Historia del Derecho Peruano

¨ Año de la Consolidación Económica y Social del Perú ¨
UNIVERSIDAD NACIONAL JORGE BASADRE GROHOMANNUNIVERSIDAD NACIONAL JORGE BASADRE GROHOMANNUNIVERSIDAD NACIONAL JORGE BASADRE GROHOMANNUNIVERSIDAD NACIONAL JORGE BASADRE GROHOMANN
FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICASFACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICASFACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICASFACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS
ESESESESCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICASTICASTICASTICAS
“HISTORIOGRAFÍA DEL DERECHO EUROPEO,
INDIANO.- HISTORIA JURÍDICA PERUANA.-
COLONIA.- REPUBLICANA.- IMPORTANCIA Y
EFECTIVIDAD DEL DERECHO PERUANO”
CÁTEDRA DE HISTORIA DEL DERECHO PERUANOCÁTEDRA DE HISTORIA DEL DERECHO PERUANOCÁTEDRA DE HISTORIA DEL DERECHO PERUANOCÁTEDRA DE HISTORIA DEL DERECHO PERUANO
Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra
ALUMNOS:ALUMNOS:ALUMNOS:ALUMNOS:
o Alex Francisco Choquecahua Ayna
o Katherine Francis Gutierrez Otero
o Ivette Jhoselyn Loza Ordoñez
o Kevin Yusepp Mendoza Lupaca
TACNA- PERU
2010

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DEDICATORIA:
A nuestros queridos padres que día a día se esfuerzan
para que seamos buenos hijos
y mejores estudiantes.

2
AGRADECIMIENTOS
* Agradecemos a la Dra. Mitzi Linares Vizcarrra por su exigencia y rigidez,
ya que ello contribuye a que tengamos una mejor formación académica.
* Al Dr. Rafael Enrique Azócar Prado por habernos orientado y dado las *
pautas para la elaboración de la monografía.
* A la Sra. Carmen, personal de la biblioteca del INC, por habernos
facilitado una buena bibliografía.
* A nuestros padres, ya que sin su apoyo no nos sería fácil salir adelante.

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“El derecho vive prácticamente de la costumbre, que es la expresión
inmediata de la conciencia jurídica popular.”
SAVIGNY

4
INTRODUCCION
Estudiar la historia del derecho es comprender la evolución política, social y
cultural de los pueblos, desde las épocas primitivas hasta los albores de
nuestro siglo. Conocer y estar inmersos en el mundo jurídico implica a la vez la
necesidad de conocer el desarrollo de derecho a través de la historia, a partir
sus orígenes hasta su desarrollo científico, tanto en Europa como también en el
Perú. Por ello, contribuyendo al conocimiento del estudio de la historia del
derecho, realizamos esta monografía que tiene como principal objetivo darnos
un alcance de la historiografía y la historia del derecho.
La presente monografía, utilizando el método expositivo, nos describe la
historiografía - el estudio histórico que se hizo a lo largo del tiempo - del
derecho europeo y del derecho indiano, asimismo como también la evolución
histórica del derecho nacional, junto a ello puntualizando también la
importancia y eficacia del estudio del derecho peruano.
Haciendo una breve síntesis temática podemos estructurar el trabajo de la
siguiente manera: el primer capítulo muestra las generalidades conceptuales
de la historiografía y de la historia del derecho. El segundo capítulo , describe
la historia e historiografía del derecho europeo , desde la época del derecho
romano, hasta la actualidad, haciendo énfasis en el desenvolvimiento histórico
del derecho en la edad media , como el de los visigodos , germanos, y francos,
así como también mencionando los sistemas jurídicos mas importantes de
Europa. El capítulo tercero hace una amplia descripción de la historia e
historiografía del derecho indiano, junto a ello también menciona, las
principales instituciones políticas del virreinato y los organismos jurídicos y las
leyes de indias. El cuarto capítulo, titulado, historia jurídica peruana, realiza una
amplia descripción de la evolución política y jurídica del Perú, dese el
establecimiento de la colonia, hasta el desarrollo en el periodo republicano
descollando y haciendo mención las constituciones política del país y sus
antecedente mas remotos como las que se dieron durante los últimos años del
virreinato. El quinto capítulo es una argumentación sobre la importancia y
efectividad del estudio del derecho peruano, donde se reitera la trascendencia
del estudio de de la historia del derecho de nuestro amado país.
Debemos destacar que en la localidad existe poca bibliografía que se avoque
en el estudio del derecho peruano y su historiografía, sin embargo, este trabajo
monográfico, es una exquisita y completa recopilación al respecto, por lo que
servirá de gran ayuda al conocimiento de nuestra materia.

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SUMARIO
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTOS
INTRODUCCION
OBJETIVOS
INDICE
CAPITULO I
GENERALIDADES; HISTORIA E HISTORIOGRAFIA.
CAPITULO II
HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO EUROPEO.
CAPITULO III
HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO INDIANO.
CAPITULO IV
HISTORIA DEL DERECHO PERUANO.
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA

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CAPITULO I
GENERALIDADES
Cuando empezamos el estudio de un tema en especial, es necesario para
lograr la comprensión óptima, conocer ciertas nociones básicas acerca de la
materia. Empezaremos entonces a desarrollar el concepto de Historiografía
considerando su etimología y concepto, veremos que tan importante es ésta
ciencia en el Derecho.
La Historia del Derecho resulta muy interesante ya que implica para su
entendimiento estudiar los hechos y procesos históricos que expliquen la
situación actual del Derecho, ¿cómo estudiar y cómo llegar a estos hechos?
Es primordial entonces, manejar la historiografía jurídica desarrollada.
I. HISTORIOGRAFIA:
1. CONCEPTO Y ETIMOLOGÍA:
La historiografía es el registro escrito de la historia, la memoria fijada
por la propia humanidad con la escritura de su propio pasado.

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El término proviene de historiógrafo, y éste del griego ἱστοριογράφος
([historiográfos]), de ἱστορία ([historía]: historia) y -γράφος ([gráfos]),
de la raíz de γράφειν ([gráfein]: escribir); o sea, el que escribe (o
describe) la historia, por lo que se dice que el concepto de
historiografía nació en Grecia evolucionando claramente a través del
tiempo.
La historiografía es el arte de escribirla, pero también la ciencia de la
historia. El énfasis en su condición de "arte" (τέχνη, [téchne]) o
"ciencia" (ἐπιστήµη, [epistéme]) es uno de los objetos de debate
metodológico más importante entre los historiadores, con abundante
participación de todo tipo de intelectuales que han reflexionado sobre
ello, dada su posición central en la cultura. Para una parte de ellos, ni
siquiera puede hablarse de "historia" en singular, puesto que la
condición de relato de sus productos los convierte en "historias" en
plural. Para la mayor parte de los historiadores contemporáneos, en
cambio, la condición científica de la historia, o al menos la aspiración a
tal condición ("ciencia en construcción"), es irrenunciable; e incluso
está muy extendida la visión que no percibe ambos rasgos (ciencia y
arte) como estrictamente incompatibles, sino como complementarios.
2. ORIGEN:
El inicio de la historiografía se remonta a dos grandes e importantes
culturas de la antigüedad: Grecia y Roma, siendo la primera, cuna de
los más grandes historiadores clásicos y los primeros en registrar
diferentes acontecimientos que generalmente presentaban tintes
antiromanistas, en respuesta a éstos aparecen los analistas, quienes
fueron historiadores romanos que cuentan desde su punto de vista los
diferentes sucesos por los que atraviesan ambas culturas. Aunque se
acepta que anteriormente ya existía una concepción histórica en
Oriente, un deseo de permanencia de todo lo que se ha hecho. Ahora
bien, esa concepción histórica primitiva es una mera transmisión de

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datos históricos que, como las listas reales del Antiguo Egipto,
carecían de análisis histórico, por lo que no se trataban de
historiografía, sin negar por ello su valor documental
2.1 HISTORIOGRAFÍA GRIEGA:
Comprende aquella realizada en la Antigua Grecia, desde el siglo
V a. C. hasta el siglo IV d. C., desde Heródoto hasta Zósimo,
pasando por Tuccídides, Posidonio, Polibio, etcétera. En total,
Jacoby, en Fragmente der griechischen Historiker, diferenció a 856
historiadores griegos, incluidos los mitógrafos y cronistas locales.
Se considera a Heródoto el primer historiador, tanto en la
actualidad como en la antigüedad. Tuccídides estableció
posteriormente la base racional y metodológica de una
historiografía nacida como reacción ante lo irracional de la
mitología griega. Previamente, ya Hecateo de Mileto había
atenuado lo sobrenatural, pero la separación total no se produce
hasta Tucídides. Herodoto concibió su Historia como un medio de
evitar el olvido de aquello que merecía ser recordado. En la
Antigua Grecia se veía también la historia como medio de mostrar
ejemplos, aunque no modelos de acontecimientos futuros.
Asimismo desde Heródoto los historiadores realizan un examen
crítico del pasado y de los hechos supuestamente acaecidos.
En cuanto a las fuentes que consideraban los griegos, existía una
preponderancia de las fuentes orales sobre las escritas. En los
orígenes de la historiografía era casi obligado el uso de fuentes
orales, pues a diferencia de los historiadores actuales, que se
basan en la investigación de textos, los griegos antiguos no
disponían la mayor parte de las veces de suficiente material

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archivístico o bibliográfico. Sin embargo, cuando ya sí era posible
trabajar con los fondos de las bibliotecas, los historiadores
siguieron prefiriendo la tradición oral; e incluso criticaron a los que
sólo trabajaban con fuentes escritas como, por ejemplo, Timeo.
Aun asi se gesta en Grecia historiografía, ya que narran en su
mayoría por via oral la historia de ésta, posteriormente se utiliza
fuentes escritas.
Cabe resalta que Los historiadores griegos no obtenían ningún
beneficio social de su labor. La mayoría eran expatriados o
exiliados, como por ejemplo Tucídides de Atenas o Heródoto de
Halicarnaso, lo cual contrasta con la posición de los historiadores
romanos, que formaban parte de la élite dominante. Sin embargo,
esta situación daba mayor libertad de crítica a los autores griegos,
dándose pocos casos de persecuciones. El más conocido es el de
Calístenes, que fue mandado ejecutar por conjurar contra
Alejandro Magno. Dentro de la propia historiografía se consideraba
de menor importancia la antiquaria, que hacía referencia al estudio
de los tiempos remotos.
2.2.1. PRINCIPALES HISTORIADORES GRIEGOS:
HERÓDOTO
Nació entre los años 490 y 480 a. C., en una familia de
notables de Halicarnaso. Diferente a todo lo anterior, se
caracteriza por ser un autor personal claramente definido y
no cuenta ninguna historia narrada por musas, sino el
resultado de una investigación. Además su obra narra los
sucesos del hombre; los dioses dejan de tener cabida en la

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historiografía, al menos de forma directa o personal. Para
Schrader, la obra de Heródoto está integrada por una
Historia de Lidia, una Historia de Persia y una Historia de
las Guerras Médicas. Su “Historia”, dividida en nueve libros
en la biblioteca de Alejandría, se articulaba según un
criterio ternario. Asimismo, cada pasaje se articula en tres
partes: una introducción, una digresión y la narración del
episodio de que se trate pudiendo haber digresiones
adicionales en algunas partes.
TUCCÍDIDES
Nació en torno al 460 - 455 a. C. en Atenas, su trabajo ha
llegado a la actualidad sin nombre definido y dividido en
ocho libros, pero se suele conocer como la “Historia de la
Guerra del Peloponeso” donde intenta diferenciar las
causas políticas de la guerra en causas "superficiales" y
"verdaderas o la razón profunda".
JENOFONTE
Nació el 431 a. C. en Atenas, en el seno de una familia
acomodada. De entre sus obras destaca la continuación de
la obra inacabada de Tucídides (considerando que no fue
el único en completarla hizo aporte a esta obra incompleta
a través de las “Helénicas”) . También hizo una biografía de
Ciro II el Grande, la “Ciropedia” y diversas obras sobre el
proceso que se instruyó contra Sócrates. Además escribió
la “Anábasis donde narra la expedición militar de Ciro el
Joven contra Artajerjes II

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El estilo de Jenofonte es decadente y pesimista, con mucha
influencia retórica y poca metodología histórica.
TEOPOMPO
Nacido en Quíos en 380 a. C., se le considera el mejor
historiador de este siglo. Aunque se ha perdido toda su
obra, quedan muchos fragmentos copiados por otros
autores. De su obra más temprana, las “Helénicas”, apenas
quedan fragmentos. Es una continuación de la obra de
Tuccídides.
Su obra más importante son las “Filípicas”, conocida por los
numerosos fragmentos en obras de otros autores.
Teopompo fue el primer historiador que apreció el
agotamiento de las tesis de Tucídides y el cambio de
escenario por el acceso al poder de Filipo de Macedonia,
desapareciendo la principal lucha entre Esparta y Atenas.
Ya en el Periodo helenístico, la historiografía perdió su
carácter político, orientándose hacia la superficialidad y la
ficción novelesca. El número de historiadores es muy alto,
pero destacan por su metodología y trascendencia Polibio,
Posidonio y Timeo.
TIMEO
Es considerado el historiador más destacable de los
comienzos del periodo helenístico. Escribió una “Historia
Siciliana” de treinta y ocho libros y, al final de su vida, una
“Historia de Pirro”. Su principal característica es el uso
mayoritario de las fuentes escritas, lo que le valió duras

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críticas de Polibio, que se convirtió en su mayor crítico.
Tuvo otros críticos como Polemón, que escribió un “Contra
Timeo” en el siglo II a. C
Introduce un tema inédito en su obra: la historia de Roma.
Se cree que, brevemente en la Historia Siciliana y de forma
más amplia en su monografía sobre Pirro, estudió los
orígenes de la incipiente civilización romana. Timeo fue el
primer historiador en comprender el ascenso de una nueva
potencia. También es destacable por ser el primero en
establecer una cronología con el cómputo de las
Olimpiadas.
POLIBIO
Fue el primer historiador griego en tratar el fenómeno
romano, influido por Timeo, con profundidad. Nació en el
año 200 a. C. en Megalópolis. Poco después de la
conquista romana fue deportado a Roma junto a otros
notables de su ciudad.
Escribió unas “Historias” en cuarenta libros de las que sólo
se conservan casi completos los cinco primeros, quedando
del resto únicamente fragmentos. Su obra trata de la
historia del progreso romano y abarca desde la Primera
Guerra Púnica hasta el año 146 a. C., tras la destrucción de
Corinto y Cartago. Por otra parte, a Polibio se le reconoce
un avance en el estudio de las causas de los sucesos
históricos. Tenía en cuenta tres conceptos : la causa como
un conjunto de operaciones mentales que predisponen a
actuar una vez se ha hecho abstracción de los
acontecimientos previos; el pretexto como el detonante o el
imperativo ineludible que obliga a pasar de inmediato a la

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acción y el comienzo que suele coincidir con un suceso
especialmente memorable.
Sometidos por los romanos la historiografía griega no desapareció por
la dominación de éstos. Según Momigliano, fue el ascenso y
consolidación del cristianismo lo que llevó a la decadencia del mundo
griego y, por tanto, de su historiografía, considerándose como el último
historiador griego reconocido a Zósimo, que vivió durante el reinado de
Anastasio I. Escribió una “Historia Nueva” contemporánea en seis libros,
centrada en las sucesiones imperiales.
Surgió un nuevo tipo historiográfico, la historiografía cristiana. En todo
caso, otros autores, como Roussel, consideran que la historiografía
griega no tenía más que contar y su agotamiento era patente tras
demostrarse el poderío romano.
Sobre las limitaciones de los autores griegos, el filósofo francés Châtelet
señala además su deficiente cronología y el rechazo de los hechos
objetivos cuando estos no permiten restaurar un orden claro. El francés
atribuye asimismo las diferencias científicas entre la historiografía actual
y la griega a la diferente concepción del pasado y la temporalidad, pues
los griegos no consideraban al hombre como sujeto de la historia, sino
que tenían la idea de un "devenir cósmico" prefijado 1
.
4. HISTORIOGRAFIA ROMANA:
______________________________________________________________
(1) FRANCOIS CHÂTELET, “El nacimiento de la historia: la formación del pensamiento
histórico en Grecia”, 1961.

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Las primeras noticias sobre Roma y sus guerras expansivas se
propagan a través de historiadores griegos no afectos a la causa
romana. Esto fue tal vez lo que decidió a los romanos a escribir su
propia historia, llevados de una reacción nacionalista y con una
finalidad de "propaganda política y afirmación patriótica".
Siguiendo la tradición de los pontífices y otros magistrados, que
llamaban annales a las actas y documentos redactados en el
ejercicio de sus funciones, los primeros historiadores dieron a sus
escritos el mismo nombre de Annales, pues solían, como aquellos,
narrar los sucesos "año por año"; y ellos mismos son conocidos con el
nombre de "analistas".
El primer analista romano es Fabio Píctor, que escribe a finales del siglo
III a.C. Sus anales abarcan desde la llegada de Eneas al Lacio hasta la
segunda guerra púnica, época en que vivió el autor. Tanto él como
sus inmediatos seguidores escriben sus historias de Roma en griego o
tal vez para que llegaran a los mismos lectores a los que había
llegado una versión antirromana de los mismos sucesos; o tal vez
porque el latín no estaba aún suficientemente formado para
adaptarse a sus necesidades. Fueron también analistas Cincio
Alimento, Postumio Albino y Cayo Acilio. Va a ser Catón el que
escribirá la primera historia de Roma (atribuye el protagonismo al
pueblo, no a las familias patricias) con categoría de tal, no unos Anales
puramente cronológicos; y lo hará en latín, marcando así el
camino a todos sus sucesores, que no volverán a escribir en griego.
Pero habrá que esperar a la época de Cicerón para encontrar
historiadores que puedan codearse con los griegos. Los tres
historiadores más notables de finales de la República y los primeros
de los que se conserva su obra, o una parte apreciable de ella son
César, Nepote y Salustio, este último ya un historiador de
verdadera talla. Con Salustio se cierra la historiografía de la época
republicana. En seguida sube al poder Augusto, que va a inaugurar
la época imperial. Su reinado posee características especiales: en él

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se alcanza la "paz interior" y el "poderío universal". Augusto se traza
un programa a la vez político, religioso y moral, que tiene como meta la
restauración de las virtudes primitivas, las del romano campesino,
austero y religioso. Los hombres de letras que rodean a su ministro
Mecenas (Virgilio, Horacio, Propercio...) sintonizan con estos ideales y le
ayudan a implantarlos y propagarlos. Lo mismo hace el más grande de
los prosistas contemporáneos, el historiador Tito Livio, que escribirá
su historia de Roma con fervor y con la conciencia clara de que
está contribuyendo a divulgar las grandezas de los antepasados y
a insuflar en sus conciudadanos el amor a la ciudad dominadora
del mundo y el orgullo de ser y sentirse romano.
4.1. PRINCIPALES HISTORIADORES ROMANOS:
Destacamos a Cayo Salustio Crispo, Cayo Julio César, Tito
Livio,Plinio “el viejo”, CORNELIO TÁCITO y SUETONIO de
quienes conoceremos a detalle más adelante.
La historiografía como herramienta fundamental para el Derecho permite tener
una idea de lo sucedido en un determinado tiempo y espacio, es gracias a las
interpretaciones de diferentes autores y éstas llevadas a la escritura que nos
es posible “ saber hoy, lo que sucedió el día de ayer”, siendo estas subjetivas o
influenciadas por ideologías es nuestro deber discernir y aprehender todo
aquello que nos permita entender la situación de nuestra realidad jurídica, ya
sea en materia de la legislación, el respeto de los derechos fundamentales,
nuevas especializaciones en ramas del Derecho, etc.

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II. HISTORIA DEL DERECHO:
1. DEFINICION:
La Historia del Derecho es la disciplina histórico-jurídica que analiza el
conjunto de hechos y procesos históricos relacionados con el conjunto
de normas jurídicas, así como los usos sociales "fuertes", es decir, que
tuvieran relación con el Derecho.
La naturaleza propia de la Historia del Derecho como disciplina, hace
que haya de situarse entre otras dos grandes ramas del saber, como
son la Historia y el Derecho. De esta manera, la Historia del Derecho ha
tenido la necesidad de elaborar una justificación que sustente su propia
existencia, así como su independencia del resto de disciplinas.
2. HISTORIA DEL DERECHO COMO CIENCIA:
Para que haya ciencia hace falta una esfera científica delimitada, y un
método científico. Para estudiar esta asignatura hay que hacer un
estudio de cada período histórico. Las fuentes histórico-jurídicas, en un
principio, harían referencia exclusiva a la ley. Tal atribución procede de
la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo
largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes científicas
europeas incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las
sentencias judiciales y la doctrina jurídica.
3. OBJETO DE ESTUDIO:
La Historia del Derecho se ocupa de la “Historia de la formulación,
aplicación y comentarios del Derecho, y la historia de las instituciones
sociales reguladas por él”. De esta manera, se integra la historia del

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mundo del derecho, obtenida de los textos jurídicos, y la historia de las
instituciones, bien sean públicas o privadas.
.ESPECIFICACIÓN MATERIAL
Existe unanimidad a la hora de precisar con claridad el ámbito material
del que se ocupa la Historia del Derecho. A priori se dice que la norma
moral queda excluida. En lo referido a los usos sociales, existe mayor
desacuerdo, pese a que la mayor parte de la historiografía jurídica toma
su base en la distinción realizada por Ortega y Gasset entre usos
sociales "fuertes" y "débiles".
Por otro lado, también se ha intentado establecer la frontera de la norma
jurídica basándose en su coactividad. No obstante, es un planteamiento
que no acaba de resolver el problema, pues excluiría de la Historia del
derecho a campos jurídicos tan evidentes como el derecho internacional
por no existir una fuerza coactiva válida para restablecer la juridicidad.
Por otro lado, existen multitud de casos en los que una norma coactive
tiene de ninguna manera carácter jurídico, como por ejemplo la norma
que obliga a mantenerse dentro de un canon de belleza, seguramente.
La postura mayoritaria trata de distinguir el campo de actuación de la
Historia del Derecho dentro de las normas cuya violación es perseguida
por el grupo social organizado mediante coacción. Otros autores van
más allá, y aportan una serie de rasgos que consideran indiciarios para
la existencia de materia jurídica. Así, puede considerarse que las
consecuencias derivadas de la infracción de la norma que incluyan una
"conducta distinta y clara del infractor, modificaciones en el rango
jurídico-social o la satisfacción de una pena" son, en principio, norma
jurídica.
ESPECIFICACIÓN ESPACIAL
Tradicionalmente, se ha hecho la distinción entre Historia del Derecho
interna y externa. De esta manera, el objeto habitual de la Historia del

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Derecho de cada país suele ser el mundo jurídico de ámbito nacional.
No obstante, también se ha pretendido realizar una Historia Universal del
Derecho. En este sentido, el primer intento sólido de elaborar una
historia supranacional del Derecho fue realizado por Heinrich Mitteis en
1891, con su Derecho imperial y popular en las provincias orientales del
Imperio romano. Aquí se intentó realizar una historia global del derecho
utilizando fuentes romanas, griegas, egipcias, así como en menor
cantidad, usando fuentes de pueblos orientales. Pese a ello, cabe
señalar que la obra de Mitteis no tendría un carácter plenamente
universal, sino que adoptaría una posición intermedia, en la que
ampliaba el ámbito geográfico a un nivel supranacional, pero no llegaba
a abarcar una Historia global.
Hay que señalar que pese a que en la actualidad la Historia del Derecho
Universal y el Derecho comparado se hallan diferenciados con claridad,
debido a que éste último se centra en el análisis de sistemas jurídicos
vigentes, hubo un tiempo en que ambas disciplinas se confundían. Así,
hemos heredado de la escuela comparativa francesa el término
"analogías chocantes" (analogies frappantes), que hacía referencia a
situaciones jurídicas similares entre culturas y ordenamientos
extremadamente distantes entre sí, tanto cronológica como
espacialmente.
Hay que destacar que en la actualidad, el deseo de elaborar una Historia
Universal del Derecho plantea los mismos problemas que los proyectos
de elaborar una Historia Universal general. Pese a ello, los intentos por
elaborar una Historia del Derecho con un carácter cada vez más
supranacional se han intensificado en los últimos tiempos. En Europa,
por ejemplo, se está avanzando rápidamente gracias, entre otras cosas,
a la creación de cátedras de Historia del Derecho europeo comparado, o
al esfuerzo realizado por instituciones de gran prestigio, como el
"Instituto Max Planck de Historia del Derecho Europeo" de Fráncfort, o el
Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno de la
Universidad de Florencia.

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ESPECIFICACIÓN CRONOLÓGICA
La periodificación, o agrupación de los diversos hechos históricos por
etapas, realizada por los historiadores no puede extrapolarse tal cual al
mundo jurídico, debido en parte a las peculiares características que
imponen la distinta evolución de los sistemas iusnormativos. De esta
manera, dentro de la Historia del derecho, se han delimitado tres
métodos de análisis histórico:
• Método histórico o cronológico: su análisis comienza realizando
una separación de los hechos históricos en distintos periodos, y
con base en tal división, investiga los diferentes ordenamientos
jurídicos.
• Método sistemático: establece que ha de comenzarse el análisis
partiendo de una división de sistemas jurídicos, para
posteriormente situar el hecho histórico en la etapa
correspondiente.
• Método mixto: similar al método cronológico, aunque su estudio
parte de situar distintas etapas para cada rama del saber jurídico,
de manera que no se sitúa plenamente dentro de ninguno de los
métodos anteriores, siendo así fruto de un planteamiento
sincrético.
4. FUENTES:
A. Directas: Ley (normas legales en general).
B. Indirectas: todo aquello que nos pueda dar información sobre la vida
jurídica de los pueblos sea la tradición oral, costumbres, crónicas,
novelas jurídicas, historias con algún contenido jurídico, objetos que
reflejen alguna información relacionada con lo jurídico, etc., habida
cuenta que el mundo jurídico tiene manifestaciones que trascienden
los meros textos legales.

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4.1 EVOLUCIÓN DE LAS FUENTES
Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia
exclusiva a la ley. Tal atribución procede de la concepción racionalista
asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos
siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían dentro
de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la
doctrina jurídica. Por otro lado, abrirían
La primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de
la tradición jurídica anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan
importantes como Edmund Burke, quien incluiría conceptos tales como
la "costumbre inmemorial" (inmemorial custom). Junto con la inclusión de
la costumbre, es también mérito de la escuela anglosajona el haber
incluido dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial, ya no sólo
en el sistema del common law (ley común ), sino en menor intensidad,
en la totalidad de las tradiciones jurídicas occidentales.
La “Historia del Derecho” no puede ser entendida fuera del contexto del
pensamiento de estos tres grandes historiadores-juristas: Friedrich Karl
von Savigny (1779-1861); Heinrich Mitteis (1889-1952) y Alfonso García-
Gallo y de Diego (1911-1992)
VON SAVIGNY
Para sustentar su planteo, von Savigny se sublevó contra el derecho
natural imperante en ese entonces. Para ello siguió las enseñanzas del
conspicuo maestro de las universidades de Göttingen y Heidelberg,
Gustav Hugo (1764-1844) - de quien no fue alumno, empero, sí su
penitente lector -, en su versión racionalista. Fue él, quien usó por
primera vez la expresión “Filosofía del Derecho”, la cual, más tarde –en
1821-, sirvió de título para la obra del filósofo alemán Georg Wilhelm
Friedrich Hegel (1770-1831). El gran aporte histórico está en el

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enfrentamiento con la conciencia científica de entonces: “una realidad
que es la vida misma”. En este contexto, también estuvo el maestro
alemán Georg Friedrich Puchta (1798-1846)
Von Savigny se desarrolló como catedrático de derecho romano e
historia del derecho en las universidades de Hamburgo y Berlín. Ganó
fama y prestigio. Afirmó, entonces, que el derecho es producto de los
usos y costumbres de cada pueblo. De ahí que –sostuvo- que cada
pueblo tiene su propio derecho que responde a su “propia, realidad,
naturaleza o espíritu” (Volksgeist). Es, fundamentalmente, el derecho
consuetudinario, vigente, por la fuerza, impulso y uso del pueblo.
El maestro de Hamburgo no sólo se inspiró en el positivismo social
comteano, sino se basó en la vigencia de las leyes romanas que fueron
compiladas por disposición del emperador romano bizantino Justiniano I
(482-565 d. C.), al encomendar a sus jurisconsultos Triboniano, Teófilo y
Doroteo, hacer una recopilación sistemática del derecho romano, lo cual
puso en vigor el Código de Justiniano, en 529, y un año después se
confeccionaron las Pandectas o Digesto. En 533, las Institutas o
simplemente Instituta, para, finalmente, después de 534, aparecieron las
llamadas Novellae leges o Novelas. Por ello, el maestro sanmarquino
Mario Alzamora Valdez (Cajamarca 1909-Lima 1993), apuntó: “Los
orígenes del estudio científico del derecho positivo, esto es, de la
Dogmática Jurídica, se remontan al Derecho Romano. El propósito de la
compilación de Justiniano fue crear un sistema cerrado y,
especialmente, poner término a cualquier libre interpretación del Digesto”
A ello hay que agregar la importante labor de los glosadores y
compiladores de la escuela jurídica de Bolonia, que creó el jurisconsulto
Irnerio, en el siglo XII, a instancias del emperador del imperio romano-
germánico Federico I Barbarroja (1122-1190), quien convocó la Dieta de
Roncaglia, en 1158, donde se dispuso la revisión y vigencia del
“Derecho Romano Clásico”, adoptando la forma absolutista y centralista

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de gobierno que imperó durante el emperador bizantino Justiniano. Es
más, todo ello generó el establecimiento de la universidad de Bolonia en
1158, para imitar a la de París, que se había fundado ocho años antes
(1150)
Este largo recorrido del Derecho que hemos revisado sucintamente, lo
resume magistralmente el tratadista y jurista Ángel Latorre: “La
elaboración racional y sistemática de las normas del Derecho positivo, y
el desarrollo deliberado y coherente de métodos para resolver los
problemas jurídicos, sólo aparecen en Roma en los siglos II y I a. C., y
alcanzan su apogeo en los dos siglos siguientes para entrar en profunda
decadencia en el siglo III d. C. Será preciso esperar muchos años, hasta
el siglo XI, para que ese análisis racional del Derecho resucite en Italia,
en torno a la Escuela de Bolonia, y de allí se esparza progresivamente
por todo el Occidente europeo”. Sin embargo, debemos dejar en claro
que Latorre no tiene en cuenta – y por ello no lo menciona- la cima que
alcanzó el Derecho romano en el Imperio de Oriente con el emperador
Justiniano.
Mutatis mutandi, para von Savigny fue fundamental conocer la historia
del Derecho romano para crear su “Escuela histórica del Derecho” y
comparando las instituciones jurídicas del imperio con las leyes
germánicas del siglo XIX, comprendió que el derecho positivo era el
derecho vigente creado por la voluntad del pueblo (Volksgeist) y
reconocido por el Estado, y el derecho no vigente – que ya no era
derecho positivo- era objeto de estudio de la historia del derecho. Con
esta concepción, la ciencia de la historia se sumaba al derecho para
conocerlo, interpretarlo y describirlo.
En principio, sus ideas sobre la “Escuela histórica del derecho” y “el
positivismo jurídico”, fortalecidos con el Volksgeist, fueron el sustento
para desarrollar las corrientes del “historicismo y etnocentrismo jurídicos”
en Alemania. Todo ello, de una u otra manera, contribuyó a la unificación
germana que llevó a cabo el príncipe Otto-Leopold Bismarck (1815-

23
1898), quien fue un monárquico luterano convencido de la función
negativa del parlamentarismo y opuesto a cualquier sistema político.
De ahí que von Savigny, como tenaz adversario de las tendencias
racionalista y legislativa promovidas por el genio de Napoleón Bonaparte
y la Revolución Francesa, condenó la codificación del derecho. No podía
ser de otra manera, ya que el derecho es para él, “producto del pueblo,
se encuentra en el espíritu popular (Volksgeist”, y, de ninguna manera
“se hace”, esto es, el derecho no se elabora, no se produce” En otras
palabras, el legislador entra en acción después que la costumbre popular
ha sido articulada por los juristas y se ha desarrollado y consolidado
plenamente, vale decir, el legislador recoge el espíritu popular de la ley,
no lo produce.
Empero, las exigencias del maestro de Hamburgo y de Berlín de
considerar como ciencia al derecho encontró muchas resistencias y no
fueron aceptadas ni por los propios positivistas. Por el contrario,
produjeron una extensa polémica y tediosa discusión hoy superada,
afortunadamente. Sin embargo, sólo mencionaremos que su primer y
acerbo crítico, fue el fiscal berlinés, Julius Hermann von Kirchmann
(1802-1884)
Dicho sea de paso, la situación de reconocimiento científico tanto a la
historia como al derecho, ganó rigurosidad cuando el filósofo alemán
Wilhelm Dilthey (1833-1911), sustentó su teoría de las “Ciencias del
espíritu”, las cuales no tenían por qué someterse a las exigencias de las
ciencias naturales, afirmando que ellas son las ciencias humanas,
sociales, - como la historia, el derecho, la antropología, etc- que,
fundamentalmente, se comprenden, mas no se explican (“La naturaleza
se explica; la vida del espíritu se comprende”)
Los planteos de la “Escuela histórica del derecho” de von Savigny fueron
acompañados de las corrientes historicista y etnocentrista jurídicas, tal
como hemos señalado. Rápidamente ganaron adeptos en las diversas

24
comunidades jurídicas nacionales, máxime, del sistema jurídico romano-
germánico. Fue así como muchos juristas sin formación histórica, así
como muchos historiadores sin formación jurídica, escribieron libros
sobre historia del derecho de sus respectivos países. Es más, las
universidades crearon la cátedra de Historia del Derecho.
Así, por ejemplo, en el Perú, la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos (UNMSM) la inauguró el 13-04-1875. Sobre quién fue el primer
catedrático, existe discrepancia entre los tratadistas y profesores del
curso de “Historia del Derecho Peruano”. En efecto, para Juan Vicente
Ugarte del Pino (Lima, n. 1923) fue Ricardo Aranda y Vargas Machuca
(1846-1906), mientras que para Jorge Basadre Grohmann (1903-1980) y
su hijo Jorge Basadre Ayulo, fue Román Alzamora Mayo (1847-1883)
Dicho sea de paso, éste fue quien publicó el primer texto orgánico de la
asignatura, en 1876, tratando, fundamentalmente, la parte del “derecho
inca”, que hoy, indudablemente, se cuestiona si realmente existió.
Ugarte del Pino cree que tal derecho no se dio, corriente seguida por las
nuevas generaciones de abogados-historiadores con sustento en la
“escuela revisionista de la nueva historia”. Contrariamente, los
aprendices y repetidores del planteo antiguo, insisten en tan absurda
posición de la “escuela de la vieja historia”, carente de análisis e
interpretación.
HEINRICH MITTEIS
Frente a la excluyente preocupación por desarrollar solo la historia del
derecho nacional, llamada también “interna”, el jurista e historiador
alemán Heinrich Mitteis (1889-1952), hijo del reconocido historiador
Ludwig Mitteis, propuso, casi a mediados del siglo XX, la conveniencia e
importancia de elaborar una “historia supranacional del derecho”, es
decir, una “Gran Historia Universal del Derecho”. Esto es, la historia
comparada del derecho de diversas naciones, a la cual denomina
“externa”, teniendo como fuentes las historias de Derecho egipcio,

25
griego, romano, anglosajón, musulmán, etc. Sin embargo, en honor a la
verdad histórica, la concepción de la “historia universal del derecho”, fue
idea primigenia del jurista e historiador alemán Joseph Kohler (1849-
1919), profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Berlín,
quien quiso denominar así a la asignatura que dictaba.
Sin duda, después de von Savigny, puede ser ubicado Heinrich Mitteis
como el más importante iushistoriador alemán y el más relevante
historiador jurídico del siglo XX, junto con el jurista e historiador español
Alfonso García-Gallo y de Diego (1911-1992).
Mitteis – al igual que Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) - fue
profesor de derecho romano e historia del derecho. Enseñó estos cursos
en las universidades de Colonia, Heidelberg y Viena. Fue perseguido por
el gobierno nazi. A la caída de éste, regresó a Alemania, y en 1947 fue
incorporado como catedrático en la Universidad de Bonn. En 1952 pasó
a la de Munich. Dos años antes, había sido elegido presidente de la
Academia Bávara de Ciencias (1950).
Entre sus obras más importantes, destacan: “Derecho imperial y popular
en las provincias orientales del Imperio Romano” (1931); “El Estado de la
alta Edad media” (1940), la cual constituye una historia constitucional
comparada de Europa. Con las dos pudo formular su plan de la “Gran
Historia Universal del Derecho”; “Historia jurídica de Alemania” (1949);
“La idea de Derecho en la Historia” (1957).
Las ideas de Mitteis, hoy han sido revitalizadas por el Instituto Max
Planck de Historia del Derecho Europeo en Francfort del Meno
(Alemania) y por el Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico
Moderno de la Universidad de Florencia (Italia)
GARCÍA-GALLO
Alfonso García-Gallo y de Diego (1911-1992) es, sin duda alguna, el
más importante historiador del derecho de la segunda mitad del siglo XX.

26
Destacado profesor de las universidades de Murcia, Valencia y
Complutense.
Autor de una inmensa obra histórico-jurídica que comenzó con su
“Manual de Historia del Derecho Español” (861 pp), en 1934. Él fue el
principal gestor para que en 1952, la comunidad científica aceptara
considerar a la “historia del Derecho como ciencia histórica”, lo cual
coadyuvó a que, consecuentemente, el Derecho sea tenido también
como ciencia. Ello fue posible gracias a los grandes aportes sobre
historiología del filósofo español José Ortega y Gasset (1883-1955).
La prolífica obra de García-Gallo fue determinante para este importante
y trascendente logro para los historiadores-abogados. Y es que hay que
decirlo sin tapujos de ninguna clase, para trabajar la historia del derecho
hay que ser abogado e historiador, a la vez, es decir, se requiere ambas
formaciones. Es insuficiente tener una sola de ellas, puesto que se
carece de la visión en conjunto.
En concreto, el gran aporte y herencia de García-Gallo y de Diego se dio
el 25-11-1952, en la conferencia internacional que ofreció en homenaje
del jurista e historiador español Eduardo de Hinojosa y Naveros (1852-
1919) en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Extraordinaria
exposición que luego fue publicada en el Boletín de esta bicentenaria
institución. El planteo original del ilustre profesor universitario fue
ampliado y desarrollado, al año siguiente, en su trabajo de investigación
“Historia, Derecho e Historia del Derecho. Consideraciones en torno a la
Escuela de Hinojosa”, publicada en AHDE n° 23, pp. 5-3 6 (1953)
Sin duda, este fue el punto de inflexión que hizo posible que la Historia
del Derecho dejara de ser una disciplina más y sea reconocida como: 1)
Una ciencia histórica basada en que la historia es una ciencia social; y,
2) Una ciencia parte del Derecho y no como un apéndice o disciplina
separada de él. Es obvio que este reconocimiento científico a la historia
del Derecho sirvió de sustento para que, posteriormente, el Derecho

27
alcance su cientificidad, tal como ya lo hemos afirmado.
A partir de entonces, la historia del derecho tiene como objeto de estudio
los sistemas jurídicos (Constituciones, leyes, normas legales, en
general) e instituciones jurídicas (familia, contratos como la compra-
venta, préstamo, enfiteusis, transacciones, pena de muerte, etc.) del
pasado y su comparación con las del presente de un Estado o sociedad
y, también, con sus similares de otros Estados, tanto en espacios y
tiempos diferentes. En otras palabras, se fue más allá de la concepción
de Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) y se recogió,
sustancialmente, lo planteado por Heinrich Mitteis (1889-1952).
De ahí el interés de algunos iushistoriadores de querer elaborar una
“Historia Universal del Derecho”, tal como hemos mencionado, empero,
por cierto, es una obra sumamente ambiciosa y muy difícil de realizar, si
tenemos en cuenta que las fuentes para reconstruir la historia del
derecho son solo de dos clases directas e indirectas, tal como hemos
señalado con anterioridad.

28
CAPITULO II
HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO
EUROPEO
2.1 INTRODUCCION
La Historiografía del derecho europeo es una parte de la ciencia historiográfica
que se dedica a estudiar y a analizar cómo se ha dado, a lo largo del tiempo, el
registro de hechos históricos sobre asuntos jurídicos en Europa; tiene en
cuenta los métodos, las formas, las fuentes del derecho y los sistemas jurídicas
de cada época en el viejo continente.
Seria inacabado detallar sólo los nombres y las obras de los estudiosos de la
historia del derecho realizados en cada época y país de dicho continente, por lo
cual no se considerará únicamente ello, sino que también se describirá las
investigaciones y aportes de las indagaciones histórico-jurídicas desde la
época romana hasta el periodo de la codificación europea, pasando no sin
antes por el periodo germánico-bárbaro, y haciendo un breve bosquejo de
sistema anglosajón y el sistema socialista en Rusia y Europa del este.
La primera parte de este capítulo mencionara los estudios historiográficos que
se hicieron del derecho en Roma, la siguiente describirá la historiografía e
historia jurídica de los pueblos bárbaros , así como también se versará sobre
el proceso formativo del derecho español , y se detallara los estudios
historiográficos en Francia, Alemania, Inglaterra , no sin antes deteniéndonos
en este país para explicar su sistema jurídico, de la misma manera se
procederá con Rusia y el antiguo sistema socialista en Europa oriental.

29
Finalmente se comentara el desarrollo historiográfico europeo y se mencionara
avances históricos e historiográficos para el futuro en Europa.
2.2 ESTUDIOS HISTORIOGRAFICOS SOBRE EL DERECHO
ROMANO
2.2.1 HISTORIOGRAFIA EN LA ANTIGÜEDAD
Los estudios historiograficos nacen en la misma época antigua de roma,
siendo más precisos, en el periodo republicano, o quizás antes. Antes bien, es
importante saber ¿de dónde sacan la información los primeros historiadores?
Los escritores históricos romanos no se remontan más allá del siglo III a.
C., como es el caso de Fabius Pictor hay historiadores que tienen fuentes más
que cercanas: como que son ellos mismos los protagonistas. Nos estamos
refiriendo a L. Cincius Alimentus y a C. Acilius, pero, sobre todo, a Julio César.
Las historias que escribe son sus propias historias, lo que él hizo, lo que él
protagonizó. Otros, como Salustio, cuentan hechos acaecidos poco antes, de
manera que las fuentes eran directamente los espectadores de los mismos. Es
decir, son fuentes de primera mano. Historiadores más bien modernos. Este es
el caso de Tito Livio.
Según el criterio cronológico se puede agrupar en tres a los tipos de
personajes que redactaron la historia de Roma: Sacerdotes, Analistas E
Historiadores
• SACERDOTES
Los primeros que relataron lo que pasaba, con unas simples notas, de
contenido tanto político como religioso, fueron los sacerdotes, los Pontífices,
que tenían a su cargo el calendario, establecer los días fastos y nefastos, así
como los días dedicados a las principales divinidades. Todas estas noticias se

30
guardaban para que se tuviera constancia de la importancia de la religión oficial
y de sus principales representantes.
• ANALISTAS
Estos personajes hacen su aparición desde la segunda mitad del siglo III
a. C. Se trata de los Analistas, es decir, los que escribían Annales, que según
su título, no eran otra cosa que la narración de los acontecimientos año tras
año. Los primeros de los que se tiene noticia escribieron la Historia de Roma
en griego, siguiendo la tradición de los grandes historiadores helenos
(Herodoto, Tucídides y Jenofonte). Generalmente se contaba la historia de
Roma desde su fundación (753 a. C.), pero muchos se remontaban a la llegada
de Eneas a Italia, primero, y a la desembocadura del Tíber, después. Cada uno
procuraba llegar hasta donde podía, que no podía ser más allá de los límites de
su propia vida. Por eso, unos se quedaron en la Primera Guerra Púnica (264 -
241 a. C), y otros fueron un poco más lejos. De todos estos autores nos
quedan unos pocos fragmentos. Los conocemos por relatos posteriores en que
aparecen sus nombres. Hubo otros analistas que escribieron en Latín, cuyos
escritos fueron célebres en la antigüedad, e incluso alabados por otros
escritores más recientes. Entre ellos podemos citar a:
Fabius Pictor (finales del siglo III y principios del II) ha sido muy seguido
por los historiadores posteriores, sobre todo, por Tito Livio. Contaba la
historia de Roma desde la llegada de Eneas a Italia hasta el fin de la 2ª
Guerra Púnica (201 a. C.). Escribió para los griegos, pretendiendo una
apología de Roma. Corrían unos Annales Latini, que se piensa que no
eran originales suyos, sino traducciones de sus historias en latín.
L. Cincius Alimentus, que fue propretor en el año 210 a. C. y más
tarde, prisionero de Aníbal. Narró la historia de Roma desde su
fundación hasta los acontecimientos más cercanos a él, pero sobre todo,
la Segunda Guerra Púnica (219 - 201 a. C.). Fue una de las fuentes de
Tito Livio.

31
C. Acilius, senador, que participó como intérprete de una embajada
ateniense a Roma en el año 15.
Q. Claudius Quadrigarius (contemporáneo de Sila), pero sobre todo al
gran poeta Ennio (239 - 169 a.C.), que escribió sus Annales en versos
hexámetros, con lo que introdujo este tipo de verso en Latín.
Hubo autores latinos que se dedicaron a escribir monografías históricas.
El primero fue L. Coelius Antipater (2ª mitad del s. II a. C.) que narró la
historia de la Segunda Guerra Púnica (219 - 201 a. C.) intentando darle
un carácter literario. Insertaba discursos en el texto, muchos ficticios,
cosa que hicieron más tarde Salustio y Livio. Con ello daba agilidad a la
narración.
El más importante historiador de esta época fue M. Portius Cato (234 -
149 a. C.) Trató de narrar la historia de Roma desde sus orígenes, y por
eso llamó a su libro con este término: Origines.
• HISTORIADORES
JULIO CESAR
Éste perínclito general romano descolló también en la historia, una de sus
principales obras que contribuyo al conocimiento de la historia fue: LA
GUERRA DE LAS GALIAS . En esta obra nos cuenta los ocho años (del 58
al 51 a. C.) de la conquista de la Galia, hasta que los galos, con
Vercingetórix al frente, se rindieron, y convirtió toda la Galia en provincia
romana.
Se atribuyen a César otras obras, que no parece que fueran escritas
por él. Todas juntas forman lo que se llama el “Corpus Caesarianum”.
Estas obras son “De bello Alexandrino”, De bello Hispaniense” y “De bello
Africano” y tratan de las guerra que tuvo que mantener contra los restos de
los partidarios de Pompeyo en Alejandría, en España y en el norte de
África.

32
SALUSTIO
La vida de Caius Salustius Crispus (86 - 35 A. C.) se desarrolló
durante el siglo I a. C. En el 46 a. C., fue enviado como procónsul a África,
de donde sacó la documentación para su libro “Bellum Iugurthinum”, Que
es un intento de mostrar la corrupción de la aristocracia romana, y, de paso
justificar al partido demócrata o popular, al que pertenecían el caudillo de
dicha guerra, Mario, y el protector de Salustio en Roma, César. Toma como
pretexto la guerra que sostuvieron los romanos contra Yugurta, rey de
Numidia, ocurrida entre los años 112 y 106 a. C.; aprovecha para ensalzar
a Mario, que en dicha guerra comenzó a ser conocido como un gran militar,
y que más tarde fundó el del partido democrático y fue tío y antecesor de
César.
También redacto otros importantes textos, titulados “la conjuración de
catilinia” e “historiae”.
TITO LIVIO Titus Livius Patavinus, (59 a. C. - 17 d. C.). Se dedicó a escribir
alejado de los asuntos públicos. Según Séneca el Filósofo escribió algunos libros
filosóficos, en forma de diálogos y con contenido más bien didáctico. Además
algunos escritos de crítica literaria. Pero fue "Ab Vrbe condita" ("Desde la
fundación de la Ciudad"), una obra ambiciosa, la que llenó los últimos cuarenta
años de su vida.
"Ab Vrbe condita", es la obra de Tito Livio. Es un monumento escrito a la
mayor gloria de Roma; llena 142 libros, en los que cuenta toda la historia de la
ciudad, desde sus orígenes, incluso anteriores a su fundación, y llega hasta el año
9 d. C. La mayor parte de estos libros se ha perdido. Se fueron publicando
separadamente en grupos de 10, por lo que también se les llamó “décadas"
2.2.2. ESTUDIOS HISTORIOGRAFICOS ROMANOS EN LA EPOCA
CONTEMORANEA

33
Antes de iniciar la descripción, se debe mencionar que un significativo estudio
de derecho romano, concretamente del curpus iuris civilis, se dio en el
renacimiento, destacando a Dionisio Godofredo en ginebra en el s XVI.
En la época contemporánea, exclusivamente desde el siglo , XIX, se iniciaron
en Alemania estudios históricos del derecho , llevados a cabo por
representantes de La Escuela Histórica, Karl Von Savigny y Puchta.
Junto a ellos nació en Alemania en egregio historiador romanista, Teodore
Mommsen (1817-1903). Su obra más importante, Historia de Roma (cuyos tres
primeros volúmenes aparecieron desde 1854 hasta 1856), aún se considera en
nuestros días una de las obras cumbres de la historiografía.
Fue en ese siglo también en que junto a la existencia de dicha escuela, nacen
también en Europa La Escuela Pandectista y El Movimiento Codificador.
“En el siglo XX emergieron en toda Europa una gama de estudiosos y
compiladores sobre la historia del derecho romano, entre los cuales cabe
destacar a germanos como RUDHOLF VON MAYR, B. KUBLER y
RUDHOLF VON IHERING, también resaltan algunos franceses COMO
E. CUQ , F. FOURNIER y EUGENE PETTIT; algunos italianos como
PIETRO BONFANTE y GUSTAVO PIAZZI; y muchos españoles entre
los cuales se encuentran M. RAVENTOS, NOGUER, A. SARIVA DE
CUINA, entre otros.”(1)
(1)BASADRE AYULO, JORGE, “Historia Del Derecho” .editorial PRAXIS, 2000
En el s. XIX durante el periodo de La Escuela Histórica Del Derecho- muy
interesada en el derecho romano- y del Movimiento Codificador Francés, se
produce una oposición doctrinal y un debate de carácter jurídico e
historiográfico muy importante entre ambas escuelas

34
. El primero afirma que el origen del Derecho ha de situarse en base a la
evolución histórica de un determinado pueblo, cuyo espíritu se manifestaba
originariamente en forma de costumbres y tradiciones; el segundo, pretendía
unificar y sistematizar los cuerpos normativos. Tal corriente había sufrido una
proyección aún mayor a raíz de la codificación francesa, con el posterior
trasplante del Código Civil francés a países y regiones de tradición jurídica
distinta.
2.2.3. BREVE HISTORIA DEL DERECHO ROMANO
EL DERECHO ROMANO
Derecho romano, conjunto formado por las disposiciones jurídicas y el sistema
legal desarrollado en Roma desde la primera compilación de leyes, conocida
como la Ley de las Doce Tablas, en el año 450 a.C., hasta la muerte de
Justiniano I, soberano del Imperio bizantino, en el año 565 d.C. De forma
concreta, se utiliza para designar la compilación de la ley conocida como
Corpus Iuris Civilis, también llamado Código de Justiniano, realizado bajo los
auspicios del mismo y que fue la base del Derecho civil de muchas naciones
europeas continentales.
Antes de las XII Tablas, el Derecho en Roma tenía un carácter religioso y su
interpretación la realizaban sacerdotes que eran miembros de la clase patricia.
Las protestas y agitaciones de la clase plebeya condujeron a que la ley
consuetudinaria existente se escribiera añadiendo algunos principios que no
formaban parte de la costumbre. La Ley de las Doce Tablas, tras ser escrita,
fue sometida a una asamblea popular y aceptada. Este Código contiene reglas
simples, ajustadas a una comunidad agrícola, establece la igualdad ante la ley
de los patricios y los plebeyos y fue erigido en la fuente de todo el Derecho
público y privado romano. El sistema legal instaurado por este Código y el
conjunto de reglas que se desarrollaron a su alrededor era aplicado en
exclusiva a los ciudadanos romanos y se conocía como el ius civile.
La expansión territorial por la cuenca mediterránea obligó a los romanos a
elaborar un sistema legal nuevo. Cada territorio conquistado contaba con su

35
propio sistema, por lo que se requería un cuerpo de leyes que fuese aplicable
tanto a los ciudadanos romanos como al resto. Más o menos entre el 367 a.C.
y el 137 d.C. este nuevo sistema se desarrolló a partir de los edictos del pretor,
que definía e interpretaba la ley para los casos particulares. El pretor de los
extranjeros administraba justicia en Roma, en todas las controversias donde
alguna de las partes no era un ciudadano romano, y el pretor provincial
establecía sus edictos en materias de interés comercial tras los edictos del
pretor de los extranjeros de Roma. Durante los últimos años de la República de
Roma las reglas de este nuevo sistema solían aplicarse a los conflictos entre
ciudadanos romanos. Este nuevo sistema legal se conocía como el ius
gentium. La ampliación de la ciudadanía romana a todos los habitantes libres
del Imperio romano hizo que la distinción entre ius civile y ius gentium quedara
obsoleta y la ley de la ciudad, o ius civile de Roma, se convirtiera en la ley de
todo el imperio. Las diversidades provinciales fueron eliminadas por la
legislación del Senado y del emperador y por la interpretación de los
jurisconsultos. El hito más importante en el desarrollo del sistema romano en
este periodo es el Derecho, concedido por el primer emperador romano
Augusto y sus sucesores a algunos eminentes juristas, de elaborar responsa, u
opiniones, en los casos que se presentaban en un proceso ante los tribunales.
Entre los más famosos juristas romanos de esta época estaban Gayo,
Papiniano, Julio Paulo y Ulpiano. Los tres últimos citados desempeñaron el
cargo de praefectus praetoria, similar a un ministro de justicia del Imperio
romano.
COMPILACIONES ROMANAS.-En el siglo III d.C. los decretos
promulgados por los emperadores fueron adquiriendo importancia en el
sistema legal romano. La primera compilación de estas leyes imperiales, el
Codex Theodosianus, fue publicado por Teodosio II, soberano del Imperio
bizantino, en el 438 d.C. Teodosio estudió la propuesta, que no llevó a cabo, de
realizar una obra más ambiciosa, que incluyera un sumario oficial de la ley
antigua como inicio de la literatura jurídica.
Las Institutiones de Justiniano señalaban los elementos del Derecho romano y
estaban basadas en las Institutiones de Gayo. Al principio se destinaban a los

36
estudiantes de leyes, pero al cabo de unos años se publicaron con fuerza de
ley. El Digesta o Pandecta, compuesto a partir de extractos de la literatura
jurídica de cuatro siglos (entre el 30 a.C. y el 300 d.C.), era una colección de
decisiones de los tribunales con comentarios de varias leyes. El Novellae era
una colección de las leyes promulgadas por Justiniano y sus sucesores. El
Codex Constitutionum revisado era una compilación de la legislación imperial
hasta el 534 d.C.
INSTITUCIONES
Contienen una síntesis de preceptos y doctrina en cuatro libros de reducida
extensión que abordan las siguientes materias: el primero, de las personas; el
segundo, de la división de las cosas, de la propiedad, de los demás derechos
reales y del testamento; el tercero, de la sucesión intestada y de las
obligaciones que proceden del contrato; y el cuarto, de las obligaciones ex
delicto y de las acciones, con un apéndice de publicis iudiciis. La obra es fruto
del encargo que Justiniano hizo a los juristas Triboniano, Teófilo y Doroteo:
realizar una obra de lenguaje accesible que pudiera sustituir a las Instituciones
de Gayo en las escuelas. Así fue promulgada el 21 de noviembre de 533
dedicada a la juventud estudiosa y más tarde, el 30 de diciembre del mismo
año, adquirió fuerza de ley.
DIGESTO
Nombre tomado en tributo al anterior Digesto compuesto por Juliano. Dividido
en 50 libros, es la parte más voluminosa del Corpus y está formada por una
reunión de fragmentos procedentes de las obras de los grandes juristas,
armonizando una edición oficial de los más selectos de la jurisprudencia
romana. El 15 de diciembre de 530 Justiniano encargó a Triboniano que
seleccionara unos colaboradores que juzgara con la capacidad necesaria para
acometer la abrumadora tarea de compilar con carácter oficial los precedentes
jurisprudenciales que integraban el ius, pero que no estaban recogidos en
leges. Para darle un carácter unitario se procedió también a ordenar y eliminar
las repeticiones, y resolver los aspectos contradictorios de la ley existente e
incluso variar el tenor literal de todos los documentos, si hacía falta para

37
lograrlo. El Derecho de juristas recogido en el Digesto es el fruto de la
aplicación profesional, y por su propia naturaleza es fragmentaria, por lo que
resulta indudable el enorme esfuerzo que conllevó esta empresa, que además
se caracterizó por la tremenda riqueza por su contenido, que todavía resulta
actual. Los 50 libros de que consta se encuentran divididos en títulos, dentro de
los cuales se incluyen los fragmentos, cada uno con la inscriptio que indica el
nombre del jurisconsulto, el número del libro y el título de la obra originaria de
la que proceden, no contándose con una sistemática práctica en la ordenación
interna de cada título.
CODIGO
Colección de disposiciones dictadas por los emperadores. Entró en vigor el 29
de diciembre de 534 y se divide en 12 libros que contienen las leyes de los
emperadores anteriores a Justiniano (que ya habían sido compiladas bajo su
mandato en el 529), así como las leyes que él mismo promulgó hasta la
publicación de este volumen.
NOVELAS
Nombre cuyo origen es el de Novellae constitutiones post Codicem. Contienen
las constituciones promulgadas por Justiniano después de publicar la
compilación integrada por las tres secciones ya descritas. A diferencia de las
partes anteriores, las Novelas no están recopiladas como unidad formal que
responda al designio de un soberano, sino que se conocen a través de
colecciones particulares.
El auténtico esplendor del trabajo de Justiniano se produjo unos seis siglos
más tarde de la publicación de estas obras, cuando la cultura europea adoptó
su legado como una referencia cargada de autoridad y muy útil para la
formación de los nuevos juristas en un Derecho común. El gran mérito de la
obra de Justiniano fue condensar el saber jurídico de Roma y actuar como el
eslabón de continuidad para que ese pensamiento pasara a la conciencia
jurídica europea suponiendo, sin duda, el segundo gran momento de expansión
del Derecho romano.

38
2.3. HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO EN LA EUROPA
MEDIEVAL Y MODERNA
2.3.1. EL MEDIOEVO Y LA HISTORIOGRAFIA
Hablar de la Edad Media es hablar del período entre los dos únicos períodos
que se creían dignos de se estudiados: las civilizaciones de Grecia y Roma y la
civilización de la Europa Moderna.; por lo que podemos definir que la Edad
Media abarcó un lapso desde el siglo V hasta el siglo XV de la era cristiana,
aproximadamente. De ahí viene su nombre “Media”, ya que estaba en el medio
de esas dos civilizaciones, y se le conoce también como Época Medieval o
Medioevo. Aún así se encuentran ciertas ideas y directrices que van uniendo
un período con otro que marcan las características de esta gran época.
La Edad Media inicia, como se dijo anteriormente, en el Siglo V hasta la
desintegración del Imperio Romano de Occidente cuando se produjo la caída
de Constantinopla en el Siglo XV y se divide en dos grandes etapas: la Edad
Media Alta que se extiende desde la formación de los reinos germánicos hasta
la consolidación del feudalismo (siglos IX y XII) y la Edad Media Baja hasta el
siglo XV que se caracterizó por el crecimiento de las ciudades, la expansión
territorial y el florecimiento del comercio. Todo el desarrollo de la Edad Media
se debe a tres elementos importantes: a) la herencia de la antigüedad greco-
latina; b) el aporte de los pueblos germanos recién llegados y quienes
invadieron todas las tierras y c) la religión cristiana. Los germanos invasores
se instalaron dentro de las antiguas fronteras del imperio romano y en zonas
que nunca habían sido ocupadas por Roma como Alemania. Todos estos
pueblos fueron evolucionando y dieron origen a nuevos sistemas políticos y ,
adoptando nuevos aspectos normativos.
La historiografía medieval se escribe principalmente por hagiógrafos, cronistas
miembros del clero episcopal cercanos al poder, o por monjes. Se escriben

39
genealogias, anales aridos, listas cronológicas de acontecimientos sucedidos
en los reinos de sus soberanos (anales reales) o sucesión de abades (anales
monásticos); vidas (biografias de carácter edificante, como las de los santos
merovingios, o más tarde de los reyes de Francia), e Historias que cuentan el
nacimiento de una nación cristiana, exaltan una dinastía o, al contrario, fustigan
a los malvados desde una perspectiva religiosa. Esta historia, de la que son
muestra Beda el Venerable (Historia eclesiástica del pueblo inglés, siglo VIII) o
Isidoro de Sevilla (Etimologías e Historia Gothorum), es providencialista, de
inspiración agustiniana, e inscribe las acciones de los hombres en los designios
de Dios. Hay que esperar al siglo XIV para que los cronistas se interesen por el
pueblo, gran ausente de la producción de este periodo, por ejemplo la del
francés Frouintsart o el florentino Mateo Villani
2.3.2. HISTORIOGRAFIA E HISTORIA DEL DERECHO
GERMANO-ALEMAN
ASPECTOS HISTORIOGRAFICOS
Hablar de la historiografía del derecho germano y alemán desde sus
orígenes primitivos hasta los hechos del siglo XX implicaría recorrer por
una prolija senda de estudios y hechos que realizaron los antropólogos,
historiadores y juristas alemanes sobre su nación; sin necesidad de ello y
siendo más concretos, sería preciso mencionar los estudios publicados
en libros que nos den buenas nociones y conocimientos sobre la historia
del derecho en la Alemania desde periodos formativos.
Desde la época antigua no hubieron muchos historiadores romanos que
decidieron enfocar el aspecto jurídico y político de los germanos, con
tanta frecuencia como a los romanos, pero entre algunos cabe destacar
a JULIO CESAR y. CAYO JULIO CESAR, como lo conocemos, no fue
solo un general romano que combatió a los barbaros, galos y germanos,
sino que también fue un historiador cronista .Se dedico a estudiarlos,
tanto en sus aspectos jurídicos, políticos y sociales, fruto de ello es su
gran obra “comentarios de las guerras de las galias” .Casi un siglo
después otro notable político e historiador romano nos dio importantes

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aportes , se trata de PLUBIO CORNELIO TACITO, él publico entre
tantas, su principal obra, “La Germania”, donde realiza una descripción
de dicho pueblo bárbaro desde las primeras influencias romanas hasta
su época, describiéndonos su aspecto político, social, familiar , jurídico,
penal; contribuyendo eficazmente al conocimiento de la historiografía
moderna.
Desde la época clásica de los romanos hasta la época contemporánea
se han dado muy exiguos estudios históricos-jurídicos, recién con
Savigny, en el s XIX renacen los estudios en Europa y Alemania , pero
muchos de los grandes aportes se dieron en el siglo XX , donde podemos
considerar a historiadores y antropólogos como el italiano HENRI
PIRENNE que desde la década de los treinta publico numerosas
obras enfocadas en el estudio histórico europeo , considerando aspectos
y políticos con mucha importancia.
Coetáneamente a dicha época descollaron juristas en La Universidad De
Leipzig y, más precisamente, en la universidad de Friburgo de Brisgovia
en Alemania, sobresaliendo el investigador KLAUDIUS VON
SCHWERIN, y más adelante a HEINRICH BRUNNER y el antropólogo y
sociólogo TEODOR STERNBREG, quienes se dedicaron a estudiar al
sistema social, a las persona , su forma de justicia, las ordalías, la
economía de aquella época, entre muchos asuntos importantes en el
Medioevo.
No obstante, se debe destacar a valiosas investigaciones de
historiadores de otrs nacionalidades como a los españoles JOSE
MANUEL PEREZ PRENDES, GALO SANCHEZ YALFONSO GARCIA
GALLO, que desde la época de los treinta, cuarenta y sesenta del
presente siglo nos brindaron valiosos aportes
ASPECTOS HISTORICOS

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Los germanos son grupos barbaros de origen indoeuropeo que desde el
siglo segundo antes de Cristo venían en olas migratorias desde el oriente
europeo aproximándose a las fronteras romanas , en el siglo que antecede a
Cristo comenzaron sus invasiones en las fronteras romanas de manera
pacífica cumpliendo labores agrícolas , pero la mayoría de ellos se
asentaron en el lado opuesto del rio Rhin estableciendo un sistema social ,
político , militar y una organización tribal que se asentó por más de dos
siglos hasta que fueron empujados por las invasiones de los hunos
,penetrando así en el territorio romano hasta la caída del imperio romano de
occidente.
EL PUEBLO GERMANO
Los primitivos germanos o teutones “habitaron entre el Rhin y el Danubio
que divide a toda la Germania de las Galia. Retias, Panonias, y de los
sarmantas ; y gracias a las montañas y al miedo que se tienen los unos a los
otros”(1)
Socialmente estaban divididos en:
⋅Hombres libres
⋅Semi libres y
⋅siervos
“A su vez los hombres libres eran nobles o comunes” (2)
. Los semilibre
recibían el nombre de LITEN , quienes eran aquellos que tenían una
categoría media entre ambas clases, eran los subyugados a una categoría
mayor, no tenían domicilio estable. Los semi libres seguían a sus amos, no
tenían libertad de movilizarse pues prestaban servicios a su señor , pero
tampoco eran esclavos . Los siervos tampoco estuvieron investidos de
derecho s, pero eran considerados como cosas o animales , eran explotados
, aunque no tan cruelmente.”
(1)
Citado por Jorge Basadre Ayulo: CAYO CORNELIO TACITO. “la Germania”. Madrid,
editorial Aguilar, 1961

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(2) BASADRE AYULO, JORGE. op. cit. p. 199.
En el triple distingo de las personas el siervo no tenia derecho al wergeld
(reparación por agravios a la sippe) y el hombre liten solo a la mitad de lo qie le
correspondía al hombre libre”(1)
ORGANIZACIÓN SOCIAL
La sippe era la organización más importante antes de la romanización “ su origen
etimológico proviene del gótico “sibia” que tiene un doble significado, de un lado
era el circulo de los parientes de sangre, y por el otro lado fue la organización
agnaticia asociado sobre la solera jurídica paterna”(2)
. La familia germana primitiva
era agnaticia y se estructuro sobre `principios monogámicos.
EL RÉGIMEN JURIDICO
En un principio los germanos se basaron en principios consuetudinarios. Su
sistema jurídico se sustentaba en la vigencia de la paz entre los miembros
de la sippe.
Los primitivos alemanes no conocieron el derecho privado de un individuo
como los romanos, para ellos la tierra se cultivaban en conjunto pero
permanecían efímeramente en ella pues eran sedentarios, según la estación
y el lugar en el que se encontraban.
El régimen de las obligaciones civiles era mas sencilla que los romanos
entre los germanos, “ellos no conocían el préstamo de capital con usura ni el
arrendamiento”(3)
“ para finiquitar un contrato bastaba con un apretón de
manos, beso o un signo externo”(4)
La convivencia entre los germanos hizo que se regulara el delito
sancionando y no la intención. Los agravios, incluyendo el homicidio se
recompensaban con cierto número de cabezas de ganado que toda la familia
del agresor debía resarcir a la sippe del agraviado. En tiempos de guerra a
los traidores se les colgaba en un árbol y a los cobardes desertores de las
batallas se les ahogaba en una laguna.
“La administración de justicia se realizaba en las asambleas , en
forma pública, oral y sin el uso de formularios , como medios probatorios

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conocieron la declaración testimonial y las ordalías ( que era un
sometimiento de la persona al voluntad divina).el acusado debía prestar
juramento pudiendo utilizar a los conjuradores que eran miembros de la
sippe a las que pertenecía el autor del delito , para dar fe a la credibilidad
del juramento y de quien lo prestaba. (…) en cuanto al contenido de la
sentencia, la partes formalizan ante un tribunal un contrato por el que
prometen la ejecución de la prueba o en su caso satisfacer al contrario con
la pretensión. El acusado debía jurar la improcedencia de la acción frente
aun numero de conjuradores (…) el derecho no germánico no tuvo
ejecución forzosa , pero no cumplir la sentencia era contravenir un alto valor
germánico que era la paz interna. ” (5)
2.3.3. HISTORIOGRAFIA E HISTORIA DEL DERECHO
VISIGODO-ESPAÑOL
_______________________________________________________________
(1) CITADO POR JORGE BASADRE AYULO: BRUNNER, HEINRICH. ”historia del derecho germánico”
.editorial labor, Barcelona 1936
(2)
BRUNNER, HEINRICH. Op. Cit.
(3) CORNELIO TACITO. op. cit.
(4) CITADO POR JORGE BASADRE AYULO: JULLIO CESAR “comentarios de las guerras de las galias”.
Madrid. 1992
(5) BASADRE AYULO, JORGE. op. cit.
ASPECTOS HISTORIOGRAICOS
El desarrollo de los estudios historiográficos sobre el derecho en la antigua
España no ha sido muy profundizado , tampoco se han realizado grandes
estudios, sin embargo, pese a ello, al respecto se tienes varias referencias
como las obras de algunos historiadores romanos , nombrados en el apartado

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anterior; escritos o registros de los propios visigodos de la época, encontrados
en los anaqueles por los historiadores ; redacciones de los sacerdotes, abades
de la época que quedaron registrados en los monasterios; o documentos
escritos de la época que nos den referencia del sistema político, judicial y
gubernamental de antaño.
Hoy conocemos una amplia gama de libros de historiadores y juristas que nos
proporcionan información detallada de cómo era el régimen político y jurídico
de aquel entonces, entre algunos de ellos podemos mencionar a JSE
ANTONIO DE ESCUDERO ; GALO SANCHEZ, que estudia la historia del
derecho europeo en general junto a PAUL KOSHAQUER Y JAQUES PIRENNE
; también son muy valiosos los estudios de ALFONSO GARCIA GALLO , R.
RIAZA, ALVARO DOOR`S, JOSE MANUEL PEREZ PRENDAS, JAIME
EYZAGUIRRE y un connotado estudioso del derecho en la edad media , como
es SAN ISIDORO DE SEVILLA.
Sobre todo es importante hacer mención la labor que a finales del s XIX realizó
EDUARDO DE HINOJOSA junto a su escuela y sus discípulos que importo el
derecho comparado y llevo al florecimiento el estudio del derecho español.
ASPECTOS HISTÓRICOS.-
La historia del derecho español , de la misma manera que su historia
propiamente dicha podría ser dividida en varios periodos , las cuales
serian muy prolija detallar : la primera etapa por la que atraviesa es la
visigoda-bárbara y visigoda ; luego los ocho siglos de ocupación árabe ;
luego , el periodo de unificación y predominio de los reyes católicos que
se expande hacia las conquistas a las indias , viviendo un periodo
monárquico por esta época ; por ultimo se ubica el periodo republicano a
finales del S XIX.

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ORGANIZACIÓN SOCIAL
Los visigodos son una de los pueblos germánicos que desde principios
del S. V DC. Habitan en el territorio de la península ibérica , en virtud de
un tratado en el que los romanos les daban tierras a cambio de una
ayuda militar
Socialmente los visigodos, así como ortos pueblos barbaros estuvieron
divididos en tres clase sociales :
⋅ La nobleza de sangre
⋅ Los hombre libres
⋅ Los siervos
La primera clase estuvo conformada por los reyes, los grandes
terratenientes hispano-romanos y la nobleza eclesiástica, ellos gozaron
de muchos privilegios como por ejemplo tenían derecho ser juzgados en
tribunales especiales y diferentes a los del pueblo.
La clase popular, o de los hombres libres, estuvo conformada por los
campesinos, artesanos, colonos, encomendados y hombres libertos,
aunque estos últimos tenían una condición inferior.
Los siervos constituían la clase inferior, estuvo conformada por los
sirvientes de los terratenientes o del rey.
ORGANIZACIÓN POLITICA
El jefe de la organización política fue el rey. La monarquía visigoda fue
electiva. en los inicios del imperio , el rey era un caudillo militar elegido
por la asamblea de todo su pueblo, siglos después debido a que el reyno
había crecido por todo la península , el órgano elector pasó a ser solo
una aristocracia minoritaria.
El rey tenía el poder militar y civil, pero no estaba por encima de la ley ,
aunque ostentaba los poderes legislativo, judicial y ejecutivo, además
era el encargado de la hacienda publica.

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En los siglos segundo y tercero después de cristo el monarca contaba
con el asesoramiento de la asambleas pero dos siglos después, debido
a que el territorio era mayor se fueron creando diversos órganos que
obraban en nombre del pueblo : el senado , el aula regia y los
concilios.
El senado o consejo de nobles era el primigenio órgano político
conformado por ancianos. En el siglo VI fue sustituido por el aula regia ,
bajo la orden del rey Leovigildo., que fue una asamblea permanente y
consultiva que aconsejara al rey. “Los Concilios constituyeron otro
órgano importante asesor del rey(…)eran las asambleas de los altos
dignatarios de la iglesia para definir e interpretar la doctrina eclesiástica ,
estos , aparecieron antes incluso que se asentaran los visigodos en
Hispania , realizando periódicamente en la ciudad de Toledo , donde
desde el III CONCILIO asisten el rey junto al aula regia el año 589; el
ultimo CONCILIO DE TOLEDO que se realizo fue el XVIII el año 702 (…)
durante esta época. estos concilios , TOLEDO Y EL DE SEVILLA
emanaron acuerdos de materia religiosa y hasta civil y política. 1
EL SISTEMA JURÍDICO VISIGODO
_______________________________________________________________________________________________
1
BASADRE AYULO , JORGE. Op. Cit. p. 223
Desde la época de la ocupación por los romanos la principal
autoridad que emitía normas era el rey , que en virtud de su ius
edicendi emitía edictos, años después , con la consolidación del
reino visigodo , continuó él mismo bajo el consejo del senado
emitiendo normas como los sanctions, lex, decretum, iussum, y
autocritas .

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Durante esta época algunas otras fuentes del derecho fueron la
costumbre, las decisiones judiciales y la doctrina.
A continuación se nombrará en un breve esquema el desarrollo evolutivo
de los textos jurídicos visigóticos:
La promulgación del Código O Edicto De Eurico , el 476, que
fue una norma de carácter territorial, promulgada por los godos y
los súbditos hispano-romanos y judíos.
La promulgación de El Breviario De Alarico o lex romanum
visigothorum promulgada por ALARICO II, que recoge muchas
responsas y compilaciones hechas ya anteriormente por
gregoriano y hermogeniano.que se elaboró con el apoyo de
algunos juristas romanos.
La derogación del breviario de Alarico por el monarca
LEOVIGILDO y la puesta en vigencia nuevamente del Código
De Eurico (572 – 586).
La Promulgación Del Código De Leovigildo O Codex Revisus
de carácter territorial en su dirección a las personas , para cuya
redacción se llamo a juristas romanos.
La Promulgación Del Liber Iudiciorum el 586 , que derogo todo
el bagaje jurídico dictado anteriormente .
El pueblo visigodo, hoy pueblo español cae el 711 bajo el dominio
político militar religioso y jurídico de los árabes hasta el año 1492 , en
que se consolida la reconquista de los españoles española de su
península. Desde esa época también se inician los viajes descubridores
y las conquistas coloniales por todo el orbe y el nuevo mundo , dando
ello como fruto el nacimiento del derecho indiano que se aplicaría desde
la creación de las primeras colonias en América y el establecimiento de
órganos políticos indianos como la casa de contratación de Sevilla y el
real y supremo consejo de indias.

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2.3.4. HISTORIOGRAFIA E HISTORIA DEL DERECHO GALO-
FRANCÉS
ASPECTOS HISTORIOGRAICOS
El desarrollo de los estudios historiográficos sobre el derecho en la antigua
Francia no ha sido muy profundizado , tampoco se han realizado grandes
estudios, sin embargo, pese a ello, al respecto se tienes varias referencias
como las obras de algunos historiadores romanos , nombrados en el
apartado sub-anterior; también se tiene escritos o registros de los propios
barbaros de la época, encontrados en los anaqueles por los historiadores ;
redacciones de los sacerdotes, abades de la época que quedaron
registrados en los monasterios durante el Medioevo ; o documentos escritos
de la época que nos den referencia del sistema político, judicial y
gubernamental de antaño, del periodo franco-bárbaro , así como también del
periodo del imperio carolingio, hasta el periodo de la codificación en la época
de Napoleón.
De entre muchos autores que contribuyen al conocimiento del derecho
comparado y de la historia del derecho francés, es importante destacar a “ E.
GLASSON en el siglo XIX, con su obra “ historie du droit des institutions
politiquies de la france” que cuenta con enciclopédicos ocho volúmenes;
desde los inicios del s XX rutilan A. ESMEIN y F. CHENON ,con su
monumental obra de diez tomos titulada originalmente:” historie generale du
droit francais public et prive des orígenes a 1815””·(1)
LA HISTORIA DEL DERECHO FRANCÉS
Se divide en tres secciones que son:
Derecho Antiguo: Desde el antiguo régimen hasta los movimientos
revolucionarios; los cuales culminaron el 17 de junio de1789 con la
institución de la Asamblea Nacional.
Derecho Intermedio: La época de la Revolución Francesa; que finaliza
con el Código Civil el 21 de marzo de 1804.

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Derecho Moderno: Época postnapoleónica, iniciada con la redacción de
Códigos Napoleónicos; que subsiste hasta nuestros días.
1.-DERECHO ANTIGUO:
Francia se divide antes del siglo XIII en dos zonas jurídicas:
• Derecho escrito influenciado por el Derecho Romano (droit ecrit).
Influencia del código Justiniano, Teodosio y Alarico.
• Derecho consuetudinario influenciado por la costumbre de los
pueblos (droit coutumier).
Se utilizaba escasamente el Derecho Romano, cuando la costumbre no daba la
solución aun conflicto determinado. Por otro lado se daba, en otros lugares, el
uso de la costumbre muy escasamente.
_____________________________________________________________________________________________________________
(1) BASADRE GROHMANN, JORGE. “historia del derecho peruano” . Lima. 1992
Un grupo alegaba que el Derecho debía acudir a la ley Romana; otros
defendían el uso de la costumbre.
Norte y centro con el sistema jurídico consuetudinario hasta el siglo XIII,
cuando fue reducido a escritura. Al sur se da el sistema jurídico escrito.
Redacción de las costumbres:
Las costumbres diferían según el lugar donde se diera, dándose una
contradicción que traía incertidumbre. Estas fueron reducidas a reglas escritas.
El monarca Carlos VII, según ordenanzas de Montils-Les-Tours e1453; dispuso
redactar reglas consuetudinarias.
Un siglo después fue concluido lo anterior con:
• Costumbres de Orleans en 1509, variada en1583.

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• Costumbres de París en 1510, variada en1580.
La creación del Derecho pasó del pueblo al Poder Estatal mediante órganos
públicos. La ley es concebida en forma escrita.
Colección de costumbres en Coutumier General de Bourdot de Richebourg.
El Derecho Romano era considerado un artículo de importancia a la par de la
costumbre, esta última considerada por juristas costumbristas como Derecho
Nacional.
La legislación fue dejada en manos de dos autoridades públicas:
• Realeza: Encargado de la materia jurídica.
• Parlamentos: Conocidos como Estados Generales; compuesto por
clero, nobleza y plebe, este último rige desde 1302 con funcionaros
urbanos. Nobleza de Toga o clase privilegiada.
13 Parlamentos en el país, el último celebrado en 1615.
Ordenanzas reales:
Monarquía triunfante después de un ensayo fracasado de una Carta Magna
en1357, luego la Guerra de los Cien Años al mando de Luis XIV; finalmente la
caída del feudalismo.
Dos maneras de crear el Derecho:
• Edicto: Donde se manejaba un punto concreto.
• Ordenanzas: Donde se manejaba una vasta envergadura.
Ejemplos:
• Villiers- Cotterest en 1539.
• Moulis en 1566.

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• Blois en 1579.
Los dos primeros son referidos a administración judicial; el tercero referido a la
Policía General del Estado.En el siglo XVII con Colbert, ministro de Luis XIV, se
regula el comercio y la hipoteca.Luego en el siglo XVIII, el canciller
D'Aguesseau con otras ordenanzas. Estas ordenanzas dadas por la monarquía
buscaban una unidad aplicable y centralizada; a lo cual se oponía el
Parlamento, así que el monarca se desplazaba hasta donde estaban e imponía
estas ordenanzas En su presencia (lit de justice).
Los decretos o “Arrets” del reglamento:
Estos eran dictados en los parlamentos, y se introducían como productoras del
Derecho.Eran decretos no casuísticos, o sea que no se encargaban de un caso
concreto; sino más bien a controversias y sus soluciones futuras.
El Parlamento no podía reglamentar hechos resueltos con derecho positivo,
consuetudinario, o escrito; sino que poseía una tendencia supletoria y
subsudiaria, legisla sólo donde tiene jurisdicción y en temas específicos.
Por no haber jurisdicción soberana en Francia, sino solamente 13 parlamentos
y 4 cortes soberanas, se resquebrajó este sistema.
Organización social:
• Clero y nobleza conforman los dos primeros grupos; perdieron poder
político, económico y militar. Estos a su vez tenían exoneración de
impuestos y jurisdicción propia.
Los reyes y grupos acomodados eran nobles, el clero tenía que ver con
sacerdotes y monjes. Los nobles se dividían en señores “hautte,demi y basse
justice”, según su conocimiento litigioso.
• Los plebeyos o plebe es la clase mayoritaria con un 80% de población.
Se dividían en gremios urbanos (ejecutaban oficio común en las ciudades) y
campesinos.

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Todos estos grupos forman lo que se conoce como “Estados Nacionales.”
Procesos judiciales:
• Derecho Civil: Lento, costoso, enredado y basado en sistema
inquisitorial canónico.
Con propiedad limitada por cargas feudales y gremiales, inclusive en contratos.
Derecho de familia sujeto al padre y a regulaciones canónicas absolutamente.
• Derecho Penal: Cruel y anticientífico, sin las más elementales garantías
del individuo. Al acusado se le prohíbe el derecho a defensa, podía
hacer su declaración jurada, los testigos eran llamados en secreto, se le
hace muy complicado conseguir prueba.
DERECHO CANONICO
El Derecho Canónico es creado y aplicado por la Iglesia Católica a base de
decretales papales y resoluciones conciliares. Era de aplicación
contemporánea con el derecho civil francés, por lo que complicaba aún más el
mosaico jurídico aplicado en Francia.
Los tribunales eclesiásticos, llamados oficialidades, aplicaban el derecho
canónico bajo la premisa de que todo lo que rozaba a los sacramentos o a
cualquier artículo de fe, aunque fuera en la forma más indirecta, caía bajo la
potestad de la Iglesia. Así, el derecho civil francés y el canónico coexistieron y
antagonizaron en su aplicación procesal, en su fondo y hasta en la enseñanza.
Ambos se ofrecían como carreras independientes y el que estudiaba ambas,
recibía el título de Doctor in utroque iuris (en ambos derechos).
La realeza francesa se aplicó a hacer que el Derecho Civil venciera al
canónico, presionando para hacer decrecer paulatinamente la competencia de
las oficialidades, centralizando la materia jurídica en manos de una sola
autoridad, la monarquía.
Fuentes de derecho francés:

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Sufría este derecho de extrema dispersión que lindaba en el caos, por cuanto
una norma jurídica podía provenir de muchas fuentes incluso antagónicas: el
derecho romano, la ley consuetudinaria (millares de costumbres generales o
locales, ordenanzas expedidas por la realeza, edictos, decretos parlamentarios,
o el derecho canónico). Es por esta razón que se consideró en esta etapa la
necesidad de producir codificaciones que llevaran orden al este caos.
Ensayos de codificación:
El primer intento tuvo como resultado el “curpus iuris canonici”, en el fondo algo
apenas similar a un código. Durante los siglos XV y XVI todas las costumbres
francesas fueron reducidas a escritura: los coutumier. Esto dio como
consagración oficial a cada costumbre de cada lugar, lo que mantenía la
dispersión.
Los Estados Generales (parlamento de la época) insistían en la necesidad de
hacer una codificación que declarara las mismas reglas jurídicas para toda
Francia. El mejor intento es la codificación de 1629, denominada Code
Michaud, ordenado por el Canciller Michell de Marillac, el cual no fue aceptado
por el Parlamento.
Hasta Colbert (primer ministro de Luis XIV) se emitió una colección bastante
grande de ordenanzas: en 1667 sobre procedimientos penales; en 1669 sobre
aguas y bosques; en 1670 sobre procedimientos penales; en 1673 sobre
comercio terrestre y en 1681 sobre marina. No se incluyó nada sobre Derecho
Civil hasta el Canciller D'Aquesseau: en 1731 sobre donaciones; en 1735 sobre
testamento; en 1747 sobre sustituciones testamentarias. Estas no tendieron a
la unificación de la regla jurídica en Francia, sino que ampliaron la diferencia
entre costumbre y regla escrita. Con ellas se acabó el proceso evolutivo en el
derecho francés hasta la Revolución.
2.-DERECHO INTERMEDIO:

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La Revolución abolió todos los antiguos privilegios al proclamar la igualdad de
todos ante la Ley. Esto redundó en la integración del derecho francés bajo la
premisa de que a una sola nación indivisible, corresponde una misma regla
social obligatoria. Sin embargo, las asambleas revolucionarias no realizaron
este ideal.
LA REVOLUCION FRANCESA
LA DECLARACIÓN DE DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO
Una de las consecuencias con mayor alcance histórico de la revolución fue la
declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. En su doble vertiente,
moral (derechos naturales inalienables) y política (condiciones necesarias para
el ejercicio de los derechos naturales e individuales), condiciona la aparición de
un nuevo modelo de Estado, el de los ciudadanos, el Estado de Derecho,
democrático y nacional. Aunque la primera vez que se proclamaron
solemnemente los derechos del hombre fue en los Estados, la revolución de los
derechos humanos es un fenómeno puramente europeo. Será la La
Declaración de Derechos del hombre y del ciudadanos francesa de 1789 la que
sirva de base e inspiración a todas las declaraciones tanto del s. XIX como del
S. XX.
El distinto alcance de ambas declaraciones es debido tanto a cuestiones de
forma como de fondo. La declaración francesa es indiferente a las
circunstancias en que nace y añade a los derechos naturales, los derechos del
ciudadano. Pero sobre todo, es un texto atemporal, único, separado del texto
constitucional y, por tanto, con un carácter universal, a lo que hay que añadir la
brevedad, claridad y sencillez del lenguaje. De ahí su trascendencia y éxito
tanto en Francia como en Europa y el mundo occidental en su conjunto.
ASAMBLEA CONSTITUYENTE
La Asamblea constituyente de 1790-1791 consagró en la Constitución del 14
de setiembre de 1791 la orden de efectuar una codificación general para todo
el país. Sin embargo, la Asamblea Legislativa posterior no cumplió la orden,

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sino que hasta la “Convención” se reiniciaron los intentos al votar leyes sobre
régimen hipotecario y sucesiones. Se ordenó la creación de un Código Civil. El
jurista Cambacers fue el primero en presentar a conocimiento de la Convención
su proyecto, el cual fue rechazado por conservador.
Los convencionales decidieron ordenar la redacción a filósofos, los cuales no
estaban preparados y ni siquiera pudieron concebir el encargo. Cambaceres
presentó un segundo proyecto que esta vez fue acogido parcialmente y del que
votaron algunos artículos como leyes de la República. Apareció aquí una nueva
Constitución para Francia y el Directorio como órgano gubernativo.
Cambaceres presentó al Consejo de los Quinientos su tercer proyecto, el cual
tampoco tuvo éxito.
Vino una nueva Constitución para Francia (la del año VIII) y un nuevo gobierno,
el Consulado: a éste, Jacqueminot le propuso un proyecto también fallido.
Entonces el Primer Cónsul (Napoleón Bonaparte) se propuso lograr por sí
mismo la tarea y nombró una comisión de cuatro técnicos escogidos de los
jueces de la República. El resultado fue el Proyecto del Año VIII o Proyecto
Primitivo, que se envió inmediatamente para estudio al Tribunal de Casación y
a todos los Tribunales de Apelación. Con esto, quedaba listo para ser tramitado
en el rígido y difícil proceso legislativo francés de tres asambleas: el Consejo
de Estado, que lo estudiaba en comisión y, en caso de aprobarlo, lo enviaba al
Primer Cónsul para que este lo trasladara al Cuerpo Legislativo que, sin
discutirlo, sólo lo enviaba al Tribunado. Éste lo discutía y lo aprobaba o
rechazaba en conjunto, íntegro. Indiferentemente de este resultado, el
Tribunado devolvía el proyecto al Cuerpo Legislativo al tiempo que nombraba a
tres de los Tribunos para que defendieran su decisión ante el Cuerpo
Legislativo en una discusión que tenían contra tres delegados del Primer
Cónsul. Los legislativos no podían participar en esta discusión, sino que a cuyo
final debían votar el proyecto en su única versión (en ninguna instancia se
podía mocionar sobre él) para rechazarlo o aceptarlo, en cuyo caso era
promulgado en calidad de Ley de la República por el Gobierno.

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Resulta que el Tribunado de la primera época napoleónica no le era dócil, por
lo que se opusieron a su proyecto. Para resolver esta oposición, Napoleón
retiró de discusión el proyecto dentro de una jugada estratégica que lo llevó,
días después, a dar dos disposiciones: una reduciendo a cincuenta el número
de miembros del Tribunado (eliminando a sus oponentes) y la 2ª creando el
procedimiento de la Comunicación Oficiosa al Tribunado, según la cual todo
proyecto de ley que hiciera el Consejo de Estado, debía someterse a título
confidencial al Tribunado -incluso antes que al Primer Cónsul- el cual debía
discutirlo con la otra Asamblea para llegar a un acuerdo sobre el trabajo que
pronto se les presentaría oficialmente, de manera que cuando, siguiendo lo
pasos formales, volvía al Cuerpo Legislativo para ser aceptado como simple
formalidad: “se llega a restituir al Tribunado, por vía oficiosa y oblicua, aquel
derecho de enmienda que la Constitución del Año VIII le había rehusado
formalmente”.
TRABAJO PREPARATORIO
Al existir doble medida la cual fue inventada por NAPOLEON, se tiene que el
trabajo se desarrolla sin rapidez, sin tropiezos. Las discusiones promovidas en
el Consejo de Estado como en el Tributando y en el cuerpo Legislativo, las
mismas fueron transcritas en varias colecciones y estas tienen una importancia
fundamental para interpretar el pensamiento del Legislador de 1804, profundiza
y aclara el sentido del Código Civil. Lo anteriormente señalado recibe el
nombre de PREPARATORIOS.
Los más conocidos eran dos: El de Fenet en 15 volúmenes y el de Lecre en 31
volúmenes de los cuales solo dieciséis se dedican únicamente al Código Civil.
Tenemos que la primera colección es muchos más importante que la segunda,
dado que aparecen todas las opiniones vertidas en relación con el Código, por
el Tribunal de Casación y los Tribunales de Apelación Franceses, estos no
fueron recopilados por LACRE.
EL VOTO Y LA PROMULGACION

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El Código Civil Francés, se constituye de treinta y seis leyes independientes,
producto de lo anterior el Código no se votó en una sola ley por lo que el mismo
se votó parcialmente en referencia a cada uno de los Títulos. Todas esas leyes
tenían autoridad Legislativa por sí misma, esto hasta que la ley 30 VENTOSO
del año Xll, se establece todo en un solo cuerpo legal; esto lo que crea es la
promulgación del Código Civil como una sola obra, sin hacer referencia a las
emitidas anteriormente.
La anterior fecha es de gran importancia por cuanto, se establece una nuevo
derecho Francés, es igual para todos, deroga el anterior derecho según art. 7.
La ley Ventoso viene a derogar las anteriores incluso aquellos sistemas
Jurídicos confusos y complicados que aún tenían vigor Legal. Estas eran
derogadas tácitamente por la interpretación de las normas del Código, además
las materias que no tocaba el Código Ventoso eran muy pocas, lo anterior abre
un tercer período, es el derecho moderno.
3.-DERECHO MODERNO
La etapa moderna es de gran importancia por cuanto aparecen las
codificaciones como en 1807, el Código Procedimientos Civiles, Código de
Comercio, Código de Instrucción Criminal y Código Penal.
CODIGO CIVIL FRANCES
Posteriormente después de la perfección y ampliación de la Codificación
Napoleónica aparecieron otros códigos, entre estos el Código Civil el cual de
gran importancia de analizar en el derecho Costarricense, se puede analizar
tres puntos fundamentales:
⋅ Con qué materiales se creó el Código Civil.
⋅ Cuáles fueron el plan y el método empleado en su concepción.
⋅ Cuáles son su espíritu y su valor.
MATERIALES USADOS EN LA CREACION DEL CODIGO:

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Estos fueron el Eclecticismo y la equidad, lo anterior surgido en la comisión
redactora del Código Civil, se basaron en las antiguas fuentes del derecho
Francés. Fue el Consuetudinario que caló más en la comisión redactora por
cuanto es Autóctono y representaba mejores ideas Jurídicas del Pueblo
Francés, el único de la comisión que defendió el derecho Romano era
PORTALIS y como máximo defensor del consuetudinario el presidente
TRONCHET. Sin embargo el derecho Romano se refleja a lo relativo a las
obligaciones; Las ordenanzas de D AGUESSEAU establecen indicaciones en
donaciones, testamentos y sustituciones, la Jurisprudencia que había sentado
los Parlamentos en sus decretos, se uso para conformar toda la
reglamentación de la Ausencia, prelación de crédito, la perdida del usufructo
por el abuso de la cosa usufructuada, ni el derecho canónico fue dejado por
fuera se uso la concepción del matrimonio.
Los juristas que redactaron el Código, se basaron en la obra del tratadista
ROBERTO JOSE POTHIER considerado como el guía habitual de los
redactores del Código Civil, es así que muchos de los artículos son
transcripciones, más o menos exactas de este jurista, quien escribía con un
lenguaje sencillo, preciso y limpio, lineamientos que siguió el código, por lo que
es el modelo de legislación de muchos países occidentales. La ambición de
POTHIER era cambiar los sistemas Jurídicos Franceses en un único sistema
coordinado; sus obras, son una selección de los mejores materiales
encontrados por él en medio de un inmenso maremagum de leyes.
PLAN Y MÉTODO:
El código consta de dos mil doscientos ochenta y un artículos los cuales están
en un Título Preliminar y Tres Grandes Libros, el primero constaba con treinta y
nueve artículos que fueron reducidos a seis; los Textos subsistentes no solo
son de gran importancia definitiva porque abarca todo el derecho y no-solo el
derecho civil.
El artículo primero del Código dispone sobre promulgación de las leyes en
general, el segundo es sobre el principio de la no Retroactividad de las leyes;
en el artículo sétimo comienza el derecho privado; Los primeros textos del

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