicio. El indicio
58
Expediente 12.700.
36

construido por el juez puede constituir, en estos eventos,
prueba suficiente para establecer la naturaleza del arma
con la cual se causó el daño y, por lo tanto, la
imputabilidad de éste al Estado. En el otro caso, esto es,
cuando el agresor se encontraba fuera de servicio, ha
considerado la Sala que el hecho probado de su condición
de agente estatal no constituye indicio suficiente para
inferir que el arma utilizada es de dotación oficial. 59
Lo anterior resulta muy importante, teniendo en cuenta
que el juez debe valorar las pruebas obrantes en el
proceso, conforme a la sana crítica, salvo que se trate de
la demostración de hechos que requieren de una prueba
específica, conforme a la ley. Así, como lo ha expresado
la misma Sala, al explicar la diferencia que existe entre
las presunciones legales y los indicios, es claro que,
cuando se trata de éstos últimos, “la presunción será
construida por el juez, en cada caso concreto, según su
libre criterio, siempre que existan los elementos
necesarios para aplicar la respectiva regla de la
experiencia y no obre en el proceso otra prueba que
permita concluir que se trata de una situación especial,
que se aparta de la generalidad”. 60
59
La misma Sala ha hecho una precisión similar, en relación con la presunción del daño moral
sufrido por los parientes cercanos de la persona directamente afectada. En sentencia del 21 de
septiembre de 2000 (expediente11.766) expresó, al respecto, lo siguiente: “...debe decirse que si bien
la jurisprudencia de esta Sala ha recurrido tradicionalmente a la elaboración de presunciones para
efectos de la demostración del perjuicio moral, en relación con los parientes cercanos, es claro que
aquéllas se fundan en un hecho probado, esto es, la relación de parentesco, de manera que a partir de
ella –que constituye el hecho indicador, o el indicio propiamente dicho, según la definición contenida
en el artículo 248 del Código de procedimiento Civil–, y con fundamento en las reglas de la
experiencia, se construye una presunción, que permite establecer un hecho distinto, esto es, la
existencia de relaciones afectivas y el sufrimiento consecuente por el daño causado a un pariente,
cuando éste no se encuentra probado por otros medios dentro del proceso. Y tal indicio puede
resultar suficiente para la demostración del perjuicio moral sufrido, en la mayor parte de los casos; en
otros, en cambio, pueden existir elementos de convicción en el expediente que impidan la aplicación
llana de la correspondiente regla de la experiencia”.
60
Sentencia del 21 de septiembre de 2000, expediente 11.766.
37

Debe considerarse, entonces, que la tesis expuesta por la
Sala, en relación con la valoración del indicio, en los casos
referidos, constituye simplemente un criterio de
apreciación probatoria, que no puede vincular a los jueces
inferiores.
Por lo demás, es obvio que estando demostrado que el
agente estatal se encontraba en servicio, el nexo que
permite imputar al Estado el daño causado se encuentra
también suficientemente acreditado, de manera que la
prueba de que el arma utilizada era de dotación oficial,
mediante el indicio mencionado, adquiere relevancia
práctica, exclusivamente, para posibilitar la aplicación del
régimen objetivo de responsabilidad, fundado en el riesgo
excepcional. En efecto, la guarda de tal instrumento
corresponde al Estado.
Interesantes resultan también las consideraciones hechas
por la jurisprudencia reciente, en relación con la
responsabilidad del Estado por actos de terrorismo. En
fallo del 10 de agosto de 2000 61
, la Sala hizo una
presentación de la evolución de la jurisprudencia
colombiana al respecto, que ha resuelto el problema,
tradicionalmente, haciendo referencia a los regímenes de
falla del servicio y riesgo excepcional. 62
61
Expediente 11.585. Actores Noemí Revelo de Otálvaro y otros.
62
Ver, entre otras, sentencias del 25 de octubre de 1991, expediente 6680; 25 de marzo de 1993,
expediente 7641; 12 de noviembre de 1993, expediente 8233; 28 de abril de 1994, expediente 7733;
29 de abril de 1994, expediente 7136; 23 de septiembre de 1994, expediente 8577; 16 de junio de
1995, expediente 9392; 16 de noviembre de 1995, expediente 10.309; 15 de marzo de 1996,
expediente 9034; 18 de abril de 1996, expediente 10.230; 22 de julio de 1996, expediente 11.934; 15
de abril de 1999, expediente 11.461.
38

Expresó que, con fundamento en el análisis de fallos
anteriores, podía concluirse que el punto central de la
discusión, en todos los procesos, estuvo situado en uno de
los elementos fundamentales de la responsabilidad: la
imputabilidad del daño al Estado. En efecto, éste sólo fue
condenado en aquéllos en los que la conducta del agresor
no pudo ser considerada como hecho de un tercero, ajeno
a la acción u omisión de la administración, para lo cual
debió establecerse, en unos casos, cuál era el alcance de
su deber de vigilancia y protección; en otros, la
imputabilidad surgió de la creación de un riesgo
excepcional para un grupo especial de ciudadanos, como
consecuencia del desarrollo de una actividad dirigida a
proteger a la comunidad en general, caso en el cual no se
exigió la prueba de una acción u omisión reprochable de
la administración; bastó la producción de un daño, que si
bien fue causado por un tercero, constituyó la realización
de un riesgo excepcional, que había sido conscientemente
creado por el Estado, en cumplimiento de sus funciones,
siendo la excepcionalidad del riesgo lo que posibilita el
surgimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado.
Sin duda, el planteamiento anterior permite aclarar
algunos aspectos relacionados con la responsabilidad del
Estado por actos de terrorismo, a la luz del artículo 90 de
la Constitución Política. Lo primero que hay que advertir
es que, en estos eventos, estamos siempre ante el hecho
de un tercero, que, sin embargo, dadas las circunstancias
especiales en que suceden los hechos, puede no ser ajeno
a la acción u omisión del Estado, lo que permite atribuir a
éste responsabilidad patrimonial. Es ésta la razón por la
39

cual en el fallo se precisa que el problema central, en
todos los casos, lo constituye la demostración de que el
daño es imputable al Estado.
Ahora bien, en algunos eventos, la imputabilidad podrá
resultar del incumplimiento, por parte de la
administración, de su deber de protección frente a los
ciudadanos, como ocurre, por ejemplo, cuando uno de
ellos se encuentra en situación de grave peligro, que
aquélla conoce –sea que se le haya solicitado protección o
que ésta debiera prestarse espontáneamente, dadas las
circunstancias particulares del caso–; son estas las
situaciones que obligan a evaluar el alcance del deber
estatal.
En otros casos, la imputabilidad puede resultar, como se
ha dicho, de la creación de un riesgo por parte del Estado,
que se realiza, causando daño a un particular; es ésta la
situación que se presenta, por ejemplo, cuando son
atacadas instalaciones o personas que deben ser
protegidas por las autoridades de manera especial, o
inmuebles donde tienen sede dependencias u organismos
del Estado, que pueden ser considerados objetivos
militares por parte de la subversión o de otros grupos al
margen de la ley, de manera que su sola existencia puede
poner en situación especial de riesgo a quienes se
encuentran en los alrededores, por ser habitantes del
sector donde se produce el atentado o por encontrarse
fortuitamente en dicho lugar, quienes resultan sometidos
a un sacrificio mayor al de los demás ciudadanos, no
obstante que la presencia del Estado, por medio de
40

oficinas, cuarteles, inspecciones, etc, o la acción de
determinadas autoridades, se hace necesaria en beneficio
de todos.
Otro tema que merece resaltarse es el relacionado con el
régimen de responsabilidad aplicable en caso de daño
causado a quienes se encuentran prestando el servicio
militar obligatorio. Tradicionalmente, la Sala había
considerado que el Estado asumía la obligación de
devolverlos sanos y salvos, una vez terminado el período
de conscripción. Se dijo, inclusive, que ésta era una
obligación de resultado, cuyo incumplimiento, por lo
tanto, hacía responsable al Estado objetivamente. El
fundamento de esta responsabilidad se hizo consistir en el
hecho de que dicha conscripción no es voluntaria y se
realiza en beneficio de la comunidad, además de que
implica el desarrollo de actividades de gran peligrosidad.
En sentencia del 2 de marzo del presente año 63
, reiterada
en pronunciamiento del 21 de septiembre siguiente 64
, la
Sección Tercera consideró que reflexiones similares a las
anteriores, sobre las circunstancias especiales en que se
encuentran los conscriptos, permiten afirmar, con
fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política,
que el régimen de responsabilidad aplicable en caso de
daño causado a ellos sigue siendo objetivo.
En cuanto al daño, consideró la Sala que, tratándose de la
citada situación, será antijurídico cuando, en virtud de él
63
Expediente 11.401. Actores: María Nuby López y otros.
64
Expediente 11.706. Actores: José Epigmenio López Gómez y otros.
41

resulte roto el equilibrio frente a las cargas públicas, es
decir, cuando, dada su anormalidad, implique la
imposición de una carga especial e injusta al conscripto o
a sus familiares, en relación con las demás personas.
Respecto de la imputabilidad, se expresó que,
demostrada la existencia de un daño antijurídico causado
a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en
desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse
que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el
carácter especial de esta situación, es claro que
corresponde al Estado la protección de los conscriptos y la
asunción de todos los riesgos que se creen como
consecuencia de la realización de las diferentes tareas
que a ellos se asignen. No será imputable el daño al
Estado cuando éste haya ocurrido por una causa extraña,
cuya demostración corresponderá a la parte demandada.
Se agregó que la situación es aún más clara cuando el
daño es causado con arma de dotación oficial, teniendo
en cuenta que su sola manipulación implica un riesgo, al
cual se expone la víctima por imposición del Estado.
Se concluye, entonces, en cuanto atañe al problema de la
imputabilidad del perjuicio sufrido por los conscriptos, que
tanto el daño especial como el riesgo excepcional sirven
como factores de atribución de responsabilidad, y en
ambos subyace el principio de restablecimiento del
equilibrio frente a las cargas públicas, dada la situación de
sacrificio y peligro a que son sometidos, en beneficio de
toda la comunidad, quienes deben cumplir la obligación
de prestar el servicio militar. Y ello da lugar a la
42

aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad, que
se extiende a aquellos casos en que los familiares del
soldado sometido a conscripción reclaman la
indemnización del perjuicio directamente sufrido.
Se resuelve la situación planteada, de esta manera, con
fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política,
sin necesidad de acudir a la doctrina elaborada por los
civilistas en torno a las obligaciones de medio y de
resultado. Puede argumentarse que la conclusión
obtenida es la misma, en cuanto al régimen de
responsabilidad, frente a lo cual debe decirse que el
nuevo planteamiento implica, sin duda, un avance
importante, dada la dificultad que supone la clasificación
de los deberes extracontractuales asumidos por el Estado.
La imputabilidad, por lo demás, no surge,
necesariamente, del incumplimiento de un deber, dado el
carácter objetivo del régimen aplicable.
Más ardua ha resultado la labor cuando se trata de
situaciones que, con fundamento en la elaboración
jurisprudencial anterior a la nueva Carta Política, debían
resolverse partiendo de la existencia de una falla en el
servicio, sea que ésta debiera ser probada por el
demandante o que hubiera lugar a aplicar el régimen de
presunción que imponía a la entidad demandada el deber
de desvirtuarla.
Se recuerda que la presunción de falla había quedado
limitada, desde el 24 de agosto de 1992, a los casos de
responsabilidad por daños causados en la prestación del
43

servicio de salud. Y el criterio que permitió su aplicación
general, en estos eventos, había sido adoptado de
manera definitiva por la Sección Tercera del Consejo de
Estado, en sentencia del 30 de julio de 1992 65
, en la que
se dijo que, si bien, en principio, corresponde al actor la
demostración de los hechos de la demanda, con
frecuencia se presentan situaciones que le hacen muy
difícil o imposible cumplir con dicha carga, lo que ocurre,
precisamente, cuando se trata de probar circunstancias
ocurridas en desarrollo de intervenciones médicas,
especialmente quirúrgicas, que, por su especialidad y
privacidad, y también por encontrarse en juego intereses
personales e institucionales, se convierten en una especie
de barreras infranqueables para el paciente. Así, dijo la
Corporación en esa oportunidad, que resultaría
beneficioso para la administración de justicia que los
expertos, satisficieran directamente las inquietudes y
cuestionamientos que contra sus procedimientos se
formulan, en vez de exigir a los pacientes la demostración
de las fallas en los servicios prestados y las técnicas
científicas utilizadas por los especialistas.
A partir de este pronunciamiento, se aplicó la presunción
de falla del servicio en todos los casos de responsabilidad
del Estado por la prestación del servicio médico
asistencial. Puede decirse, sin embargo, que, hoy, como
régimen de responsabilidad que supone su aplicación
general en tales casos, se ha desdibujado. En efecto, en
sentencia de 10 de febrero del presente año 66
, la misma
65
Expediente 6897.
66
Expediente 11.878. Actores: Josué Reinaldo Durán Serrano y otros.
44

Sala expresó que la adopción de dicho régimen, conforme
a las consideraciones antes expuestas, tuvo origen en el
denominado principio de las cargas probatorias
dinámicas, cuya aplicación podría tener asidero suficiente
en las normas constitucionales que consagran el principio
de equidad, lo que supondría la inaplicación, en algunos
eventos, de la norma procesal civil que consagra, a su
vez, el principio del onus probandi .
No obstante, dijo que la aplicación del régimen de falla
presunta en todos los casos de responsabilidad derivada
de la prestación del servicio médico asistencial ha puesto
en peligro su propio fundamento, dado que en realidad,
no todos los hechos relevantes para establecer si las
entidades públicas demandadas obraron debidamente en
la prestación de dicho servicio, tienen implicaciones
técnicas o científicas. Habrá que valorar, entonces, en
cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. En
algunas situaciones será, sin duda, el paciente quien se
encuentre en mejor posición para demostrar ciertos
hechos relacionados con la conducta de la entidad
respectiva. Y allí se encuentra, precisamente, la
explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación
se hace imposible, agregó el Consejo, ante el recurso
obligado al régimen citado, donde simplemente se
produce la inversión permanente del deber probatorio.
Así las cosas, el régimen de presunción de falla del
servicio, entendido como una regla general, fue
desechado en este caso, lo cual podría indicar que, como
régimen general no resulta aplicable en la totalidad de los
45

eventos de responsabilidad por daños causados en la
prestación del servicio de salud. En ellos, conforme al
pronunciamiento que acaba de citarse, será el juez quien
deba establecer, en cada caso, cuál de las partes se
encuentra en condiciones más favorables para demostrar
la falla que produjo el daño cuya indemnización se
reclama, de manera que las cargas probatorias podrán
invertirse, eventualmente, dadas las condiciones
especiales del caso, sin que de ello pueda resultar una
regla de aplicación general.
Es importante anotar al respecto, que el juez cuenta
siempre con el recurso al dictamen pericial, que, como se
advierte en el mismo fallo, constituye, generalmente, una
prueba fundamental en este tipo de procesos, y su objeto
debe ser, precisamente, la aclaración de los puntos
dudosos, relacionados con los aspectos científicos que
tengan relevancia para establecer los elementos de la
responsabilidad.
Parece claro, sin embargo, que la responsabilidad del
Estado, en estos eventos, continúa manejándose, por
regla general, con fundamento en criterios de carácter
subjetivo. Tal conclusión puede derivarse de algunas
afirmaciones contenidas en el mismo fallo de 10 de
febrero de 2000, donde se advierte, respecto del punto
concreto allí debatido, relativo a la existencia de un error
de diagnóstico, que resulta relativamente fácil juzgar la
conducta médica ex post , puesto que normalmente no es
difícil encontrar signos que indicaban el diagnóstico
correcto. Por esta razón, dijo la Sala, el juez no puede
46

perder de vista que, al momento de evaluar al paciente, el
médico está ante un juicio incierto, ya que la actividad
médica no puede asimilarse a una operación matemática.
Así, en cada caso debe evaluarse si se practicaron todos
los procedimientos necesarios y adecuados para llegar a
un diagnóstico acertado, lo que obliga, en no pocos
eventos, a distinguir entre la responsabilidad de los
médicos y la de las instituciones prestadoras del servicio
de salud, dada la carencia o insuficiencia de elementos
para atender debidamente al paciente.
Sin embargo, en situaciones excepcionales y
concretamente en el caso de la obstetricia, el Consejo de
Estado ha considerado que la responsabilidad de la
administración por daños causados en la prestación del
servicio de salud puede comprometerse, aunque no se
demuestre la existencia de una falla. En sentencia del 17
de agosto de 2000 67
, se dijo que, en tal caso, la
responsabilidad médica tiende a ser objetiva, cuando el
proceso de embarazo comienza normalmente, sin
complicaciones evidentes o previsibles. Explicó la
Corporación que dicho planteamiento se funda en el
hecho de que la obstetricia se ocupa de procesos
normales y naturales, como son el embarazo, el parto y
los fenómenos posteriores al alumbramiento. No se trata
de una patología, por lo cual resulta mínima la injerencia
que puedan tener factores distintos a la actividad médica
en el resultado buscado.
67
Expediente 12.123. Actores Jorge Isaac Catalán y otros.
47

Otro tema interesante abordado recientemente por la
jurisprudencia es el referido a las obligaciones asumidas
por los establecimientos de salud en relación con la
seguridad de los pacientes, mientras permanecen en sus
instalaciones.
En fallo del pasado 28 de septiembre 68
, al decidir un
proceso en el que se solicitaba la indemnización de los
perjuicios sufridos por los parientes de un herido que fue
asesinado cuando se encontraba recluido en un hospital
público, por parte de personas ajenas a esta institución,
aparentemente miembros de un grupo guerrillero, la Sala
precisó que el contenido de la denominada obligación de
seguridad y del deber de cuidado y vigilancia, que puede
formar parte de aquélla, asumidos por los hospitales y las
clínicas en relación con los pacientes –al cual han aludido
en reiteradas oportunidades tanto la jurisprudencia civil
como la administrativa 69
–, resulta siempre referido al
deber que tienen tales establecimientos de evitar que
éstos sufran algún daño mientras permanecen internados,
en desarrollo de actividades que, si bien son distintas y
están separadas del servicio médico propiamente dicho,
son necesarias para permitir su prestación. La
responsabilidad por el daño causado, en estos eventos,
resulta claramente objetiva.
En cambio, cuando se trata de la prestación del servicio
de seguridad, pero éste no se encuentra referido, de
68
Expediente 11.405. Actores: Juan Bautista Guerrero y otros.
69
Ver, entre otras, sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 12 de
septiembre de 1985, 1º de febrero de 1993 y 8 de septiembre de 1998, y sentencia del Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del 21 de enero de 1993, expediente
7435
48

ninguna manera, a la prestación del servicio médico, la
situación es completamente diferente. Por ello, en el caso
concreto, el Consejo de Estado abordó el problema
partiendo de la necesidad de establecer si, además de la
obligación de seguridad antes referida, las clínicas y
hospitales asumen una obligación adicional, relativa al
deber de protección de los pacientes frente a actos de
terceros, o si ésta corresponde a la Policía Nacional o a
otros organismos del Estado especializados en la
prestación de dicho servicio.
Llamó la atención la Sala, al respecto, sobre la regulación
contenida en alguna resolución del Ministerio de Salud,
por la cual se imparten instrucciones encaminadas a
“garantizar la seguridad, vigilancia, custodia, protección y
cuidado de los usuarios del servicio de salud, por la
ocurrencia de hechos ajenos o diferentes a las condiciones
iniciales de la enfermedad diagnosticada o al motivo de
consulta y que atente (sic) contra la integridad personal y
la libertad del individuo”. Contiene esta resolución, en
efecto, disposiciones dirigidas a garantizar la seguridad de
los enfermos, haciendo referencia tanto a casos en que
ella puede ponerse en peligro por la realización de
actividades relacionadas con la prestación del servicio de
salud, como a aquellos en que el peligro proviene del
hecho de terceras personas, ajenas a la institución. 70
No hay duda, pues, de que ambos deberes han sido
puestos en cabeza de los establecimientos dedicados a la
prestación del servicio de salud. Sin embargo, distintos
70
Ver Resolución 741 del 14 de marzo de 1997.
49

son su contenido y alcance. Precisó el pronunciamiento
citado, que si bien tratándose de las actividades
relacionadas, directa o indirectamente, con la realización
de las actividades médicas, pero separadas de éstas,
puede considerarse que tales establecimientos adquieren
un deber de seguridad y asumen una responsabilidad
objetiva, es claro que, en lo que se refiere a los deberes
de protección frente a actos de terceros, su obligación no
puede tener tal carácter. Debe estudiarse siempre,
entonces, el caso concreto, a fin de establecer si el
hospital o el establecimiento de que se trate incurrió en la
violación de dichos deberes, y si el daño sufrido por el
paciente puede imputarse a su incumplimiento.
Se trata, entonces, de otro caso de responsabilidad
subjetiva, en el que se exige la demostración de la falla
del servicio, para tener por establecida la responsabilidad
del Estado. Se advierte, además, que el deber de
establecer mecanismos y procedimientos de seguridad
que protejan a los pacientes frente a hechos de terceros
ajenos a la institución respectiva no es un deber típico de
los establecimientos encargados de la prestación del
servicio de salud. Y el reconocimiento de su existencia
por la jurisprudencia administrativa, aun antes de su
previsión expresa en resoluciones expedidas por el
Ministerio de Salud 71
, hace pensar, sin duda, como se
observa en el fallo comentado, en la necesidad de
encontrar soluciones a algunas situaciones que, lejos de
ser insólitas o excepcionales en nuestro país, se
presentan con cierta frecuencia, y por lo tanto, exigen la
71
Ver sentencia del 21 de enero de 1993, expediente 7435, ya citada.
50

adopción de medidas concretas, a fin de garantizar
debidamente los derechos de quienes se encuentran en
circunstancias especiales de riesgo.
Por último, es necesario hacer referencia a dos temas que
han tenido, a partir de 1991, un tratamiento
completamente diferente al de épocas anteriores. Me
refiero a la responsabilidad del Estado por el hecho de los
jueces y por el hecho de la ley. Respecto del primero,
debe decirse que el desarrollo de la jurisprudencia partió
de la interpretación, en un primer momento, tanto del
artículo 90 de la Constitución Política, como de los
artículos 242 y 414 del Código de Procedimiento Penal
(Decreto 2700 de 1991), que comenzó a regir el 1º de
julio de 1992, y luego de los artículos 65 y siguientes de la
Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de
justicia. En cuanto al segundo, su tratamiento por la
jurisprudencia fue posterior y prácticamente se reduce a
dos pronunciamientos de la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, ambos de 1998.
Paso, entonces, a estudiar el tema relativo a la
responsabilidad del Estado por el hecho de los jueces,
advirtiendo que se dejará de lado el aspecto referido a la
responsabilidad por el anormal funcionamiento de la
administración de justicia, que constituye, en realidad,
una forma de responsabilidad del Estado por el desarrollo
de actividades de carácter administrativo. 72
72
Sobre este tema, pueden consultarse las sentencias de 24 de mayo de 1990, expediente 5451; 8 de
noviembre de 1991, expediente 6380; 1º de octubre de 1992, expediente 7058; 11 de agosto de 1993,
expediente 8079, y 10 de septiembre de 1993, expedientes 7947 y 8211.
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