Arbitraje sobre incumplimiento de puesta a punto en concesión vial

TRIBUNAL ARBITRAL
Fernando Cauvi Abadia
Al eja nd ro Al var ez P edro za
Dora Ysabel Corzo Alegre
LAUDO ARBITRAL
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO DICTADO EN EL
ARBITRAJE SEGUIDO POR AUTOPISTA DEL NORTE S.A.0
CON EL MINISTERIO DE TRANSPORTES Y
COMUNICACIONES - MTC.
DEMANDANTE:
AUTOPISTA DEL NORTE S.A.C. (en adelante, LA CONCESIONARIA)
DEMANDADO:
EL MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES - MTC (en
adelante, EL CONCEDENTE)
TRIBUNAL ARBITRAL:
Dr. FERNANDO CAUVI ABADIA PRESIDENTE
Dr. ALEJANDRO ALVAREZ PEDROZA ARBITRO
Dra. DORA YSABEL CORZO ALEGRE ARBITRO
SECRETARIO ARBITRAL:
GUSTAVO GALVEZ RAISIEZ
EDE DEL TRIBUNAL ARBITRAL:
Av. De las Artes Sur N° 623, primer piso, San Borja
IDIOMA DEL ARBITRAJE:
El idioma aplicable es el castellano.
TIPO DE ARBITRAJE:
Nacional y de Derecho.

TRIBUNAL ARBITRAL
Al ejan dr o Alvar ez P ed roz a
RESOLUCION N° 10
Lima, 03 de abril de 2014
Resulta de autos que el 11 de diciembre de 2013, LA CONCESIONARIA
presento ante EL CONCEDENTE una peticion de arbitraje para la solucion de
las controversias existentes con dicha Entidad, al amparo del convenio
arbitral contenido en la Clausula 18.11 de la SECCION XVIII SOLUCION DE
CONTROVERSIAS del Contrato de "ConcealOn de la Red Vial N° 4:
Pativilca-Santa-Trujillo y Salaverry-Eznpahne RO1N" de fecha 18 de
febrero de 2009 (en adelante, EL CONTRATO).
I. DESIGNACION DEL TRIBUNAL ARBITRAL
Al amparo del convenio arbitral contenido en la Clausula 18.11 de la
SecciO n XVIII del Contrato de Concesion de Contrato de ConcesiO n de la Red
Vial N° 4: Pativilca-Santa-Trujillo y Salaverry-Empalme RO1N de fecha 18
de febrero de 2009 (en adelante, EL CONTRATO). EL
CONCESIONARIO y EL CONCEDENTE al no Ilegar a un acuerdo
mediante el TRATO DIRECTO de fecha 15 de octubre de 2013,
procedieron a designar como Arbitros a la Dra. Dora Ysabel Corzo
Alegre y al Dr. Alejandro Alvarez Pedroza, respectivamente.
Mediante Acta de Designacion de Presidente del Tribunal Arbitral de
fecha 18 de diciembre de 2013, los Arbitros designaron como Presidente del
Tribunal Arbitral al Dr. Fernando Cauvi Abadia.
II. INSTALACION DEL TRIBUNAL ARBITRAL
Con fecha 14 de enero de 2014 se 'level a cabo el Acto de InstalaciOn del
Tribunal Arbitral en el que se reunieron: el Dr. Fernando Cauvi Abadia en
su calidad de Presidente del Tribunal Arbitral, y los doctores Dora Ysabel
Corzo Alegre y Alejandro Alvarez Pedroza, conjunta mente con los
representantes y abogados de las partes.
2

TRIBUNAL ARBITRAL
Dora Ysabel Coao Alegre
III. NORMATIVIDAD APLICABLE AL PROCESO ARBITRAL
Seem quedO establecido en el Acta de InstalaciOn del Tribunal Arbitral son
aplicables, lo dispuesto en el Acta de Instalacion, lo dispuesto en el
Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de
la Camara de Comercio de Lima; y de aplicaciOn supletoria el Decreto
Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje y el
Codigo Procesal Civil en ese orden de prelacion. Adicionalmente, el
Tribunal Arbitral podra recurrir, segun su criterio, a los principios
arbitrales, asi coma a los usos y costumbres en materia arbitral.
En caso de deficiencia o vacio de las reglas que anteceden, el Tribunal
Arbitral resolvers en forma definitiva del modo que considere apropiado, de
conformidad a lo establecido en el articulo 340 inciso 2° de la Ley de
Arbitraje.
Se aplicara al fondo de la controversia la legislaciOn peruana.
IV. DEMAND* PRESENTADA FOR LA CONCESIONARIA
Mediante escrito ingresado con fecha 28 de enero de 2014, LA
CONCESIONARIA presenter su demanda arbitral, la que fue admitida
mediante ResoluciOn N° 01 de fecha 30 de enero de 2014, notificada a LA
EN TIDAD y a EL CONCESION ARIO el 31 de enero y 03 de febrero de 2014
respectivamente.
PRETENSIONES:
MERA PRETENSION:
Que el Tribunal Arbitral declare la existencia y validez del derecho de
AUNOR de encargar a un tercero distinto del Concedente (MTC) la
ejecuciOn de las obras y acciones necesarias para subsanar el
incumplimiento de la obligacion del MTC de Puesta a punto de acuerdo a la
Clansula 7.10 del Contrato de Concesion.
SEGUNDA PRETENSION:
3

TRIBUNAL ARBITRAL
Fernando Cauvi Abadla
Teniendo en cuenta que AUNOR tiene la calidad de titular de una
relaciOn juridica sustantiva con el MTC en virtud del Contrato de
Concesion resultando acreedor de la obligaciOn de Puesta a Punto en
virtud de lo acordado en la clausula 7.10 de dicho Contrat o, y por
principios de economia, eficacia y celeridad, que el Tribunal Arbitral
autorice a AUNOR a ejecutar por si mismo o por un tercero y por cuenta
del Concedente las acciones necesarias para subsanar el
incumplimiento tal obligaciOn, conforme al Expediente Tecnico que para
tales efectos sea aprobado por el MTC, segUn lo estipulado con el
Concedente en la Clausula Tercera, numeral 2 del Acta de Acuerdo y
ozi
Fin del Trato Directo, suscrita con fecha 15 de octubre de 2013. En tal
sentido, se solicita al Tribunal Arbitral que la autorizaciOn se
entienda concedida a AUNOR o a OBRASCON HUARTE LAIN S.A.
Sucursal del Peru (en adelante "OHL").
TERCERA PRETENSION:
De ser declarada infundada nuestra pretension principal, se declare que
en caso AUNOR ejecute por si mismo o encargue a un tercero la
ejecuciOn de las acciones necesarias para subsanar el incumplimiento
de la obligaciOn del MTC de Puesta a Punto (tal como este termino se
define en el Contrato), pactada en la clausula 7.10 del Contrato de
ConcesiOn, el MTC debera pagar a AUNOR una indemnizaciOn por
dalios y perjuicios, que cubra -sin limitarse a ello- el costo de la
ejecucion de la Puesta a Punto, realizada conforme el Expediente
Tecnico que para tales efectos sea aprobado por el MTC, segfin lo
stipulado con el Concedente en la Clausula Tercera, numeral 2 del
cta de Acuerdo y Fin del Trato Directo, s uscrita con fecha 15 de
octubre de 2013.
CUARTA PRETENSION:
Que se ordene al MTC que asuma las costas y costos derivados del
presente proceso.
De la suscripcion del Contrato de Concesion y la obligacion
asumida por el Concedente
1. Con fecha 18 de febrero de 2009, se suscribio el Contrato de
ConcesiOn, cuyo objeto es la construccion, financiarniento, operacion
4

TRIBUNAL ARBITRAL
Dora Ysabel Coto Alegre
y mantenimiento de los tramos de la Red Vial N° 4: Pativilca-Santa-
Trujillo y Salaverry-Empalme RO1N, bajo la modalidad de concesiOn
autosostenible (Anexo 1-D).
2. El Contrato de ConcesiOn tiene un plazo de vigencia de veinticinco
(25) afios a partir de su fecha de suscripcion y contempla como
obligaciones principales la entrega, transferencia, use y devolucion de la
infraestructura vial, unidades de peaje y bienes accesorios, entre otros,
que forman parte de la Red Vial N° 4 por el Concedente al
Concesionario para la construcciOn, operaciOn y mantenimiento por
parte de este de la misma. Dentro de las obligaciones principales del
Concesionario destacan las siguientes:
a) La construccion de la infraestructura vial, lo cual comprende la
ejecuciOn de una Segunda Calzada paralela a la Panamericana
Norte existente (Tramos Pativilca-Santa-Trujillo y Salaverry-
Empalme RO1N) y tambien los Ovalos, puentes peatonales, pasos a
desnivel y demas infraestructura que permitieron al
Concesionario adjudicarse la Buena Pro del Proyecto de la Red Vial
N° 4, cuando este fuera concursado por la Agencia de
Promoci6n de la Inversion Privada - ProInversion. Una vez
culminadas las actividades constructivas, la Red Vial N° 4
tendria que contar con dos carriles en sentido Norte a Sur, y dos
carriles en sentido Sur a Norte.
La conservaciOn de los bienes de la concesion entregados por el
Concedente, construidos y/o incorporados por el Concesionario.
La explotacion de los servicios encargados al Concesionario, lo
cual incluye el cobro del peaje a los Usuarios que transitan por la
Red Vial N° 4, la operaciOn y conservaciOn misma de la via, la
puesta a disposicion de ambulancias, grims, central telefonica para
atencion de emergencias, entre otros.
3. La inversion referencial del Proyecto se encuentra contemplada en
US$ 286'165,960.82 (Doscientos Ochenta y Seis Millones Ciento
Sesenta y Cinco Mil Novecientos Sesenta con 82/100 Dolares de los
Estados Unidos de America), siendo esta una concesiOn de diseflo
autosostenible. Esto quiere decir que el Estado no desembolsa ni
retribuye la actividad del Concesionario de manera directa o
personal, sino que es este ultimo quien debe cubrir su estructura de
5

TRIBUNAL ARBITRAL
Dora Ysabel Garza Alegre
costos can los ingresos obtenidos de su actividad de explotacion de los
bienes concesionados, motivo por el cual el Concesionario tambien
se encuentra a cargo de financiar las actividades comprometidas.
4. Al respect°, un punto que debera tomar en cuenta el Tribunal es la
estructuracion misma del Proyecto de la Red Vial N° 4, el mismo que
contempla una concesion de infraestructura sobre una carretera
existente, como es el caso de la Panamericana Norte, la cual recorre
los tramos Pativilca-Santa-Trujillo y Salaverry-Empalme RO1N. En
ese orden de ideas, el disefio del Contrato se puede dividir en dos (2)
grandes rubros: (i) derechos y obligaciones frente a la Panamericana
Norte existente, tambien denominada Calzada Actual; y (ii) derechos
y obligaciones frente a la Segunda Calzada2 a ser construida por el
Concesionario, paralela a la Calzada Actual y que hara de ester Red
Vial N° 4 una moderna autopista de dos calzadas.
5. Asi las cosas, con el fin de que el Concesionario pueda ejecutar sus
obligaciones contractuales, en la Clausula 7.10 del Contrato de
ConcesiOn se pact° que el Concedente entregaria al Concesionario,
para su explotaciOn y conservacion, los tramos de la Calzada Actual.
Cabe selialar que para el efecto, en la Clausula 7.10 del Contrato se
pactaron los siguientes plazos de entrega de la Calzada Actual:
(i) Sub-Tramos Salaverry-Empalme RO1N-Santa en el tercer
trimestre del ario 2009; y
Sub-Tramo Santa-Pativilca en el primer trimestre del afio 2010.
6. Debemos precisar que el Concedente no estaba obligado simplemente
a "entregar" los tramos correspondientes de la Calzada Actual en los
plazos antes indicados sino que el Contrato de Concesion es clara en
sefialar que los referidos tramos debian de ser entregados luego de la
denominada "Puesta a Punto" y cumpliendo con los Indices de
De acuerdo con la clausula 1.14.19 del Contrato de ConcesiOn, se define a la 'Calzada Actual"
como los tra mos viales existentes de la carretera Panamericana Norte a su fecha de suscripcion,
incluyendo los de mas bienes reversibles que fueran entregados por el Concedente at
Concesionario. Una vez recibida, seria obliged& del Concesionario ope rarla y mantenerla en los
terminos y condiciones del Contrato de Concesion.
2
Definida en la clausula 1.14.74 del Contrato co mo "aquella que comprende la longitud minima de
Construed& de segunda calzada determinada par el Estado de la Re ptiblica del Peru mas la
longitud adicional ofertada por el Adjudicatario durante el Concurso".
6

TRIBUNAL ARBITRAL
Fernando Cauvl Abadia
Serviciabilidad exigidos en el Anexo I del Contrato. Asi, dicha
obligacion se regulo en los siguientes terminos:
"(...) El CONCEDENTE deberet hacer entrega de los
Tramos antes indicados, con los Indices de
Serviciabilidad exigidos en el Anexo I del Contrato, lo cual se
defaret constancia en el Acta de Entrega Parcial de Dienes
correspondiente".
7. Para ello, el Concedente tendria que haber ejecutado la denominada
"Puesta a Punto" sobre la Calzada Actual de manera previa a su
entrega al Concesionario, definida esta en la clausula 1.14.70 del
Contrato de Concesion como:
"aquellas Obras en la Caizada Actual que debe eJecutar el
CONCEDENTE en los tramos Pativilca-Santa-Cruce de la
panamericana norte con el puerto de Salaverry y
Salaverry-Empalme R01N, a fin de que los tramos
asfaltados existentes alcancen los Indices de
Serviciabilidad exigidos en el Anexo I del Contrato. Al
termino de las Obras, los tramos seretn entregados al
CONCESIONARIO para su Explotacion y ConservaciOn".
8. La obligaciOn del Concedente respecto de la Calzada Actual resultaba
una de resultados pues debia entregar la misma cumpliendo con
s denominados fndlces de Serviciabilidad. Cabe senalar que
coestos son definidos en la clausula 1.14.51 del Contrato de Concesion e la
siguiente manera:
"indicadores que califican y cuantifican el estado de la via, y que
se utilizan como limites admisibles hasta los cuales puede
evolucionar su condicion supeificial, funcional, estructural y de
seguridad. Son los indicados en el Anexo I del Contrato de
Concesion, los cuales debe alcanzar el CONCESIONARIO y
seran utilizados como elementos de evaluacion por el
REGULADOR".
9. Tal como se advierte, los Indices de Serviciabilidad son pariimetros de
calidad y cantidad que miden el nivel de la via que requiere el Estado
peruano, para considerar que se encuentra en condiciones optimas
7

TRIBUNAL ARBITRAL
Al ejan dr o Al var ez P edr oza
para su puesta en servicio en beneficio de los usAarios de la Red Vial N°
4, siendo que en el caso de la Calzada Actual, el Concesionario tendria
que haberla recibido en cumplimiento de dichos niveles de parte del
Concedente; y en el caso de la Segunda Calzada, construir la misma
contemplando los referidos Indices de Serviciabillidad. Como es
evidente, una vez culminadas las actividades de construccion, el
Concesionario tendria que conservar la via ejecutando actividades
que permitan mantener los Indices de Serviciabilidad en ambas
calzadas, por toda la vigencia de la ConcesiOn. En otras palabras, los
"Indices de Serviciabilidad" son el estandar que refleja las Optimas
condiciones de entrega de la Calzada Actual por parte del Concedente.
10. Asi, la denominada "Puesta a Punta" se establecio como conclicion
precedente a la entrega de la Calzada Actual a favor del
Concesionario, obras que tendrian como finalidad alcanzar los
Indices de Serviciabilidad exigidos en el Anexo I del Contrato de
Concesion. Consecuentemente, la Clausula 7.11 sefiala que las
obligaciones de conservacion y explotaciOn en la Calzada Actual a
cargo del Concesionario comenzarian a ser exigibles una vez que
esta fuera recibida por este ultimo:
"Una uez suscrita el Acta de Entrega Parcial de Bienes
senalada en la Cldusula precedente, el CONCESIONARIO se hard
cargo de las labores de Explotacion y Conservaciem de las Was
entregadas cumpliendo los requerimientos de Indices de
Serviciabilidad exigidos en el Anexo F.
1. SOlo asi, el Concesionario podria mantener y conservar la via en
cumplimiento de los Indices de Serviciabilidad exigidos en el Anexo I
del Contrato de ConcesiOn, pues habria recibido la calzada existente
con esos mismos niveles del Concedente.
12. En efecto, es indispensable resaltar que es a partir de ello que 'es
posible para el Concesionario, a su vez, dar inicio a los compromisos
asumidos bajo el Contrato de Concesion. No cabria que AUNOR
conserve y opere una via respetando los Indices de Serviciabilidad
del Anexo I del Contrato, si la Calzada Actual no fue entregada en
cumplimiento de los referidos niveles por parte del Concedente, pues
en este escenario el Concesionario estaria asumiendo el costo y
8

TRIBUNAL ARBITRAL
Dora Ysabel Corm Alegre
riesgo que resultaria de recuperar los Indices de Serviciabilidad, a
pesar de existir un evidente incumplimiento de cargo del
Concedente. En esto las partes estan de acuerdo, como
explicaremos a continuacion, por lo que suscribieron el Acta de
Suspensi6n de Obligaciones del Concesionario, que detallaremos en la
subseccion 4.3 del presente escrito.
El incumplimiento del Concedente
13. Es el caso que, pese a lo acordado, el Concedente no pudo cumplir
con su obligacion contractual de entrega de la Calzada Actual con
las obras de Mantenimiento Periodico-Puesta a Punto e Indices de
Serviciabilidad en los plazos pactados en el Contrato de Concesion.
14. El Concesionario fue diligente en comunicar en reiteradas
oportunidades al Concedente (cartas incluidas en calidad de Anexo
1-E) acerca de los problemas encontrados en la Calzada Actual, en
la cual no se verificaba el cumplimiento de los Indices de
Serviciabilidad exigidos en el Anexo I del Contrato de Concesion, lo
cual constituia una condicion precedente pia su entrega al
Concesionario.
15. En este sentido, el Concedente no pudo programar la entrega de la
Calzada Actual en los plazos pactados en la Clausula 7.10 del
Contrato de Concesion, en tanto se nos informo que aim se
encontraba pendiente la verificacion del cumplimiento de los Indices de
Serviciabilidad exigidos en el Anexo I del Contrato de ConcesiOn.
6. Asi, y de manera posterior al primer trimestre del afio 2010 (fecha
maxima que tenia el Concedente para hacer entrega de toda la
carretera existente), se suscribieron dos (2) actas firmadas con
fechas 10 de junio de 2010 y 25 de mayo de 2011 (Anexo 1-F y
Anexo 1-G, respectivamente) en las cuales el Concesionario rechaz6
la recepcion de la Calzada Actual en tanto la misma tecnicamente
no cumplia con los Indices de Serviciabilidad que tenian que
verificarse como condicion precedente para su entrega.
17. Mediante Officio N° 1088-2011-MTC/25 de fecha 20 de mayo del
2011 (Anexo 1-H), dirigido al Concesionario, el Concedente
reconocio expresamente que la Calzada Actual no cumplia con
9

TRIBUNAL ARBI7RAL
los "indices de Serviciabilidad" establecidos en e1 Anexo I del
Contrato de ConcesiOn, sin perjuicio de lo cual manifesto que
programaria la entrega definitiva de esta en las condiciones en las que
se encontraba. El Concedente declar6 adicionalmente que se haria
cargo de la Puesta a Punto segCm lo dispuesto en el Contr ato de
ConcesiOn.
18. Dicha posiciOn, se sustent6 en el Memorandum N° 1633-2011-
MTC/20 e Informe N° 86-2011-MTC/20.7, ambos de fecha 28 de
mayo de 2011 (Anexo 1-I) alcanzados por Provias Nacional, y fue luego
ratificada con el Oficio N° 1089-2011-MTC/25, de fecha 20 de mayo de
2011 (Anexo 1-J).
19. Del tenor del Oficio N° 1088-2011-MTC/25, de fecha 20 de mayo de
2011, que se transcribe a continuaciOn, puede apreciarse
claramente que el Concedente reconocio tanto su obligacion de
realizar la Puesta a Punto como el incumplimiento de la misma. Sin
embargo, en ningian momento el Concedente estableci6 el como ni
cuando subsanaria la Puesta a Punto:
"(...) para informarle que, el dia 23 de mayo se iniciaret la
entrega de la Calzada Actual, del Tramo Pativilca -
Puente Santa-Trujillo, la misma que no cumple con los
indices de serviciabilidad establecidos en el Contrato de
Concesion, de acuerdo con lo senalado en el documento de la
referencia, remitido por PROWAS Nacional, por lo que se
deberet entreiar la via en el estado en que se encuentre,
con las observaciones correspondientes. Sobre el
particular, es necesario senalar que el Concedente se
hares cargo de la Puesta a Punto, en las condiciones
establecidos en el Contrato de Concesion. ( . )". (El subrayado
y enfasis son nuestros).
La suscripcion del Acta de Entrega y el acuerdo sobre la suspension de las
obligaciones del Concesionario
20. Como hemos senalado, hasta dicho momento, el Concesionario
habia adoptado la postura de que no era posible recibir la totalidad
de la Calzada Actual si su entrega no se enmarcaba dentro de lo
pactado en el Contrato de ConcesiOn toda vez que de otra forma no
10

TRIBUNAL ARBITRAL
le seria a su vez posible o le seria excesivamente costoso cumplir con
sus obligaciones contractuales por la necesidad de subsanar el estado
de deterioro de la carretera.
21. Sin embargo, en el mes de julio de 2011 el Concesionario acepto
proceder con la entrega dejando constancia de las deficiencias e
incumplimiento detectados. Asi, con fecha 15 de julio de 2011, se
suscribio el Acta de Entrega (Anexo 1-K) mediante la cual el
Concesionario recibio con observaciones los Sub Tramos Pativilca-
PontOn Quebrada Seca; Ponton Quebrada Seca - Puente Santa;
Puente Santa - Dv. Salaverry y Dv. Salaverry - Puerto Salaverry, los
mismos que conforman la totalidad de la Calzada Actual.
22. Es necesario destacar que el Concesionario recibio la Calzada Actual
de buena fe y en aras de coadyuvar al Concedente. El Concedente -a
traves de su Organo especializado Provias Nacional- no contaba con
los recursos suficientes para mantener el estado de la Panamericana
Norte existente en condiciones optimas. De ese modo, y una vez
tomada la posesion de la CaIada Actual, el Concesionario podria
ejercer algunas actividades de mantenimiento que permitiesen evitar
un mayor desgaste de la infraestructura vial, asi como prestar
servicios que obliga el Contrato de ConcesiOn y que tambien ofrecen
otros concesionarios de infraestructura (como por ejemplo, servicios
de ambulancia, gruas y central de emergencia, entre otros).
23. En el acto de recepcion, sin embargo, el Concesionario deja
constancia y formul6 observaciones especificas en cuanto a los
incumplimientos encontrados a lo largo de todos y cada uno de
sus tramos. En ese sentido, dejo claramente establecido que se
recibian todos los tramos que conforman la Cab-ada Actual con
observaciones, y no cumpliendo cada uno de estos en su totalidad
con los Indices de Serviciabilidad que se exigian para su entrega,
conforme a lo descrito en la Clausula 7.10 del Contrato de
Concesion.
24. Asimismo, como consecuencia de lo anterior, y ante el evidente
incumplimiento del Concedente que constaba en el acta de entrega
de la Calzada Actual, con fecha 9 de setiembre de 2011 el
Concesionario y el Concedente suscribieron un Acta de Suspension
11

TRIBUNAL ARBITRAL
Fernando Cauvl Abaci/a
Temporal de Obligaciones Contractuales (Anexo 14) [en adelante, el
"Acta de Suspension"], mediante la cual acordaron suspender
ciertas obligaciones vinculadas al cumplimiento y fiscalizacion de los
Indices de Serviciabilidad que eran de obligacion del
Concesionario a partir de la entrega de la Calzada Actual. Ello hasta
arribar a un acuerdo respecto de ciertos extremos necesarios para
regularizar la Puesta a Punto.
25. Cabe reiterar que la suspension fue acordada por las partes
como consecuencia del incumplimiento del Concedente, siendo
que el Concesionario no podia comprometerse a realizar una
conservacien rutinaria3 y periadica4 total si la Calzada Actual no fue
entregada en cumplimiento de los Indices de Serviciabilidad, en la
medida que tales actividades importan tambien mantener y
garantizar que la via en todo momento respete los referidos indices
(con lo cual, el Concesionario asumiria el mayor costo por la
recuperaciOn de los Indices de Serviciabilidad y el Concedente
habria transferido riesgo en cuanto a su obligacion de ejecutar la
Puesta a Punto). Asi las cosas, se debe anotar que el procedimiento
de suspension temporal de obligaciones tuvo como finalidad
Unicamente reconocer la inexigibilidad de las prestaciones del
Concesionario hasta que el evento generador de la suspension cese
(es decir, hasta que ocurra la subsanacion de la Puesta a Punto a
cargo del Concedente).
3
(,•
La clausula 1.14.28 del Contrato de ConcesiOn define Ia Conservacion Vial Rutinaria co mo "el
conjunto de actividades que se ejecutan permanentemente a lo largo de la via y se constituyen
en acciones que se realizan en los diferentes tramos de la via. Tiene como finalidad principal la
p:,reserved& de todos los elementos viales con la minima cantidad de alteraciones o de daflos y,
en lo posible conservando la condiciones que tenian despues de la Construccion o Puesta a
unto. Debe ser de caracter preventiv e y se incluyen en esta conservacion, las actividades de
limpieza de calzada y de las obras de drenaje, el code de vegetacion de /a zone del derecho de via
y las reparaciones de los defectos puntuales de la plataforma, entre otras. Ta mbien se
incluyen actividades socio -ambientales, de atenciOn de e mergencies viales y de cuidado y
vigilancia de la via".
La clausula 1.14.27 del Contrato de Concesion define Ia ConservaciOn Vial PeriOdica como
"el conjunto de actividades que se ejecutan en periodos, en general, de nes de un (1) alio y que
tienen el proposito de eviler la aparicion o e/ agravamiento de defectos mayores, de preserver las
caracteristicas superficiales, de conserver la capacidad estructural de la via y corregir algunos
defectos puntuales mayores. Ejemplos de esta conserved& son la colocacion de capes de
refuerzo o recapados en pavimentos asfalticos, la reposicion de afirmados y la reconformaci& de
la plataforma existente en vies afirmadas, el recubrimiento de vias no pavimentadas con
tratamiento bitu minoso y las reparaciones de los diferentes ele mentos fisicos del ca mino.
Ta mbien se incluyen actividades socio -a mbientales, de atencion de E mergencies Viales y
cuidado y vigilancia de la via".
12

TRIBUNAL ARBITRAL
Dora Ysabel Como Alegre
26. No obstante, y en la linea de lo sefialado en el punto 22 anterior, tal
como puede corroborarse del acta de suspension y de sus prorrogas,
el Concesionario se comprometio a realizar actividades de
mantenimiento rutinario limitadas, como lo son i) limpieza de
calzada; (ii) limpieza de bermas; bacheo; (iii) limpieza de sefializacion
vertical; (iv) limpieza de obras de arte y drenaje; (v) limpieza de
guardavias metalicas, poster delineadores, tachas, hitos, etc.; (vi)
desbroce de maleza; (vii) poda de arboles; (viii) pintado de sardineles;
(ix) pintado de resto de accesorios; (x) limpieza del derecho de via;
(xi) desarenado con equipo; (xii) defensas posesorias. Tambien el
Concesionario ha cumplido con implemental- los Servicios
Obligatorios y desarrolla actividades de Emergencia Vial, habiendose
exceptuado aquellas actividades destinadas a la recuperaciOn de los
Indices de Serviciabilidad del Anexo I, lo cual incluye la obligaciOn de
restituir transitabilidad en el menor tiempo posible.
27. Este mecanismo no puede ser considerado una solucion definitiva a
la problematica de la Calzada Actual, pues tiene como Unica
finalidad evitar que el Concesionario se yea penalizado por
incumplimientos contractuales que en principio no habria
ocasionado y que no seri= imputables a su responsabilidad. Sin
embargo, no aborda el problema del estado de la carretera que
afecta al usuario de la via. A la fecha no se ha realizado la Puesta a
Punto y la via viene deteriorandose de manera cada vez mas
pronunciada ante la falta de atencion del Concedente desde el 20 de
mayo del 2011, fecha en la cual afirmO que se haria cargo de la
Puesta a Punto (salvo la rutinaria, la cual el Concesionario viene
cumpliendo de manera parcial segim lo acordado por las partes en
el acta de suspension).
8. De ese modo, es indispensable que a la brevedad se tomen las
acciones para solucionar el estado de deterioro de la carretera y
ilevarla a los Indices de Servicibialidad establecidos por el Contrato,
a fin de que posteriormente pueda el Concesionario iniciar ' el
cumplimiento de las obligaciones a su cargo.
29. Lamentablemente pese a ello, la suspension temporal de
obligaciones contractuales vinculadas al incumplimiento del MTC en
la entrega de la Calzada Actual conforme a los Indices de
Serviciabilidad del Anexo I del Contrato de Concesion, se ha venido
13

TRIBUNAL ARBITRAL
prorrogando de mandra excesiva a la fecha e inclusive mantiene su
vigencia a la presentacion de la presente demands..
Lamentablemente, pese al tiempo transcurrido, el Concedente no se ha
encontrado en capacidad de subsanar el claro y manifiesto
incumplimiento de su cargo y responsabilidad.
El inicio de la etapa de Trato Directo
30. Ante los hechos descritos, y considerando que los esfuerzos del
Concedente para resolver la problematica de la Calzada Actual y
subsanaciem de la Puesta a Punto no habian llegado a buen
puerto, con fecha 22 de mayo del 2013 y a traves de la Carta N°
AN-GG-C-13-191 (Anexo 1-M), el Concesionario solicito el inicio de la
Etapa de Trato Directo a fin de resolver la controversia surgida
respecto de la entrega de la Calzada Actual de acuerdo con los
parametros establecidos por el Contrato. Ello en aplicaciOn del
procedimiento descrito en la Clausula Decimo Octava del Contrato de
Concesion (Solucion de Controversias). El Concesionario hizo
referencia expresa a las siguientes controversias:
• "Incumplimiento del Concedente en la entrega de la Calzada
Actual, sin contar esta con los Indices de Serviciabilidad exigidos en el
Anexo I del Contrato de ConcesiOn".
• "Determinacion y/ o actualizacion de los sectores recibidos por el
Concesionario mediante Acta de Entrega de fecha 15.07.11 que
requieren de subsanacion de la Puesta a Punto".
• "Subsanacion de la Puesta a Punto, con cargo a los recursos del
Concedente, a fin de cumplir con los Indices de Serviciabilidad
exigidos en el Anexo I del Contrato de Concesion".
33 1. Con fecha 15 de octubre de 2013, las partes suscribieron el Acta
deno minada "Acta de Acuerdo y Fin del Trato Directo" (Anexo 1-N),
dando fin a dicha etapa.
32. Dicha Acta es especialmente relevante para entender el contexto de
la presente controversia, pues en dicha oportunidad las partes
encontraron soluciones parciales a algunas de las discrepancias
surgidas con respecto a esta materia, como explicamos a
continuacion.
14

TRIBUNAL ARBITRAL
33. En efecto, en dicha oportunidad, el MTC reconocio expresamente
su incumplimiento en la entrega de is Calzada Actual, sin contar esta
con los Indices de Serviciabilidad exigidos en el Anexo I del Contrato
de Concesion. Asi serial() expresam ente que:
"la calzada actual entregada al Concesionario win se
encuentra pendiente de subsanacion a fin de que todos los
Sub Tramos sin excepoiOn cumplan con los Indices de
Serviciabilidad exigidos en el Anexo I del Contrato de
Concesion, de conformidad con lo manifestado por su Organo
Tecnico PROVIAS Nacional'. (El subrayado y enfasis son
nuestros) .
34. En ese contexto, no cabe discutir en el presente proceso arbitral si
se ha verificado el incumplimiento de la obligacion del Concedente de
entrega de la Cal7ada Actual en cumplimiento de los Indices de
Serviciabilidad establecidos en el Anexo I del Contrato de
ConcesiOn, pues no existe controversia entre las partes respecto de este
extremo, tal como fuera plasmado en el Acta de Acuerdo y Fin del
Trato Directo de fecha 15 de octubre de 2013, zanjando cualquier
controversia futura sabre el particular.
35. Asimismo, en relacion a la segunda controversia: "Determinacion
y/ o actualizacion de los sectores recibidos por el Concesionario
mediante Acta de Entrega de fecha 15.07.11 que requieren de
subsanacion de la Puesta a Punto", las partes acordaron un
procedimiento de aprobacion de un expediente tecnico que
determinara con exactitud los sectores que requerian de
subsanacion de la Puesta a Punto y el presupuesto
correspondiente, el cual, una vez aprobado por el Concedente,
resolveria la controversia.
36. Dicho procedimiento se encuentra orientado a determinar los
sectores especificos que seran objeto de los trabajos requeridbs para
completar la Puesta a Punto y dotar a la Calzada Actual de los indices
de Serviciabilidad que fueran incumplidos por el Concedente,
serialandose en el Acta de Acuerdo y Fin de Trato Directo lo
siguiente: (i) Provias Nacional elaborarit los Terminos de Referencia
que contendran las especificaciones tecnicas, objetivos y estructura del
Expediente Tecnico que debera elaborar el
15

TRIBUNAL ARBITRAL
Concesionario y que tendra por objeto subsanar e identifickr las
deficiencias de la Puesta a Punto que no cumplan con los Indices de
Serviciabilidad; (ii) una vez remitidos los Terrninos de Referencia
debidamente aprobados, el Concesionario tendra un plazo de 90 dias
calendario para presentar el Expediente Tecnico previamente
sefialado, el cual incluira el presupuesto de las actividades
constructivas, asi como un cronograma. tentativo; (iii) el Expediente
Tecnico sera elaborado por una empresa consultora independiente y
no vinculada al Concesionario; (iv) luego de presentado el
Expediente Tecnico, Provias Nacional emitira por una imica vez sus
observaciones, las cuales deberan ser subsanadas por el
Concesionario en el plazo otorgado; (v) una vez aprobado el
Expediente Tecnico y presupuesto, se entendera que las partes han
llegado a un acuerdo respecto de la controversia, dando por
finalizada la misma.
37. En tal sentido, respecto de este punto es claro que las partes
sometieron la solucion de sus discrepancias respecto de la
determinacion de los sectores que requieren ser subsanados y el
costo de dichas labores a un mecanismo distinto del presente
arbitraje.
38. No obstante todo lo previamente expuesto, en la misma Acta de
Acuerdo y Fin del Trato Direct() de fecha 15 de octubre de 2013, las
partes declararon no haber resuelto la controversia invocada por el
Concesionario como "SubsanaciOn de la Puesta a Punto, con cargo a los
recursos del Concedente, a fin de cumplir con los Indices de
Serviciabilidad exigidos en el Anexo I del Contrato de Concesion".
9. Respecto de esta Ultima controversia, y segun lo estipulado por las
propias partes, el Concesionario declaro encontrarse facultado para
realizar de manera directa la ejecucion de las obras de
subsanaciOn de las observaciones de Puesta a Punto no
desarrolladas por el Concedente a fin de dotar a la Cslzada ActUal de
los Indices de Serviciabilidad exigidos en el Contrato de
ConcesiOn y cuyo cumplimiento era obligacion del Concedente,
claro esta, siempre y cuando el Concedente asuma luego el
reembolso del monto correspondiente. Ello al considerar que la
normativa le permitia ejecutar directamente o mediante la
contrataciOn de un tercero la prestaciem incumplida por el
16

TRIBUNAL ARBITRAL
Concedente en dichas condiciones. Sin embargo, el Concedente por su
parte manifest() que el Contrato de ConcesiOn no contemplaba un
mecanismo que le habilite a delegar directamente al
Concesionario la ejecuciOn de las obras de subsanacion d e la
Puesta a Punto.
40. Es este fink° extremo el que ha motivado el presente arbitraje
y que se somete al conocimiento del Tribunal Arbitral en este
proceso.
LO QUE NO SE DISCUTE
41. Tal como ha quedado acreditado en la seccion precedente, no es
materia de discusion en el presente arbitraje el incumplimiento de
la obligacion a cargo del Concedente, prevista en la Clausula 7.10
del Contrato de Concesions, consistente en la entrega de los Sub
Tramos cumpliendo los Indices de Serviciabilidad pactados en el
Anexo I del Contrato.
42. En efecto, no solo ha quedado acreditado sino que el propio
Concedente coincide y ha reconocido mediante el Oficio N° 1088-
2011-MTC/25 (Anexo 1-H), el Oficio N° 1089-2011-MTC/25
(Anexo 1-J) y la propia Acta de Acuerdo y Fin de Trato Directo
(Anexo 1-N) que entrego al Concesionario los Sub Tramos
incumpliendo el tiempo y modo pactados en el Contrato, dado que los
entrego con mas de un aria de retraso y sin haber cumplido con la
totalidad de labores de mantenimiento que aseguren los Indices de
Serviciabilidad pactados en el Anexo I.
(C‘ N"SECCION VII: DE LA CONSERVACION
(- -.)
OBRAS QUE SE ENTREGARANAL CONCESIONARIO
7.10 El CONCEDENTE entregara al CONCESIONARIO, pars su ExplotaciOn y Conservecion,
los Tramos de la calzada actual cuando termine la ejecucion de las Obras, en los
siguientes plazos: Sub-Tramos Salaverry-Empalme RO1N-Santa en el terser trimestre del
afio 2009 y Santa-Pativilca, en el primer trimestre del afYo 2010; (De no haberse ejecutado
totalmente, la entrega sera de ta parte concluida y la zone donde no se ester) (sic)
ejecutando trabajos, zona en la que la responsabilidad de la conserved& se limitara a la
rutinaria). Para le entrega se seguira el procedimiento indicado en las Clausulas 5.15 a
5.20. El CONCEDENTE debera pacer entrega de los Tramos antes indicados, con los
Indices de Serviciabilldad exigidos en el Anexo I del Contrato. lo cua l se clelara
constancia en el Acta de Entrega Parcial de Bienes correspondiente". (El subrayado y
enfasis son nuestros).
17

TRIBUNAL ARBITRAL
43. De ese modo, como ya hemos seiialado, en este arbitraje no se
encuentra sometida a controversia la verificaciO n del
incumplimiento de la obligaciOn de Puesta a Punto, en
cumplimiento de los Indices de Serviciabilidad ezigidos en el
Anexo I del Contrato de ConcesiOn, antes de la entrega de la
Calzada Actual al Concesionario por parte del Concedente.
44. Asimismo, las partes han llegado a un acuerdo respecto del
mecanismo para determinar que acciones deben realizarse para
procurar la "Puesta Punto" y el costo de las mismas. En efecto, como
ya explicamos, en el Acta de Acuerdo y Fin de Trato Directo se ha
propuesto una soluciOn a la segunda controversia, la cual fue
calificada por el Concesionario como ""DeterminaciOn y/o
actualizacian de los sectores recibidos por el Concesionario mediante
Acta de Entrega de fecha 15.07.11 que requieren de subsanacion de
la Puesta a Punto", para lo cual las partes han sefialado un
procedimiento ad-hoc y paralelo al presente arbitraje.
45. En ese sentido, el Tribunal debe terser en cuenta que el
pronunciamiento que se le solicita abarca finicamente la
evaluacitin v correspondiente declaracion en el sentido que,
legalmente, el Concesionario puede ser autorizado a ejecutar la
obligaciion incumplida, con cargo a los recursos del Concedente,
va sea directamente o mediante la contratacion de un tercero
que realice las labores acordadas. No se encuentran en discusion
las controversias relacionadas sobre si el Concedente incumpliO su
obligaciOn de entrega de la Calzada Actual bajo los alcances de la
Clausula 7.10 del Contrato de Concesion, ni tampoco la
identificaciOn de los sectores especificos de la Calzada Actual cuya
subsanacion de la Puesta a Punto atn se requiere, asi como el costo
de tales actividades.
Los fundamentos de derecho de esta solicitud se detallan en la
siguiente seccion.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
18

TRIBUNAL ARBITRAL
Marco conceptual y legal del remedlo invocado: encargo de la
ejecucion de la obligacion de hacer incumplida a persona distinta del
deudor
Remedios del acreedor ante el incumplimiento de relaciones obligatorias
47. Con la finalidad de componer los conflictos de intereses entre
sujetos, el ordenamiento juridico -valiendose de las normas
juridicas- otorga a los titulares de situaciones juridicas activas o de
ventaja de mecanismos de protection o tutela que garanticen su
efectividad ante escenarios de vulneraciOn o amenaza.
48. En esta linea, en el ambito especifico de las relaciones obligatorias,
el acreedor cuenta con una serie de remedios previstos en el
ordenamiento para tutelar su derecho de credit° frente al
incumplimiento de su deudor. Los remedios que el ordenamiento le
asigna al acreedor pueden ser de diverso tipo, de acuerdo con la
naturaleza de la prestaciOn y de acuerdo con los intereses
juridicamente tutelables del acreedor.
49. En efecto, en la teoria general de las obligaciones y de los
contratos, cuando el deudor incumple una prestacion contractual
frente a su acreedor, el ordenamiento pone a disposition del
acreedor una gama numerosa de remedios juridicos sustanciales.
Entre dichos remedios encontramos los siguientes: (i) la ejecuciOn
forzada de la prestaciOn debida, (ii) la responsabilidad civil por
incumplimiento de obligaciones, (iii) la resolution contractual por
incum plimiento y (iv) la ejecuciiin de la obligaciOn por tercero.
50. Los remedios citados se hallan regulados basicamente en dos
secciones del Codigo Civil: (i) una general, relativa a los derechos
del acreedor en las relaciones obligatorias en general y (ii) una
especial, relativa a los derechos del acreedor ante el
incumplimiento del deudor en las obligaciones de dar, hacer y no
hacer.
51. Los derechos del acreedor derivados de las relaciones obligatorias
en general se encuentran regulados en el articulo 1219° del Codigo
Civil, que dispone lo siguiente:
19

TRIBUNAL ARBITRAL
"Articulo 1219° del C6digo Civil.- Es efecto de las
obligaciones autorizar al acreedor para to siguiente:
1. Emplear las medidas legales a fin de que el deudor le
procure aquello a que estd obligado.
2. Procurarse la prestacion o hacersela procurar par otro, a
costa del deudor.
3. Obtener del deudor la indemnizacion correspondiente.
4. Ejercer los derechos del deudor sea en via de acciem o
para asumir su defensa, con excepciem de que sears
inherentes a la persona o cuando to prohiba la ley. El
acreedor para el ejercicio de los derechos mencionados en
este inciso, no necesita recabar previamente autorizaciOn
judicial, pero deberd hacer citar a su deudor en el juicio que
promueva.
Es posible ejercitar simultdneamente los derechos previstos en este
articulo, salvo los casos de los incisos 1 y 2". (El subrayado es
nuestro).
52. Como podra apreciarse, el articulo citado regula la ejecucion
forzada en el inciso 1 y la ejecucion por tercero en el inciso 2.
53. De otro lado, y para lo relevante en el presente caso, los derechos
del acreedor derivados del incumplimiento de las prestaciones de
hacer se encuentran regulados en el articulo 1150°, para el caso de Q
cincumplimiento total, y en el articulo 11510, para el caso del
umplimiento parcial, tardio o defectuoso, los cuales disponen lo
siguiente:
"Articulo 1150° del C6digo Civil.- El incumplimiento de la
obligacion de hacer Tor culpa del deudor, faculty at acreedor a
optar por cualquiera de las siguientes medidas:
1. Exigir la ejecucion forzada del hecho prometido, a no ser
que sea necesario para ello emplear violencia contra la
persona del deudor.
2. Exigir que la prestaciOn se ejecutada por persona distinta
at deudor y por cuenta de este.
3. Dejar sin efecto la obtigacion". (El enfasis y subrayado son
nuestro).
20

TRIBUNAL ARBITRAL.
"Articulb 1151° del Codigo Civil.- El cumplimiento parcial,
tardio o defectuoso de la obligacion de hacer por culpa del
deudor, permite at acreedor adoptar cualquiera de las
siguientes medidas:
1. Las previstos en el articulo 1150°, incisos 1 6 2.
2. Considerar no ejecutada la prestaciO n, si resultase sin
utilidad para el.
3. Exigir al deudor la destrucciOn de lo hecho o destruirlo por
cuenta de el, si le fuese perjudicial.
4. Aceptar la prestaciOn ejecutada exigiendo que se reduzca
la contraprestaciOn, si la hubiere". (El enfasis y subrayado
son nuestros).
54. En el caso del presente articulo la ejecuciOn forzada se encuentra
tambien regulada en el inciso 1 y la ejecucion por tercero se
encuentra regulada en el inciso 2 del articulo 1150° del Codigo Civil.
55. En el caso especifico del incumplimiento de la obligaciOn de hacer,
regulado en los articulos 1150° y 1151° del Codigo Civil, el
acreedor tiene la opcion de ejercer cualquiera de los remedios alli
previstos, a su solo criterio. Ello se desprende claramente del
mismo texto de los articulos al disponer que el acreedor puede
"optar" por o "adoptar" "cualquiera" de las medidas establecidas. En
tal sentido, no se trata de una lista de medidas unas principales
y otras subsidiarias, sino mas Bien de medidas alternativas.
Q 56. Del mismo parecer son Osterling y Castillo, quienes comentando el
articulo 1150° sefialan que "(eJn esta norma se establecen una
serie de medidas por las cuales podra optar el acreedor ante dicho
incumplimiento"6. En el mismo sentido, en la ExposiciOn de Motivos
del referido articulo se senala que lel/ articulo 1150 proporciona al
acreedor, ante el incumplimiento de la obligacion de hacer, la
posibilidad de optar, alternativamente, por una cualquiera de las tres
medidas alli previstas"7.
6
CASTILLO FREYRE, Mario y Felipe °STERLING, Comentario at articulo 1150° del COdigo Civil" En:
"COdigo Civil comentado. Comentan 209 especialistas en las diversas materias del Derecho Civil".
Tomo VI, Tercera ediciOn, Gaceta Juridica, Lima, 2010, p. 87.
7 GUZMAN FERRER, Fernando, Codigo Civil. Antecedentes Concordancias Reformas —
Exposici6n de Motivos — Comentario Jurisprudencia. To mo Ill, Primera EdiciOn, Editorial
Cientifica S.R.L. Lima, p. 22.
21

TRIBUNAL ARBITRAL
Dora Ysabel Corso Alegre
Remedio de la eiecuciOn por tercero por cuenta del deudor en las
obligaciones de hacer
8
9
57. Como se menciono, el presente remedio se encuentra regulado en
el articulo 1219°, inciso 2 para el incumplimiento de las
obligaciones en general; en el articulo 1150°, inciso 2 para el
incumplimiento total de las obligaciones de hacer; y, concordado
con el articulo 1151°, inciso 1, para el incumplimiento parcial,
tardio o defectuoso de las obligaciones de hacer.
58. En relacion con este remedio Osterling y Castillo afirman que "Ella
ejecucion de esta opciOn tambien deberd hacerse por la via judicial,
y para poder encargar la ejecucion de la prestaciO n a persona
distinta del deudor, por cuenta de este, sera necesaria la existencia
de una resolucion judicial en tal sentido. De existir esta resolucion,
se podrd encomendar la ejecucion de la prestacion a una tercera
persona, ajena a la relacion obligacionar8. (El subrayado es
nue stro) .
59. En relacion con los honorarios del tercero que ejecute la prestacion
de hacer incumplida, ariaden los referidos autores que "el mayor
importe que perciba dicho tercero y que deberd ser asumido en
primera instancia por la persona del acreedor, podrci set
posteriormente cobrado por este Ultimo at deudor incumpliente.
Justamente por ello se exige autorizacion judiciar9. (El subrayado es
nue stro) .
60. En el mismo sentido, la Exposicion de Motivos del articulo 1150°
del Codigo Civil seriala lo siguiente:
"Cabe aqui mencionar que es innecesario apelar como fuente
al articulo 817 del Codigo Portugues, que utiliza la expresion
"exigir el cumplimiento judicialmente" porque es claro que! La
ejecucion forzada siempre requerird autorizaciOn judicial. Y en
el caso de la segunda alternativa, porque la solucion estci
descartada en las obligaciones que se han concertado intuitu
personae. Y cuando no se trata de obligaciones de esta clase,
CASTILLO FREYRE, Mario y Felipe OSTERLING Op. cit., p. 91.
Loc. Cit..
22

TRIBUNAL ARBITRAL
Dora Ysabel Coat) Alegre
el acreedor tendria que recabar, en tildo caso,
autorizacion judicial previa, a fin de que el hecho
pudiera ser practicado por un tercero a costa del
deudorno. (El subrayado y enfasis son nuestros).
61. En la misma Linea, la ExposiciOn de Motivos del articulo 1219° del
COdigo Civil senala lo siguiente:
"El eiercicio de los derechos previstos por el inciso 2)
comentado, requiere, para que el cumplimiento de la
obligacion sea necesariamente por cuenta del deudor,
autorizacion judicial. En caso contrario, el acreedor ante el
incumplimiento del deudor, podrci procurarse la prestacion
directamente, o hacersela procurar por un tercero, exigiendo
luego la restituciem de cualquier costo adicional en via de
danos y perjuicios. En otras palabras, aqui el acreedor no
tendret la certidumbre de que el eventual mayor costo que
demandaria el cumplimiento de la obligacion, seria
necesariamente sufragado por el deudor, porque los dm-1,os y
perjuicios estarcin sujetos a las contin gencies de la prueba de su
existencia y de su cuantia"11. (El subrayado y enfasis son
nuestros).
2. La jurisprudencia peruana tambien coincide en que es necesario
emplear el remedio previsto en el articulo 1150°, inciso 2 del COdigo
Civil a traves de un proceso judicial que termine con una resolucion
judicial autoritativa. En tal sentido, la Casacion N° 278-98-Lima,
publicada en El Peruano de fecha 26 de noviembre de 1998 (pag.
2113), que sefiala lo siguiente:
"Para hacer una correcta interpretacion de esta norma en el
caso concreto que se examina debe tenerse en cuenta dos
situaciones: primero, cuando no se trata de caso urgente debe
obtenerse autorizacion judicial para la efecuciem del hecho
debido, en cuya hipeotesis el costo del cumplimiento de
la oblifiacian podret obtenerlo el acreedor bajo el concepto
de gastos de la efecucidn par'
1° GUZMAN FERRER, Fernando. Op, Cit., p. 21-22.
11 Op.Cit., p. 70-71.
23

TRIBUNAL ARBITRAL
otro, mfrs la exigencia de un pago indemnizatorio, y segundo,
cuando se da esa urgencia es posible prescindir del organo
jurisdiccional, para proceder por si mismo o por un tercero,
previa constitucion en mora del deudor; actuar asi en la
segunda situaciOn descrita permite at acreedor obtener una
indemnizacion"
63. Se deduce, entonces, que el remedio de ejecucion por tercero
previsto en el ordenamiento juridico tiene naturaleza jurisdiccional;
es decir, debe solicitarse ante un juez o ante un arbitro o tribunal
arbitral, en caso se haya pactado un convenio arbitral, como en el
presente caso.
64. La necesidad de una autorizacion de naturaleza jurisdiccional se
desprende del hecho de que el acreedor no se encuentra facultado
para ejercer justicia por mano propia, sino a traves de un proceso
judicial que concluya con una resolucion autoritativa12.
65. Ademas, a partir de una interpretacion literal de los articulos 1150°
y 1219° del C8cligo Civil puede llegarse a tal conclusiOn. En efecto, el
articulo 1150° dispone lo siguiente:
"Articulo 1150° del Codigo Civil.- El incumplimiento de la
obligacion de hacer por culpa del deudor, faculta at acreedor a
optar por cualquiera de las siguientes medidas:
1. Exigir la ejecucion forzada del hecho prometido, a no
ser que sea necesario para ello emplear violencia contra la
persona del deudor.
2. Eximir que la prestacien se efecutada por persona
distinta al deudor y por cuenta de este. (...)".
Cuando el Codigo Civil hace referencia a "exigie la ejecucion
forzada, no se ester refiriendo a que el acreedor pueda obligar
compulsivamente a su deudor a cumplir. Ello Onicamente sera
posible en la medida en que el comportamiento del deudor sea
voluntario. De lo contrario, el acreedor se very en la necesidad de
acudir ante un juez para obligar a su deudor a cumplir. Por lo tanto la
"exigencia" es ante un juez o arbitro en caso de convenio arbitral.
12 CASTILLO FREYRE, Mario y Felipe OSTERLING . Op. cit., p. 91.
24

4
TRIBUNAL ARBITRAL
67. La misma interpretacion puede predicarse respecto del encargo de la
ejecucion incumplida a un tercero. La "exigencia" de que la
• prestaciOn sea ejecutada por persona distinta del deudor y por
cuenta de este debe realizarse tambien ante el juez, por las mismas
razones. No seria congruente con una interpretacion literal que
segim una interpretacion el acreedor exija al juez y en la otra exija
al deudor que un tercero ejecute su prestaciOn. Se deduce
entonces que la actuaclon de ambos remedios es
necesariamente jurisdiccional.
68. Sobre el particular, Castillo y Osterling sefialan lo siguiente:
1). "Eduardo D. Busso (...) explica que para el empleo de esta
segunda alternativa, que en el caso peruano se contempla en
el inciso segundo del articulo 1150 del Codigo Civil, resulta
indispensable el concurso de dos condiciones; voluntad del
acreedor y la autorizacion del fume's. (El subrayado y
enfasis son nuestros).
"Ast, senata Levenhagen, habiendo retardo y negativa por
parte del deudor en la ejecucion de la prestacion debida,
corresponde al acreedor iniciar un procedimiento judicial en el
cual tendret que definir su opcion al respecto, es decir, que
deberd escoger entre ejecutar la prestacion por un tercero a
costa del deudor, o desistirse de la misma, exigiendo una
indemnizacion por los datios y perjuicios sufridos"14. (El
subrayado es nuestro).
Se desprende de lo afirmado por Castillo y Osterling que para el
ejercicio del remedio previsto en el articulo 1150°, inciso 2 del
COdigo Civil, el acreedor perjudicado con el incumplimiento debe
cumplir con realizar las dos siguientes acciones:
(i) Manifestar su voluntad en el sentido de encargar a un tercero
la ejecucion de la obligaciOn incumplida y
13 CASTILLO FREYRE, Mario y Felipe OSTERLING. Op. Cit., p. 92-93.
14 Loc. Cit.
25

TRIBUNAL ARBITRAL
(ii.) Solicitar la autorizaciem jurisdiccional correspondiente, con el
fin posteriormente cobrar posteriormente al deudor la ejecuciOn
realizada por el tercero.
70. Por ultimo, cabe resaltar que de acuerdo con la doctrina, una vez
solicitada la autorizacion, el juez no tiene el derecho de denegarla
sino el deber de aceptarla, siempre que se haya verificado un
incumplimiento culpable del deudor. De este parecer son Castillo y
Osterling, segan lo sefialado a continuaciem:
"En palabras de Hue (.,.) el juez tiene la obligacion de
concederlo cuando el acreedor haya concluido formalmente en
esto, pues ningan juez ester autorizado a conceder o
rechazar a su agrado la autorizacilm demandada"15. (El
subrayado es nuestro).
Aplicacion del remedio invocado a nuestro caso
71. Antes de entrar en el analisis del remedio invocado por AUNOR en
el presente caso, debe anotarse que no resulta una opciOn viable para
AUNOR ninguna de las otras dos alternativas planteadas en el articulo
1150° consistentes en exigir la ejecucion forzada de la obligacion y
dejar sin efecto la obligacion.
72. En efecto, la ejecucthn forzada implicaria que el Tribunal Arbitral
ordene al MTC cumplir con ejecutar adecuadamente la Puesta a
Punto. Sin embargo, a lo largo de los meses ha quedado
demostrado que el MTC no esta. en capacidad de cumplir con
celeridad con dicha obligacion y AUNOR necesita empezar a
realizar las obras proyectadas en los Tramos entregados en la
Calzada Actual, para lo cual es necesario proceder con su
subsanacion de la manera mas expeditiva posible.
73. En tal sentido, por principios de economia, eficacia y celeridad,
pensando en los intereses de la misma concesion, del Concedente y de
los usuarios de la via resulta adecuado y razonable que en este caso,
ante la demora que implicaria que el Estado Peruano sea quien
cumpla con su obligacion y el consecuente retraso y dano
15 Op.Cit., p. 92.
26

TRIBUNAL ARBITRAL
para la via que ello conileva, se autorice a AUNOR ejecutar por si
misma o a &ayes de un tercero la Puesta a Punto.
74. De otro lado, no resultaria factible ni eficiente dejar sin efecto el
Contrato de Concesion por el incumplimiento de dicha obligacion,
existiendo una alternativa como la de ejecutar las obras de Puesta a
Punto por si misma o mediante un tercero, de forma que las
prestaciones del Contrato puedan seguir siendo ejecutadas
conforme lo previsto.
75. Asi, teniendo en cuenta el marco conceptual y legal antes expuesto
nuestra primera pretension es simple y consiste en que el Tribunal
Arbitral nos otorgue la autorizacion para ejercer el remedio previsto por
la legislacion civil para subsanar el incumplimiento de la
obligaciOn del Concedente de ejecutar la "Puesta a Punto" de la
calzada, segan los Indices de Serviciabilidad previstos en el Anexo I del
Contrato.
76. Dicho remedio es aplicable en virtud de que, de acuerdo con lo
pactado en las clausulas b, el MTC debia cumplir con (i) ejecutar la
Puesta a Punto sobre los Tramos de la Calzada Actual (obligaciOn de
hacer) y, posteriormente, (ii) entregar a AUNOR los referidos Tra mos
(obligacion de dar), cumpliendo los Indices de Serviciabilidad
pactados en el Anexo I, siendo claro que el Codigo Civil es
supletoriamente aplicable a la presente relacion contractual.
Tal como ya se ha sefialado, si bien el MTC entre& (con retraso) a
AUNOR los Tramos de la Calzada Actual, estos no cumplian con los
Indices de Serviciabilidad pactados por las partes, verificandose que el
trabajo realizado por el MTC no habia sido suficiente para alcanzar
dichos niveles. En efecto, se ha verificado un incumplimiento
defectuoso de parte del MTC en lo referido a la ejecuciOn de la Puesta
a Punto.
78. Ahora bien, al consistir dicha obligacion -en terminos
estrictamente juridicos- en una obligacion de hacer y habiendo el
MTC reconocido su incumplimiento en alcanzar los Indices de
Serviciabilidad, nos encontramos amparados por lo dispuesto en los
articulos 1150° y 1151° antes citados para ejecutar a traves de
27

TRIBUNAL ARBITRAL
un tercero o directamente la Puesta a Punto que correspondia
realizar al Concedente, con cargo a los recursos de este Ultimo.
79. En el presente caso debido a la existencia de un convenio arbitral
pactado en el Contrato de ConcesiOn, corresponde que AUNOR
solicite al Tribunal Arbitral constituido al efecto la autorizacion para
encargar la ejecucion de la Puesta a Punto. A tal efecto,
solicitamos al Tribunal Arbitral la autorizacion correspondiente para
que AUNOR u OHL, indistintamente, se encuentren facultadas
para realizar acciones necesarias para subsanar el incumplimiento
de la obligacion del MTC de Puesta a Punto.
80. Del marco conceptual antes citado se desprende que una vez
formulada dicha solicitud al organ° jurisdiccional correspondiente,
este tiene el deber de acceder a la autorizacion, siempre que se haya
verificado el incumplimiento culpable del deudor, asunto que, como lo
hemos acreditado, no es materia de discusiOn en el presente
arbitraje al haber sido reconocido por el MTC en Acta de Acuerdo y
Fin del Trato Directo, suscrita con fecha 15 de octubre de 2013.
81. En consecuencia, al consistir nuestra primera pretensiOn en la
solicitud de la autorizacion del Tribunal Arbitral para encargar la
ejecuciOn de la Puesta a Punto, el Tribunal debe acceder a nuestra
solicitud al ser un remedio previsto por el Codigo Civil, ejercitable a
libre elecciOn del acreedor, en caso de incumplimiento de
obligaciones de hacer, como es el presente caso.
Designacion del tercero y monto de la efecuciOn del encargo
ersona que ejecutara. la Puesta a Punto
82. AUNOR solicita que la autorizacion solicitada en la Primera
Pretension se entienda otorgada a AUNOR y a OHL, de manera
indistinta, con el fin de que cualquiera de ambas pueda ejecutar
las acciones necesarias para subsanar el incumplimiento de la
obligaciOn del MTC de ejecutar la Puesta a Punto.
83. Debe recordarse que sin perjuicio de que las personas designadas
por AUNOR se encuentren capacitadas para ejecutar la Puesta a
Punto, las partes ya se han puesto de acuerdo sobre los Tramos de
28

TRIBUNAL ARBITRAL
la Calzada Actual que recluieren ser subsanados y sobre el
procedimiento para determinar el costo de la subsanacion, en el Acta
de Acuerdo y Fin de Trato Directo, de fecha 15 de octubre de 2013.
84. En tal sentido, la persona que ejecute la Puesta a Punto contard
con un expediente tecnico debidamente aprobado por el MTC que
contendra el cronograma de avances de la obra, hitos, presupuesto
y todo lo necesario para realizar las acciones necesarias para
culminar la Puesta a Punto. En este extremo de la obra, la parte
designada no tiene mayor discrecionalidad, debido a que las partes
se habran puesto de acuerdo sobre las obras a realizarse y su
costo. La solicitud consiste entonces basicamente en que se
autorice a dicha persona a ejecutar las obras acordadas y se de al
MTC base legal para reconocer y pagar el costo correspondiente.
El costo del encargo de la Puesta a Punto debe ser pagado por cuenta del
Concedente
85. Tal como lo preve el Codigo Civil, la ejecucion realizada por el
tercero sera. "por cuenta del deudor", por lo que la contraprestacian que
cobre el tercero que ejecute la Puesta a Punto debera ser asumida
finalmente por el Concedente.
86. Como hemos explicado lineas arriba, el procedimiento para
determinar el pago al tercero al que se encargara de la ejecucion de la
Puesta a Punto ya se encuentra determinado de mutuo acuerdo por las
partes, segun lo pactado en la Clausula Tercera (Acuerdos), numeral 2
del Acta de Acuerdo y Fin de Trato Directo, de fecha 15 de octubre de
2013.
87. No obstante la determinacion del monto, segan la base legal antes
expuesta, la autorizacion solicitada al Tribunal Arbitral para que
autorice a AUNOR a ejecutar por si mismo o por un tercero las
acciones necesarias para subsanar el incumplimiento de la
obligaciOn del MTC de la Puesta a Punto, sobre la base de lo
dispuesto en los articulos 1150°, inciso 2 y 1219°, inciso 2 del Codigo
Civil, debera incluir la declaracion de que el Concedente responda
con sus propios recursos el costo de la ejecucion.
29

TRIBUNAL ARBITRAL
88. Ello clam esta conforme el Expediente Tecnico que para tales
efectos sea aprobado por el mismo MTC, segan lo estipulado con el
Concedente en la Clausula Tercera, numeral 2 del Acta de Acuerdo
y Fin del Trato Directo, suscrita con fecha 15 de octubre de 2013.
89. En tal sentido el pronunciamiento que solicitamos del Tribunal
debera abarcar el reconocimiento de que corresponde al
Concedente asumir dicho monto frente al Concesionario, mediante
el reembolso correspondiente.
AUNOR tiene derecho a una indemnizacion en caso deba ejecutar por si
mismo o por un tercero la Puesta a Punto sin autorizacion del Tribunal
Arbitral
90. En el supuesto negado de que el Tribunal Arbitral considere que no
procede la autorizacion solicitada por AUNOR en su Primera
Pretension, AUNOR solicita subordinadamente que el Tribunal
Arbitral declare que AUN O R tendria derecho a que el MTC le pague una
indemnizacion, que incluya, como minimo, de manera
enunciativa mas no limitativa el costo de la subsanacion de la
Puesta a Punto, realizada conforme el Expediente Tecnico que para
tales efectos sea aprobado por el MTC, segfm lo estipulado con el
Concedente en la Clausula Tercera, numeral 2 del Acta de Acuerdo y
Fin del Trato Directo, suscrita con fecha 15 de octubre de 2013.
1. El incumplimiento del MTC de su obligacion de Puesta a Punto
generara. que AUNOR se yea en la necesidad de subsanar su
incumplimiento a fin de continuar con la operaciOn del area de la
concesion. Dicha subsanaciOn significara que AUNOR deba
contratar por su cuenta a una empresa que se encargue de la
realizaciOn de las obras de subsanaciOn o, en todo caso, que ella
misma asuma los costos de dicha ejecuciOn.
92. Los costos de esa ejecuciOn a realizarse constituiran un daft° cierto
para AUNOR causado directamente por el incumplimiento del MTC en
entregar los Tramos de la Calzada Actual con los Indices de
Serviciabilidad pactados en el Anexo I.
93. En otras palabras, se solicita que se declare que el MTC sera
responsable civilmente frente a AUNOR por, entre otros conceptos
aplicables, los montos invertidos en la subsanacion de la Puesta a
30

TRIBUNAL ARBITRAL
Al eja nd ro Al va rez P edr oza
Dora Ysabel Coma Alegre
Punto, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 1321° del
COdigo Civil, que dispone lo siguiente:
"Articulo 13210 del COdigo Queda sujeto a la
indemnizacion de darns y perjuicios quien no ejecuta sus
obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecucion de la obligaciOn o por su
cumplimiento parcial, tardio o defectuoso, comprende tanto el dari
o emergente como el lucro cesante, en cuanto sean
consecuencia inmediata y directa de tal inejecucion.
Si la inejecucion o el cumplimiento parcial, tardio o defectuoso de
la obligctcion, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita
al dano que podia preverse al tiempo en que ella fue contraida".
94. Al respecto, cabe resaltar que la responsabilidad civil requiere la
verificaciOn de cuatro (4) elementos para su iraputacion; a saber:
(i) Hecho generador.
(ii) Dario.
Cierto y antijuridico.
(iii) Nexo de causalidad
- Directa e inmediata.
(iv) Factor de atribucion
Responsabilidad objetiva: riesgo
Responsabilidad subjetiva: dolo o culpa.
5. En caso AUNOR se yea en la necesidad de ejecutar por si mismo o
a traves de un tercero las acciones necesarias para subsanar la
Puesta a Punto se verificaran los cuatro elementos citados.
96. En efecto, el hecho generador del daft() sera el incumplimiento del
MTC consistente en no haber realizado las acciones necesarias para
lievar a cabo la Puesta a Punto y entregar a AUNOR los Tramos
con los Indices de Serviciabilidad pactados.
31

TRIBUNAL ARBITRAL.
97. Asimismo, el datio consistird cuando menos- en los gastos en que
haya tenido que incurrir AUNOR sea para ejecutar por si mismo o
-encargar la ejecuciOn a un tercero la Puesta a Punto, de
conformidad con el expediente tecnico que para tal efecto apruebe el
MTC, conforme el procedimiento pactado en el Acta de Acuerdo y
Fin del Trato Directo, suscrita con fecha 15 de octubre de 2013. Al
momento de incurrir en dichos gastos y otros accesorios o
relacionados, AUNOR habra incurrido en dafios ciertos, que podra
cuantificar, teniendo como primer pero no Unico ni exclusivo punto de
referencia el presupuesto del expediente tecnico aprobado por el MTC.
De otro lado, dicho dano sera antijuridico, en tanto habra lesionado
un interes juridicamente tutelado de AUNOR, consistente en no ser
victima de dafios durante la ejecucion del Contrato de Concesion. En
efecto, el dario de gastar para la subsanaciOn de la Puesta a Punto no
se encontraria justificado por algfin derecho del MTC a entregar por
debajo de lo pactado sino que constituiria un daft antijuridico.
98. De otro lado, existiria claramente una relaclean de causalidad
directa e inmediata entre el incumplimiento del MTC en entregar
Tramos con los Indices de Serviciabilidad pactados y los gastos en que
haya tenido que incurrir AUNOR para subsanar la Puesta. a Punto.
En efecto, AUNOR no habria tenido que incurrir en dicho gasto si el
MTC hubiera cumplido con entregar los Tramos de la Calzada
Actual en las condiciones pactadas y no por debajo de ellas. De ahi
que se desprenda que la causalidad es directa e inmediata.
9 Finalmente, el incumplimiento del MTC en entregar los Tramos de
la Calzada Actual con niveles por debajo de los Indices de
Serviciabilidad pactados constituiria un incumplimiento
culpable, al no existir ningan supuesto de fuerza mayor o caso
fortuito que justifique el incumplimiento del MTC de ejecutar la
Puesta a Punto, tratandose esta de una obligaciOn de resultaklos
frente a AUNOR, conforme la clausula 7.10 del Contrato. En este
caso, pues, el factor de atribucion seria de culpa inexcusable, par lo
que es de aplicacion el articulo 1321° del Codigo Civil citado
precedentemente, que dispone que "queda sujeto a la
indemnizaciOn de danos y perjuicios quien no ejecuta sus
32

TRIBUNAL ARBITRAL
,..obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve". (El subrayado
es nuestro).
•
Costos y costos
100. En caso el tribunal declare fundada nuestra demanda arbitral,
AUNOR solicita que condene expresamente al MTC a pagar la
totalidad de gastos arbitrales derivados de la tramitacion del
presente procedimiento, de conformidad con lo pactado en la.
clausula 18.12 del Contrato de Concesion, que sefiala lo siguiente:
"SECCIoN VIII: SOLUCION DE CONTROVERSIAS
REGLAS PROCEDIMENTALES COMMIES
18.12 Tanta para el arbitraje de conciencia a que se refiere el
Literal a) de la Cidu sula 18.11 como para el arbitraje de
derecho a que se refiere el Literal b) de la Cletusula 18.11,
ya sea en su modalidad internacional o nacional, se
aplicardn por igual las siguientes disposiciones generales:
e) Todos los gastos que irrogue la resolucion de una
Controversia Tecnica, o No-Tecnica, incluyendo los
honorarios de los drbitros que participen en la resolucion de una
controversia, seran cubiertos por la Parte vencida. Igual
regla se aplica en caso la parte demandada o
reconvenida se allane o reconozca la pretension del
demandante o del reconviniente. Tambien asumirci los
gastos el demandante o el reconviniente que desista de la
pretension. En caso el procedimiento finalice sin un
pronunciamiento sobre el fondo de las pretensions por
causa de transaccion o conciliaciOn, los referidos gastos
sercin cubiertos en partes iguales por el demandante y el
demandado. Se excluyen de to dispuesto en esta Cletusula los
costos y gastos tales como honorarios de asesores, costos
internos u otros que resulten imputables a una Parte de manera
individual". (El subrayado y enfasis son nuestros).
101. Habiendo las partes pactado en el convenio arbitral del Contrato
de ConcesiOn la regla segim la cual la parte vencida en el arbitraje
33

TRIBUNAL ARBITRAL
sufragard todos los gastos arbitrales derivados del presente
arbitraje (honorarios arbitrales y gastos de administraciOn del
arbitraje), solicitamos que en caso de declararse fundada nuestra
pretensiOn principal o subordinada, el MTC asuma la totalidad de
gastos arbitrales y cumpla con reembolsar a AUNOR lo pagado.
PRECISION DE LA DEMANDA ARBITRAL:
Q ue con fecha 04 de febrero de 2014, LA CO NCESIO N ARIA presenta su
escrito de precision de su Demanda Arbitral de fecha 28 de enero de 2014
mediante la cual sefiala lo siguiente:
Precision de la relaciOn entre la Primers y Segunda Pretensi6n,
1. AUNOR formul6 coma Primera y Segunda Pretension de la Demanda
lo siguiente:
> Primera Pretension: Que el Tribunal Arbitral declare la
existencia y validez del derecho de AUNOR de encargar a un
tercero distinto del Concedente (MTC) la ejecuciOn de las (11
obras y acciones necesarias para subsanar el incumplimiento
de la obligacion del MTC de Puesta a punto de acuerdo a la
lausula 7.10 del Contrato de Concesion.
> Segunda Pretension: Teniendo en cuenta que AUNOR tiene la
calidad de titular de una relaciOn juridica sustantiva con el MTC
en virtud del Contrato de Concesion resultando acreedor de la
obligaciOn de Puesta a Punto en virtud de lo acordado en la
clausula 7.10 de dicho Contrato, y por principios de
economia, eficacia y celeridad, que el Tribunal Arbitral
autorice a AUNOR a ejecutar por si mismo o por un tercero y por
cuenta del Concedente las acciones necesarias para subsanar
el incumplimiento tal obligacion, conforme al Expediente
Tecnico que para tales efectos sea aprobado por el MTC, segiin lo
estipulado con el Concedente en la Clausula Tercera, numeral 2
del Acta de Acuerdo y Fin del Trato Directo, suscrita con fecha
15 de octubre de 2013.
En tal sentido, se solicita al Tribunal Arbitral que la
autorizacion se entienda concedida a AUNO R o a O BRASCON
HUARTE LAIN S.A. Sucursal del Peru (en adelante "OHL").
34

TRIBUNAL ARSITRAL
2. El Tribunal podra apreciar que la primera pretensiOn es, en realidad,
el fundamento de derecho de la segunda. En efecto, la segunda
pretension es de naturaleza constitutiva y busca obtener de! Tribunal
Arbitral una autorizacion para encargar a una persona distinta del
deudor (AUN OR u 01-IL) la ejecuciOn de las acciones necesarias parer
subsanar la Puesta a Punto, por cuenta del MTC, en vista de que era
una obligacion a su cargo que fue incumplida.
3. El fundamento esbozado en la Demanda es el articulo 1150°, inciso
2, concordado con el 1151°, inciso 1 del Codigo Civil y el articulo
1219°, inciso 2 del Codigo Civil, que disponen que en caso los
deudores de una obligacion (incluidas las de hacer) la incumplan, el
acreedor perjudicado con el incumplimiento tendrer derecho a
procurarse la prestaciOn debida a traves de una persona distinta del
deudor (por ejemplo, por el mismo acreedor o un tercero), siempre a
costa y cuenta del deudor de dicha obligaciOn.
4. Asi, precisamos que la primera pretension de la demanda es una de
naturaleza declarativa y tiene como finalidad que el Tribunal declare
que AUNOR cuenta con el derecho de encargar las obras, de acuerdo
con los argumentos de derecho (remedio previsto en el Codigo Civil) y
de hecho (incumplimiento del MTC) expuestos en la Demanda. Por
tanto, la primera pretension es un presupuesto de la segunda;
especificamente, se trata del derecho invocado por AUNOR para
solicitar la autorizaciOn objeto de la segunda pretension.
En consecuencia, en el presente acto AUNOR PRECISA que la
primera pretensiOn de la demanda debe entenderse subsumida en
la segunda pretensiOn, al ser la primera un presupuesto y
fundamento de derecho de la segunda.
Precision de la Segunda Pretensi6n:
6. Tal como se ha mencionado, en la segunda pretension de la
demanda, AUNOR solicito la autorizaciOn del Tribunal para que
AUNOR ejecute por si mismo o por un tercero las acciones necesarias
para subsanar la Puesta a Punto, por cuenta del Concedente.
7. AUNOR estima pertinente precisar que al referirse a que la
subsanaciOn de la Puesta a Punto sea realizada por cuenta del
Concedente, ester solicitando al Tribunal que se ordene al MTC
asumir dichos gastos.
8. Asi, en caso de declarar fundada dicha pretension, el Tribunal
Arbitral deberd ordenar al MTC que realice realizar las acciones
35

TRIBUNAL ARBITRAL
Al eja nd ro Al va rez P edr oza
Dora Ysabe/ Corzo Alegre
necesarias internamentb para poder encargar la eiecucion de la
prestaciO n a AUNOR o al tercero que este desiqne y asumir con
su presupuesto el costo de dicho encargo,
9. La base legal para ello es nuevamente la regulaciem del COdigo Civil,
que establece que en caso se emplee dicho remedio, el costo sera por
cuenta del deudor; es decir, debera ser asumido finalmente por el
mismo, aun cuando el acreedor lo asuma inicialmente. En caso se
acoja nuestra pretension, el tribunal debe emitir un pronunciamiento
que permita que el laudo pueda ser ejecutado debidamente.
10. Por tanto toda vez que la autorizacion otorgada por el Tribunal
Arbitral debe comprender la obligacion del MTC de efectuar todos los
actos necesarios para que, en virtud de su obligaciOn de asumir el pago
correspondiente a los trabajos de subsanacion de la Puesta a Punto
(incluida en la autorizacion), pueda asumir en base a su
esupuesto el costo de dichos trabajos, la segunda pretensiOn de la
Demanda debera entenderse formulada de la siguiente manera:
> Segunda PretensiOn: Teniendo en cuenta que AUNOR tiene is
calidad de titular de una relaciOn juridica sustantiva con el MTC en
virtud del Contrato de Concesion resultando acreedor de la
obligacion de Puesta a Punto—en virtud de lo acordado en la
clausula 7.10 de dicho Contrato, y por principios de economia,
eficacia- y celeridad, que el Tribunal Arbitral autorice a AUNOR a
ejecutar por si mismo o por un tercero y por cuenta del
Concedente las acciones necesarias para sub sanar el
incumplimiento tal obligacion, conforme al Expediente Tecnico
que para tales efectos sea aprobado por el MTC, segun lo
estipulado con el Concedente en la Clausula Tercera, numeral 2 del
Acta de Acuerdo y Fin del Trato Directo, suscrita con fecha
15 de octubre de 2013.
En tal sentido, se solicita al Tribunal Arbitral que la autorizacion se
entienda concedida a AUNO R o a O BRASCON RUARTE LAIN S.A.
Sucursal del Peril (en adelante "OHL").
Como parte de esta pretensiOn, el Tribunal Arbitral debera
ordenar expresamente al MTC que, en virtud de su obligacion de
asumir el pago correspondiente, realice las acciones necesarias
para encargar la eiecucion de los trabajos a AUNOR o a quien esta
designe, asumiendo en base a su presupuesto el costo de los
mismos, permitiendo la adecuada y oportuna ejecuciOn del laudo a
emitirse.
36

7
TRIBUNAL ARBITRAL
Fernando Cauvl Abadra
V. CONTESTACION A LA DEMANDA EFECTIYADATOR LA ENTIDAD:
Mediante escrito presentado con fecha 17 de febrero de 2014, LA
CONCEDENTE contesto la demanda arbitral interpuesta por EL
CONCESIONARIO; el cual se tubo por presentado mediante ResoluciOn N°
04 y notificada a LA CONCESIONARIA con fecha 18 de febrero de 2014.
EL CONCEDENTE sustentO su contestaciOn de demanda en lo
siguiente:
(
IC:
RESPECTO A LA PRIMERA. PRETENSION DE LA DEMANDA
1. El Concesionario solicita como primera pretension que el tribunal
declare la existencia y validez del derecho del Concesionario de
encargar a un tercero distinto del Concedente la ejecuciOn de las
obras y acciones necesarias para subsanar el incumplimiento de la
obligacion del MTC de puesta a punto de acuerdo a la clausula 7.10 del
Contrato de Concesion.
. El argumento del que parte el Concesionario es que la
estructuraciOn propia del Proyecto de la Red Vial N° 4 contempla
una concesion de infraestructura sabre una carretera existente.
Este es el caso de la Panamericana Norte, la cual recorre los tramos
Pativilca-Santa-Trujillo y Salaverry-Em palme RO1N.
3. Partiendo del punto anterior, el Concesionario planted, que el
Contrato de ConcesiOn puede ser dividido en dos rubros:
a) Derechos y obligaciones referidos a la Calzada Actual
(Panam ericana Norte existente).
b) Derechos y obligaciones frente a la Segunda Calzada que seria
construida por el Concesionario.
4. Para que el Concesionario pueda ejecutar con normalidad sus
obligaciones, se pacto en la Clausula 7.10 del Contrato de
Concesian que el Concedente debia entregar al Concesionario los
tramos de la Calzada Actual para su respectiva explotacion y
conservacion, con los indices de Serviciabilidad indicados en el
37

TRIBUNAL ARBITRAL
Anexo 1 del Contrato. Esta es una obligaciOn del Concedente.
5. La construccion de la denominada "Puesta a Punto" se establecia
como condicion precedente a la entrega de la Calzada actual a favor del
Concesionario, obras que cumplirian con los indices de
Serviciabilidad correspondientes.
6. El Concesionario sefiala que el Concedente no pudo cumplir con la
obligacion contractual de entregar la Calzada Actual con las obras de
la Puesta a Punto e indices de Serviciabilidad en los plazos
acordados en el Contrato de Concesion, sin embargo el 15 de julio del
2011 el Concesionario acepto la calzada existente, con
observaciones.
7. Ahora Bien, es preciso seilalar que la posiciOn del Concedente parte
de la premisa que no existe marco contractual ni normativo que
habilite al Concesionario a ejecutar el expediente tecnico respecto a la
Puesta a Punto que en su momento Provias Nacional aprobara. en virtud
del Acta celebrada. el 15 de octubre de 2013. Dicha posicion
consideramos es asumida por el Concesionario, dado que es
justamente el vacio contractual que ha generado esta controversia.
S. Dentro de ese contexto, consideramos que la ejecucion de la puesta
a punto es una obligacion del Concedente, y que en cumplimiento del
Contrato de Concesion, debe ser el Concedente quien ejecute el
Expediente Tecnico que Provias Nacional apruebe en su
oportunidad, a fin de no it en contra de las obligaciones
contractuales establecidas por las partes, asi como ias obligaciones
sefialadas en el Acta de Acuerdo de fecha 15 de octubre de 2013,
documento por el cual recien nacen las obligaciones de las partes
respecto a la ejecuciOn de la Puesta a Punto.
En ese orden de ideas, y al no existir norma habilitante o marco
contractual definido, el Concesionario se encuentra e n la
prohibicion de poder ejecutar por su cuenta el expediente thcnico
respecto a la Puesta a Punto. Por lo tanto, la primera pretension debe
de ser declarada infundada en su oportunidad.
RESPECT° DE LA SEGUNDA PRETENSION DE LA DEMANDA:
38

TRIBUNAL ARBITRAL
1. El Concesionario solicita como segunda pretension, que el tribunal
arbitral lo autorice a ejecutar por si mismo o por un tercero y por
cuenta del Concedente, las acciones necesarias para subsanar el
incumplimiento de la obligacion, conforme al expediente tecnico que
para tales efectos sea aprobado por el MTC.
2. Sobre el particular, tenemos que el 15 de julio del 2011, el
Concesionario recibe la Caizada Actual dejando constancia de
determinadas observaciones en cuanto a los incumplimientos por
parte del Concedente de los niveles de servicio, por lo que se
suscribe el Acta de Suspension Temporal de Obligaciones
Contractuales, mediante la cual se acordo suspender ciertas
obligaciones relacionadas al cumplimiento y fiscalizaciOn de los
indices de Serviciabilidad que eran obligaciOn del Concesionario a
partir de la entrega de la Calzada Actual.
3. Cabe mencionar que en dicha Acta quedo establecido que el
Concesionario se obligaba a determinadas actividades de
mantenimiento rutinario como la de limpieza de calzada, limpieza de
bermas, entre otras.
4. Materia de la controversia es que ha pasado un largo periodo de
tiempo y la suspension temporal de obligaciones se ha ido
prorrogando de una manera excesiva; esto debido a que el
Concedente no se ha encontrado en la capacidad de subsanar el
incumplimiento de su cargo y responsabilidad. No obstante ello, es
preciso senalar que al dia de hov el Concedente no se encuentra en
un estado de incumplimiento, dado que las obligaciones
relacionadas a la ejecucion de la puesta a punto recien nacen a
partir de la suscripcion del Acta de Acuerdo de fecha 15 de
octubre de 2013, y al dia de hoy, dichas obligaciones tanto por parte
del Concesionario como por parte del Concedente, estan siendo
cumplidas a cabalidad.
5. Ahora bien, cuando nos encontramos en un escenario de
incumplimiento de obligaciones de hacer a cargo del deudor, dice el
Concesionario, que el ordenamiento juridico ofrece los
siguientes remedios:
39

TRIBUNAL ARBITRAL
Al ejan dr o A lvar ez P ed roz a
a) La ejecucion forzada de ia prestacion debida
b) La responsabilidad civil por incumplimiento de obligaciones
c) La resoluciOn contractual por incumplimiento
d) La ejecucion de la obligacion por tercero.
6. El remedio que plantea el Concesionario es el de ejecucion de la
obligacion por tercero por cuenta del deudor, el cual se encuentra
regulado por el articulo 1219°, inciso 2 del Codigo Civil para el
incumplimiento de las obligaciones en general, en el articulo
1150° inciso 2 para el incumplimiento total de las obligaciones de
hacer y concordado con el articulo 1151°, inciso 1 pars el
incumplimiento parcial, tardio o defectuoso de las obligaciones de
hacer.
7. El Concesionario plantea ademas que tal remedio previsto por
nuestro ordenamiento juridico tiene naturaleza jurisdiccional, esto es
que debe solicitarse ante un juez o arbitro o tribunal arbitral. El
fundamento que da el Concesionario para recurrir a este remedio es el
de los principios de economia, eficacia y celeridad, tomando en
consideraciOn los intereses de la misma concesiOn, del
Concedente y de los usuarios de la via.
8. Ahora bien, el escenario que ofrece el Concesionario es que ante la
demora y retraso en que ester incurriendo el Estado Peruano, sea
el Concesionario el autorizado para ejecutar de la Puesta a Punto
por si mism o o a traves de un tercero. Sobre el particular,
debemos insistir que no existe base contractual para que el
escenario planteado por el Concesionario se refleje en los hechos,
y es por ello que el Concedente, si bien reconoce que existe un
retraso en sus obligaciones contractuales, se encuentra
comprometido a cumplir con dichas obligaciones a fin de que las
obras de Puesta a Punto sean concluidas.
. Elio debido a que dentro del marco del Contrato de ConcesiOn, fue el
Concedente quien se oblige) a ejecutar dicha prestacion, y por ello es
que solicitamos se respeten los acuerdos previamente
acordados. Teniendo en cuenta ello, solicitamos que la segunda
pretension de la demands sea igualmente declarada infundada.
RESPECT° DE LA TERCERA PRETENSION DE LA DEMANDA:
40

TRIBUNAL ARBITRAL
bora Ysabel Corzo Alegre
Finalmente, el Concesionario solicita como tercera pretensiOn, que de
declararse infundada la pretension principal, se declare que en
caso el Concesionario ejecute por si mismo o encargue a un tercero
la ejecucion de las acciones necesarias para subsanar el
incumplimiento del MTC de Puesta a Punto, el MTC pague una
indemnizaciOn por dafios que cubra el costo de la ejecucion de la
Puesta a Punto.
Sobre el particular, no entendemos la pretension indemnizatoria
solicitada por el Concesionario, dado que en el supuesto que el
tribunal arbitral declare que es el Concesionario quien debe
ejecutar los trabajos de Puesta a Punto a costo del Concedente, es
decir, que declare fundada su primera y segunda pretension
principal, entendemos que dichos trabajos deben ser asumidos
economicam ente por el Concedente, no solo porque asi lo ha
solicitado el Concesionario en las dos primeras pretensiones, sino
que asi lo determina el Contrato.
En ese escenario, no entendemos por que el Concesionario necesitaria
el reconocimiento de una indemnizacion, pues en el escenario antes
descrito, seria el Concedente quien asuma con dichos costos, sin
ser necesario bajo ningun supuesto el reconocimiento de una
indem nizaciOn adicional.
No obstante ello, el Concesionario ha procedido con analizar los
elementos de la responsabilidad civil a fin de acreditar la
pretension indemnizatoria, veamos si ello se ha cumplido.
1 primer() de ello es la antijuricidad. El Concesionario parte de la
premisa que el Concedente ester en un actual incumplimiento.
Sobre el particular, debemos sefialar que al dia de hoy, el
Concedente no se encuentra en un estado de incumolimiento, dado que
las obligaciones relacionadas a la ejecucion de la puesta a punto
recien nacen a partir de la suscripciOn del Acta de Acuerdo de fecha
15 de octubre de 2013, y al dia de hoy, dichas obligaciones tanto
por parte del Concesionario como por parte del Concedente, estan
siendo cumplidas a cabalidad.
Por lo tanto, dado que las partes acordamos libremente a traves de
41

TRIBUNAL ARBITRAL
la referida acta nuevas responsabilidades y plazos para ejecutar la
obra puesta a punto, siendo con ello que el incumplimiento
anterior por parte del Concedente ha sido superado, tenemos que el
elemento de la antijuricidad hoy en dia no se encuentra presente en la
relaciOn contractual.
Por otro lado, no vemos medio probatorio alguno que haya ofrecido el
Concesionario, que acredite el supuesto daft° incurrido, pues no ha
presentado documentacion que acredite perdidas, flujo de caja, o
cualquier otro documento que acredite que la no ejecucion a tiempo
de la puesta a punto le haya generado un verdadero dafio.
En lo que respects al nexo causal, tenemos que con la suscripcion del
Acta de Acuerdo de fecha 15 de octubre de 2013, dicho nexo causal
se ha quebrantado, pues a partir de dicha fecha el Concedente
ha dejado de estar en estado de incumplimiento, y se han generado
nuevas obligaciones de las partes, obligaciones que al dia de hoy estan
siendo cumplidas.
Por lo tanto, esta pretension indemnizatoria debe de ser declarada
infundada en todos sus extremos.
RESPECTO A LA CUARTA PRETENSION DE LA DEMANDA:
. El Concesionario solicita que se condene al Concedente a asumir
las costos y costos derivados del presente proceso.
2. Sobre el particular, el numeral 2 del articulo 56° del Decreto
Legislativo N° 1071, dispone que el Tribunal Arbitral se
pronunciara en el laudo sobre la asunciOn o distribucion de los
costos del arbitraje, segun lo previsto en el articulo 73° del mismo
cuerpo normativo.
3. Por su parte, el articulo 73° establece que el Tribunal Arbitral
tendra en cuenta, a efectos de imputar o distribuir los costos del
arbitraje, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos del
arbitraje seran de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el Tribunal
Arbitral podra distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si
estima que el prorrateo es razonable, teniendo en
42

TRIBUNAL ARBITRAL
cuenta las circuristancias del caso.
4. Por lo expuesto, solicitamos al tribunal arbitral que, en el supuesto
que se declare infundada la demanda presentada por el
Concesionario, se le condene a los costos que represente el
presente arbitraje.
VI. RECONVENCION FORMULADA POR EL CONCEDENTE:
Que, al primer otrosi decimos del escrito de Contestaciem de Demanda
Arbitral de fecha 17.02.2014, el CONCEDENTE formula reconvencion
contra la Demanda Arbitral interpuesta por el CONCECIONARIO
solicitando las siguientes pretensiones:
PRIMERA PRETENSION:
Que, considerando los plazos serialados en el Acta de Acuerdos de fecha
15 de octubre de 2013, se declare que el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones no se encuentra en estado de incumplimiento ante el
Concesionario, considerando que al dia de la presentacion de la
contestaciOn de la demanda y reconvencion, se esta computando el
plazo de observaciones al expediente tecnico presentado por el
Concesionario.
SEGUNDA PRETENSION:
En el supuesto que el tribunal ampare la pretensiOn del Concesionario y se
le encargue la obra de subsanaciOn de la puesta a punto de la calzada
existente a este o a un tercero designado por el Concesionario, el
Tribunal debera declarar que el Concesionario asuma la
responsabilidad de las fallas, defectos o vicios del expediente y de la
ejecucion de la obra denominada "Puesta a Punto".
DE LA PRIMERA PRETENSION DE LA RECONVENCION
1. Tal como se ha descrito en nuestra contestaciem de demanda, las
partes firmamos un Acta de Acuerdo con fecha 15 de octubre de
2013, en la cual acordamos principalmente lo siguiente:
43

TRIBUNAL ARBITRAL
Dora Ysabel Garza Alegre
> Provias Nacional elaborara., a los 30 dias calendario de
suscrita el acta, los Terminos de Referencia (TDR), los cuales
contendran las especificaciones tecnicas, objetivos y
estructura del expediente tecnico que debera elaborar el
Concesionario y que tendra por objeto subsanar las
deficiencias de la Puesta a Punto. Este plazo venciO el 14 de
noviembre de 2013.
> Una vez remitidos los TDR, en un plazo no mayor de 90 dias
calendario el Concesionario debera presentar el expediente
tecnico. Este plazo vence el 13 de febrero de 2014.
> Una vez remitido el expediente tecnico, Provias Nacional
tendra 20 dias calendario para hacer observaciones por
Unica vez.
2. Dentro del esquerna antes sefialado, tenemos que PROVIAS cumpliO
con elaborar los Terminos de Referencia dentro del plazo establecido tal
como se acordo con nuestra contraparte. Asimismo, tenemos que el
Concesionario ha cumplido con presentar, dentro del plazo
acordado, el expediente tecnico a fin de que PROVIAS cumpla con
aprobarlo u observarlo. Dicho plazo como se podrii apreciar, es de 20 dias
calendario, plazo que al dia de hoy 17 de febrero de 2014, esta
computandose y no ha finalizado.
Dentro de ese escenario, tenemos que respecto a la ejecuciOn de las
obras Puesta a Punto, y segun lo acordado por las partes segan el Acta
de Acuerdos del 15 de octubre de 2013, el Concedente no se encuentra
en esta de incumplimiento, por lo que solicitamos al tribunal
arbitral declare que el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, ha cumplido cabalmente con las obligaciones
derivadas del Acta de Acuerdos antes referida.
DE LA SEGUNDA PRETENSION DE LA RECONVENCION:
1. Respecto a nuestra pretension reconvencional, el tribunal debera
tomar en consideraciOn la clausula 7.12 del Contrato de
44

TRIBUNAL ARBITRAL
ConcesiOn referido a las Obras que se entregbran al
Concesionario. En la referida clausula, se hace mencion a lo
siguiente:
"Durante un periodo de cinco (5) anos a partir de la
rec,epciOn de las Obras por el CONCESIONARIO, fecha que
deberci constar en el Acta de Entrega Parcial de Bienes,
si el CONCESIONARIO detectara un vicio oculto
atribuible a defectos en la ejecucion de las Obras a
que se refiere la Clausula 7.10, Y adicionalmente, el
vicio oculto no permitiera, a pesar de que la Conservacion
Vial Rutinaria y Periodica sea ejecutada de
conformidad con lo establecido en el presente
contrato, cumplir con los Indices de Serviciabilidad
indicados en el Anexo I, no le seran
aplicables al
CONCE SION A RIO las penalidades
correspondientes a aquellas obligaciones que no
pudiera cumplir como consecuencia del vicio
oculto." (resaltado nuestro).
2. Lo que solicitamos al tribunal arbitral, es que en el supuesto que
ampare las pretensiones de la demanda, y que finalmente sea el
Concesionario quien ejecute las obras de Puesta a Punto, se
aplique la misma logica de la referida clausula, pero con cargo al
Concesionario.
3. En efecto, nos encontramos en el supuesto que es el
Concesionario quien debera realizar determinadas obras a favor del
Concedente, por lo que solicitamos aplicar la razonabilidad de dicha
clausula al caso en concreto, a fin que no se le apliquen penalidades
al Concedente correspondientes a aquellas obligaciones que no
pudiera cumplir como consecuencia del vicio oculto. Esto quiere
decir, que es el Concesionario quien directamente asumiria la
responsabilidad en caso el tribunal le de la razOn al encargarle la
obra de subsanaciOn de la puesta a punto de la calzada existente a
este o a un tercero designado por el Concesionario.
45

TRIBUNAL ARBITRAL
VII. DE LA ABSOLUCION A LA RECONVENCION PRESENTADA POR EL
CONCECIONARIO:
Que, con fecha 04 de marzo de 2014, LA CONCESIONARIA presenta su
absolucion a la Reconvencion formulada por EL CONCEDENTE segUn el
siguiente detalle:
LA CONFUSION DEL MTC RESPECT° AL FUNDAMENT° DEL
REMEDIO SOLICITADO
1. A lo largo de su escrito de contestacion, el MTC ha sostenido que no
existe marco legal o contractual alguno que sustente la pretension
de AUNOR de solicitar al Tribunal Arbitral una autorizacion para
ejecutar las acciones necesarias para subsanar la Puesta a Punto,
ya que esta era una obligaciOn a cargo del Concedente, de acuerdo
con lo pactado en las clausulas 7.10 y 1.14.70 del Contrato de
Concesion16. Por lo tanto, AUNOR se encontraria impedido de
realizar las referidas acciones.
2. El MTC ha sostenido inclusive que existen "hechos y documentos de
los cuales no se ha hecho referencia y que justifican la negativa del
MTC de no permitir que se le encargue la obra de la Puesta a Punto
al Concesionario"17, refiriendose especificamente al Informe No. 038-
2013-GS-GAL-OSITRAN, de fecha 18 de julio de 2013 (Anexo 1-C de
la Contestacion), sobre el cual nos pronunciaremos mas adelante en
Ickeste escrito.
En sintesis, el MTC sefiala que no existe regulaciOn contractual o egal
que permita que el MTC encargue a AUNOR la ejecuciOn de la Puesta a
Punto, que es una obligacion a cargo exclusivamente del MTC, en
caso dicha obligacion haya sido incumplida, como se propone en el
presente caso.
4. Al respecto, es cierto que el Contrato no ha previsto que en caso de
16 Cfr. ContestaciOn de Demanda y ReconvenciOn, numeral 3.7:
"es preciso setialar que la posicion del Concedente parte de la premisa que no existe marco contractual ni
normat ivo que habilite al Concesionario a ejecutar el expediente tecnico respect o a la P uest a a P unto que en su
momento P rovias Nacional aprobara en virt ud del Acta celebrada el 15 de oct ubre de 2013. Dicha posit ion
consideramos es asumida por el Concesionario, clack) que es justamente el vacio que ha generado esta
controversia".
2 Cfr. Contestacion de Demanda y ReconvenciOn, numeral 2.1.
46

TRIBUNAL. ARBITRAL
Fernando Caul,/ Abadia
incumplimiento de la obligacion de Puesta a Punto, el MTC encargue
• su ejecucion a AUNOR. No obstante, no entendemos la posicion de
rechazo del MTC en cuanto a la existencia de normativa que ampare
nuestras pretensiones.
5. Precisamente, el presente arbitraje tiene por finalidad principal que
el Tribunal autorice a AUNOR a ejercer un remedio previsto
expresamente en el ordenamiento juridico que protege a los
acreedores contra el incumplimiento de sus deudores. En este caso,
AUNOR es quien ejerce el remedio en su calidad de acreedor del
MTC, respecto de la obligacion de Puesta a Punto, incumplida por el
MTC en perjuicio de AUNOR.
6. El marco legal clue AUNOR ha invocado para el ejercicio del remedio
de la ejecucion por tercero por cuenta del MTC lo constituyen los
articulos 1150°, inciso 2, concordado con el articulo 1151°, inciso 1
(para el incumplimiento parcial de las obligaciones de hacer) y 1219°,
inciso 2 (para el incumplimiento de obligaciones en general), los
cuales son aplicables al Contrato de ConcesiOn, en virtud de lo
pactado en la clausula 18.1 del Contrato de Concesion18, conforme al
cual el Contrato se rige por la ley peruana.
7. El remedio previsto en dicha normativa e invocado consiste
precisamente en que se encargue al acreedor o a un tercero la
ejecuciOn directa de la obligaciOn, en vista del incumplimiento e
imposibilidad de cumplir del deudor.
8. Como se ha explicado en extenso en la demanda, el ejercicio del
remedio de la ejecucion por tercero, previsto en los articulos citados
requiere de intervencion jurisdiccional, en este caso arbitral.
9. Ahora bien, ejercer el remedio de ejecuciOn por tercero es como
ejercer cualquier otra medida que la ley confiere a un acreedor ante
incumplimientos de su deudor, como seria el caso por ejemplo, de
ejercer la resoluciOn judicial prevista en el articulo 1428° del Codigo
Civil.
3 "SECCION XVIII: SOLUCION DE CONTROVERSIAS LEY APLICABLE
18.1 Las Partes han negociado, redactado y suscrito el Contrato con arreglo a las Normas Legales del Peril.
Por tanto, expresan que el contenido, ejecucion, conflictos v denies consecuencias que de el se
originen, se regiran por la legislacion int erna del P eril, la misma que el CON CE SIO NA RIO declara.
conocer". (El subrayado y ertfasis son nuestros).
47

Arbitraje sobre incumplimiento de puesta a punto en concesión vial

Arbitraje sobre incumplimiento de puesta a punto en concesión vial

Recomendados

Recomendados

Más contenido relacionado

Similar a Arbitraje sobre incumplimiento de puesta a punto en concesión vial

Similar a Arbitraje sobre incumplimiento de puesta a punto en concesión vial (20)

Último

Último (20)

Arbitraje sobre incumplimiento de puesta a punto en concesión vial