FUENTES DEL DERECHO - MONOGRAFIA.pdf

CURSO : INTRODUCCIÓN AL DERECHO
DOCENTE : RAFAEL JAIME ABAL RAMOS
INTEGRANTES : PEREZ AQUINO CUDENIA
MUÑOZ MAYLLE DIEGO ARMANDO
MUÑOZ VILLAREAL IBER IVAN
CICLO : I I
GRUPO : B
2021

DEDICATORIA:
El presente trabajo va dedicado a nuestros
padres y al docente del curso con mucho
respeto y agradecimiento de corazón.

AGRADECIMIENTO
Agradecemos a los diferentes autores, que con
sus publicaciones nos ayudaron en el desarrollo
del presente trabajo, así como a las diferentes
páginas en internet de donde extrajimos la
información.

ÍNDICE
Portada........................................................................................................... I
Dedicatoria .................................................................................................... II
Agradecimiento ............................................................................................ III
Índice de contenidos.....................................................................................IV
Introducción..................................................................................................vii
Contenido
1 ¿Qué es el Derecho y Derecho Positivo? ............................................... 1
1.1 ¿Qué es el Derecho? ....................................................................... 1
1.1.1 El derecho objetivo: ................................................................... 2
1.1.2 El derecho subjetivo: ................................................................. 3
1.2 ¿Qué es el derecho positivo?........................................................... 3
1.2.1 Vigente:...................................................................................... 3
1.2.2 No vigente:................................................................................. 3
2 Sobre las Fuentes................................................................................... 5
2.1 ¿A qué nos referimos con fuentes?.................................................. 5
2.2 Noción de Fuentes del Derecho....................................................... 6
2.3 Clasificación de las Fuentes del Derecho ........................................ 7
2.3.1 Fuentes Materiales y Reales ..................................................... 7
2.3.2 Fuentes Históricas..................................................................... 7
2.3.3 Fuentes Formales...................................................................... 7
3 Sobre las Fuentes Materiales ................................................................. 9
3.1 Factores de significación ideal ....................................................... 10
3.2 Factores de significación real - fáctica ........................................... 11
4 Sobre las Fuentes Históricas ................................................................ 13
4.1 Fuentes Históricas del Derecho ..................................................... 13
5 Sobre las Fuentes Formales................................................................. 15
5.1 La Ley ............................................................................................ 15
5.1.1 ¿Por qué se crean las leyes? .................................................. 15
5.1.2 Elementos de la Ley ................................................................ 16
5.1.3 Partes de la Ley....................................................................... 17
5.1.4 Importancia de la Ley .............................................................. 17
5.1.5 La Derogación de una Ley....................................................... 17
5.1.6 La Codificación de las Leyes ................................................... 18
5.2 La Costumbre................................................................................. 19
5.2.1 ¿Qué es la costumbre?............................................................ 19
5.2.2 Elementos de la costumbre ..................................................... 19
5.2.3 Características de la costumbre como fuente del derecho: ..... 19

5.2.4 Requisitos de la costumbre jurídica ......................................... 20
5.2.5 Conciencia de obligatoriedad................................................... 21
5.2.6 Antigüedad............................................................................... 22
5.2.7 El respaldo de la fuerza del Estado ......................................... 22
5.2.8 Importancia de la costumbre en el sistema jurídico ................. 22
5.2.9 Prueba de la Costumbre.......................................................... 23
5.2.10 Buenas Costumbres............................................................. 23
5.2.11 Relación entre la Costumbre y la Ley................................... 24
5.3 La Jurisprudencia........................................................................... 25
5.3.1 La Jurisprudencia - Etimología: ............................................... 25
5.3.2 Definición................................................................................. 25
5.3.3 Sistemas de la Jurisprudencia:................................................ 26
5.3.4 Doctrina Jurídica o Ciencia del Derecho.................................. 26
5.3.5 Funciones de la Jurisprudencia: .............................................. 26
5.3.6 Precedente Judicial ................................................................. 27
5.4 La Doctrina..................................................................................... 30
5.4.1 Concepto: ................................................................................ 31
5.4.2 Origen:..................................................................................... 31
5.4.3 Noción de Doctrina: ................................................................. 32
5.4.4 ¿Cuál es la función de la Doctrina? ......................................... 33
5.4.5 ¿La doctrina es verdaderamente una fuente del derecho?...... 33
5.4.6 Influencia de la Doctrina sobre la Legislación.......................... 34
5.4.7 Influencia de la doctrina sobre la Jurisprudencia..................... 34
6 Conclusiones ........................................................................................ 35
6.1.1 Carácter Mixto de Ciertas Fuentes .......................................... 35
7 Bibliografía............................................................................................ 37

INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo, se ha recopilado información sobre las fuentes
del derecho; información que nos ayudará a comprender con mayor claridad
la procedencia de nuestras leyes, y todo el sistema normativo con el que nos
regimos.
El derecho se ha servido de éstas fuentes a lo largo de los años, y se
ha idoadaptando según la realidad de los pueblos en donde se apliquen las
normas, aunque bajo los mismos principios y según la coyuntura que
atraviese la sociedad, en donde se han de aplicar las normas. Conoceremos
las diferentes fuentes que tiene el derecho para poder dictar sus normas;
tales como las fuentes históricas del derecho, los materiales y las formales,
abordando éstas últimas con mayor detenimiento, ya que son las que más
destacan para servir como parámetros en la elaboración de nuestro marco
legal vigente

1
CAPITULO. I
1 ¿Qué es el Derecho y Derecho Positivo?
En éste capítulo nos enfocaremos en recordar dos conceptos básicos,
para poder tener mayor claridad de conocimientos, cuando se aborde la
descripción de las fuentes.
1.1 ¿Qué es el Derecho?
El Derecho es el conjunto de normas jurídicas generales positivos que
surgen de la sociedad como un producto cultural generada dentro de leyes
y que tienen la finalidad de regular la convivencia entre los miembros de esa
sociedad— las personas—y de estos con el Estado.
Para Ulpiano el Derecho es: “El arte de lo bueno y lo equitativo".
Para Kant, el Derecho es: “El complejo de las condiciones por las cuales el
arbitrio de cada uno puedecoexistir con el criterio de todos los demás,
según una ley universal de libertad."
Para Marx el Derecho es: “La voluntad de la clase dominante, elevada a la
categoría de ley."
En general se entiende por Derecho, conjunto de normas jurídicas,
creadaspor el estado para regular la conducta externa de los hombres”
Se inspira en postulados de justicia y certeza jurídica, teniendo como
base las relaciones sociales, las cuales determinan su contenido y carácter
en un lugary momento dados. En otras palabras, es un sistema de normas
que regula la convivencia social y permite resolver los conflictos de intereses
de relevancia jurídica.
A lo largo de la historia juristas, filósofos y teóricos del Derecho han
propuesto definiciones alternativas y distintas teorías jurídicas sin que
exista,hasta la actualidad, consenso sobre su definición. El concepto del
Derecho es estudiado por la Filosofía del Derecho. La expresión «Derecho»

1
se utiliza indistintamente para nombrar a la disciplina y su objeto de estudio.
De este modo, la pronunciación del nombre de la disciplina es el mismo que
el de su objeto de estudio. Sin embargo, se estila distinguir en el uso escrito,
mediante el uso de la mayúscula o minúscula la acepción del vocablo a que
se hace referencia.
Así, «Derecho» dice se refiere a la Ciencia del Derecho o un
determinado cuerpo de normas (por ejemplo, Derecho Civil, Derecho Penal,
Derecho Procesal, Derecho Internacional, etc.).
En cambio, «derecho» se utiliza en su acepción como derecho
subjetivo, esdecir, como la facultad que ha otorgado el ordenamiento jurídico
a un sujeto (por ejemplo, derecho a la nacionalidad, derecho a la salud,
derecho a demandar, derecho a manifestarse libre y pacíficamente, etc.).
1.1.1 El derecho objetivo:
Es el conjunto de leyes, reglamentos, de carácter permanente y
obligatorio, creadas por el Estado para la conservación del orden social.
Siempre teniendo en cuenta la validez, es decir, si se ha llevado a cabo el
procedimiento adecuado para su creación, independientemente de su
eficacia y de su ideal axiológico (si busca concretar un valor como la justicia,
la paz, el orden, el bien común, etcétera).
1.1.2 El derecho subjetivo:
Es la facultad o poder que tiene un sujeto para ejercitar una
determinada conducta jurídica (acción u omisión).
1.2 ¿Qué es el derecho positivo?
Conjunto de normas jurídicas en vigor, en un Estado o Comunidad
concretos,en un momento dado, con independencia de la fuente de que
procedan.
Está constituido por el conjunto normativo vigente en un momento
determinado; es decir, es el conjunto de reglas que, por hallarse en vigor,
han de aplicarse a los casos que lo ameriten con la garantía última del

1
Estado. En este sentido, puede decirse que el Derecho positivo se
contrapone al Derecho natural por cuanto éste representa un conjunto de
normas posibles de aplicar pero que, por no estar recogidas en el
ordenamiento jurídico, no gozan de la vigencia propia del Derecho positivo.
El Derecho positivo está en constante evolución y cambio, el Derecho
naturalpuede ir incorporándose a aquél, dejando entonces de ser la reserva
ideal del Derecho para convertirse en norma vigente. En cierta forma, podría
decirse que el Derecho natural es un derecho en potencia, y que el Derecho
positivo es un derecho en acto de vigencia o actualidad de aplicación.
El derecho positivo puede ser:
1.2.1 Vigente:
Es el que rige efectivamente la convivencia social en un lugar
determinado. Por ej., Los artículos del código penal referentes a los delitos
de homicidio, robo, etcétera, que se aplican a cada momento.
1.2.2 No vigente:
Por el contrario, es el que no tiene efectiva aplicación, pero, dentro de
este sector, corresponde distinguir dos situaciones distintas:
1.2.2.1 Actual:
por ejemplo, Una ley promulgada que no se aplica todavía
1.2.2.2 Histórico:
por ejemplo, El derecho romano.
Entendido el derecho positivo como el conjunto de normas aplicadas
coercitivamente por la autoridad pública, es menester agrupar
científicamentetales normas para realizar su estudio. De ahí surgen las
ramas del derecho positivo

1
CAPÍTULO II
2. SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO
2.1 ¿A qué nos referimos con fuentes?
Cuando se habla de fuentes del Derecho nos referimos a quién hace
el Derecho, de dónde surge y cómo se manifiesta en el exterior dicho
Derecho.
El término fuente del Derecho designa todo lo que contribuye o ha
contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un
Estado en un momento dado. En los países con derecho escrito, las
principales fuentes del Derecho son tanto textos como tratados
internacionales, constituciones, leyes, reglamentos; sin embargo, otras
fuentes son a veces admitidas según la materia.
Las fuentes del Derecho son un criterio de determinación del sistema
jurídicode un país considerado según tenga antecedentes de:
El Derecho Escrito:
Por ejemplo, el Derecho romano, las constituciones de las polis
griegas o losestados europeos.
El Derecho Anglosajón:
Basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias precedentes
(Common law).
El Derecho natural o iusnaturalismo:
Que se distingue del derecho positivo, en boga a finales del siglo XIX
que defiende la existencia de unas reglas universales o derechos del hombre
inalienable e innato desde su misma existencia.

1
Las fuentes del Derecho son los actos o hechos pasados de los que
deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces,
también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las leyes
que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos
normativos o facultades normativas), y a los factores históricos que inciden
en la creación del Derecho. De las fuentes del Derecho se desprenden,
respectivamente, las nociones de fuentes materiales (o fuentes en sentido
material), fuentes formales (o fuentes en sentido formal) y fuentes históricas.
2.2 Noción de Fuentes del Derecho
Las fuentes del Derecho, son todo tipo de norma, escrita o no, que
determina que tan vinculado se encuentra el comportamiento de los
ciudadanos y de los poderes de un Estado o comunidad, estableciendo
reglas para la organización social y particular, y las prescripciones para la
resolución de conflictos.
El conjunto de fuentes del Derecho es muy heterogéneo. La jerarquía
de las fuentes en la llamada pirámide normativa, en la cúspide de nuestro
Derecho se encuentra ocupada por la Constitución, como norma de
normas. Bajo ella, rigen las normas que cuentan con carácter de ley formal,
mientras que en la base de dicha pirámide se encuentran los reglamentos.

1
2.3 Clasificación de las Fuentes del Derecho
Las clasificaciones de las fuentes del derecho son muchas, pero las
que sepresentan son las más importantes:
Fuentes Materiales y Reales.
Fuentes Escritas y No escritas.
Fuentes Históricas y Vigentes.
Fuentes Formales.
2.3.1 Fuentes Materiales y Reales
Son los factores y elementos que determinan el contenido de las
normas jurídicas como aquellos factores políticos, sociales, y económicos
que contribuyen a la formación del derecho y que deben ser tomados en
cuenta por los legisladores para crear normas jurídicas.
2.3.2 Fuentes Históricas
Son documentos históricos que hablan o se refieren al Derecho. En

1
la antigüedad, estos documentos eran muy diversos. Se refiere a las fuentes
jurídicas según a su aplicación en el tiempo. Serán vigentes las fuentes
positivas actuales que no han sido derogados por otra ley o el reglamento
que no ha sido substituido por otro.
2.3.3 Fuentes Formales
Se definen por ser “aquellos hechos o actos a los cuales se les
atribuye unaespecífica aptitud para crear normas jurídicas. Se considera que
las fuentes formales son las mismas directas. Pero se les brinda esta
denominación pretendiendo aludir a dos aspectos:
2.3.3.1 A la fuerza o por creador:
Ejemplo: El Poder Legislativo.
2.3.3.2 A la forma misma de la creación de ese poder:
Ejemplo: La ley. Para algunos tratadistas solamente la ley es
fuente formal delDerecho.
También encontramos que Stammler divide las fuentes del derecho en:
Originarias:
 La conquista
 La colonización
 Los tratados originarios.
 La equidad.
 La costumbre.
Derivativas:
 La ley.
 La doctrina
 La jurisprudencia.
 Los reglamentos

1
CAPÍTULO III
3 SOBRE LAS FUENTES MATERIALES
Las fuentes materiales del derecho, son los actos o hechos pasados
de losque se deriva la creación, modificación, o extensión de normas
jurídicas.
También se entiende por tales normas a los órganos de los cuales emana
las leyes que componen el ordenamiento jurídico; conocido como órganos
normativos o como facultades normativas; y a los factores históricos que
inciden en la creación del derecho. De lo anterior se desprenden
respectivamente las nociones de fuentes del derecho en sentido material.
Las fuentes materiales son fuentes de exteriorización del derecho; de
dichas fuentes nacen o se crean normas jurídicas que rigen una sociedad
en general.
Se dice pues que es la esencia del nacimiento de la norma jurídica o
del porque la idea de crear una norma.
Según Abelardo Torre en la décimo tercera edición de su libro “
Introducciónal estudio del derecho” afirma que: “ Las fuentes materiales o
reales, pueden ser definidas como; los factores y elementos que determinan
o al menos condicionan el contenido de tales normas, estos factores son las
necesidades o problemas (culturales, económicos, gremiales, etcétera.);
que el legislador tiende a resolver, yademás los fines o valores que el
legislador quiere realizar en el medio social parael que legisla.”
Cabe hacer notar que también influye el factor subjetivo; es decir, la
personalidad misma del legislador o legisladores conformada entre otros

1
elementos. Esta fuente material contribuye no solo a conformar el contenido
de la legislación, sino también de la jurisprudencia.
El legislador estudia el fenómeno social que va a regular, con las
necesidades del grupo:
Formas de conducta que debe regular, factores económicos, físicos,
religiosos, morales, históricos y todo lo que influye en la sociedad, es lo que
determina el contenido de la Norma Jurídica para solucionar el conflicto de
intereses que justifican la oposición de la norma.
Entonces las fuentes materiales del derecho son las fuentes extras
jurídicas:
Los factores.
La circunstancia.
Elementos, que condicionan y determina el contenido de la norma jurídica.
Por otra parte Piccato Rodríguez menciona las fuentes materiales como:
“Integración de acontecimientos o circunstancias prevalecientes en el seno
de unasociedad cualquiera, que deriva de las situaciones que requieren una
regulación jurídica con orientación especifica.”
Se trata pues de cuestiones de hecho que imponen la necesidad de
dar respuestas normativas a ciertas necesidades sociales.
Alberto Montoro Ballesteros cita que: “Las fuentes materiales del
derecho son aquellas designadas por la doctrina como los factores,
fenómenos o acontecimientos, de diferente naturaleza y significación, que
contribuye a determinar y fijar el contenido de la norma jurídica.”
Estas fuentes poseen una significación fundamentalmente
sociológica, pudiéndose reagrupar los factores que la integran, a pesar de
su complejidad y heterogeneidad, en dos grandes grupos:
3.1 Factores de significación ideal:
Consiste en ideas de carácter político, moral, religioso, económico,
etcétera.

1
3.2 Factores de significación real - fáctica:
Se trata de fenómenos y acontecimientos de carácter muy
heterogéneo – políticos (revoluciones, guerras, terrorismos, elecciones…),
sociales (movimientos demográficos, migratorios, criminalidad, paro,
conflictividad social…), económicos (crisis energética, inflación, paro…),
geográficos (alteraciones climatológicas, ecológicas…), etcétera. Que
influyen, de modo más o menos inmediatos, en la determinación del
contenido de las normas jurídicas.
En un poco más de lectura encontramos a Cristina Portales Trueba
quien menciona que: “Las fuentes materiales o reales del derecho son
aquellos medios de expresión del derecho en los que el legislador se inspira
para determinar el contenido de las leyes.”
Oscar E. Ochoa expresa que: “Es fuente material del derecho todo
factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la norma jurídica, el
carácter de lasnormas jurídicas, el carácter de las fuentes de esta clase es
sociológico o meta jurídico y su número ilimitado, se citan como tales la
naturaleza de las cosas, la necesidad o la utilidad social, la tradición, la
opinión pública, etcétera.”
Para los escritores; la expresión fuentes del derecho es empleada con
tantos significados diferentes que a ha terminado por ser un concepto
prácticamente nulo, y por ello un tanto complejo.
J.A. Santamaria opina que “parece llegada la hora de decir, con toda
franqueza como respeto, que el concepto de fuentes del derecho materiales
constituye uno de los elementos más perturbadores de cuantos manejan las
ciencias del derecho positivo. Si el valor de un concepto radica en su
univocidad y en su rigor, parece difícil reconocer alguno a esta noción, a
la que es inherenteuna abrumadora multiplicidad de significados.”
A pesar de lo confuso de este concepto, la utilidad de la noción se
centra enla inexistencia de efectos normativos específicos derivados de

1
dichas fuentes ya que aunque los autores que aportan a este concepto no
se ponen de acuerdo, destacan que las fuentes materiales del derecho es el
origen de la norma.
Parece que hablar de fuentes del derecho parece aludir a que ellas son algo
diferente del derecho mismo y que este únicamente lo que emana de esas
fuentes. El objetivo de este trabajo no es proponer una solución teórica a
esta aparente paradoja, sino. Desde una perspectiva más modesta, mostrar
la utilidad de una noción formal de fuente material del derecho para explicar
lo que hacen losjuristas en general y, más concretamente, como se lleva a
cabo la producción de los materiales jurídicos-normativos.
Es decir que la expresión fuentes del derecho materiales indicará las
diversas formas o categorías que las autoridades normativas deben utilizar
para incorporar al sistema jurídico, los materiales (documentos normativos y
disposiciones) a partir de los cuales el resto de operadores jurídicos (y las
mismasautoridades normativas) deben extraer las normas jurídicas. Por esa
razón las fuentes materiales forman parte en todos los sentidos del derecho
mismo. Algunos autores mencionan como fuente primordial: La
Constitución.
Las fuentes materiales del derecho son los factores que provocan la
aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Son las causas
productoras del derecho. Pueden mencionarse entre ellas, además de las
creencias religiosas y morales, las ideas políticas y sociales, los intereses
económicos y las circunstancias históricas.

1
CAPÍTULO IV
4 SOBRE LAS FUENTES HISTÓRICAS
4.1 Fuentes Históricas del Derecho
Son todos aquellos monumentos, papiros, etcétera, que contienen
conceptos, preceptos o normas jurídicas que constituyen antecedentes de
nuestro Derecho; las fuentes históricas son todos los documentos que
encierran el textode una ley o conjunto de leyes; son documentos que
contienen la información del derecho vigente en otra época, en los cuáles
nos inspiramos para crear una determinada ley o institución jurídica. Son
todos los acontecimientos, documentos, vestigios que en su momento
encerraron una norma o ley jurídica y que le sirve al legislador para crear
nuevas leyes.
Son documentos históricos que hablan o se refieren al Derecho. En la
antigüedad estos documentos eran muy diversos (papiros, pergaminos,
tablillas dearcilla en las que algunos pueblos estampaban sus leyes y
contratos). Se refiere a las fuentes jurídicas según su aplicación en el tiempo.
Serán vigentes las fuentes positivas actuales que no han sido derogados por
otra ley o el reglamento que no ha sido substituido por otro.
Serán históricas las fuentes que han perdido su vigencia y se sitúan en
la historia del Derecho Positivo. Es el caso de la recordada Ley de
Hidrocarburos de 1945. También del Hábeas Iuris Civile, compilación
Justiniana de la cual arrancan importantes instituciones jurídicas que han
tomado desarrollo a través de lossiglos.
Por ejemplo:
Las leyes de indias
El código de Hammurabi.
La declaración de los Derechos del hombre y el ciudadano de 1789,

1
entre otras.
4.2 Criterios para la valoración de las Fuentes Históricas:
Se puede mencionar cuatro criterios, a tener en
cuenta:El criterio de seguridad.
El criterio de la sucesión de los relatos en el
tiempo.El criterio de lugar.
El criterio de los testigos actuales.
4.3 Elementos Históricos del Derecho.
Ya que se ha definido que las fuentes históricas del Derecho, son
aquellos elementos que permiten reconstruir el proceso de formación del
derecho a través de distintas épocas. Se podrían decir entonces que, los
elementos históricos del derecho son:
4.3.1 Elementos Directos:
Son los que permiten obtener información de forma inmediata, son:
normasescritas, costumbres jurídicas, jurisprudencia, etcétera.
4.3.2 Elementos Indirectos:
Son aquellas que permiten complementar o ampliar la información
obtenida de los elementos directos, son: las crónicas, testimonios, restos
arqueológicos, expresiones folklóricas, literatura, informes administrativos,
memorias, cuentas, estadísticas, etcétera

1
CAPÍTULO V
5 SOBRE LAS FUENTES FORMALES
Las fuentes formales del derecho positivo son los diversos modos como
éste se manifiesta. En éste sentido corresponde tal denominación a las
normas jurídicas en relación a su origen. Algunos autores consideran que
tales fuentes no son las expresiones del derecho sino los actos de creación
del mismo.
5.1 La Ley
Del latín lex, una ley es una regla o norma. Se trata de un factor
constante e invariable de las cosas. En el ámbito del derecho, la ley es un
precepto dictado poruna autoridad competente.
Una Ley es una regla, una norma que seguir, la cual tiene poder jurídico
el cual es conferido por la autoridad gubernamental a cargo. Por supuesto,
no directamente el Gobernante, sino la parte del gobierno que legisla del
Congreso Nacional. Una Ley es puesta en una sala plenaria, en la que los
diputados, y expositores de la ley, que están esperando que esta se apruebe
hablan y debaten sobre lo que es la ley en esencia, comparten sus ideas y
analizan los efectos de lamisma sobre la nación que sobre ellos recae una
responsabilidad muy importante.
5.1.1 ¿Por qué se crean las leyes?
Las leyes se crean para tener una guía de comportamiento adecuado
en unasociedad. A medida que la sociedad avanza, el derecho crea nuevas
leyes para proteger a un sector, según el tipo de gobierno varia el sector al
que se protege. Pueden proteger al poderoso, o al vulnerable. Es variable.

1
Ejemplo:
“La venta de cocaína está penada por la ley”
“La ley prohíbe que una misma persona vote dos veces en la misma
elección”
“Un hombre de bien nunca actúa de manera contraria a la ley”.
Aníbal Torres señala lo siguiente:
“En los países de derecho escrito la ley es la primera fuente formal de él y,
por consiguiente, el modo más importante en que se manifiestan las normas
que regulan con carácter obligatorio la conducta humana social.
La ley como norma de conducta de carácter obligatorio aparece
mucho antes de que el hombre descubriera la función legislativa. Solo el
generalizado respeto de normas comunes permite la existencia pacífica del
individuo en comunidad. Mucho antes de que el hombre desarrollara un
lenguaje que le permitiera impartir de carácter general, el individuo sólo era
admitido en el grupo en la medida en que se aviniera a respetar los
correspondientes esquemas normativos, aun cuando éstos eran
desconocidos por completo, pues el descubrimiento y la enunciación de las
normas exige no poca habilidad intelectual.
5.1.2 Elementos de la Ley:
Encontramos como elementos de la ley a:
La Norma Jurídica.
La Intervención de un órgano del Estado.
Dictado y publicación de la ley, de acuerdo con una regla de jerarquía
superior.
Las simples declaraciones no pueden considerarse como leyes, del
mismo modo que los actos administrativos y las disposiciones que no
contienen mandatoalguno. En la dación de las leyes intervienen los órganos

1
competentes del Estado, se realiza según el procedimiento señalado por la
constitución, y su publicación es una exigencia que deriva de su
generalidad, ya que deben ser conocidas portodos para obligar a su
cumplimiento.
5.1.3 Partes de la Ley:
Las leyes comprenden tres partes:
5.1.3.1 La Condición:
En toda ley se precisa las circunstancias necesarias para su
aplicación, que constituyen la condición de la ley.
5.1.3.2 La Disposición:
Lo que la ley prescribe u ordena es su disposición.
5.1.3.3 La Sanción:
La consecuencia que ella señala en caso de incumplimiento es la
sanción.
En algunos casos, el de las leyes imperfectas, no existe este tercer elemento.
5.1.4 Importancia de la Ley:
La importancia de la ley se debe, a que consignada en textos escritos
ofrece:Mayor fijeza.
Mayor certeza y seguridad.
Puede ser conocida más fácilmente por todos.
5.1.5 La Derogación de una Ley:
Si para la formación de las leyes se realiza dentro de las pautas que traza la
constitución de cada Estado; para la derogación de la ley, en términos
generales, es el acto que tiene por fin dejarla sin efecto.
La derogación puede revestir cuatro formas diferentes.

1
5.1.5.1 La derogación:
En sentido estricto, consiste en la supresión de una parte de la
ley pormandato de otra ley.
5.1.5.2 Modificación:
Cuando una parte de la ley es reemplazada por otra.
5.1.5.3 Abrogación:
Que significa dejar sin efecto toda la ley.
5.1.5.4 Subrogación:
Cuando la nueva ley sustituye íntegramente el texto de la anterior.
Mario Alzamora indica que la derogación reviste dos modos:
Expresa, se realiza mediante una ley.
Tácita, cuando resulta de la incompatibilidad de la ley anterior con otra
posterior (lex posterior derogat priori).
También señala a Aftalion y García Olano, la derogación tácita se basa
en la aplicación del principio lógico de no contradicción, ya que no pueden
ser simultáneamente válidas normas contradictorias sobre la misma
conducta.
5.1.6 La Codificación de las Leyes:
El Derecho moderno tiende a la codificación de las leyes.
5.1.6.1 Código:
Es una compilación de leyes, ordenada y sistematizada, referente a
alguna de las ramas del derecho.
La palabra código proviene de codex, derivada, a su vez, de caudex,
que significa tronco o tabla, con lo que se hace alusión a las tablas en se
escribía laley.
Las más grandes codificaciones históricas han sido la del derecho

1
romano ordenada por el emperador Justiniano, que incorporó en el Corpus
Iuris: el Código,el Digesto o las Pandectas, las Instituciones, Las novelas y
una nueva edición del Código; las grandes codificaciones españolas, el
código prusiano de Federico Guillermo II 1794, que comprende todas las
ramas del derecho, el Código Civil Francés de 1804, el de Procedimiento
Civil de 1807, el de Comercio de 1807, elde Instrucción Criminal 1808, el
Penal de 1810.
5.1.6.2 ¿Cómo se realiza la codificación?
El modo como se realiza la codificación, puede ser:
Privada:
En el caso en que haya sido realizada por juristas sin encargo del
Estado.
Oficial:
Si se efectúa como tarea del Poder Legislativo, o por las
comisiones que elestado designa.
De acuerdo al método, cabe distinguir la que distribuye las leyes según:
su objetoo según el tiempo en que fueron dictadas.
De acuerdo a la estructura, la codificación puede ser por materias o por
instituciones.
5.2 La Costumbre
5.2.1 ¿Qué es la costumbre?
La Costumbre es una forma inicial del Derecho consuetudinario que
consiste en la repetición constante de un acto que con el paso del
tiempo sevuelve obligatoria y por necesidad, consentimiento.

1
5.2.2 Elementos de la costumbre
5.2.2.1 El material:
Que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y
uniforme. No es indispensable el largo uso en el tiempo como opinaban los
antiguos juristas, pues, evidentemente hay costumbres de formación muy
reciente y que, sin embargo, tienen fuerza obligatoria. Pero, en cambio, es
necesario que eluso sea general, es decir observado por la generalidad de
las personas.
5.2.2.2 El psicológico:
Que consiste en la convicción común de que se trata de una
prácticaobligatoria; los simples usos sociales, que en la opinión general no
tienen relieve jurídico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de
fuente del derecho.
5.2.3 Características de la costumbre como fuente del derecho:
5.2.3.1 Espontaneidad
La costumbre jurídica nace de la repetición de conductas elegidas al
azar por los sujetos, sin más planificación y discriminación de otras
conductas posibles. Savigny la identifica con el espíritu del pueblo
(Volkgeist).
5.2.3.2 Formación lenta
La costumbre no se estatuye en un momento único y precisable. Al
contrario, es una inducción normativa a partir de la evaluación de conductas
ejercitadas a lo largo del tipo por una generalidad de sujetos.
5.2.3.3 Autor no conocido
No existe persona a quien atribuir la creación de la costumbre. Es el
grupo social de que se trate, en su conjunto, el que la convierte en norma
consuetudinaria.

1
5.2.3.4 Evolución
Evoluciona a lo largo de su existencia y, eventualmente, sufre un
proceso de metamorfosis que la va transmutando en periodos relativamente
largos.
Esta característica limita el uso de la costumbre y obliga a una revisión
cuidadosa de sus requisitos, contenido normativo y adecuación a la realidad
social, para apreciar cabalmente sus dimensiones normativas en un
momento y lugar dados.
5.2.3.5 Imprecisión
Es difícil de precisar si una práctica reiterada es costumbre jurídica y
determinar con exactitud cuál es el contenido normativo exacto de la norma
consuetudinaria.
5.2.4 Requisitos de la costumbre jurídica
5.2.4.1 Uso Generalizado
La costumbre solo puede ser jurídica si la generalidad de los sujetos
la ejercen en su vida real. La generalidad no implica universalidad en el
cumplimientode la costumbre, basta así que la mayoría de los sujetos la
cumplan en la mayoría de las circunstancias y no es necesario que todos la
cumplan siempre.
Existen 2 grupos de distinciones en materia de generalización de la
costumbre.
El Primero: en virtud de su alcance territorial y pueden ser costumbre
jurídicas generales o locales.
El segundo: en virtud de su funcionalidad y pueden ser costumbres
jurídicas comunes y especiales.

1
5.2.5 Tipos de Costumbre Jurídica
5.2.5.1 Costumbre jurídica general:
Es aquella cuyo uso es generalizado en todo el ámbito territorial de
un Estado y que, por lo tanto, puede tomarse como una costumbre nacional.
Por ejemplo: las formalidades de los decretos supremos.
5.2.5.2 Costumbre jurídica local:
Se llama a aquella cuyo ámbito de vigencia se restringe a una parte
del territorio del Estado, no siendo practicada en otros lugares. Se aplica a
los miembros de la sociedad del espacio territorial donde se desarrolla,
mientrashabiten allí o, si habitan en otros lugares, cuando haya suficientes
razones para considerar que, sociológica y culturalmente hablando no han
modificado su concepción.
5.2.5.3 Costumbre jurídica común:
Es aquella que se practica por los sujetos en tanto miembros de una
comunidad social, sin tomar en cuenta otras condiciones particulares.
5.2.5.4 Costumbre jurídica especial:
Es aquella que rige entre grupos humanos que se particularizan por
determinadas situaciones o características que los individualizan en relación
a los otros sujetos que conviven en la sociedad.
5.2.6 Conciencia de obligatoriedad
También conocido como opinio iuris necessitatis. Equivale a
establecer que los sujetos que la practican, tienen que tener conciencia
(elemento subjetivo), de que el cumplir de una conducta prescrita por la
costumbre es unanecesidad jurídica obligatoria dentro de una sociedad en
la que habitan.

1
5.2.7 Antigüedad
Consiste en que la práctica tenga una reiteración extensa a lo largo
del tiempo dentro del ámbito correspondiente (elemento objetivo).
5.2.8 El respaldo de la fuerza del Estado
No es uno de los requisitos sino, más bien, una consecuencia de los
tres mencionados anteriormente. Lo que hace jurídica a la costumbre no es
que el Estado la respalde. Más bien ello sucede porque es costumbre
jurídica.
5.2.9 Importancia de la costumbre en el sistema jurídico
La costumbre ha sido incorporada en dos aspectos muy
importantes por la Constitución de 1993:
-Art 139 inc. 8: Al tratar de vacíos o deficiencias de la ley, dice que "el
juez no puede dejar de administrar justicia y que en tales casos (…) deben
aplicarselos principios generales del derecho y el derecho consuetudinario".
-Art 149: Da reconocimiento a las costumbres practicadas en las
comunidades campesinas y nativas siempre que no violen los derechos
fundamentales de las personas.
También dentro del ámbito civil de la contratación.
El art 1362 del Código Civil establece: "Los contratos deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de buena fe y común
intención de las partes."
La costumbre es importante para la determinación del contenido de
las normas estándar. Conceptos como "buena fe", "mala fe", "debidas
precauciones", "actuar de acuerdo a la conducta de un precavido
comerciante" o de "un buen padre de familia", están indiscutiblemente
ligados a consideraciones consuetudinarias.

1
En materia de Derecho Tributario juegan un papel de suma
importancia los "procedimientos contables generalmente aceptados"
Así mismo, los mecanismos contables permiten la existencia de una
costumbre según la cual las rentas personales no se toman por tales.
Es cierto que no puede crearse, ni modificarse, ni suprimirse tributos
por costumbres, pero eso es algo tan cierto como distinto a lo anterior
expuesto.
Lo propio ocurre en Derecho Penal.
No se pueden crear ni modificar, ni derogar delitos o penas por
costumbre, pero las costumbres jurídicas atribuibles al acusado sí pueden
ser determinantes para apreciar su culpabilidad o para graduarle la pena
(Artículos 45 y 46 delCódigo Penal).
5.2.10 Prueba de la Costumbre
Para demostrar la existencia real de la norma jurídica
consuetudinaria, es decir, para que conste que rige o que esta vigente,
hay que probar el hecho deque esa costumbre se practica efectivamente.
Y en ese sentido es en el que se dice que la costumbre, a efectos de prueba,
se considera como un hecho. Lo cual es exacto, pues, realmente es que el
que la comunidad la observe o no, es efectivamente un hecho. En efecto, la
prueba no se concreta solamente a la existencia y contenido de la costumbre
sino también a la demostración de hecho de que, en efecto es practicada en
el lugar de donde procede la relación jurídica que ha dado origen al litigio.
5.2.11 Buenas Costumbres
La apreciación que califica como buena o como mala a la costumbre
es unateoría puramente axiológica. Una misma valoración va cambiando su
signo de positivo a negativo, o viceversa, según las épocas y lugares; los
usos, las costumbres y hábitos que hoy son considerados como

1
deshonestos y atentatorios contra el honor y la reputación de la persona,
mañana pueden ser calificados de morales sino hasta de necesarios e
inexcusables. Sin embargo, como advierte Borga "Es necesario que por
encima de esta mutabilidad de ciertas normas o cánones, con los que
axiológicamente se califica o descalifica la conducta, existe, en cambio,
valoraciones fundamentales en todos los órdenes jurídicos, que hacen a la
estabilidad de las decisiones en cuanto se inspiran en ideales puros, así
los cuales se proyecta en sus valoraciones positivas la conducta de los
miembros dela comunidad.
5.2.12 Relación entre la Costumbre y la Ley:
Las relaciones que pueden existir entre la costumbre y la ley son de
tres clases:
5.2.12.1 En primer lugar:
La costumbre puede originar una práctica conforme a la ley y se habla
en este caso de “consuetudo secundum legem”.
Aquí no se plantea dificultad alguna: la costumbre representa
entonces una aplicación, en gran parte inconsciente, de la norma legal.
Pretende llenar un vacío de la legislación.
Ejemplo: Hacer cola para el acceso a un servicio.
5.2.12.2 En segundo lugar:
La costumbre puede ser contraria a la ley o “consuetudo contra legem”.
La costumbre contra la ley, secunda lo mandado por la legislación,
especificándolo y concretizándolo en una norma operativa.
Ejemplo: Formatos especiales para decretos supremos o
resoluciones supremas.
Hay autores que operan una subdistinción entre:

1
Aquella práctica que tiende directamente a sustituir la norma
legar por una regla contraria:
En esta primera hipótesis, se sostiene que se debe rechazar toda
costumbre opuesta o contraria a la ley escrita: ésta debe prevalecer por su
carácter preciso y regular, sobre las manifestaciones inciertas de la práctica.
Aquella otra que consiste simplemente en el desuso o no
aplicaciónde sus disposiciones:
Es innegable que un número considerable de disposiciones legales
arcaicas no se cumplen por las personas obligadas ni tampoco las
autoridades intentan hacer cumplir tales normas.
Pero si la norma caída en desuso es susceptible todavía de ser
aplicada, y las autoridades se deciden a hacerlo, esa norma conserva su
validez y debe ser acatada. Esta resurrección de la norma demuestra que
el desuso no la deroga nila extingue.
5.2.12.3 En tercer lugar:
La costumbre va más allá de la norma legal, regulando un problema
que no está expresamente contemplado ni resuelto por la norma legal, y
entonces se habla de “consuetudo prater legem”.
En caso de la costumbre “praeter legem”, es imposible no acudir al
autor francés Geny, que si bien rechaza la costumbre “contra legem” en sus
dos modalidades, admite la fuerza obligatoria de toda costumbre
constituida a la parde la ley y para suplirla. Señala como ejemplo el uso que
transfiere a la mujer casada el apellido de su esposo que no es sólo un uso
social sino que haadquirido el carácter de un verdadero derecho.
La norma consuetudinaria va contra el texto expreso de una
disposición legislativa.
Ejemplo: Servinakuy frente al delito de violación.

1
5.3 La Jurisprudencia
5.3.1 La Jurisprudencia - Etimología:
En el vocablo viene de las expresiones latinas: ius (derecho)
prudencia(sabiduría).
Significa:
Estudio del derecho -Ciencia del derecho.
5.3.2 Definición:
Es el conjunto de sentencias que dictan todos los tribunales de la
república.
5.3.3 Sistemas de la Jurisprudencia:
5.3.3.1 Sistema Europeo Continental:
Sistema al que se adhieren las naciones hispanoamericanas por la
influencia del Derecho Romano y del Código Napoleónico. Ha seguido la
tradición del Derecho Escrito.
Se rige por una teoría legalista en la cual la Ley es la única fuente
directa, por la cual la jurisprudencia es indirecta.
5.3.3.2 Sistema Anglosajón:
Propio de Inglaterra, EE.UU. y el common wealth. Está constituido por
un cuerpo de reglas tradicionales establecidas por la costumbre, recogidas
y formuladas por los tribunales de justicia para formar el Derecho Común
(Common Law).
El derecho de este sistema es esencial y principalmente
jurisprudencial yaque la manera de expresarse una norma jurídica es una
sentencia y no en una ley.
El escrito que nace del congreso donde se incorpora la costumbre

1
(commonlaw). Está formado por decisiones en base a la interpretación de
sentencia que dictan los tribunales (precedentes legales) los cuales son
obligatorios.
La jurisprudencia es fuente directa a menos que exista un
impedimento constitucional.
5.3.4 Doctrina Jurídica o Ciencia del Derecho
5.3.4.1 Doctrina Jurídica:
Es una fuente indirecta, es lo que han escrito los actores sobre el
Derecho, en Roma era fuente directa (senado, juris consultos).
5.3.5 Funciones de la Jurisprudencia:
5.3.5.1 Interpretación:
Hay dos clases de interpretación:
Declarativa:
Se limita a aplicar la Ley, al decir cual es su sentido (literal,
teleológico,sistemático).
Rectificadora:
No atiende a la literalidad de la ley, sino que amplia, reduce o
transforma el sentido de la ley para lograr el fin que esa norma propone. La
ley es general no es particular.
5.3.5.2 Adaptación:
Va adaptando la ley a las nuevas condiciones sociales. El juez elige
la legislación aplicable y la adapta al caso.
5.3.5.3 Unificación:
El derecho, al ser aplicado a casos iguales, no debe ser objeto de

1
interpretaciones diferentes, debe dársele una interpretación uniforme. Un
fallo dictado por un tribunal solo tiene fuerza obligatoria para el caso
planteado y no para los demás tribunales.
Sin embargo, los jueces y tribunales, en la mayoría de los casos tratan
de tener un criterio uniforme y constante en sus decisiones. Las decisiones
de los tribunales superiores no son desacatadas ni contradictorias para los
tribunales inferiores.
Se produce una uniformidad en la manera de aplicar el derecho,
unificando criterios aun cuando no exista obligatoriedad del precedente.
5.3.5.4 Seguridad Jurídica
5.3.6 Precedente Judicial
Es una sentencia o conjunto de sentencias, todas del mismo tenor,
que establecen un principio normativo.
Es obligatorio para las cortes inferiores en el sistema anglosajón y
persuasivo, es decir, merece ser tomado en cuenta para las cortes y
tribunales de distinta jurisdicción.
5.3.6.1 Clasificación de los fallos de los Tribunales:
En términos generales los fallos se clasifican en dos grupos,
entre los cuales no existe límite preciso:
Fallos de Especie:
Constituyen la aplicación simple de la ley al caso concreto que los
origina.
Fallos de Principio:
Estos fallos son los que crean jurisprudencia, interpretan las normas
legales, llenan los vacíos de la legislación y sus resoluciones pueden ser
aplicadas a casos semejantes, para las cuales constituyen verdaderos

1
precedentes.
A modo de ejemplo encontramos los siguientes antecedentes
jurisprudenciales en nuestra legislación:
5.3.6.2 Código Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31.05. 2014)
“Artículo VII.- Precedente - Las sentencias del
Tribunal constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada
constituyen precedente vinculante cuandoasí lo exprese la sentencia,
precisando el extremo de suefecto normativo. Cuando el Tribunal
Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar
losfundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y
las razones por las cuales se aparta del precedente.”
Según éste artículo, encontramos que las sentencias del Tribunal
Constitucional pueden o no constituir precedente vinculante para el propio
Tribunaly demás órganos del Estado. Entonces podemos decir lo siguiente
que recogemos de Aníbal Torres Vásquez: “constituye precedente
constitucional vinculante, o sea, tiene efecto normativo general y abstracto,
la norma jurídica contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional
cuando así se exprese en la propia sentencia, por lo que es de cumplimiento
obligatorio para el propio Tribunal y para todos los jueces del Poder Judicial
u otros operadores jurídicos en todos loscasos iguales”.
5.3.6.3 Código Procesal Civil
Encontramos en el artículo 141 de la Constitución peruana que establece lo
siguiente:
“ Casación - Artículo 141.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en
casación, o en última instancia, cuando la acción se inicia en una Corte
Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo,
conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar, con las
limitaciones que establece el artículo 173.”

1
Según ésta norma, la Corte suprema es órgano de casación y órgano
de segunda instancia, según lo determine la Ley.
En función del ya señalado artículo constitucional, se encuentra en el Código
Procesal Civil de 1991, modificado por Ley 29364 en su art. 384 que señala
lo siguiente:
“Artículo 384.- El recurso de casación tiene por fines
esenciales la correcta aplicación e interpretación delderecho objetivo
y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema
de Justicia.”
Y tenemos también:
“Artículo 400.- Cuando una de las Salas lo solicite, en
atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto,
se reunirán los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo.
La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al
Pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos
jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno
casatorio.
Si los Abogados hubieran informado oralmente a la vista de la
causa, serán citados para el pleno casatorio.
El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra
Sala está interpretando o aplicando una norma en un sentido
determinado.
El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las
resoluciones que declaran improcedente el recurso, se publican
obligatoriamente en el diario oficial, aunque no establezcan
doctrina jurisprudencial. La publicación se hace dentro de los
sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad.”(*)
(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29364, publicada el 28
mayo 2009.

1
El artículo 400 nos indica que antes era necesario convocar a la Sala
Plena, es decir a todos los magistrados supremos titulares; ahora, esto ya
no seránecesario, pues en el texto modificado del Art. 400 del CPC, indica
que sólo se tendrá que convocar al Pleno de los Magistrados Supremos
Civiles. Ante éste precedente, es de sorprender que no se utilice éste
mecanismo para unificar la jurisprudencia nacional. Tal como dice Aníbal
Torres Vásquez: “No comprendemos por qué la Corte Superior de Justicia
de la República no hatomado la decisión de llevar a cabo la más importante,
innovadora, y menos costosa de las reformas que conduciría a que el Perú
cuente con una justicia predecible que legitimaria al Poder Judicial ante la
ciudadanía”.
5.4 La Doctrina
En la mayor parte de las culturas y a lo largo del desarrollo humano
siempre existe un grupo de personas a las cuales se les efectúan consultas
sobre los acontecimientos que han sucedido para poder encontrar
respuestas. Este grupo de personas, normalmente formada por órganos
colegiados o grupo de personas con cierta jerarquía en la sociedad emitían
sus opiniones o daban respuesta como una especie de oráculo, el cual era
posteriormente aplicado o “confrontado con la realidad”.
En buena parte de éstas se formaban los “consejos de ancianos” los
cuales a través de pronunciamientos u opiniones “guiaban” u “orientaban” al
resto de personas en diversos aspectos. Eran entonces una especie de
“expertos”.
Siempre ha existido, existe y existirán opiniones contrarias al efectuar
consultas a los “expertos” ya que éstos pueden tener opiniones diversas y
precisamente eso es lo que enriquece el panorama de la doctrina. Estas
opinionesservirán posteriormente para poder argumentar alguna postura
que se asuma.

1
5.4.1 Concepto:
La doctrina comprende el conjunto de opiniones y argumentos de los
estudiosos del Derecho, como lo son los juristas, abogados, filósofos y todos
aquellos que se dedican al estudio del derecho desde sus diversas
perspectivas.
5.4.2 Origen:
Su origen es por aportes sucesivos y fragmentarios de la costumbre, la
jurisprudencia y la ley que se han formado en otros tiempos los derechos
positivos, de los que nuestro derecho moderno ha recogido herencia. Aun
cuando algunos se hallasen ligados a una revelación religiosa, no han
surgido de una teoría previa: a medida que las necesidades sociales
determinaban el nacimiento, las diferentes reglas jurídicas han aparecido en
el curso de las edades.
Poco a poco la reflexión se ha empeñado y esforzado en reunir entre
sí porla lógica estos elementos dispersos. Esta obra no podía ser sino la de
especialistas familiarizados con el razonamiento como con las realidades
prácticas. Por sutil que fue el espíritu de los griegos de la antigüedad no
hicieron del derecho positivo una ciencia; dejaron a sus filósofos construir
ciudades ideales. En Roma, al contrario, se forma una clase de juristas
(prudentes) que comentaron el derecho de su época, buscaron las razones
profundas y se esforzaron por absolver las cuestiones no resueltas. Sea en
sus consultas (responsa), sea más tarde en sus tratados y monografías, se
elevaronpacientemente de los casos particulares a las ideas generales y
acabaron por constituir una red de principios y de instituciones que el
derecho moderno autilizado ampliamente.

1
5.4.3 Noción de Doctrina:
Esta obra de los jurisconsultos, comentaristas y auxiliares del derecho
se llama la doctrina (jus prudentibus constitutum). En suma es la ciencia del
derecho, sea que emane de juristas puros, sea que emane de sacerdotes
dominados por los dogmas religiosos (talmudistas judíos, canonistas
católicos). Claude Du Pasquier señala:
“En la Edad Media, la doctrina, que estaba inactiva desde Justiniano;
vuelvea tomar vida con el primer renacimiento del derecho romano en
Boloña en el siglo XI. A partir de entonces se reconoce una gran autoridad
a las opiniones de los jurisconsultos, por lo menos cuando ellas concuerdan
(communis opinio doctorum). Las costumbres locales suministran un
alimento nuevo a la doctrina desde el siglo XIII. A través de todos los siglos
siguientes ella prepara la unificación del derecho francés y la redacción del
Código Napoleón.
En nuestros días el trabajo de la doctrina es inmenso: tratados,
exposiciones didácticas concebidas sobre un plan libre, comentarios,
explicaciones de un texto legal, artículo por artículo, síntesis filosóficas u
obras sobre materias especiales salen sin cesar de la imprenta y llenan las
bibliotecas; además, un gran número de revistas con importantes artículos
investigan el pasado, el presente y el porvenir”.
5.4.4 Características:
5.4.4.1 Descriptivo:
Presenta la riqueza teórica del plexo normativo de un Estado.
5.4.4.2 Científico:
Enriquece el derecho mediante su descripción, explicación y
sistematización.
5.4.4.3 Práctico:
Contribuye a una mejor aplicación del Derecho.

1
5.4.4.4 Crítico:
Colabora en el perfeccionamiento del orden jurídico.
5.4.5 ¿Cuál es la función de la Doctrina?
La función de la doctrina consiste en escudriñar el derecho positivo,
organizarlo en un conjunto coherente y lógico, y también en criticarlo y
buscar cómo mejorarlo.
5.4.6 ¿La doctrina es verdaderamente una fuente del derecho?
Es bueno hacerse esta pregunta, puesto que cuesta en cierta medida
creer que opiniones personales que se manifiestan en tantas páginas y que
a menudose combaten unas con otras, puedan tener la virtud de producir
reglas jurídicas.
Evidentemente no podría ponerse sobre el mismo pie de igualdad un
texto de ley y la obra privada de un jurisconsulto. Pero veamos que influencia
a tenido ladoctrina en el pasado y ejerce en el presente sobre la elaboración
del derecho.
La Doctrina de por sí no permite la creación del Derecho, solo
establece marcos de entendimiento, sugerencias, opiniones versadas y
otros elementos que nos permitan interpretar el Derecho. “Nadie discute la
importancia de dicha fuente de conocimientos, pero su función no es
precisamente la de reglar comportamientos a través de la introducción de
normas al sistema jurídico, sino la de servir de soporte interpretativo de las
mismas, o inclusive, de materia prima”.
Por ejemplo:
Jus Publice Respondiend
En Roma ciertos jurisconsultos recibieron de Augusto el “jus publice
respondendi” que significaba que sus respuestas a los casos en que

1
eran consultados tendrían fuerza de ley, siendo su opinión obligatoria
para los jueces.
Estos jurisconsultos oficiales, creadores de Derecho, respondían en
escritos firmados y sellados las consultas que les hacían los
particulares, con motivo de una contienda judicial. También
acostumbraban a recopilar sus responsas, y publicarlas, o vincular
esas respuestas con casos ficticios,para enseñar a sus discípulos.
Los juristas que no tenían “el ius publice respondendi” también podían
asesorar y dar opiniones, pero no eran obligatorias, aunque muchas
veces valían por el prestigio del jurista que las emitía, como ocurrió
con Gayo que no gozó del “ius publice respondendi”.
El Digesto
Encontramos también que el principal monumento de la codificación
de Justiniano, El Digesto, ha recibido fuerza de ley: por consiguiente,
tenía el mismo valor que un texto legislativo, a pesar de ser una
compilación de fragmentos diversos, tomados de los juristas de
aquella época.
5.4.7 Influencia de la Doctrina sobre la Legislación
La influencia de la doctrina sobre la legislación es un hecho
innegable.
Tenemos, por ejemplo:
Los redactores del Código Napoleón tomaron mucho de Pothier, la
gloriadel derecho francés en el siglo XVIII.
Eugene Huber, quien público sus cuatro volúmenes titulados “Histoire
et systéme du Droit Privé suisse”, que fuera una muy buena síntesis de los
derechosciviles cantonales, fue encargado de elaborar el ante proyecto del
Código Civil Suizo.

1
5.4.8 Influencia de la doctrina sobre la Jurisprudencia
La influencia de la doctrina sobre la jurisprudencia es igualmente muy
importante; es verdad que a veces los tribunales rechazan la solución
preconizadapor una obra de doctrina, ya que es comprensible que el juez
guarde su postura, independencia, respecto de los jurisconsultos; pero el
simple hecho de que, para pronunciar una sentencia contraria a una opinión
doctrinaria, cree deber refutarla, indica la autoridad de la teoría.

1
CAPÍTULO VI
6 CONCLUSIONES
Las fuentes del derecho son la base para la creación de normas
jurídicas, las cuales presentan distintas clasificaciones tomando en cuenta
diferentes enfoques.
Las fuentes históricas del derecho vienen a ser las fuentes del
derecho propiamente dichas, mismas que han sido ubicadas en espacio y
tiempo por diversos autores y por distintas naciones, ello ayuda a comprobar
su evolución y efecto en la sociedad.
La clasificación de las fuentes del derecho permite precisar con
exactitud la distribución de las fuentes en función del criterio de los autores.
Las fuentes no jurídicas, a pesar de no sustentar base jurídica,
permite relacionar al derecho con otras ciencias y su influencia es vigente
en el ámbito jurídico.

1
7 BIBLIOGRAFÍA
Ayestaran, K. (18 de 05 de 2016). Monografías.com. Obtenido de
http://www.monografias.com/trabajos86/guia-introduccion-al-derecho-
i/guia- introduccion-al-derecho-i.shtml#laanalogia
Clery, A. (20 de 05 de 2016). Monografías.com. Obtenido de
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Fuentes Materiales del derecho Blogspot. (18 de 05 de 2016). Fuentes
Materiales del derecho Blogspot. Obtenido de http://fuentesmateriales
delderecho.blogspot.pe/2011/05/fuentes-materiales- del-derecho.html
Hilda. (20 de 05 de 2016). La Guía. Obtenido de http://derecho.laguia
2000.com/derecho-romano/ius-publice-respondendi#ixzz49K6ndIVy
Legislación. (18 de 05 de 2016). Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos.
Obtenido de http://spij.minjus.gob.pe/normativa_basica3.html
Olivares, N. (18 de 05 de 2016). Monografías.com. http://www.
monografias.com/trabajos40/fuentesderecho/fuentes -derecho.shtml
Pasquier, C. D. (1990). Introducción al Derecho. Lima: EDINAF.
Valdez, M. A. (s.f.). Introducción a la Ciencia del Derecho 10°
Edición. PuebloLibre: Editorial y Distribuidora de Libros SA.

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