Este resumen presenta 3 sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 2012 relacionadas con derechos reproductivos y de familia: 1) Atala Riffo y Niñas vs. Chile determinó que la decisión de quitar la custodia a una madre por su orientación sexual violó sus derechos y los de sus hijas. 2) Artavia Murillo vs. Costa Rica encontró que la prohibición total de la fecundación in vitro violó derechos a la vida privada y a formar una familia. 3) Fornerón e Hija

1. Jornadas Rioplatenses de Derecho de Familia
(Punta del Este, 2013)
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Mariana GONZALEZ - Patricio CURTI

2. CUATRO SENTENCIAS DEL 2012

ATALA RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE , 24/02/2012.

ARTAVIA MURILLO Y OTROS (“FECUNDACIÓN IN VITRO”)
VS. COSTA RICA, 28/11/2012.

FORNERON E HIJA VS. ARGENTINA, 27/04/2012.

FURLAN Y FAMILIARES VS. ARGENTINA, 31/08/2012.
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3. CASO ATALA RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE
(24/02/2012)
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4. ANTECEDENTES DEL CASO
•
Proceso de custodia o tuición que fue interpuesto ante los tribunales chilenos por el padre de tres
niñas en contra de la señora Karen Atala Riffo por considerar que su orientación sexual y su
convivencia con una pareja del mismo sexo producirían un daño a las tres niñas.
•
El Juzgado de Menores de Villarrica adoptó, dos decisiones:
1) Concedió la tuición provisional al padre aunque reconoció que no existían elementos que
permitieran presumir causales de inhabilidad legal de la madre (02/05/03).
2) rechazó la demanda de tuición considerando que, con base en la prueba existente, había
quedado establecido que la orientación sexual de la demandada no representaba un impedimento para
desarrollar una maternidad responsable, que no presentaba ninguna patología psiquiátrica que le
impidiera ejercer su “rol de madre” y que no existían indicadores que permitieran presumir la
existencia de causales de inhabilidad materna para asumir el cuidado personal de las menores de edad
(29/10/03) .
•
Dicha decisión fue apelada. La Corte de Apelaciones de Temuco confirmó la Sentencia (30/03/04)
4

5. Argumentos
decisión:
del
Juzgado
en
su
primera
I) “que […] la demandada haciendo explícita su opción sexual, convive en el
mismo hogar que alberga a sus hijas, con su pareja, […] alterando con ella la
normalidad de la rutina familiar, privilegiando sus intereses y bienestar
personal, por sobre el bienestar emocional y adecuado proceso de socialización
de sus hijas”…
II) “que la demandada ha privilegiado su bienestar e interés personal por
sobre el cumplimiento de su rol materno, en condiciones, que pueden
afectar el desarrollo posterior de las menores de autos, y de lo cual no
cabe sino concluir, que el actor presenta argumentos más favorables en
pro del interés superior de las niñas, argumentos, que en el contexto de
una sociedad heterosexuada, y tradicional, cobra[n] gran importancia”.
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6. Recurso de queja contra la Corte de
Apelaciones de Temuco (31/05/04)
La Corte Suprema acogió el recurso de queja, concediendo la tuición definitiva al padre,
fundamentando su decisión en los siguientes argumentos:
I.
“se ha prescindido de la prueba testimonial, […] respecto al deterioro experimentado por el
entorno social, familiar y educacional en que se desenvuelve la existencia de las menores
[de edad], desde que la madre empezó a convivir en el hogar con su pareja
homosexual y a que las niñas podrían ser objeto de discriminación social derivada
de este hecho”;
II. La señora Atala “ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas,
especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo
hogar en que lleva[ba] a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del
padre de éstas”;
III. “la eventual confusión de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar
de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino,
configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores [de
edad] respecto de la cual deben ser protegidas”, y
IV. “es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente
del que tienen sus compañeros de colegios y relaciones de la vecindad en que
habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación que
igualmente afectará a su desarrollo personal”.
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7. ¿CAUSA CALIFICADA?
En base a tales argumentos la Corte Suprema consideró que las
condiciones
descritas
constituían
“causa
calificada”
(de
conformidad con el Código Civil chileno), para justificar la entrega
de la tuición al padre, dado que la situación actual configuraba “un
cuadro que irroga el riesgo de daños, los que podrían tornarse
irreversibles, para los intereses de las menores [de edad], cuya
protección debe preferir a toda otra consideración”.
Art. 225 del Código Civil de Chile:
Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.
[…] En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de
los padres…”.
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8. VALORACIONES DE LA CIDH
Ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por
particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su
orientación sexual.
Respecto al supuesto daño, a la “eventual confusión de roles sexuales” y la “situación de riesgo para el
desarrollo” de las niñas, el Tribunal concluyó que la Corte Suprema de Justicia no cumplió con los
requisitos de un test estricto de análisis y sustentación de un daño concreto y específico supuestamente
sufrido por las tres niñas a causa de la convivencia de su madre con una pareja del mismo sexo.
La Corte consideró que, para justificar una diferencia de trato y la restricción de un derecho, no puede
servir de sustento jurídico la alegada posibilidad de discriminación social, probada o no, a la que se
podrían enfrentar los menores de edad por condiciones de la madre o el padre. Si bien es cierto que
ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la
orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificación para
perpetuar tratos discriminatorios.
La Corte consideró que un posible estigma social debido a la orientación sexual de la madre o el padre
no puede considerarse un “daño” valido a los efectos de la determinación del interés superior del niño.
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9. La orientación sexual es un componente esencial de identidad de la persona, no era razonable exigir a la
señora Atala que pospusiera su proyecto de vida y de familia. No se puede considerar como “reprochable
o reprobable jurídicamente” que la señora Atala haya tomado la decisión de rehacer su vida.
Exigirle a la madre que condicionara sus opciones de vida implica utilizar una concepción “tradicional”
sobre el rol social de las mujeres como madres, según la cual se espera socialmente que las mujeres
lleven la responsabilidad principal en la crianza de sus hijos e hijas y que en pos de esto hubiera debido
privilegiar la crianza de los niños y niñas renunciando a un aspecto esencial de su identidad.
En cuanto al presunto derecho de las niñas de vivir en una familia “normal y tradicional”, la Corte
observó que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia,
ni mucho menos se define y protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. El concepto de vida
familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho
donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio.
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10. “…la Corte Interamericana observa que al ser, en abstracto, el
‘interés superior del niño’ un fin legítimo, la sola referencia al
mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían
conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no
puede servir de medida idónea para la restricción de un derecho
protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos
sin discriminación alguna por la orientación sexual de la
persona. El interés superior del niño no puede ser utilizado para
amparar la discriminación en contra de la madre o el padre por
la orientación sexual de cualquiera de ellos…” (párrafo 110)
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11. “Por otro lado, en cuanto al argumento de que el principio del
interés superior del niño puede verse afectado por el riesgo de
un rechazo por la sociedad, la Corte considera que un posible
estigma social debido a la orientación sexual de la madre o el
padre no puede considerarse un "daño" valido a los efectos de
la determinación del interés superior del niño. Si los jueces
que analizan casos como el presente constatan la existencia
de discriminación social es totalmente inadmisible legitimar
esa discriminación con el argumento de proteger el interés
superior del menor de edad…” (párrafo 121).
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12. CONCLUSIONES
•
No se probó que la decisión fuera conforme al Interés Superior de las Niñas.
• Las niñas no pueden ser discriminados en razón de sus propias condiciones y dicha
prohibición se extiende, además, a las condiciones de sus padres o familiares, como en el
presente caso a la orientación sexual de la madre.
• Al haber tomado como fundamento para su decisión la orientación sexual de la madre, la decisión
de la Corte Suprema discriminó.
• Hubo injerencia arbitraria en la vida privada de la señora Atala Riffo: la orientación sexual es
parte de la intimidad de una persona y no tiene relevancia para analizar aspectos relacionados con la
buena o mala maternidad.
• Se señaló que diversos órganos de derechos humanos creados por tratados, han indicado que no
existe un modelo único de familia.
•
Hubo una interferencia arbitraria en el derecho a la vida privada y familiar.
• Se violó el derecho de las niñas a ser oídas: no había explicaciones en el expediente en cómo se
evaluó o tomó en cuenta las declaraciones y preferencias hechas por las menores de edad.
• Reparaciones: “…IV) continuar implementando, en un plazo razonable, programas y cursos
permanentes de educación y capacitación dirigidos a funcionarios públicos a nivel regional y nacional y
particularmente a funcionarios judiciales de todas las áreas y escalafones de la rama judicial…”
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13. ARTAVIA MURILLO Y OTROS
(“FECUNDACIÓN IN VITRO”) VS.
COSTA RICA
(28/11/2012).
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14. ANTECEDENTES DEL CASO
•
En 1997, el Poder Ejecutivo de Costa Rica reguló la práctica de la fecundación in vitro (FIV).
•
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica de 15 de marzo de 2000, emitíó una
sentencia mediante la cual se declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo No. 24029-S, utilizando
diversos alegatos sobre violación del derecho a la vida .
•
Esta sentencia implicó que se prohibiera la FIV en Costa Rica, y en particular, generó que algunas
de las víctimas del presente caso debieran interrumpir el tratamiento médico que habían iniciado, y
que otras se vieron obligadas a viajar a otros países para poder acceder a la FIV.
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15. DATOS IMPORTANTES…
•
En Latinoamérica “se estima que entre 1990 y 2010 150.000 personas han nacido” de acuerdo con el
Registro Latinoamericano de Reproducción Asistida.
•
De la prueba que obra en el expediente, Costa Rica es el único Estado en el mundo que prohíbe de
manera expresa la FIV.
•
El artículo 10 del decreto del Ejecutivo No. 24029-S, dice: “…Todos los óvulos fertilizados en un
ciclo de tratamiento, deberán ser transferidos a la cavidad uterina de la paciente,
quedando absolutamente prohibido desechar o eliminar embriones, o preservarlos para
transferencia en ciclos subsecuentes de la misma paciente o de otras pacientes…”.
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16. VALORACIONES DE LA CIDH
• DERECHOS A LA INTEGRIDAD PERSONAL,
LIBERTAD PERSONAL Y FAMILIAR
-
La maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. La
decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente
caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico.
-
El artículo 17 de la Convención Americana reconoce el papel central de la familia y la vida familiar
en la existencia de una persona y en la sociedad en general. La Corte ya ha indicado que el
derecho de protección a la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la
manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar.
-
El Comité de Derechos Humanos ha señalado que la posibilidad de procrear es parte del
derecho a fundar una familia.
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17. involucra el derecho
de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho
Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la
autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho
a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia
reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones
desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las
decisiones reproductivas.
La Corte consideró que el presente caso se trata de una
combinación particular de diferentes aspectos de la vida
privada, que se relacionan con el derecho a fundar una
familia, el derecho a la integridad física y mental, y
específicamente los derechos reproductivos de las
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personas.

18. • EFECTOS DE LA PROHIBICIÓN
ABSOLUTA DE LA FIV
La sentencia de la Sala Constitucional de Costa Rica implicó:
a. Que ya no se practicara la FIV en Costa Rica.
b. la interrupción del tratamiento médico que habían iniciado algunas de las
presuntas víctimas
c. otras se vieron obligadas a viajar a otros países para poder acceder a la FIV.
Estos hechos constituyen una interferencia
en la vida privada y familiar de las
presuntas víctimas.
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19. LO RELEVANTE DEL CASO:
La interpretación del artículo 4.1 de
la Convención…
Artículo 4. Derecho a la Vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente…”
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20. Lo expuesto por la Corte de la República de Costa Rica…
- “[…] todo ser humano tiene un comienzo único que se produce en el momento mismo de la
fecundación […] En resumen, en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un
ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico…”.
- Las prácticas de FIV “atentan claramente contra la vida y la dignidad del ser humano” porque:
“…como el derecho [a la vida] se declara a favor de todos, sin excepción, debe protegerse tanto en el
ser ya nacido como en el por nacer…”
- No es de recibo el argumento de que en circunstancias naturales también hay embriones que no llegan a
implantarse o que aún logrando la implantación, no llegan a desarrollarse hasta el nacimiento,
sencillamente por el hecho de que la aplicación de la [FIV] implica una manipulación consciente, voluntaria
de las cédulas reproductoras femeninas y masculinas con el objeto de procurar una nueva vida humana.
- […] las condiciones en las que se aplica actualmente, llevan a concluir que cualquier eliminación o
destrucción de concebidos – voluntaria o derivada de la impericia de quien ejecuta la técnica o de la
inexactitud de ésta – viola su derecho a la vida, por lo que la técnica no es acorde con el Derecho de la
Constitución y por ello el reglamento cuestionado es inconstitucional por infracción al artículo 21 de la
Constitución Política y 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por contravenir la
técnica, considerada en sí misma, el derecho a la vida, debe dejarse expresa constancia de que, ni siquiera
por norma de rango legal es posible autorizar legítimamente su aplicación, al menos, se insiste, mientras su
desarrollo científico permanezca en el actual estado y signifique el daño consciente de vidas humanas.
Es decir, EL EMBRION “NO IMPLANTADO”
ES UNA PERSONA HUMANA
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21. En este sentido, la CIDH indaga
sobre el sentido y extensión de las
palabras: "persona", "ser humano",
"concepción" y "en general", desde
cuatro
diferentes
tipos
de
interpretaciones.
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22. I) CONFORME AL SENTIDO CORRIENTE DE LOS TERMINOS:
CONCEPCION:
En el contexto científico actual se destacan dos lecturas del término:
-Una corriente la entiende como el momento de encuentro, o de fecundación, del
óvulo por el espermatozoide.
-Otra corriente como el momento de implantación del óvulo fecundado en el útero.
VIDA HUMANA (¿Cuando comienza?)
Valorada de diversas perspectivas: no existe una definición consensuada sobre el
inicio de la vida.
No obstante lo anterior es procedente definir, de acuerdo con la Convención
Americana, cómo debe interpretarse el término “concepción”.
La prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y
esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación.
Sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender
que existe la concepción.
- El término “concepción” no puede ser comprendido como un momento o
proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene
ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede.
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23. II) SISTEMÁTICA E HISTORICA:
La Corte analiza cuatro sistemas de Derechos Humanos:
• Sistema Interamericano de Derechos Humanos
• Sistema Universal de Derechos Humanos
• Sistema Europeo de Derechos Humanos
• Sistema Africano de Derechos Humanos
Concluye que ningún artículo de todos
estos Tratados permite deducir que el
embrión no implantado es persona en
los términos del artículo 4.1 de la
Convención.
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24. III) EVOLUTIVA:
•
El estatus legal del embrión:
Las tendencias de regulación en el derecho internacional no llevan a la conclusión que el
embrión sea tratado de manera igual a una persona o que tenga un derecho a la vida.
•
Regulaciones y prácticas sobre la FIV en el derecho comparado :
En el marco de la práctica de la mayoría de los Estados Parte en la Convención, se ha
interpretado que la Convención permite la práctica de la FIV. El Tribunal consideró que estas
prácticas de los Estados se relacionan con la manera en que interpretan los alcances del
artículo 4 de la Convención, pues ninguno de dichos Estados ha considerado que la
protección al embrión deba ser de tal magnitud que no se permitan las técnicas de
reproducción asistida o, particularmente, la FIV.
En ese sentido, dicha práctica generalizada está asociada al principio de protección
gradual e incremental -y no absoluta- de la vida prenatal y a la conclusión de que el
embrión no puede ser entendido como persona.
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25. IV) EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLES Y EL
OBJETO Y FIN DEL TRATADO
• Finalidad del art. 4.1: salvaguardar el derecho a la vida sin que ello
implique la negación de otros derechos que protege la
Convención.
• El objeto y fin de la cláusula "en general" del artículo
4.1 es la de permitir, un adecuado balance entre
derechos e intereses en conflicto. En el caso, dicho
objeto y fin, implica que no pueda alegarse la
protección absoluta del embrión anulando otros
derechos.
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26. LA CONCLUSIÓN…
- El embrión no puede ser entendido como
persona para efectos del artículo 4.1 de la
Convención Americana.
- La “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene
lugar desde el momento en que el embrión se
implanta en el útero, razón por la cual antes de
este evento no habría lugar a la aplicación del
artículo 4 de la Convención.
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27. • PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE
PROHIBICIÓN
SACRIFICIO DE
LOS DERECHOS
INVOLUCRADOS
DESMEDIDO
VENTAJAS
ALUDIDAS CON LA
PROTECCION DEL
EMBRION
• La severidad de la interferencia ocurrida en los derechos a la vida privada
y familiar. Relacionado con:
- La discapacidad
- El género
- La situación socioeconómica
• Los alegados logros alcanzados en la persecución de la finalidad buscada
con la interferencia.
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28. El Tribunal estableció que dicha injerencia implicaba una severidad en
la limitación, por cuanto, en primer lugar, la prohibición de la FIV
impactó en la
intimidad
de las personas, toda vez que, en algunos
casos, uno de los efectos indirectos de la prohibición ha sido que, al no ser
posible practicar esta técnica en Costa Rica, los procedimientos que se
impulsaron para acudir a un tratamiento médico en el extranjero exigían
exponer aspectos que hacían parte de la vida privada.
En segundo lugar, respecto a la afectación de la
autonomía
personal y del proyecto de vida de las parejas, la Corte
observó que la FIV suele practicarse como último recurso para superar
graves dificultades reproductivas.
En tercer lugar, se vio afectada la integridad
personas
psicológica de las
al negarles la posibilidad de acceder a un procedimiento que
hace posible desplegar la libertad reproductiva deseada.
28

29. La OMS ha definido la infertilidad como “una enfermedad del sistema
reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico
después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas”.
Por su parte, la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad establece que las personas con discapacidad “incluyen a
aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o
sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan
impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de
condiciones con las demás”.
La discapacidad resulta de la interacción entre las limitaciones
funcionales de una persona y las barreras existentes en el entorno que
impiden el ejercicio pleno de sus derechos y libertades.
Con base en estas consideraciones, la Corte consideró que la infertilidad es
una limitación funcional reconocida como una enfermedad y que las
personas con infertilidad en Costa Rica, al enfrentar las barreras generadas
por la decisión de la Sala Constitucional, debían considerarse
protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que
incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias para
resolver problemas de salud reproductiva.
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30. “…En este sentido, si bien la infertilidad puede afectar a hombres y mujeres,
la utilización de las tecnologías de reproducción asistida se
relaciona especialmente con el cuerpo de las mujeres. Aunque la
prohibición de la FIV no está expresamente dirigida hacia las mujeres, y por
lo tanto aparece neutral, tiene un impacto negativo desproporcional sobre
ellas…”
“…Finalmente, el Tribunal destacó que la prohibición de la FIV tuvo un
impacto desproporcionado en las parejas infértiles que no contaban con
los recursos económicos para practicarse la FIV en el extranjero...”.
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31. • CONTROVERSIA SOBRE LA ALEGADA
PERDIDA EMBRIONARIA:
La Corte encuentra desproporcionado pretender una protección absoluta del embrión
respecto a un riesgo que resulta común e inherente incluso en procesos donde no
interviene la técnica de la FIV.
Por tanto, la Corte concluyó que la Sala Constitucional partió de una
protección absoluta del embrión que, al no ponderar ni tener en cuenta los
otros derechos en conflicto, implicó una arbitraria y excesiva intervención en
la vida privada y familiar que hizo desproporcionada la interferencia.
Asimismo, la interferencia tuvo efectos discriminatorios.
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32. REPARACIONES
1) ordena levantar la prohibición, para que las personas puedan hacer uso de dicha técnica sin
encontrar impedimentos
2) regular los aspectos que considere necesarios para la implementación de la FIV, teniendo en
cuenta los principios establecidos en su decisión;
3) obliga a la Caja Costarricense de Seguro Social a incluir la cobertura de la FIV dentro de sus
programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud,
4) brindar atención psicológica a las víctimas de manera gratuita e inmediata por un lapso de 4 años;
5) indemnizar a las víctimas, estableciendo el monto de US$ 5.000 en concepto de daño material y de
US$ 20.000 en concepto de indemnización por daño inmaterial para cada una de ellas
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33. Fornerón e hija vs. Argentina
(27/04/2012)
LOS HECHOS DEL CASO
 El Sr. Fornerón inició a mediados del año 2000 un largo camino judicial ante los tribunales de la
Provincia de Entre Ríos por desconocimiento de sus derechos como padre. En primer lugar, intervino
en una causa sobre posible comisión de supresión de estado civil, en una guarda judicial, en un juicio
de adopción y en un régimen de visitas.
 En todos ellos, el Sr,. Forneron manifestó que "la niña M. nacida el 16 de junio de 2000 era su hija y no
consentia de ningún modo su entrega por su madre en guarda provisoria con fines de futura
adopción".
 Los diversas resoluciones judiciales que recibió el Sr. Fornerón —con excepción de la sentencia de la
Sala Primera de la Cámara Segunda de Apelaciones de Paraná en la causa de la guarda—
desconocieron sus derechos como padre y por lo tanto, otorgaron la guarda de la menor M al
matrimonio B-Z y posteriormente su adopción simple. Asimismo le rechazaron en distintas instancias
un régimen de visitas a su favor.
 Los argumentos más relevantes mencionados en esas resoluciones fueron que:
a)
separar a la niña del matrimonio B-Z después de 1 año de haber conformado una relación paternofilial estable sería sumamente dañino para la menor;
b)
una fuerte oposición de la madre biológica a la posible entrega de la niña a su padre;
c)
prima el interés superior de la niña a tener una familia constituida —padre y madre— por sobre el
derecho subjetivo del padre biológico a la tenencia de su hija.
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34. Sentencia de la CIDH,
 La Corte construyó su sentencia sobre dos grandes principios:
1) PROTECCION DE LA FAMILIA (Art. 17 CADH)
"el niño tiene derecho a vivir con su familia...” y "el disfrute mutuo de la
convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la
vida de familia y ello implica que el niño debe permanecer en su núcleo
familiar". Sólo en situaciones excepcionales y en función del interés superior
de aquél puede optarse por separarlo de sus progenitores -preferentemente
en forma temporal—.
2) GARANTIAS JUDICIALES –Plazo RazonableArtículo 8.1 de la CADH: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación
de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
La particularidad de este caso consistía en que el tiempo que estaba
transcurriendo podía generar efectos irreparables en la situación
jurídica del Sr. Fornerón y su hija. Sin embargo, dichas autoridades no
aceleraron el proceso a su cargo y no tuvieron en cuenta los efectos
que el tiempo tendría sobre los derechos del señor Fornerón y de su hija,
ello en consideración del interés superior dela niña. (&70)
34

35. Asimismo, esta Corte también ha sostenido que en vista de la
importancia de los intereses en cuestión, los procedimientos
administrativos y judiciales que conciernen la protección de los
derechos humanos de personas menores de edad,
particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la
adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se
encuentran en su primera infancia, deben ser manejados con una
diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades.
(&127)
35

36. La entrega en guarda y el
concepto amplio de familia
 Omisión probatoria y la reproducción de estereotipos (padre
soltero, relación no formal, ausencia del padre durante el
embarazo):
1.
“Este Tribunal ha dicho anteriormente que en la Convención
Americana no se encuentra un determinado un concepto
cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un
modelo de la misma (…) No hay nada que indique que las
familias monoparentales no pueden brindar cuidado,
sustento y cariño a los niños (…) El tribunal considera que
el interés superior del niño no puede ser utilizado para
negar el derecho de su progenitor por su estado civil, en
beneficio de aquellos que cuentan con un estado civil que se
ajusta a un determinado modelo de familia (anteriormente en
Caso ATALA)” (&98, 99 y 100).
36

37. “La determinación del interés superior del niño, en casos de
cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la
evaluación de los comportamientos parentales específicos y su
impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso,
los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o
imaginarios, en el bienestar del niño. Por tanto, no pueden ser
admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o
consideraciones
generalizadas
sobre
características
personales de los padres o preferencias culturales respecto a
ciertos conceptos tradicionales de la familia…” (Atala Riffo)
37

38. SEPARACION DE LA FAMILIA BIOLOGICA –EXCEPCIONAL Y
TEMPORARIAMENTEPROTECCIÓN DE LA FAMILIA: Art. 17 CADH
 “La determinación de separar a un niño de su familia debe hacerse de
acuerdo a la ley, lo cual no fue cumplido en el caso, ya que el Sr.
Fornerón manifestó su oposición a la guarda (requerimiento del art. 317
inc. a C.Civ.). La determinación del Estado de otorgar la guarda judicial y,
posteriormente, una adopción, en oposición a la voluntad del padre
biológico constituyó una “restricción ilegítima del derecho de
familia” del Sr. Fornerón y de su hija” (&112)
 “A la familia que todo niño tiene derecho es, principalmente, a su
familia biológica, la cual incluye a familiares más cercanos, la que
debe brindar la protección al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial
de las medidas de protección por parte del Estado. En consecuencia a
falta de uno de los padres, las autoridades judiciales se
encuentran en la obligación de buscar al padre o madre u otros
familiares biológicos” (&119).
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39. EL DERECHO A LA IDENTIDAD DE LOS NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES
 “La identidad personal está íntimamente ligada a la
persona en su individualidad específica y vida privada,
sustentadas ambas en una experiencia histórica y
biológica, así como en la forma en que se relaciona
dicho individuo con los demás, a través del desarrollo
de vínculos en el plano social y familiar. Es por ello que
la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de
NNYA, entraña una importancia especial durante
la niñez”. (&123)
39

40. REPARACIONES
La Corte IDH recurre a la restitución del vínculo entre el Sr. Fornerón y su hija;
disponiendo que la República Argentina establezca de manera inmediata un
procedimiento orientado a la efectiva vinculación entre el actor y la niña. Ello
implica un proceso de acercamiento progresivo de manera de comenzar a
construir un vínculo entre padre e hija. Dicho proceso debe ser una instancia
para que M y su padre puedan relacionarse mediante encuentros periódicos y
debe estar orientado a que, en el futuro, ambos puedan desarrollar y ejercer sus
derechos de familia, como por ejemplo el derecho a vivir juntos, sin que ello
suponga un conflicto con la familia adoptante.
40

41. CIDH, Furlan y Familiares c/
Argentina, 31/8/2012

Hechos
El 21 de diciembre de 1988, Sebastián Furlan, de 14 años de edad, se
encontraba jugando, con otros niños, en un predio del ejército argentino que
se encontraba abandonado. El inmueble no contaba con ningún alambrado o
cerco perimetral que impidiera la entrada al mismo, hasta el punto que “era
utilizado por niños para diversos juegos, esparcimiento y práctica de deportes”.
Al colgarse de un travesaño, una pieza de entrenamiento militar cayó sobre su
cabeza causándole un traumatismo encéfalocraneano con pérdida de
conocimiento en estado de coma grado II-III, con fractura de hueso parietal
derecho. Ingresó al quirófano para ser intervenido por “un hematoma
extradural”. Luego de la operación, Sebastián Furlan continuó en coma grado
II hasta el 28 de diciembre de 1988 y en coma vigil hasta el 18 de enero de 1989.
Danilo Furlan, padre de Sebastián, demandó el 18 de diciembre de 1990 al
Estado argentino con el fin de reclamar una indemnización por los daños y
perjuicios derivados de la incapacidad resultante del accidente de su
hijo. Dicho proceso duró más de 10 años en tener resolución y dos años más en
que se ejecutara la sentencia a su favor de forma parcial.
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42. QUE SE ENTIENDE POR
DISCAPACIDAD?
 Convención Interamericana para la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad
define el término “discapacidad” como “una deficiencia
física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente
o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más
actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser
causada o agravada por el entorno económico y social”.
 La Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad establece que las personas con discapacidad
“incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas,
mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al
interactuar con diversas barreras, puedan impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad
de condiciones con las demás”.
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43. PARA LA CIDH
 Tomando como base las definiciones de la CIADDIS y
la CDPC entiende que “la discapacidad no se define
excluidamente por la presencia de una deficiencia
física, mental, intelectual o sensorial, sino que se
interrelaciona con las barreras o limitaciones que
socialmente existen para que las personas puedan
ejercer sus derechos de manera efectiva…”(párrafo
133)
43

44. Consideraciones sobre los
derechos de los niños, niñas y las
personas con discapacidad
 “Toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad
es titular de una protección especial, en razón de los deberes
especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario
para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de
los derechos humanos. El Tribunal recuerda que no basta con que los
Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la
adopción de medidas positivas, determinables en función de las
particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su
condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como
la discapacidad. En este sentido, es obligación de los Estados
propender por la inclusión de las personas con discapacidad por
medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación
en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que las
limitaciones anteriormente descritas sean desmanteladas. Por tanto, es
necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión” (párr. 134).
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45. El principio del interés superior del niño se funda
en:
A) la dignidad misma del ser humano,
B) las características propias de las niñas y los
niños, y
C) la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos,
con
pleno
aprovechamiento
de
sus
potencialidades.
45

46. (…) Respecto del interés superior del niño, la Corte reitera que este principio
regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad
misma del ser humano, en las características propias de las niñas y
los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con
pleno aprovechamiento de sus potencialidades. En el mismo sentido,
conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la
prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención
sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados
especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe
recibir “medidas especiales de protección”. En este sentido, es preciso
ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también las
características particulares de la situación en la que se hallen el niño o la
niña. (párrafo 126)
46

47. QUE DIJO LA CIDH?
•GARANTIAS JUDICIALES – Violacion del art. 8.1 –
Las autoridades judiciales a cargo del proceso civil por daños y perjuicios y del
cobro de la indemnización no actuaron con la debida diligencia y el deber de
celeridad que exigía la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba el
joven, razón por la cual excedieron el plazo razonable…
•DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL Y ACCESO A LA JUSTICIA
Los familiares de las víctimas de violaciones de los derechos humanos pueden
ser, a su vez, víctimas. El Tribunal ha considerado violado el derecho a la
integridad psíquica y moral de algunos familiares con motivo del sufrimiento que
estos han padecido a causa de las actuaciones u omisiones de las autoridades
estatales, tomando en cuenta, entre otros, las gestiones realizadas para obtener
justicia y a la existencia de un estrecho vínculo familiar. También se ha declarado
la violación de este derecho por el sufrimiento generado a partir de los hechos
perpetrados en contra de sus seres queridos.
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48. Conclusión general sobre el acceso a la justicia, el
principio de no discriminación y el derecho a la
integridad personal
 El Tribunal hizo referencia a la situación agravada de vulnerabilidad de Sebastián
Furlan, por ser menor de edad con discapacidad viviendo en una familia de bajos recursos
económicos, razón por la cual correspondía al Estado el deber de adoptar todas las
medidas adecuadas y necesarias para enfrentar dicha situación. En efecto, fue precisado el
deber de celeridad en los procesos civiles analizados, de los cuales dependía una mayor
oportunidad de rehabilitación. Además, la Corte concluyó que era necesaria la debida
intervención del asesor de menores e incapaces o una aplicación diferenciada de
la ley que reguló las condiciones de ejecución de la sentencia, como medidas que
permitieran remediar de algún modo las situaciones de desventaja en las que se
encontraba Sebastián. Estos elementos demuestran que existió una discriminación
de hecho asociada a las violaciones de garantías judiciales, protección judicial y
derecho a la propiedad. Además, teniendo en cuenta el impacto que la denegación al
acceso a la justicia tuvo en la posibilidad de acceder a una adecuada rehabilitación y
atención en salud, la Corte consideró que se encontraba probada, a su vez, la vulneración
del derecho a la integridad personal .48

49. REPARACIONES
La Corte ordenó al Estado argentino a:
 1) brindar a las víctimas que así lo soliciten la atención médica y psicológica o
psiquiátrica gratuita y de forma inmediata, adecuada y efectiva, a través de sus
instituciones públicas de salud especializadas;
 2) conformar un grupo interdisciplinario, el cual, teniendo en cuenta la opinión de
Sebastián Furlan, determinará las medidas de protección y asistencia que serían más
apropiadas para su inclusión social, educativa, vocacional y laboral; (…)
 3) adoptar las medidas necesarias para asegurar que al momento en que una
persona sea diagnosticada con graves problemas o secuelas relacionadas con
discapacidad, le sea entregada a la persona o su grupo familiar una carta de derechos
que resuma en forma sintética, clara y accesible los beneficios que contempla la
normatividad argentina
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50. EL CASO “BEATRIZ”, CIDH
29/05/13 (Medida Provisional)
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51. PLATAFORMA FACTICA
 Una mujer de 22 años de edad sufre de lupus eritematoso
discoide agravado con nefritis lúpica y se encontraba en la
semana 26 de embarazo de un nasciturus anencefálico. El Comité
médico que trata el caso resaltó, en la semana 13, la necesidad
de finalizar la gestación ya que implica riesgo de muerte
para la madre. La sala Constitucional de la Corte Suprema de el
Salvador no hizo lugar a una acción de amparo interpuesta para
que no se condicionara la decisión respecto del procedimiento a
la opinión de las autoridades competentes. El tribunal dispuso
que la interrupción del embarazo no debía conllevar la
destrucción del feto, y ordenó el monitoreo constante de la
paciente para brindar el tratamiento médico necesario en cada
etapa. Ante la presentación en la Corte Interamericana,
ordenó una medida provisional.
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52. MEDIDAS PROVISIONALES
 La Corte a sostenido que las medidas provisionales tienen un carácter
no sólo cautelar, en el sentido de que preservan una situación jurídica,
sino fundamentalmente tutelar, por cuanto protegen derechos
humanos, en la medida en que buscan evitar daños irreparables a
las personas.
 El carácter cautelar de las medidas provisionales está vinculado al
marco de los contenciosos internacionales. En tal sentido, estas
medidas tienen por objeto y fin preservar los derechos en posible
riesgo hasta tanto no se resuelva la controversia. Su objeto y fin
son los de asegurar la integridad y la efectividad de la decisión de
fondo, y de esta manera evitar que se lesionen los derechos en litigio,
situación que podría hacer inocua o desvirtuar el efecto útil de la
decisión final.
 Permiten que el Estado en cuestión pueda cumplir la decisión final y,
en su caso, proceder a las reparaciones ordenadas.
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53. REQUISITOS DE
PROCEDENCIA (Art.63 CADH)
 Gravedad extrema
 Urgencia
 Posible daño irreparable
 Efectividad de las acciones estatales frente a la
situación descrita
 Grado de desprotección en que quedarían las personas
sobre quienes se solicitan medidas en caso de que éstas
no sean adoptadas.
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54. DECISION ADOPTADA POR
LA CIDH
 En virtud del art. 63.2 de la CADH, se requiere al Estado
de El Salvador que garantice de manera urgente, que
los médicos que tratan a Beatriz, quien padece una
enfermedad calificada como materna grave con riesgo
de muerte y se encuentra en la semana 26 de embarazo
de un nasciturus anencefálico, puedan adoptar, sin
interferencia alguna, las medidas médicas que se
consideren oportunas y convenientes —en el caso, se
consideró la terminación del proceso de gestación
mediante un parto inmaduro por vía abdominal— para
asegurar la debida protección de los derechos consagrados
en los arts. 4 y 5 de la CADH y, de este modo, evitar daños
que pudiesen llegar a ser irreparables a los derechos a la
vida y la integridad personal y a la salud de aquella.
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55. FINAL DEL CASO
 BEATRIZ dió a luz a través de una cesárea
 la bebé falleció -debido a su anencefalia- cinco
horas después del parto.
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