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EXP. N° 565-146-14
LAUDO ARBITRAL
DEMANDANTE: Consorcio Vial Quilca Matarani - (en adelante, el
CONSORCIO o el Contratista)
DEMANDADO: Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte
Nacional - Provías Nacional del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones (en adelante, Provías
Nacional o la Entidad)
TIPO DE ARBITRAJE: Institucional y de Derecho
TRIBUNAL ARBITRAL
PRESIDENTE
ÁRBITRO
ÁRBITRO
Víctor Madrid Horna
Sergio Tafur Sánchez
Ricardo Salazar Chávez
SECRETARIA ARBITRAL: Silvia Rodríguez Vásquez
Resolución N" 21
En Lima, a los veinticuatro dias del mes de agosto del año dos mil dieciséis, el
Tribunal Arbitral, luego de haber realizado las actuaciones arbitrales de
conformidad con la ley y las normas establecidas por las partes, escuchado los
argumentos sometidos a su consideración y analizado las pretensiones planteadas
en la demanda, dicta el siguiente laudo para poner fin, por decísión de las partes,
a la controversia planteada:
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1. Existencia del Convenio Arbitral, Designación e Instalación de Tribunal
Arbitral.
El Convenio Arbitral:
Contenido en la Cláusula Vigésimo Tercera del Contrato de Ejecución de
Obra N° 048-2013-MTC/20 "Construcción y Mejoramiento de la Carretera
Camaná -DV. Quilca - Matarani - 110 - Tacna - Tramo: DV. Quilca -
Matarani", celebrado el 18 de abril de 2013, (en adelante, el Contrato).
Instalación del Tribunal Arbitral:
Con fecha 16/04/15 se realizó la Audiencia de Instalación del Tribunal Arbitral
con la presencia del doctor Víctor Madrid Horna, en calidad de Presidente
del Tribunal Arbitral y el doctor Sergio Tafur Sánchez, en calidad de árbitro,
con la asistencia de ambas partes donde se fijaron las reglas aplicables al
presente arbitraje.
Se dejó constancia de la inasistencia del doctor Ricardo Salazar Chávez
(árbitro).
11. Normatividad aplicable al Proceso Arbitral:
Será de aplicación al presente proceso el Reglamento de Arbitraje del
CENTRO (en adelante el REGLAMENTO), el Decreto Legislativo N° 1017,
Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, aprobado por Decreto
Supremo N° 184-2008-EF Y en forma supletoria el Decreto Legislativo W
1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje.
En caso de discrepancias de interpretación o de insuficiencia de las reglas
que anteceden, el Tribunal Arbitral resolverá en forma definitiva, del modo
que considere apropiado.
111. De la Demanda Arbitral presentada por el CONSORCIO con fecha
29/05/15:
1. Mediante el escrito de fecha 29/05/15, el CONSORCIO interpone demanda
contra Provías Nacional, señalando como pretensiones las siguientes:
PRIMERA PRETENSiÓN PRINCIPAL: Que, el Tribunal Arbitral
reconozca y otorgue al Consorcio la Solicitud de Ampliación de
Plazo No. 04, presentada con fecha 05 de agosto de 2014, por
399 días calendarios, por la causal no atribuible al Contratista
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que se verificó como consecuencia del retraso en la indefinición
de los aspectos técnicos que son necesarios para poder dar
inicio a los trabajos vinculados al Puente Quílca.
1.2. PRETENSIÓN ACCESORIA A LA PRIMERA
PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que, el Tribunal Arbitral ordene a
PROVIAS NACIONAL pagar al CONSORCIO la suma de SI.
20'455,130.01 (Veinte Míllones Cuatrocientos Cincuenta y
Cinco Mil Ciento Treinta 01/100 Nuevos Soles), por concepto
de Mayores Gastos Generales correspondientes a la
Ampliación de Plazo N" 04, más IGV e intereses moratorias con
la tasa de interés legal, contados a partir de la fecha en la que
el demandado fue notificado con la petición de arbitraje que dio
lugar al presente arbitraje.
2. SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condene
a PROVIAS NACIONAL a pagar las costas y costos del
presente proceso arbitral.
Respecto a los antecedentes de la demanda, el CONSORCIO enuncia lo
siguiente:
2. Con fecha 15 de octubre de 2012, Provias Nacional convocó la Licitación
Pública N° 0024-2012-MTC/20 para la "construcción y mejoramiento de la
carretera Camaná - OVo Quílca - Matarani - 110 - Tacna Tramo: OVo Quílca -
Matarani".
3. El Consorcio obtuvo la Buena Pro y, posteriormente, con fecha 18 de abril
de 2013, las partes celebraron el Contrato de Ejecución de Obra No. 048-
2013-MTC/20. El Consorcio se obligó a ejecutar la obra en un plazo total de
900 días calendarios, y como contraprestación, Provías Nacional se
comprometió a pagar la suma de SI. 553'293,163.82, incluido IGV.
4. Señala el Consorcio que fue Provías Nacional quien les aprobó
previamente, y luego les entregó, el Expediente Técnico para ejecutar la
Obra, siendo éste el único responsable del mismo.
5. Añade el Consorcio que Provías Nacional, por su parte, encomendó la
supervisión de la Obra al Consorcio Vial Matarani (en adelante, el
Supervisor), conformado por las empresas JNR Consultores S.A y Alpha
Consult S.A, quien a su vez había participado como Proyectista y había
elaborado el Expediente Técnico de la Obra.
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6. Una vez suscrito los contratos de ejecución de obra y de Supervisión se
dispuso la entrega de los terrenos al Consorcio. Ello se verificó los días 02 y
03 de mayo de 2013, tal y como consta en el Acta de Entrega Terreno. Así,
un dia después, el 04 de mayo de 2013, se dio inicio a los trabajos de
ejecución de Obra, indica el Consorcio.
7. Durante la ejecución de la Obra, el Consorcio llevó a cabo las actividades
programadas conforme al Calendario de Obra vigente. En ese contexto,
señala el Consorcio que inició los estudios necesarios para ejecutar los
trabajos vinculados a la construcción del Puente Quilca (que era una de las
actividades comprometidas, que debía comenzar el 01 de junio de 2013 y
culminar el 31 de agosto de 2015).
8. Indica además que en dicha oportunidad se percataron sobre la existencia
de graves vicios técnicos que les impedían dar inicio a las actividades
vinculadas a dicha estructura.
9. En concreto, señala que advirtió la inestabilidad en los suelos y la potencial
licuefacción de los mismos, lo cual impedía iniciar los trabajos vinculados al
Puente. Y es que, dichos vicios implicaban que el Puente, de ser construido
conforme a las especificaciones técnicas proporcionadas por Provías
Nacional, se derrumbaria, afectándose así el presupuesto designado para
tal fin y exponiendo a un grave riesgo a la población.
10. A decir del Consorcio era necesario que Provías Nacional, luego de advertir
dichos vicios técnicos, proporcione una solución adecuada, modificando el
Expediente Técnico, ya que sólo así el Consorcio podría construir el
Puente.
11. Con fecha 31 de mayo de 2013 el Consorcio remitió la Carta No. 035-
2013/CVQM al Supervisor, por la que puso en conocimiento de Provías
Nacional el "Informe de Revisión de Proyecto Estructural Puente Quilca"
elaborado por la ingeniero Eisa Carrera Cabrera, consultora externa, en
donde se advertían los problemas que existían con los suelos y el riesgo de
licuefacción al que el Consorcio se refirió previamente.
12. Ello, señala el Consorcio, fue anotado oportunamente en el cuaderno de
Obra, conforme se aprecia de la lectura del Asiento de Obra No. 29, de
fecha 03 de junio de 2013, dejando constancia de que existían
"observaciones al Diseño y Cálculo estructural del Puente Quilca", lo que ~
evidentemente impedía dar inicio a los trabajos vinculados a dicha
actividad.
13. Asimismo, en la misma fecha el Consorcio envió la Carta No. 048-
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2013/CVQM a través de la cual se remitió el "Informe de Análisis de
Riesgos Geotécnicos aplicado a la construcción del Puente Quilca". Refiere
el Consorcio que en dicho documento se concluyó, entre otras cosas que,
"(...) es razonable pensar que el terreno situado bajo el relleno de acceso al
estribo derecho sea deformable y potencialmente licuable (. ..)".
14. Indica el Consorcio que ello demuestra que desde el 31 de mayo de 2013
ya había advertido que como consecuencia de esos vicios técnicos era
sumamente riesgoso ejecutar las actividades relacionadas al Puente Quilca.
15. Así pues, señala que hasta que Provías Nacional no se pronunciara y
enmendara dichos errores el Consorcio no podía dar inicio a los trabajos
constructivos del Puente. Es por ello que estuvieron a la espera de la
respuesta de la Entidad como bien lo reconoce la Supervisión en el Asíento
No. 35 del Cuaderno de Obra, al requerirle a Provías Nacional "(...) atender
urgente la solicitud y preocupación del contratista de definir los costos
de la cimentación para los pilotes y estructuras del Puente Quitca (. ..)"
16. Esta situación, refiere el Consorcio, generaba, indefectiblemente, un atraso
no imputable al Contratista en la ejecución de las actividades programadas.
Así, ante dicha imposibilidad y demora de Provías en defínir cómo se
ejecutaría el Puente, en el Asiento No. 49 de fecha 21 de junio de 2013,
señala, no solo "reiteramos nuestra espera de la respuesta y/o las
modificaciones al expediente técnico. ", sino también indicamos que dicha
indefinición "(...) viene ocasionando atrasos en el cumplimiento de
nuestras obligaciones, afectando a la ruta critica del CAO, donde según
las fechas que contiene nuestro CAO ya deberiamos tener en el mes de
junio, transportados en obra los equipos necesarios para la construcción de
los pilotes, obligaciones que no podemos cumplir por estar suspendidos por
la falta de definición del diseño del Puente, por lo que nos reservamos la
posibilidad de solicitar la Ampliación de Plazo correspondiente"
17. Asevera el Consorcio que la propia Supervisión dejó expresa constancia en
el Cuaderno de Obra que sus observaciones habían sido puestas a
conocimiento de Provías Nacional y del Proyectista (a este último, por
segunda vez) y que aún no había respuesta alguna.
18. En efecto, señala el Consorcio que la Supervisión, en el Asiento No. 54, de
fecha 26 de junio de 2013 (casi un mes después de su primera
comunicación) señaló que habia "enviado una segunda carta al Proyectista
del Puente Quilca para que defina v levante las observaciones que se viene
realizando al Estudio del Puente Quilca y que también se ha hecho de
conocimiento de la Entidad PROVIAS el contenido de la carta enviada al
proyectista; y que aún no hay respuesta"
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19. El Consorcio señala que la indefinición continuó, lo cual fue expresamente
señalado por el Consorcio en el Asiento No. 85, de fecha 24 de julio de
2013, al señalar que:
"(...)
- (...) el consorcio remite al Supervisor la evaluación y los sustentos de las
modificaciones que se requieren en el Expediente Técnico,
especificamente en lo que se refiere a la Construcción del Puente Quilca.
- A la fecha, seguimos a la espera del pronunciamiento por parte de la
Entidad, sobre las observaciones planteadas y las modificaciones
requeridas en relación al Puente Quilca, situación que viene
afectando la ruta CrItica del CAD vIgente.
Por lo expuesto, y en cumplimiento de lo establecido en el articulo 201 del
RLCE dejamos constancia de que se mantIene vigente la causal de
atraso por causas no atrlbuibles al ContratIsta, por lo que una vez que la
Entidad cumpla con responder sobre las observaciones planteadas y sobre
las modificaciones requeridas al proyecto de construcción del Puente
Quilca, nos reservamos el derecho de cuantificar y sustentar la ampliación
de plazo que corresponda, asi como los gastos generales directos e
indirectos, conforme al procedimiento establecido en el mismo Art. 201 del
RLCE, asi como los mayores costos directos en que venimos incurriendo
como consecuencia de esta demora en las definiciones."
20. El Consorcio refiere que, tras revisar sus observaciones, el Proyectista
remitió al Supervisor la posible solución que proponía, la cual les fue
comunicada mediante la Carta No. 047-2013/SDQM (P). La propuesta al
defecto técnico que advirtió el Consorcio, consistía en "(...) mejorar la
resistencia del suelo con metodologia Jet Grouting (...)", tal y como obra
inscrito en el Asiento No. 89 del Cuaderno de Obra.
21. Añade el Consorcio que nuevamente, con fecha 10 de agosto de 2013 (es
decir, casi 3 meses después), dejó constancia en el Asiento No. 101 que
seguían a la espera de la respuesta de Provías Nacional. De hecho, señala,
precisaron: "a la fecha, no hemos recibido respuesta de la Entidad en
relación a las observaciones planteadas al diseño del Puente Quilca (...)", y
además se precisó que "(. ..) las observaciones planteadas por nuestra área
de ingenieria son de orden estrictamente Técnicos y están referidas al
evidente riesgo de falla de la estructura (...)."
22. Asimismo, señala que indicaron que "en salvaguarda de la inversión de
recursos que realiza el Estado Peruano, en la construcción del Puente
Quilca se considera fundamental la realización de una campaña de
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investigaciones complementarias que permita caracterizar por métodos
directos el terreno en los estratos resistentes y así poder contar con datos
reales para asegurar la confiabilidad del Diseño propuesto. Dejamos
constancia que el Consorcio Vial Quilca-Matarani. basándose en las buenas
prácticas de ingeniería vial establece de manera definitiva que de
construirse el Puente Quilca tal v como ha sído previsto en el Expediente
Técnico. no resulta posible garantizar la vida útil prevísta, aspecto sobre el
cual no podemos asumir ninguna responsabilidad puesto que hemos
cumplido con alertar a la Entidad de manera oportuna y debidamente
sustentada, respecto de la necesidad técnica de realizar estudios
complementarios en el Puente Quilca, con el fin de poder garantizar la
inversión del Estado Peruano."
23. Refiere el Consorcio que advirtió oportunamente los serios vicios técnicos
que les impedían iniciar las actividades de cimentación del Puente Quilca;
sin embargo, la Entidad no atendió diligentemente sus observaciones,
ni subsanó las mismas.
24. Así también deja expresa constancia de que su comportamiento
(consistente en comunicar oportunamente los defectos técnicos que ponian
en serio riesgo la construcción del Puente) estaba destinado a salvaguardar
los intereses de la Entidad contratante, y evitar futuras pérdidas (pérdida de
materiales y personales). Ello en plena observancia de lo dispuesto en el
artículo 1774 del Código Civil así como del principio de buena fe.
25. Añade el Consorcio que como consecuencia de su insistencia en que
Provías Nacional defina cómo se subsanarían las observaciones que
formularon, se convocó a una reunión para el día 09 de agosto de 2013, en
la que participó la Entidad, el Proyectista, el Consorcio y el Supervisor.
26. En esta reunión, señala, pese a sus reiteradas observaciones a fin de que
se redefina el Diseño técnico del Puente Quilca, Provías Nacional "ratificó"
el diseño del Expediente Técnico, ordenando que desde el 10 de octubre de
2013 se dé inicio a la construcción del mismo, tal y como estaba previsto en
el diseño original y que "de encontrarse problemas en el proceso
constructivo, se irán solucionando si es que se presentaran (...j", conforme
se aprecia del Asiento No. 102 del Cuaderno de Obra.
27. En ese contexto, mediante Carta No. 127-2013/CVQM de fecha 15 de
agosto de 2013, el Consorcio indica que envió un segundo informe técnico
denominado "Observaciones al Proyecto Constructivo Puente Quilca",
El artículo 1774 del Código Civil, dispone que el contratista está obligado a: "A dar
inmediato aviso al comitente de los defectos del suelo o de la mala calidad de los
materiales proporcionados por éste, si se descubren antes o en el curso de la obra y
pueden comprometer su ejecución regular."
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elaborado por la empresa TYPSA - Ingenieros Consultores y Arquitectos.
En dicho informe se ratificaron las observaciones inicialmente planteadas
demostrándose los serios vicios que afectaban el diseño de la
estructura del Puente Quilca y que impedían la construcción de la
misma. De ello se dejó constancia en el Asiento No. 111.
28. Asimismo, refiere el Consorcio que señaló expresamente en el Asiento No.
102, de fecha 15 de agosto de 2013, que aún seguía a la espera de la
respuesta formal de la Entidad respecto de las observaciones formuladas.
Sobre la "orden" de reinicio de los trabajos impartida por Provías Nacional,
precisó que se iniciarían sólo los trabajos preliminares (movilización de
equipos y materiales, replanteo topográfico, habilitación de encofrados y
otros trabajos previos), toda vez que no era posible la construcción total del
Puente Quilca, por los vicios ya anotados.
29. Así pues, señala que dejó constancia que la causal de atraso se mantenía
vigente. Al respecto, indicó lo siguiente:
"( ...) mientras se espera el pronunciamiento formal de la entidad
respecto a los informes presentados, procederemos a iniciar los
trabajos de movilización de equipos y materiales, replanteo
topográfico, habilitación de encofrados y otros trabajos previos
como la verificación de los supuestos establecidos en el
Expediente Técnico, en lo que se refiere a la capacidad, soporte y
caracteristicas de los estratos del subsuelo.
Por lo expuesto y mientras no se cuente con el
pronunciamiento formal de la entidad, respecto a las
consultas planteadas en relación al Puente Quilca se
mantiene vigente la causal de atraso en el cumplimiento de
las obligaciones por causas no atribuibles al contratista,
según lo indicado en los asientos 29, 35, 49, 54, 85, 89 Y 102"
30. Refiere el Consorcio que, posteriormente, en cumplimiento de lo requerido
por Provías Nacional en su Carta No. 1148-2013/MTC/20.5, remitió al
Supervisor la Carta No. 174-2013/CVQM, de fecha 12 de setiembre de
2013, por medio de la cual adjuntó el Informe de perforación y sondeos para
Proyecto Constructivo Puente Quilca, elaborado por el Consorcio SyC con
el que se demostraba lo siguiente:
"(...) las condiciones que realmente existen en el subsuelo sobre
el que se apoyará la cimentación del Puente Quilca son
incompatibles con las condiciones supuestas en el Expediente
Técnico, y que se requieren realizar estudios y análisis
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complementarios, tal y como ha sido sugerido por nuestro
Consorcio de manera reiterada (. ..) La evidencia de la
inadecuada calidad de los estratos subyacentes, nos permite
establecer de manera indubitable por la responsabilidad
profesional que nos compete como contratistas de obras
ejecutadas con recursos del Estado Peruano, que por causas no
atribuibles al Consorcio Quilca Matarani nos vemos impedidos de
continuar con la ejecución de los trabajos de construcción del
Puente Quilca, según estuvo previsto en el Expediente Técnico, ya
que no existe forma de garantizar la estabilidad de tan importante
estructura"
Todo ello, indica el Consorcio, fue expresamente indicado en el Asiento
No. 140.
31. A decir del Consorcio era claro que la causal que les impedía iniciar los
trabajos vinculados al Puente Quilca se mantenía vigente, toda vez que
Provías Nacional no había proporcionado una solución a los defectos
técnicos que obraban en el Expediente Técnico y que afectaban la
estructura del Puente, imposibilitando su construcción. Ello además habla
afectado el regular avance de la Obra.
32. Por ello, señala, es que en atención a lo dispuesto en el artículo 201 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, mediante Carta No.
239-2013/CVQM de fecha 14 de agosto de 2013 el Consorcio solicitó la
Ampliación de Plazo Parcial No. 02, en la que requiere se les conceda un
plazo adicional de 118 días calendarios, así como el pago de SI.
6'049,386.82, por concepto de Mayores Gastos Generales más IGV e
intereses.
33. Provías Nacional declaró improcedente dicha Solicitud de Ampliación de
Plazo mediante Resolución Directoral No. 1141-2013-MTC/20. Dicha
decisión viene siendo cuestionada por el Consorcio en otro arbitraje (Caso
Arbitral No. 418-97-13).
34. Refiere el Consorcio que mientras tanto, en Obra, la indefinición
persistía, Provías Nacional seguía sin definir las nuevas condiciones
técnicas sobre las que el Consorcio debía ejecutar el Puente Quilca. Es
decir, las observaciones al Expediente Técnico Original seguían sin ser
subsanadas.
35. De ello se dejó constancia en el Asiento 210 del Cuaderno de Obra, indica.
Así también en las Cartas Nos. 174-2013/CVWM y 202-2013/CVQM del 12
y 27 de setiembre de 2013, respectivamente.
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36. Recién el 02 de diciembre de 2013, mediante las Cartas CE No. 323-
2013/S.DQM y No. 1647-2013/MTC/20.5, Provías Nacional les requirió
preparar el Expediente Técnico Adícional para la cimentación del Puente
Quilca, que subsane los vicios técnicos contenidos en el Expediente
Original y que permita la construcción del Puente Quilca.
37. Ante dicho requerimiento, señala el Consorcio que realizó todos los
esfuerzos necesarios para elaborar un Expediente Adicional que
proporcionara una solución adecuada al vicio técnico advertido y así lograr
que el Puente Quilca se construya sin mayores contratiempos. Es así que el
02 de julio de 2014, el Consorcio asevera que presentó el Expediente
Técnico del Adicional No. 04 mediante Carta No. 600-2014/CVWM.
38. Añade el Consorcio que Provías Nacional, mediante la Resolución
Ministerial No. 528-2014-MTC/02 aprobó el Adicional No. 04 reconociendo
expresamente que el mismo se originaba de las deficiencias advertidas en
el Expediente Técnico original (los vicios técnicos detectados por el
Consorcio). Además, se establecieron las nuevas especificaciones técnicas
sobre las cuales se ejecutaría el Puente Quilca. Dicha decisión se les
comunicó el 25 de julio de 2014.
39. A decir del Consorcio, con la aprobación de dicho Adicional recién cesó la
causal de atraso invocada por nuestro Consorcio consistente en la falta de
definición de los trabajos relacionados al Puente Quilca (la que se mantuvo
vigente desde hasta el 25 de julio de 2014).
40. Por ello, con fecha 05 de agosto, mediante la Carta No. 637-2014/CVWM,
el Consorcio señala, presentó la Solicitud de Ampliación de Plazo No. 04
requiriendo una extensión de Plazo de 399 días calendarios, así como el
pago de los Mayores Gastos Generales correspondientes.
41. Sin embargo, refiere el Consorcio que Provías Nacional rechazó
nuevamente su reclamo a través de la Resolución Directoral No. 829-2014-
MTC/20.
Respecto a los fundamentos de la demanda, el CONSORCIO enuncia lo
siguiente:
MARCO NORMATIVO DE SU PRETENSiÓN DE AMPLIACiÓN DE
PLAZO:
42. Las contrataciones que llevan a cabo las entidades públicas bajo el ámbito
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de la Ley de Contrataciones del Estad02
(en adelante, la "Ley") y su
Reglament03
(en adelante, el "Reglamento"), se realizan con cargo a fondos
públicos4, Y tienen por objeto atender una necesidad vinculada con la
satisfacción del interés general. En esa medida, la normativa de
contrataciones del Estado prevé una serie de formalidades que deben
cumplirse para llevar a cabo dichas contrataciones, con la finalidad de
salvaguardar el uso transparente y eficiente de los fondos públicos
involucrados.
43. En el caso particular de la contratación de la ejecución de obras, por regla
general5
, la entidad contratante debe elaborar6
y aprobar el Expediente
Técnico de obra, para luego incorporarlo al expediente de contratación,
conjuntamente con la declaratoria de viabilidad emitida por el Sistema
Nacional de Inversión Pública - SNlp7
.
44. Ahora bien, refiere el Contratista, una vez seleccionado el contratista que
ejecutará la obra, se procede a la suscripción del contrato, entre este y la
entidad contratante. No obstante, el plazo de ejecución de la obra no se
iniciará en tanto no se cumplan todas las condiciones previstas en el
artículo 184 del Reglamento; entre ellas, que "la Entidad haya hecho
entrega del expediente técnico de obra completo" al contratista.
45. Y es que el Expediente Técnico, añade, contiene toda la información
técnica y económica que permitirá al contratista ejecutar adecuadamente la
obra, como se desprende del literal 24 del Anexo de Definiciones del
Reglamento, según el cual el expediente técnico contiene: "memoria
descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra,
metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de
obra, Valor Referencial, análisis de precios, calendario de avance de obra
Aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017.
Aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF.
De acuerdo con el artículo 15 de la Ley NO 28112, Ley Marco de la Administración
Financiera del Sector Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no
tributaria o por financiamiento que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto
del Sector Público. Por su parte, el artículo 10 del TUO de la Ley NO28411, Ley General
del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo NO 304-2012-EF,
precisa que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el
cumplimiento de los fines públicos, independientemente de la fuente de financiamiento de
donde provengan.
Con excepción de las obras que se ejecutarán bajo la modalidad de concurso oferta o llave
en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, pues en estos casos es el
propio contratista el encargado de elaborar el expediente técnico, en una primera etapa
de la ejecución contractual.
Ya sea con sus propios recursos (ejecución directa) o a través de un consuitor de obra
contratado especialmente para tal fin (contrata).
De conformidad con el artículo 13 de la Ley y 10 del Reglamento.
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valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos,
estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios."
46. Refiere el Consorcio que de la revisión sistemática de la normativa de
contrataciones del Estado resulta evidente que es responsabilidad de la
entidad contratante elaborar y aprobar el expediente técnico de obra, así
como entregarlo al contratista para que este pueda iniciar la ejecución de la
obra.
47. En este sentido ha emitido oplnlon el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado - OSCE8
, indicando que "es competencia del
área usuaria de las obras a ser ejecutadas, definir con precisión sus
características, condiciones, cantidad y calidad, entre otros aspectos
relevantes, en el expediente técnico de obra. Asimismo, una vez
elaborado el expediente técnico, debe ser aprobado por el funcionario
competente de la Entidad. (...) el inicio del plazo de ejecución de una obra
se encuentra supeditado al cumplimiento de determinadas condiciones,
entre estas que "la Entidad haya hecho entrega del expediente técnico de
obra completo".
48. Ahora bien, añade el Consorcio, con la celebración del contrato de obra el
contratista se obliga a ejecutar en favor de la entidad contratante una
determinada obra, en las condiciones previstas en el expediente técnico, y
dentro del plazo pactado.
49. Dada la importancia de que la obra se culmine dentro del plazo pactado, a
efectos de poder ponerla al servicio de la comunidad y evitar innecesarios
costos para el erario público, el Consorcio señala que la propia normativa
de contrataciones del Estado ha previsto que, ante el incumplimiento de
dicho plazo, la entidad contratante podrá aplicar al contratista la penalidad
por mora e, incluso, podrá resolver el contrato.
50. No obstante, indica, existen casos en los que, pese a sus mejores
esfuerzos, el contratista no podrá cumplir con entregar la obra totalmente
culminada dentro del plazo pactado, debido a circunstancias que se lo
impiden y que se configuran de forma ajena a su voluntad.
51. Al respecto, a decir del Consorcio, la normativa de contrataciones del
Estado ha entendido que sería injusto sancionar al contratista como si se
tratase de un incumplimiento deliberado o negligente; por lo que, a la par de
prever las sanciones que corresponden al contratista que incumple
injustificadamente, también prevé un tratamiento específico para el
OPINIÓN NO083-2011/DTN, emitida el 22 de septiembre de 2011.
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contratista que no puede cumplir con la entrega oportuna de la Obra por
causas ajenas a su voluntad.
52. En este sentido, señala, el articulo 41 de la Ley dispone que: "El contratista
puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones
ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el
cronograma contractual." Por su parte, el articulo 200 del Reglamento
desarrolla las disposiciones antes citadas, conforme a lo siguiente:
"Artículo 200.- Causales de ampliacíón de plazo
De conformidad con el artículo 41 de la Ley, el contratísta podrá
solicitar la ampliacíón de plazo pactado por cualquiera de las
siguientes causales ajenas a la voluntad del contratista, siempre que
modifiquen la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente al
momento de la solicitud de ampliación:
1. Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al
contratísta.
2. Atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus
prestaciones por causas atribuibles a la Entidad.
3. Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobada.
4. Cuando se aprueba la prestación adicional de obra. En este caso,
el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere
otorgado."
53. De la disposición citada el Consorcio advierte que el articulo 200 del
Reglamento prevé una serie de situaciones ajenas a la voluntad del
contratista, en las que este podrá solicitar la ampliación del plazo de
ejecución contractual, pues, señala, de lo contrario, incumpliria tal plazo,
aun habiendo observado el deber de diligencia.9
54. Refiere el Consorcio que con esto, la normativa de contrataciones del
Estado no hace más que reconocer que solo el incumplimiento injustificado
del plazo de ejecución contractual generará responsabilidad para el
contratista. En cambio, cuando el incumplimiento se produzca por causas
ajenas a su voluntad, lo exonera de responsabilidad. Esto, en la misma
línea del artículo 1314 del Código Civil, según el cual: "Quien actúa con la
diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la
obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso."
Como señala Messineo, el "deber de diligencia (contractual)", significa "el cuidado que el
deudor debe emplear en el desarrollo de su actividad para ponerse en situación de cumplir
exactamente la obligación". MESSINEO, Francesco. Derecho Civil y Comercial, Buenos
Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1955, Tomo IV, Pág. 234.
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55. Sobre el particular, señala, el OSCE10
ya ha opinado que: "las causales
citadas (las del articulo 200 del Reglamento) tienen en común el recoger
supuestos de atrasos y/o paralizaciones que determinarían el
incumplimiento del plazo o plazos pactados por el contratista debido a
hechos o situaciones ajenas a su voluntad; es decir, que presuponen que el
contratista observó el "deber de diligencia contractual"'; por lo que, la
consecuencia natural para un contratista que actúa diligentemente durante
la ejecución de las prestaciones a su cargo "sería que, cuando incumpla
sus obligaciones por causas ajenas a su voluntad, no asuma
responsabilidad contractual."
56. En este orden de ideas, el Consorcio indica que, si bien el artículo 200 del
Reglamento prevé las causales cuya verificación habilita al contratista a
solicitar la ampliación del plazo de ejecución contractual, el artículo 201 del
Reglamento prevé los plazos, procedimiento y demás condiciones para la
tramitación de la solicitud de ampliación de plazo.
57. Así, de la lectura concordada de los artículos 200 y 201 del Reglamento,
continúa, se advierte que para que proceda una solicitud de ampliación de
plazo, deben verificarse las siguientes condiciones:
i. Que se cumplan con los requisitos formales. Estos son: i) la
presentación de la Solicitud de Ampliación de Plazo dentro de los
siguientes de concluido el hecho invocado y ii) las anotaciones en el
Cuaderno de Obra del inicio y fin de la causal)
ii. Que se configure alguna de las causales previstas en el artículo
200 del Reglamento.
111. Que la causal invocada modifique la ruta crítica del programa de
ejecución de obra vigente.
iv. Que el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la
obra.
58. Refiere el Contratista que de verificarse cada uno de los requisitos
previamente enunciados, la Entidad deberá reconocer y otorgar la
Ampliación de Plazo que solicite el Contratista.
59. Respecto de los Fundamentos de la primera pretensíón principal:
reconocer y otorgar la ampliación de plazo N" 4 al Consorcio, el
consorcio señala lo siguiente:
60. Refiere el Contratista que de verificarse cada uno de los requisitos
previamente enunciados, la Entidad deberá reconocer y otorgar la
Ampliación de Plazo que solicite el Contratista.
OPINIÓN NO086-2011/DTN, emitida el 24 de octubre de 2011.
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61. El Consorcio, en Obra, advirtió la existencia de un defecto técnico en el
Expediente Técnico Original, cuya elaboración y contenido era de entera
responsabilidad de Provías Nacional.
62. El Consorcio asevera que dicha situación fue comunicada oportunamente,
acreditándose la existencia de dicho vicio a través de diversos informes
técnicos. De ello se dejó constancia expresa en diversos Asientos del
Cuaderno de Obra (Asientos Nos. 29, 49, 94, 111, 112, 210, entre otros) y
diversas Cartas (Cartas Nos. 174-2013/CVWM y 202-2013/CVQM).
63. Como consecuencia de ello, el Consorcio indica que se vio imposibilitado de
ejecutar las actividades vinculadas al Puente Quilca por no contar con un
pronunciamiento por parte de Provias Nacional que defina las nuevas
condiciones técnicas sobre los que se construiría dicha estructura.
64. Así es como, en Obra, se verificó un periodo de indefinición que perjudicó la
construcción del Puente Quilca, retrasando su ejecución. Situación, a decir
del Contratista, que no le es imputable, pues reitera que la definición de
las especificaciones técnicas de la Obra son de entera responsabilidad de
la Entidad, quien -según la normativa de contrataciones- es el encargado de
elaborar y entregar el Expediente Técnico de la Obra.
65. Ante dicha situación, el Consorcio señala que constató que la actividad
afectada (Puente Quilca) formaba parte de la Ruta Crítica de la Obra, razón
por la que su retraso impactaba en el plazo de la Obra.
66. Es por ello que, el Consorcio comunicó inmediatamente al Supervisor y dejó
constancia en diversos asientos del Cuaderno de Obra la afectación que
venía sufriendo al no poder ejecutar las actividades vinculadas al Puente
Quilca.
67. Así, el Consorcio precisó que la demora en la ejecución del Puente Quilca
(situación que no le era imputable) constituia una causal de atraso que
daria lugar a una Solicitud de Ampliación de Plazo. Haciendo uso de las
prerrogativas establecidas en la normativa de Contrataciones del Estado es
que el Consorcio presentó su Solicitud de Ampliación de Plazo No. 02, la
cual fue -indebidamente- rechazada, razón por la que viene siendo materia
de un arbitraje, indica.
68. Pese a ello, el Consorcio refiere que insistía ante el Supervisor y Provías
Nacional sobre la necesidad de definir los nuevos lineamientos para la
construcción del Puente Quilca.
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69. Luego de diversos intentos, reuniones, cartas, señala el Consorcio que la
Entidad finalmente reconoció la existencia del vicio técnico y aceptó la
necesidad de modificar las condiciones técnicas originales, a fin de
subsanar el vicio advertido en el Expediente Técnico Original.
70. Es así que la Entidad por Resolución Ministerial No. 528-2014-MTC/02
aprobó el Adicional de Obra No. 04, definiéndose recién en dicho entonces,
las nuevas especificaciones técnicas sobre las que se ejecutaría el Puente
Quilca, indica.
71. Respecto a lo señalado hasta ahora, el Consorcio resalta un extracto de la
Resolución mencionada:
• "El Presupuesto Adicional de Obra No. 04 se origina por la necesidad
de ejecutar la cimentación a mayores profundidades en el suelo de
fundación del Puente Quilca debido al riesgo que los pilones
diseñados en el proyecto original puedan perder su capacidad de
soporte ante presencia de materiales licuefactibles en fundación.
• Esta posibilidad ha quedado demostrada con los estudios
complementarios realizados y recalculas estructurales en la fundación
del puente, lo cual trae consigo cambios en la estructura del Puente
Quilca y en algunas caracteristicas de los materiales a emplear,
generando variaciones en metrados y especificaciones.
• Además, se origina la inclusión de los trabajos de estabilización de
suelos de fundación mediante el método de Jet Grouting para
minimizar el fenómeno indicado de licuefacción.
• La omisión de metra dos en el expediente origina variaciones de los
mismos con respecto a los planos del proyecto original.
• Por lo tanto, el presente adicional comprende la ejecución de mayores
metrados, la inclusión de partidas nuevas por cambios en las
especificaciones en los rubros de Obra Preliminares, Transporte,
Protección Ambiental, Estribos, Pilares, Varios, Pilotes, asi como la
inclusión de partidas en el nuevo rubro de "Estabilización de suelos de
fundación con Jet Grouting".
• El PRESUPUESTO ADICIONAL DE OBRA NO. 04 TIENE SU ORIGEN
EN DEFICIENCIAS EN EL EXPEDIENTE TÉCNICO." (Énfasis y
agregado del Consorcio)
A decir del Consorcio, ello acredita lo que ha señalado desde un inicio: i) la
existencia de un defecto técnico en el Expediente Técnico original que
tornaba imposible construir el Puente Quilca. ii) La falta de pronunciamiento
por parte de Provías Nacional respecto de las observaciones formuladas. iii)
Así también la inexistencia de una solución técnica hasta el 25 de julio de
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2015, fecha en la que se aprobó el Adicional de Obra No. 4 con el que se
definieron las nuevas condiciones técnicas de ejecución del Puente Quilca.
72. Precisa el Consorcio que la causal que impedia la ejecución del Puente
Quilca (indefinición en los trabajos) recién cesó el 25 de julio de 2014 (fecha
en la que el Consorcio, señala, tomó conocimiento de la Resolución
previamente citada).
73. En atención a ello, sostiene que debido a que ninguna actividad del Puente
Quilca habia logrado ser ejecutada hasta la fecha de cese de la causal es
que, el Consorcio dentro del plazo establecido en la normativa de
Contrataciones presentó su solicitud de Ampliación de Plazo No. 04,
requiriendo una ampliación de 399 días calendarios adicionales.
74. Refiere el Consorcio que se verifican todos los requisitos necesarios para
otorgar la Ampliación de Plazo No. 04, a saber:
,/ Se cumplieron los requisitos formales
Anotación en el Cuaderno de Obra: Se dejó constancia en los
Asientos Nos. 49, 85, 94,112,140,210,353, entre otros de la
causal de atraso (la indefinición).
Presentación de la Solicitud dentro del plazo legal: La Solicitud
de Ampliación de Plazo se presentó oportunamente, el 05 de
agosto de 2014 (15 días después de concluida la causal, la
que recién se produjo el25 de julio de 2014).
,/ Causal no imputable al Contratista: Periodo de indefinición en los
trabajos relacionados al Puente Quilca por causas no imputables al
Contratista (vicios en el Expediente Técnico).
,/ Afectación a la Ruta Critica: La Actividad Puente Quilca era una
actividad crítica. Su afectación perjudicó el plazo de la Obra.
,/ Necesidad del plazo adicional: Ninguna actividad del Puente Quilca
fue ejecutada durante el periodo de indefinición. El plazo adicional
sirve para la ejecución de dicha estructura.
75. No obstante, Provías Nacional mediante Resolución Directoral No. 829-
2014-MTC/20 rechazó la solicitud de Ampliación de Plazo por razones
absolutamente erradas, señala el Consorcio.
Respecto a los Fundamentos de la Resolución que deniega la
ampliación de plazo, el Consorcio señala lo siguiente:
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de 2013 como sostiene Provías Nacional, sino el 25 de julio de 2014.
Explica:
83. La causal de atraso invocada en la Solicitud de Ampliación de Plazo No. 04
es la indefinición de las condiciones técnicas que permitirían la ejecución
del Puente Quilca. Solo es posible, señala el Consorcio, entender que dicha
causal ha culminado cuando la Entidad defina o establezca las nuevas
condiciones sobre las que se ejecutará el Puente Quilca. Y es que, solo a
partir de dicho entonces, el Consorcio podia proceder con la construcción
de dicha estructura.
84. Entonces, cabe preguntarse: ¿cuándo es que se produce dicha
"definición"? La respuesta es sencilla: el 25 de julio de 2014 con la
aprobación del Adicional de Obra No. 04. No antes. Es este el momento en
el que se definen las nuevas condiciones técnicas y actividades necesarias
para ejecutar el Puente Quilca, indica el Consorcio.
85. Refiere el Consorcio que ello se corrobora con lo indicado en la propia
Resolución Ministerial No. 582-2014/MTC/02 que aprueba el mencionado
Adicional, al precisar que:
"(. ..) el presente adicional comprende la ejecución de mayores metrados y
la inclusión de partidas nuevas por cambios en las especificaciones en los
rubros de Obra Preliminares, Transporte, Protección Ambiental, Estribos,
Pilares, Varios, Pilotes, así como la inclusión de partidas en el nuevo rubro
de "Estabilización de suelos de fundación con Jet Grouting"
86. Se advierte, indica el Consorcio, que recién el 25 de julio de 2014 (fecha en
la que se les notificó la aprobación del Adicional de Obra No. 04) se
definieron las especificaciones técnicas necesarias que permitirían que el
Consorcio ejecute el Puente Quilca. Es esta la fecha de cese de causal, y
así fue indicado por el Consorcio en el Asiento No. 353 del Cuaderno de
Obra.
87. Asevera el Consorcio que la "fecha de cese" invocada por Provías Nacional,
02 de diciembre de 2013, es incorrecta. Al respecto, señala que en esa
fecha la Entidad sólo habia requerido al Consorcio la elaboración del
Expediente Técnico del Adicional de Obra. Evento que, de ningún modo,
supone una "definición" como pretende sostener Provías Nacional.
88. Sobre el particular, el Consorcio se cuestiona: ¿acaso a partir del 02 de
diciembre de 2013 el Consorcio ya conocía los nuevos trabajos que se
necesitarían para ejecutar el Puente Quilca? ¿Era posible que el Consorcio
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ejecute alguna actividad relacionada al Puente Quilca a partir del 02 de
diciembre de 2013? Evidentemente, señala que NO.
89. Es claro entonces, continúa, que para dicha fecha no había cesado la
causal de atraso invocada. La indefinición en los trabajos vinculados al
Puente Quilca persistían. Al 02 de diciembre de 2013, lo único que se había
verificado era un reconocimiento por parte de la Entidad de que existían
vicios graves en el Expediente Técnico, que requerían ser enmendados a
través de un Adicional de Obra.
90. Por lo señalado, el Consorcio concluye que el 25 de julio de 2014 es la
fecha en la que finalmente cesó la causal de atraso. Es esta la fecha que
debe regir para efectos del cómputo del plazo de presentación de la
Solicitud de Ampliación No. 04. Siendo ello así, indica que la Solicitud de
Ampliación de Plazo fue presentada de manera oportuna, el 05 de agosto
de 2014.
Razón 2: La causal de atraso que invoca el Consorcio es imputable a
la Entidad.
91. Según Provías Nacional, el Consorcio se demoró en entregar el
"Expediente Técnico" (entiéndase, Adicional 04) más de 4 meses y siendo
el Consorcio "(...) el que tiene el encargo de la definición y elaboración del
Expediente Técnico que permita la construcción de la cimentación del
Puente Quilca", su demora no le podría ser trasladada a la Entidad.
92. Al respecto, el Consorcio refiere que Provías Nacional rechaza la
Ampliación de Plazo No. 04 bajo el -errado- entendimiento de que la
supuesta demora en la entrega del Expediente Adicional no le sería
imputable.
93. Advierte además, que con dicha alegación, Provías Nacional pretende
trasladar al Consorcio las consecuencias de su negligencia al entregarles
un Expediente Técnico Origínal con vícios que impedían la ejecución regular
de la Obra.
94. De hecho, el Consorcio, señala, se encontraba elaborando el Expediente
Técnico del Adicional de Obra con la única finalidad de enmendar el vicio
contenido en el Expediente Original que la Entidad les entregó al iniciar la
Obra.
95. El Consorcio asevera que realizó una labor exhaustiva y esmerada con el
propósito final de encontrar una solución adecuada que permita construir el
Puente Quilca. Es así que la alternativa propuesta en el Adicional de Obra
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implicó la variación de diversos aspectos relacionados al Puente Quilca,
cuya determinación requerla un estudio de ingeniería complejo.
96. Dichas modificaciones, indica, fueron calificadas como necesarias y
adecuadas por el Administrador de Contratos IV mediante el Informe No.
073-2014-MTC/20.5/LCHV, en donde, además, se realiza un análisis
pormenorizado de todas y cada una de las modificaciones introducidas
revelándose asi la complejidad técnica que suponía la elaboración del
Adicional de Obra No. 04.
97. Así, independientemente de que la demora a la que se refiere Provías
Nacional nunca se produjo, es claro que el vicio técnico advertido y las
consecuencias de ésta (como la necesidad de elaborar un Expediente
Técnico de un Adicional de Obra) solo le es imputable a la Entidad, dado
que es ésta la única responsable de la elaboración y contenido del
Expediente Técnico.
98. Finalmente, señala el Consorcio que la causal de atraso invocada consiste
en la indefinición de las especificaciones técnicas necesarias para la
ejecución del Puente Quilca, la cual recién cesó el 25 de julio de 2015 con
la aprobación del Adicional de Obra No. 04, en donde expresamente se
reconoció lo siguiente:
"El Presupuesto Adicional de Obra No. 04 tiene su origen en deficiencias en
el Expediente Técnico."
99. Precisamente, señala, la comunicación oportuna por parte del Consorcio de
dichos vicios y la falta de definición por parte de la Entidad respecto de los
nuevos trabajos es lo que dio lugar a su Solicitud de Ampliación de Plazo
No. 04.
100. El Consorcio indica que esta es una sítuación imputable a la Entidad, por
lo que no puede ahora Provías Nacional intentar cubrir su falta de
diligencia al aprobar el Expediente Técnico Original alegando que el
Consorcio se "demoró" en hallar una solución técnica cuya única finalidad
era enmendar su error.
101. Por lo señalado, el Consorcio refiere que esta razón tampoco es correcta.
La causal de atraso que da lugar a la Ampliación de Plazo No. 04 es
imputable a la Entidad.
Razón 3: Se ha verificado una afectación a la Ruta Crítica.
Corresponde la Ampliación de Plazo. El plazo adicional sí resulta
necesario.
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102. Refiere el Consorcio que Provías Nacional ha alegado -de manera
genéríca y sin brindar mayor explicación- que existiría una holgura entre la
actividad "Puente Quilca" y la actividad siguiente ("Baranda Metálica"). Así
también ha señalado que el plazo adícional requerido no resulta necesario.
103. El Consorcio señala que ello no es exacto, pues conforme a lo ya
explicado, para evaluar sí corresponde o no otorgar una Ampliación de
Plazo, señala el Consorcío que debe evaluarse, entre otros, si se afectó la
Ruta Crítica de la Obra y si, el plazo adicíonal requerido es necesario.
104. Al respecto, ¿por qué es necesario dicho análisis? y, ¿cómo se realiza?
Refíere el Consorcío que en toda Obra, el factor tiempo es esencial. Por
ello, para asegurar que el Proyecto culmine dentro del plazo establecido
debe planificarse con precisión qué actividades son necesarias, sus
duraciones específicas, y el momento de inicio y fin de cada actividad,
mostrando un ritmo y secuencia constructiva adecuada entre sí. Todo ello
se materializa en el Cronograma de Avance de Obra (CAO) vigente.
105. Así, en el CAO se establece la existencia de una serie de actividades a
desarrollarse en un momento, plazo y secuencia determinada, a fin de
culminar la Obra dentro del plazo pactado.
106. Así, en una Obra se tiene 2 tipos de actividades, a saber:
i) Actividades críticas: Actividades con holgura cero, lo que significa
que cualquier retraso en su ejecución. afectará indefectiblemente el plazo
de la Obra.
ii) Actividades no criticas: Actividades que cuentan con cierta holgura.
Es decir si se inician con cierto retraso no se afecta -necesariamente- el
plazo de la Obra.
107. Así, refiere el Consorcio que la secuencia programada de todas las
actividades críticas es lo que determina finalmente la Ruta Crítica de la
Obra. Las actividades críticas determinan la duración del proyecto.
Lógicamente, cualquier retraso en la ejecución de una actividad crítica (al
contar con holgura cero) impactará en la Ruta Crítica de la Obra,
afectando así el plazo total de la Obra.
Al respecto, el Consorcio precisa que la Ruta Crítica de la Obra está
claramente definida en el CAO. En efecto, por consíderaciones técnicas
del programa PERT/CPM (que es donde se programa el CAO), la Ruta
Crítica se identifica con un línea roja.
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108. Así, señala, resulta pertinente preguntarse: ¿cómo es posible identificar si
se ha afectado la Ruta Crítica de la Obra? La respuesta es sencilla:
debemos recurrir al CAO vigente a fin de verificar cuáles son las
actividades afectadas y si éstas son o no son críticas.
109. Lo que importa para evaluar la procedencia de una Ampliación de Plazo
es el análisis del CAO aplicable, pues a través de este se verificará si se
afectaron actividades críticas (pues son estas las que determinan el plazo
total de la Obra) pudiéndose determinar de dicho modo si se modificó o no
la Ruta Crítica.
110. Cabe señalar que el análisis de una Ampliación de Plazo es efectuado en
el mismo programa PERT/CPM, a través del cual -una vez definidas las
fechas de inicio y cese de causal- el mismo programa te proporciona la
cantidad de dias de ampliación de plazo que se requiere para culminar la
Obra.
111. Una vez que se determine que la Ruta Critica de la Obra ha sido afectada
deberá constatarse si el plazo adicional solicitado resulta necesario. Ello,
señala, podrá verificarse, a través de la siguiente interrogante: ¿las
actividades retrasadas fueron ejecutadas durante el periodo de afectación
denunciado?
112. Si la respuesta es negativa, entonces el plazo adicional requerido será
necesario, debiendo ser otorgado por la Entidad. Lo que importa es el
avance de las actividades críticas afectadas. Las otras actividades (no
críticas) resultan irrelevantes a efectos de este análisis.
113. El Consorcio precisa que la evaluación sobre la necesidad de la extensión
del plazo de Obra se realiza al momento de solicitarse la Ampliación. Yes
que, de lo contrario se vaciaria de contenido lo dispuesto en el artículo 201
del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, que establece
que la Entidad cuenta con veintiún (21) días para pronunciarse sobre la
Ampliación de Plazo presentada por el Contratista.
114. Una vez claro ello, el Consorcio concluye que sí se afectó la Ruta Crítica y
que el plazo adicional si resulta necesario, debiéndose otorgársele la
Ampliación de Plazo No. 04.
A. La ejecución del Puente Quilca se retrasó. Se afectó la Ruta
Crítica de la Obra:
115. En el presente caso, refiere el Consorcio que el CAO aprobado por
Provías que constituye una herramienta contractual vinculante para las
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partes y, por ende, de cumplimiento obligatorio, muestra que las
actividades del Puente Quilca tienen holgura cero, por lo que están en la
Ruta Critica.
116. Es más, señala, luego de una reVISlon del CAO aplicable, se puede
apreciar que las actividades del Puente Quilca están señaladas en línea
roja, lo que corrobora que dichas actividades forman parte de la Ruta
Crítica de la Obra.
117. Pues bien, el Consorcio señala que las actividades del Puente eran
críticas y tenian una secuencia constructiva definida, dado que -como es
lógico- para construir el Puente Quilca era necesario que el Consorcio
primero ejecute la cimentación (Pilotes). Así, la imposibilidad de ejecutar
esta actividad, impedía el inicio de las siguientes. Asumir lo contrario
importa un imposible: construir un Puente sin bases que lo soporten.
118. Así, indica, el retraso en la actividad critica vinculada al Puente (como lo
es la imposibilidad de iniciar la cimentación por no encontrar las
condiciones de suelo previstas en el Expediente Técnico) impactó en el
plazo total de la Obra.
119. A decir del Consorcio, las actividades del Puente Quilca NO podían
ejecutarse por la indefinición en el diseño técnico que contemplaba el
Expediente, pues tras sondeos y perforaciones a 50 m de profundidad, no
se encontraba roca dura para la cimentación.
120. Precisamente, señala, como consecuencia de dicha situación es que se
afectó el plazo de la Obra en 399 dias tal y como ha sido requerido en su
Solicitud de Ampliación de Plazo No. 04.
B. El plazo adicíonal sí resulta necesario:
121. Señala el Consorcio que Provías señala que el plazo no resultaría
necesario porque la obra estaría "adelantada", pero en atención a lo
valorizado a la fecha 11, sin tomar en cuenta el estado físico de las
actividades vinculadas al Puente Quilca.
122. Y es que, añade el Consorcio, es errada la alegación consistente en que
una Obra está "adelantada" si se tiene en cuenta únicamente lo
valorizado. Lo que se debe verificar, en este extremo, es si a la fecha de
presentación de la solicitud de Ampliación de Plazo, las actividades
En la página 4 de la Resolución Ministerial No. 829-2014-MTC/20 se precisa que "(...) el porcentaje ~.
comparativo de Avance Actual Acumulado 68.43% versus el Avance Programado Acumulado 45.73°,t¡;--~
(...)"
24

24. CENTRO DE
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críticas retrasadas habían sido ejecutadas o no durante el tiempo de
afectación denunciado.
123. En este caso, continúa, las actividades de la ruta crítica afectadas eran las
del Puente Quilca, las cuales NO pudieron ejecutarse sino hasta después
de aprobado el Adicional No. 04, lo que ocurrió recién el 25 de julio de
2014.
124. Es decir, refiere el Consorcio, durante el periodo de afectación denunciado
en la Solicitud de la Ampliación de Plazo Parcial No. 04 (del 21 de junio de
2013 al 25 de julio de 2014) no se había ejecutado ninguna de las
actividades vinculadas a la construcción del Puente Quilca. Asi queda
probada -una vez más- la necesidad de la Ampliación de Plazo N° 04
solicitada.
125. Finalmente, el Consorcio indica que Provías también señala que
"constructivamente para empezar las actividades de la construcción del
Puente Quilca no es necesario terminar las otras actividades y viceversa
contempladas en el proyecto para la meta de la construcción de la
carretera ".12
126. Ello resulta irrelevante para esta controversia, señala, pues el impacto que
pudiere existir en otros frentes de la Obra no significa que las actividades
del Puente hayan dejado de estar atrasadas, o que haya dejado de
afectarse la ruta crítica. Así, queda demostrado nuevamente que el plazo
solicitado sí resulta necesario.
Respecto de los fundamentos de la pretensión accesoria a la primera
pretensión principal: debe ordenarse el pago de gastos generales
correspondientes a la ampliación de plazo N.o 4, el Consorcio
enuncia lo siguiente:
127. Además del otorgamiento de la ampliación del plazo contractual, el
Consorcio tiene derecho al reconocimiento y pago por parte de Provías
Nacional de los mayores gastos generales variables ocasionados por el
retraso en la ejecución del Puente Quilca, por causas ajenas a su
voluntad.
128. El Consorcio señala que así lo reconoce el primer párrafo del artículo 202
del Reglamento en donde se indica que "las ampliaciones de plazo en los
contratos de obra darán lugar al pago de mayores gastos generales
variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación
multiplicados por el gasto general variable diario".
12
Página 4 de la Resolución Ministerial No. 829-2014-MTCj20
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129. Como se advierte, indica, la normativa de contrataciones del Estado
dispone que la sola ampliación del plazo contractual resulta insuficiente,
siendo necesario también que se reconozca al Contratista los gastos
generales variables que compensen el perjuicio ya sufrido por el retraso
en la ejecución de las actividades comprometidas, debido a causas ajenas
a su voluntad.
130. El Consorcio refiere que ha incurrido en gastos generales variables, que
no pudo evitar o eliminar durante el mencionado atraso. Para
cuantificarlos, el primer párrafo del artículo 202 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones señala que las ampliaciones de plazo originadas por
atrasos ajenos a la voluntad del contratista, dan lugar al pago de mayores
gastos generales variables iguales al número de días correspondientes a
la ampliación multiplicados por el gasto general variable diario.
131. Es en aplicación de dicha fórmula que el Consorcio, ha calculado los
Mayores Gastos Generales derivados de la Ampliación de Plazo No. 04.
Así, indica, ha quedado demostrado de lo expuesto en la Solicitud
presentada:
IOías de Ampliación de Plalo con Gastos Generales
= 399 días I
IGasto General Variable = sI. 46'139.390.4~ I
IGasto General Variable diario = 5/.51,265.99 I
Total Mayores G. G.
5/.51,265.99 x 399 5/. 20'455,130.011
Variables • =
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o' ,=rp¡, -.- -~~~""
132. Así, refiere el Consorcio que dado que se ha probado que corresponde
ampliar el plazo en 399 días adicionales, también corresponde ordenar el
pago de los Mayores Gastos Generales correspondientes. Esto es, la
suma de SI. 20'455,130.01.
133. No obstante ello, en la Resolución Directoral No. 829-2014-MTC/20
Provías Nacional ha indicado -sin más- que "EL CONTRA TlSTA pretende
cobrar mayores gastos generales sin embargo se ha observado que para
el Puente Quilca no incurrió en ningún mayor gastos salvo el de los
sondajes los cuales están considerados en sus gastos generales del
presupuesto contractual".
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134. A decir del Consorcio, esta "razón" para negar su derecho a los mayores
Gastos Generales únicamente revela un desconocimiento absoluto de la
lógica que subyace al reconocimiento de los Mayores Gastos Generales.
135. Y es que, indica, los Mayores Gastos Generales reclamados buscan
compensar el daño ya sufrido por el Consorcio, quien se vio imposibilitado
de ejecutar el Puente Quilca de acuerdo a lo programado en el CAO
vigente, por causas que no son imputables.
136. Refiere el Consorcio que todo contratista tiene gastos generales aplicados
a la obra que no puede evitar o eliminar durante las demoras que se
susciten por causas ajenas a su voluntad. La demora en la ejecución de
alguna de sus actividades impacta indefectiblemente en sus Costos
(Gastos Generales).
137. Al respecto, señala que así lo reconoce el OSCE en su Opinión No. 012-
2014/DTN al señalar que:
"(...) la consecuencia económica de la aprobación de una ampliación del
plazo de ejecución de obra es el pago de los mavores gastos generales
variables al contratista. Así, con la aprobación de la ampliación de plazo,
surge la obligación en la Entidad de pagar los mavores gastos generales
variables al contratista y, en consecuencia, un derecho de crédito de este
de cobrarle los mayores gastos generales a la Entidad, derivados del
incremento del plazo de la obra.
Al respecto, debe señalarse que el pago de los mayores gastos generales
tiene por objeto reconocer los mavores costos indirectos que asume el
contratista como consecuencia del incremento del plazo de ejecución de la
obra por causas ajenas a su voluntad, evitándose, de esta manera, la
afectación del equilibrio económico de las prestaciones asumidas por las
partes, en aplicación de lo dispuesto por el Principio de Equidad, el mismo
que establece que "Las prestaciones y derechos de las partes deberán
guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad (...)."
(Subrayado del Consorcio)."
138. Así pues, el único análisis relevante de cara a evaluar la procedencia de
los mayores Gastos Generales es determinar si se verificó un atraso en
alguna de las actividades críticas, ocasionando un perjuicio al Contratista.
Los mayores Gastos Generales buscan compensar dicho perjuicio.
139. En ese sentido, es indistinto si existieron Costos específicos en los que se
debió incurrir para la construcción del Puente Quilca (como lo serían
aquellos incurridos a propósito de los sondajes), pues, reitera el
Consorcio, los Mayores Gastos Generales cuyo pago pretende se derivan
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del perjuicio sufrido al retrasarse las actividades del Puente Quilca, por
causas no imputables al Contratista, retraso que da lugar a la Ampliación
de Plazo No. 04.
140. Por último, refiere el Consorcio que teniendo en consideración que el pago
de los gastos generales variables que le corresponden como
consecuencia de la Ampliación de Plazo N° 04 recién se hará efectivo
luego de emitido el Laudo que ampare sus pretensiones, el Consorcio
solicita al Tribunal que se ordene expresamente el pago de los intereses
correspondientes, de conformidad con lo establecido en los artículos 1244
y siguientes del Código Civil.
141. Asimismo, solicita el Consorcio que para efectos de su determinación se
tenga en cuenta que los mismos se devengan desde la fecha de
notificación de la petición de arbitraje a Provías Nacional.
142. Y es que, indica, según lo dispuesto en el artículo 1244° del Código Civil
hay dos tipos de intereses: por un lado, i) el interés es compensatorio
cuando constituye la contraprestación por el uso de dinero o del cualquier
otro bien; y por el otro, ii) es moratorio cuando tienen por finalidad
indemnizar la mora en el pago.
143. En ese sentido, el artículo 1245° del Código Civil precisa que cuando deba
pagarse interés sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el interés
legal, y en el caso concreto del interés moratorio, el artículo 1246° del
referido cuerpo normativo, añade que si el mismo no ha sido convenido, el
deudor sólo está obligado a pagar por causa de mora el interés
compensatorio pactado y, en su defecto, el interés legal.
144. En atención a ello, continúa, es claro que en el presente caso corresponde
el pago de intereses moratorios (aplicando el interés legal), y no
compensatorios, pues el reconocimiento de los Mayores Gastos
Generales demandados se produce como consecuencia del
incumplimiento de Provías Nacional de asumirlos oportunamente.
145. Ahora, en lo que concierne a la determinación de la fecha de la intimación
en mora (que es el momento en el que se devengan los intereses
moratorios) el Consorcio refiere que se debe tener en cuenta que el
artículo 1334° del Código Civil prescribe que en el caso de las
"obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiera ser
determinado mediante resolución judicial [o, como en este caso, por un
Tribunal Arbitral], hay mora a partir de la fecha de la citación con la
demanda (.. .)".
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146. A decir del Consorcio, dado que en el presente caso se está ante una
obligación cuyo monto requiere ser determinado por el Tribunal Arbitral,
los intereses se devengarán desde la fecha de la citación de la demanda;
es decir, desde la fecha en que se emplazó a su contraparte con las
pretensiones que serán discutidas en el arbitraje. Esto es, desde que se
notificó la solicitud de arbitraje a Provías Nacional.
147. Por lo dicho, el Consorcio considera que la Entidad debe pagar al
Consorcio los intereses moratorias, aplicando la tasa de interés legal, a
partir de la fecha de notificación de la solicitud de arbitraje.
148. Por lo dicho, el Consorcio solicita al Tribunal ordene el pago de SI.
20'455,130.01 por concepto de Mayores Gastos Generales más los
intereses moratorias que correspondan.
IV. De la contestación a la demanda arbitral presentada por Provías
Nacional con fecha 16/07/15.
149. Mediante el escrito de fecha 16/07/15, Provias Nacional contesta la
demanda señalando esencialmente lo siguiente:
Fundamentos de Hecho V de Derecho:
Respecto a la primera pretensión principal de la demanda el contratista
señala lo siguiente:
150. El marco legal aplicable al Contrato de Ejecución de Obra es la Ley de
Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Legislativo W 1017,
modificado por Ley W 29873 y su Reglamento aprobado por Decreto
Supremo N° 184-2008-EF, modificado por el Decreto Supremo W 138-
2012-EF, los cuales regulan los requisitos necesarios para la procedencia
de una Ampliación de Plazo y el reconocimiento de mayores gastos
generales.
Improcedencia de la Ampliación de Plazo N° 04:
151. Provías Nacional refiere que mediante la Carta N° 637-2014/CVQM de
fecha 05 de agosto de 2014 y recibida en esa fecha por la Supervisión, el
Contratista indica sustentar su solicitud de Ampliación de Plazo N° 04 por
399 días calendarios, correspondiente al Adicional de Obra N° 04, la
misma que se encuentra anotada mediante Asiento de Cuaderno de Obra
W 353 de fecha 25 de julio de 2014, por la causal de atraso por causas no
atribuibles al Contratista, de acuerdo al Artículo 41° de la Ley de
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Contrataciones del Estado y a los Artículos 2000
y 2010
del Reglamento de
la Ley de Contrataciones del Estado.
152. El Supervisor mediante la Carta CE W 369-2014/S.DQM (P) de fecha 08
de agosto de 2014 y recibida en la Entidad el 11 de agosto 2014 (Exp. N°
E-31111-2014), entrega el expediente de la solicitud de la Ampliación de
Plazo N° 04.
153. El contratista en su solicitud de ampliación de plazo N° 04 indica que se
tramita la Ampliación de Plazo W 04 correspondiente al item 1 del Art.
2000
del RLCE por "atraso en el cumplimiento de nuestras obligaciones
contractuales por causas no atribuibles al Contratista" originados como
consecuencia de la espera de las definiciones que corresponden para
ejecutar los trabajos de cimentación del Puente Quilca, situación que,
conforme a lo establecido en el Expediente Técnico, debió darse desde la
fecha de inicio de obra y según lo establecido en el CAO vigente
(Especificamente en el Gantl). Esta causal, indica Provías, se genera
como consecuencia de la espera y tiempo transcurrido desde el 21 de
junio de 2013 hasta el 25 de julio de 2014, fecha en que la Entidad
comunica la Resolución Ministerial W 528-2014-MTC/02, según la cual se
definen los trabajos a realizar.
154. Prevías Nacional indica que el Contratista señala en su solicitud lo
siguiente:
• La causal invocada es el atraso en el cumplimiento de las
prestaciones por causas no atribuibles al Contratista, causal que
se genera como consecuencia de la demora en las definiciones
de los estudios complementarios y trabajos adicionales
requeridos para garantizar la estabilidad del Puente Quilca, no es
causal atribuible al Contratista.
• Ha quedado demostrado que al afectarse la ruta crítica en 399
días, se tiene que desplazar la fecha de término del Puente
Quilca y consecuentemente se requiere desplazar la fecha de
término de todas las actividades subsecuentes, por tanto se
genera la necesidad de diferir la fecha de término de obra en 399
días, con lo que queda demostrado que el plazo solicitado resulta
necesario para culminar la obra, cumpliendo de esta manera con
todos los requerimientos y condiciones previstas en los Art. 200 Y
201 del RLCE.
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155. Asimismo, Provías Nacional indica que el Supervisor en el análisis e
informe de la solicitud señala lo siguiente:
• El Contratista Consorcio Vial Quilca - Matarani solicita la
Ampliación de Plazo N° 04, invocando como causal: "Atraso por
causas no atribuibles al contratista.", que modifica el Calendario
de Avance de Obra Vigente tal como lo establece Articulo 201°
(Procedimiento de ampliación de plazo) del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado.
• Asimismo el contratista manifiesta que el atraso incurrido de las
actividades programadas afecta, hasta la fecha, las fechas de
inicio y término de todas las actividades vinculadas y
subsecuentes al Puente Quilca afectando la ejecución de la Obra
en su conjunto tanto de partidas criticas como no críticas;
modificando y afectando por consiguiente la Ruta Crítica del
Calendario de Avance de Obra en 399 días y generándose la
necesidad de esta ampliación parcial del plazo para lograr la
culminación de la Obra.
• En el folio 0024 de su expediente el Contratista indica que: "La
causal de atraso por causas no atribuibles al Contratista,
establecida en el artículo 2000
del inciso aj, se deriva como
consecuencia de la espera de las definiciones que corresponden
para ejecutar los trabajos de cimentación del Puente Quilca..."
• El Contratista indica en el Expediente Técnico de Ampliación de
Plazo Parcial W 04, presentado a la Supervisión, que la causal
se inició el 21 de junio de 2013 y término de la causal el 25 de
julio de 2014 fecha que se le notifica la R.M. N° 528-2014-
MTC/02.
• En el Asiento N° 119 de la Supervisión, de fecha 27 de agosto de
2013, en referencia al Asiento N° 111 del Contratista, se le indica
a éste que con Carta N° 117-2013/S.DQM(P) del 27 de agosto
del 2013 se dio respuesta a la Carta N° 127-2013/CVQM del
Contratista en el sentido de respuesta a las observaciones al
Proyecto Constructivo elaborado por la firma TYPSA y que
refieren a la Construcción del Puente Quilca y que el Contratista
tome en consideración las recomendaciones y conclusiones y
sugerencias para dar inicio a la brevedad a los trabajos de
Construcción del Puente Quilca de acuerdo a lo indicado y
ordenado en nuestro Asiento N° 102.
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• El Supervisor en su Asiento N° 120 del 27 de agosto de 2013
reitera al contratista iniciar los trabajos de construcción del
Puente Quilca anotando lo siguiente:
"Indicamos al Contratista que con nuestro Asiento N" 102
del 12/08/2013, se ha ordenado al Contratista iniciar los
trabajos de Construcción del Puente Quilca con todos los
argumentos que sostuvieron los Funcionarios de PROVIAS
que revisaron el Diseño del Puente y con lo expresado por
el PROYECTISTA, por ello la Supervisión recomienda al
Contratista aprovechar el buen tiempo que viene
presentándose en la zona y dar inicio a los trabajos de
Construcción del Puente Rio Quilca".
• La Supervisión en su Asiento N° 121 del 27 de agosto de 2013
manifiesta que el día 26 de agosto de 2013 el Contratista con
equipo de sondajes está realizando un sondaje en la margen
derecha del rio Quilca.
• El 13 de setiembre del 2013 el Contratista con Carta N° 174-
2013/CVQM, en atención a la carta N° 128-2013/S.DQM (P) y
Carta N° 1148-2013/MTC/20.5, presenta el Informe de
perforación y sondeos para el proyecto constructivo del Puente
Quilca. Lo mismo se indica en el Asiento N° 140 del Contratista
del 13 de setiembre de 2013.
• En todo caso se iniciaría la causal el 13 de setiembre del 2013,
ya que ellos aducen que se ven impedidos de CONTINUAR CON
LA EJECUCION DE LOS TRABAJOS DEL PUENTE QUILCA,
según estuvo previsto en el expediente técnico, ya que no existe
forma de garantizar la estabilidad de tan importante estructura.
• La Entidad con Carta W 1387-2013/MTC/20.5, recibida el 16 de
octubre de 2013, indica a la Supervisión el tratamiento de la
cimentación del Puente Quilca y ordena al Contratista presentar
alternativas de solución para complementar la capacidad de
soporte de la cimentación, de manera que se pueda garantizar la
estabilidad de la estructura del Puente Quilca, teniendo en
consideración las premisas de carga y de diseño establecidos en
el Proyecto.
• La Supervisión con Carta CE N° 220-2013/S.DQM (P) y recibida
el17 de octubre de 2013, indica al Contratista dar cumplimiento a
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propuesta económica para la elaboración de expediente técnico
para el estudio de la cimentación del proyecto constructivo del
Puente Quilca. Indica que está de acuerdo con los estudios que
permitan un diseño del Jet Grouting acorde con los datos del
suelo, cargas y seguridad y como consecuencia de ello revisar el
diseño de los pilotes. En relación al presupuesto para los
estudios de la cimentación, opina que este debe considerarse en
el presupuesto adicional del Jet Grouting, presupuesto que se
deberá analizar conjuntamente con todo el adicional.
• La Entidad mediante Carta W 1647-2013/MTC/20.5, recibida el
02 de diciembre de 2013, indica a la Supervisión que el
Proyectista mediante la Carta W 008-2013-CVM/OL se
pronuncia de acuerdo con los estudios que permitan un diseño
del JET Grouting acorde a los datos del suelo, cargas, seguridad
y como consecuencia de ello revisar el diseño de pilotes.
Asimismo, indica la presentación del próximo adicional el cual
deberá incluir lo indicado (en relación al presupuesto para los
estudios de cimentación, debe considerarse éste en el
presupuesto adicional del Jet Grouting y deberá analizarse y
revisarse en conjunto, es decir estudio más el procedimiento de
construcción integro de la cimentación del Puente).
• La Supervisión mediante la Carta CE N° 323-2013/SDQM (P),
recibida por el Contratista el 02 de diciembre de 2013, indica al
Contratista que proceda a preparar el Adicional para la
cimentación del Puente Quilca de acuerdo a lo indicado en la
Carta N 1647-2013/MTC/20.5.
• Mediante el Asiento W 214 de la Supervisión de fecha 10 de
diciembre de 2013, hace referencia al Asiento W 210 del
Contratista, y le indica al Contratista con Carta W 323-
2013/SDQM (P) del 02 de diciembre de 2013 y atendiendo lo
indicado por la Carta N° 1647-2013/MTC/20.5 de la Gerencia de
Obras de PROVIAS, se ha ordenado al Contratista preparar el
Adicional para la cimentación del Puente Quilca debiendo incluir
el Expediente Técnico que permita su construcción de acuerdo a
lo especificado por el Art. 207 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado.
• De lo anteriormente citado la Supervisión considera que en todo
caso la causal no atribuible al Contratista (que según él se deriva
como consecuencia de la espera de las definiciones que
corresponden para ejecutar los trabajos de cimentación del
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Puente Ouilca ... ) cesó en la fecha (02 de diciembre de 2013)
que se le ordenó con Carta N° 1647-2013/MTC/20.5 la
elaboración del expediente técnico que permita la construcción
de la cimentación del Puente Ouilca y que a partir de esa fecha
tenia 15 dias calendario para presentar su expediente de
ampliación de plazo debidamente cuantificada y sustentada de
acuerdo a lo indicado en el articulo 2010
del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado fecha que vencia el 17 de
diciembre de 2013, sin embargo el Contratista no presentó dicha
documentación.
• Es de precisar que el plazo (4 meses) ofrecido en su propuesta
para la elaboración del expediente técnico no puede ser
considerado como demora en la definición (causa no atribuible al
Contratista según él) ya que este plazo es imputable al
Contratista puesto que es él quien tiene el encargo de la
definición y elaboración del expediente técnico que permita la
construcción de la cimentación del Puente Ouilca.
• Mediante los Asientos de Cuaderno de Obra N°s. 62, 86, 87, 90,
103, 122, 128, 135, 216, 227, 271 Y 310 la Supervisión ha
verificado y dejado constancia que la obra se encuentra
ADELANTADA y NO CON RETRASOS, como lo indica el
Contratista.
• Se precisa que constructiva mente para empezar las actividades
de la construcción del Puente Ouilca no es necesario terminar las
otras actividades y viceversa contempladas en el proyecto para
la meta de la construcción de la carretera (ejecutándose estas
últimas sin ningún problema de atraso como se demuestra en el
porcentaje comparativo de Avance Actual Acumulado 68.43%
versus el Avance Programado Acumulado 45.73%, según el CAO
Vigente), siendo pertinente resaltar lo establecido en el articulo
2010
del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado: " ...
y el plazo adicional resulte necesario para la culminación de
la obra ... "
• El contratista pretende cobrar mayores gastos generales; sin
embargo, se ha observado que para el Puente Ouilca no incurrió
en ningún mayor gasto salvo el de los sondajes los cuales están
considerados en sus gastos generales del presupuesto
contractual.
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• En el Cronograma vigente hay una holgura entre la finalización
de los trabajos propiamente de Puente Quilca (02 de enero de
2015) y baranda metálica (08 de julio de 2015) y riego de liga (14
de julio de 2015).
• El Expediente solicitando, sustentando y cuantificando la
Ampliación de Plazo (Carta N° 637-2014/CVQM del 05 de agosto
de 2014 - Anexo 13 de la demanda) debió estar firmada y
sellada por el Representante Legal y no por el Residente de
Obra, quién de acuerdo a la Opinión OSCE N° 057-2014/DTN del
30 de julio 2014) no puede suscribir documentos de carácter
contractual, ya que esta potestad le corresponde exclusivamente
al contratista (sea directamente o a través de su apoderado o
representante legal, según corresponda), en su calidad de sujeto
de la relación contractual, concluyendo que las solicitudes de
ampliación de plazo presentadas por personas distintas al
contratista deben ser consideradas como no presentadas, lo que
determina la improcedencia de la solicitud de ampliación de plazo
N° 04. Veamos el texto de la Carta N° 637-2014/CVQM:
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Siendo pertinente invocar lo que señala el Artículo 2010
del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, respecto a la solicitud de ampliación de plazo: "Dentro
de los quince (15) días siguientes de concluido el hecho
ínvocado, el contratista o su representante legal solicitará,
cuantificará y sustentará su solicitud de ampliación de plazo ante
el inspector o supervisor, según corresponda ... "; situación que
determina que el contratista no cumplió con la formalidad de
presentar la solicitud de ampliación de plazo a través de su
representante legal sino que lo efectuó el residente de obra,
resultando improcedente su solicitud de ampliación de plazo, por
lo que Prevías Nacional solicitará como prueba que el contratista
exhiba el poder del Residente de Obra como representante legal
del Consorcio Vial Quilca Matarani.
Finalmente, el Supervisor indica que tanto en el aspecto formal
como en el aspecto de forma, la petición del contratista debe ser
declarada improcedente e infundada.
156. Sin perjuicio de lo anterior, Provías Nacional señala que comunicó hasta
en tres (3) oportunidades su decisión de continuar el proyecto de
construcción del Puente Quilca. Asi pues, indica que la primera fue el 12
de agosto de 2013, fecha en la que el Supervisor comunica al Contratista
a través del Asiento W 102 del Cuaderno de Obra que inicie los trabajos
del Puente Quilca ciñéndose al Expediente Técnico; ante lo cual, el
Contratista a través de la Carta W 127-2013/CVQM y en su Asiento W
112, ambos de fecha 15.Ago.2013, manifiesta "( ... ) procederemos a
iniciar la movilización de equipos y materiales, replanteo topográfico,
habilitación de encofrados y otros trabajos (... l".
157. La segunda oportunidad en que la Entidad comunicó la definición para
llevar a cabo la construcción del Puente, señala, fue el 16 de octubre de
2013 (Carta W 1387-2013-MTC/20.5) en que se le indica a la Supervisión
ordenar al Contratista desarrollar los estudios de la cimentación del puente
tomando en consideración lo opinado por el Contratista y por la empresa
que llevaría a cabo los estudios respectivos. Prevías Nacional refiere que
se indicó también que los estudios a realizarse serían contemplados en el
presupuesto adicional que resultase del cambio de la fundación tal como
se suponia con certeza.
158. Posteriormente, refiere, el Supervisor, continuó reiterando al Consorcio el
inicio de la ejecución del Puente Quilca, señalando además que el
Consorcio estaba perdiendo tiempo al no iniciar con la ejecución del
Puente tal y como está diseñado en el Expediente Técnico.
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36. lo' ..•.
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Asiento N°136 de la Supervisión, de fecha 10/09/2013.
Referencia: Recomendaciones al Contratista
El Contratista debe iniciar la Construcción del Puente Quilca, ya
autorizada por la Supervisión; el Contratista está perdiendo
tiempo en no iniciar los trabajos del Puente Quilca y ya
deberá traer el equipo mecánico para construir este Puente.
159. La Entidad señala que la tercera oportunidad fue cuando mediante la
Carta N° 1647-2013/MTC/20.5 recibida el 02 de diciembre de 2013, indica
a la Supervisión, que el Proyectista mediante la Carta N" 008-2013-
CVM/OL, se pronuncia de acuerdo con los estudios que permitan un
diseño del JET Grouting acorde a los datos del suelo, cargas, seguridad y
como consecuencia de ello revisar el diseño de pilotes. Asimismo, indica
la presentación del próximo adicional el cual deberá incluir lo indicado (en
relación al presupuesto para los estudios de cimentación, debe
considerarse éste en el presupuesto adicional del Jet Grouting y deberá
analizarse y revisarse en conjunto, es decir estudio más el procedimiento
de construcción integro de la cimentación del Puente). Esto, señala, fue
comunicado al Contratista con Carta CE N° 323-2013/S.0QM (P), recibida
por el Contratista el 02 de diciembre de 2013.
160. Por ello, Provias Nacional refiere que considerar al 25 de julio de 2014,
como la fecha de la definición de la Entidad para ejecutar los trabajos de
cimentación del Puente Quilca, resulta sin fundamento, puesto que fue esa
fecha la aprobación y notificación del Presupuesto Adicional N" 04 Y no la
definición de qué trabajos se iban a ejecutar. La causal de ampliación que
correspondía en estas circunstancias era por el período que lIevaria la
ejecución de dicho presupuesto. Había también que analizar, señala, en
este último aspecto, si el plazo solicitado era necesario para la
culminación de la obra, puesto que se ha probado que a esa fecha la obra
estaba adelantada y como se han producido los acontecimientos, la fecha
de culminación contractual de la obra es el 06 de noviembre de 2015 (R.O.
890-2014-MTC/20 del 11 de setiembre de 2014) y el avance a la fecha es
del 91.6429%. Por lo que señala Provías Nacional que si se hubiera
otorgado los 399 dias calendarios solicitados, el plazo de obra tendría
como fin el 09 de diciembre de 2016, cuando la obra está programada
para su culminación en setiembre u octubre de 2015.
161. Además, añade que al haberse aprobado el Presupuesto Adicional N° 04
mediante la Resolución Ministerial N° 528-2014-MTC/02 de fecha 24 de
julio de 2014, el contratista ha tenido un plazo de 15 días calendario para
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37. y.
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solicitar una ampliación de plazo para la ejecución del Presupuesto
Adicional N° 04. Este plazo, indica la Entidad, se cumplió el 08 de agosto
de 2014 por lo que, no habiéndose efectuado ninguna solicitud al
respecto, el contratista no tiene derecho a ampliación por no cumplir con lo
establecido en el artículo 2000
y 2010
del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado.
162. Por lo tanto, a decir de Provías Nacional, al no haber solicitado la
ampliación de plazo en la fecha que especifica el Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, no correspondía, ni corresponde, otorgarle al
Contratista la ampliación solicitada con los gastos generales reclamados,
resultando Infundada las pretensiones contenidas en la demanda.
(i) Respecto de la Primera Pretensión Accesoria a la Principal:
Que, el Tribunal Arbitral ordene a Pro vías Nacíonal pagar al
Consorcio la suma de SI. 20'455,130.01, por concepto de
mayores gastos generales correspondientes a la ampliación de
plazo N° 04, más IGV e intereses moratorias con la tasa de
interés legal, contados a partír de la fecha en la que el
demandado fue notificado con la petición de arbitraje que día
lugar al presente arbitraje.
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Conforme a los argumentos expuestos al contestar la primera
pretensión principal, a través de los cuales, a decir de Provías
Nacional, no corresponde el otorgamiento de la ampliación de
plazo solicitada por el Contratista, solicita la Entidad se declare
improcedente o infundado' el pago de mayores gastos
generales. I
Respecto de la Segunda Pret¿nsión Principal:
I,,
Que se condene a Provías Nacional a pagar las costas y costos
del presente proceso arbitral. i
Provías Nacional señala que el Contratista demandante
pretende que la Entidad asuma el pago de los costos y costas
que genere el presente proceso. Sin embargo, indica que en
atención a los argumentos expuestos y considerando que no
existe sustento lógico ni juridico que ampare su demanda,
solicita que el pago de los Icostos y costas que irrogue la
tramitación del presente proc~so sean pagados íntegramente
por el contratista; o de ser el c:aso y en el supuesto negado que
se declare fundada total o parcialmente la demanda, éstos sean
asumidos por ambas partes en;virtud del principio de equidad.
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V. Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios
Probatorios.
Con fecha 22/09/15 se realizó la Audiencia de Puntos Controvertidos con la
asistencia del Tribunal Arbitral constituido el doctor Víctor Madrid Horna, en
calidad de Presidente del Tribunal Arbitral, el doctor Sergio Tafur Sánchez y el
doctor Ricardo Salazar Chávez, en calidad de árbitros; con la presencia de
ambas partes.
a) Respecto a la demanda de fecha 29/05/15 y la contestación de fecha
16/07/15:
• Pretensión Principal: Determinar si corresponde o no reconocer y
otorgar al Consorcio la solicitud de ampliación de plazo N° 04, de fecha
05/08/2014, por 399 dias calendarios, por la causal no atribuible al
contratista que se verificó como consecuencia del retraso en la
indefinición de los aspectos técnicos que son necesarios para poder dar
inicio a los trabajos vinculados al Puente Quilca.
• Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal: Determinar
si corresponde o no ordenar a Pro vías Nacional que pague al Consorcio
la suma de SI. 20'455,130.01 (veinte millones cuatrocientos cincuenta y
cinco mil ciento treinta con 1/100 Nuevos Soles), por concepto de
mayores gastos generales correspondientes a la ampliación de plazo N°
04, más IGV e intereses moratorias con la tasa de interés legal,
contados a partir de la fecha en la que el demandado fue notificado con
la petición de arbitraje que dio lugar al presente arbitraje.
b) Respecto de las costas y costos:
• Determinar la asunción entre las partes de las costas y costos
arbitrales.
El Tribunal Arbitral dejó establecido que se reservaba el derecho de analizar
los puntos controvertidos en el orden que considere más conveniente a los
fines de resolver la controversia y no necesariamente en el previamente
establecido.
Asimismo, declaró que si al resolver uno de los puntos controvertidos llegase
a la conclusión de que carece de objeto pronunciarse sobre otro u otros,
podrá omitir pronunciarse sobre ellos motivando su decisión.
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39. ~--._'~
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Respecto a la admisión de medios probatorios:
De la Demanda
De parte del Consorcio: Se admitieron los documentos ofrecidos en el
acápite VI (MEDIOS PROBATORIOS) identificados del 1 al 14 del numeral
6.2. del escrito de demanda de fecha 29 de mayo de 2015, los cuales se
acompañaron en calidad de anexos.
En cuanto al medio probatorio consistente en el peritaje que deberá
presentar el Consorcio, mediante el cual corroborará el sustento técnico de
su ampliación de plazo W 04 y el pago de mayores gastos generales. El
Tribunal Arbitral lo admitió y le otorgó al Consorcio el plazo de veinte (20)
dias hábiles, a fin de que presente el peritaje ante la Secretaria Arbitral.
De la Contestación
De parte de Provías Nacional: Se admitieron los documentos ofrecidos en el
acápite IV. (MEDIOS PROBATORIOS) identificados del 1 al 5 de su escrito
de contestación a la demanda de fecha 16 de julio de 2015, los cuales se
acompañaron en calidad de anexos.
En cuanto al medio probatorio consistente en la exhibición que deberá
efectuar el Consorcio del poder que acredite que la persona de Claudinei
Oliveira de Sousa era representante legal del Consorcio Vial Quilca Matarani
a la fecha que presentó la Carta W 637-2014/CVQM (05/08/14). Al respecto,
el Tribunal Arbitral estimó pertinente que se actúe la prueba ofrecida, sin
perjuicio de reservarse el pronunciamiento sobre la oposición formulada por
el Consorcio, para una resolución posterior, incluso hasta el momento de
expedir el laudo arbitral, de conformidad con el numeral 23) del Acta de
Instalación. Para ello, el Tribunal Arbitral le otorga un plazo de cinco (05) días
hábiles, contados desde el día siguiente de llevada a cabo la presente
audiencia.
De la exhibición solicitada por PROVIAS NACIONAL y de la pericia
ofrecida por el Consorcio
Si bien mediante escrito de fecha 07 de agosto de 2015 el Consorcio formuló
oposición a la exhibición del poder del Sr. Claudinei OIiveira de Souza pues
la consideraba impertinente e irrelevante pues expresa que finalmente quien
firmó y visó cada una de las páginas de la solicitud de ampliación de plazo N°
04 fue el Sr. Leonardo Fracassi Costa, representante legal del Consorcio,
mediante escrito de fecha 29 de setiembre de 2015 procedió a exhibir la
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40. CENTRO DE
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UNIVÓERSIDAD
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documentación por la cual se acredita que el Sr. Claudinei Oliveira de Souza
era el residente de obra, y según expresa, en dicha condición contaba con
facultades suficientes para cursar al supervisor la Carta N° 637-2014/CVQM,
a la que se acompañó la solicitud de ampliación de plazo N° 04, debidamente
firmada por el representante legal del Consorcio.
Con mediante escrito de fecha 22 de octubre de 2015 el Consorcio presentó
la pericia ofrecida y que fuera realizada por el Ing. Carlos López Avilés, la
misma que fue materia de observación por parte de PROVIAS NACIONAL
mediante su escrito presentado el17 de noviembre de 2015.
Con fecha 28 de enero de 2016 se llevó a cabo la audiencia de informe
pericial respecto de la pericia ofrecida por el Consorcio, en donde las partes
pudieron formular sus preguntas al perito y expresar sus posiciones respecto
de la pericia.
VI. Del cierre de la etapa probatoria.
Mediante Resolución W 15 de fecha 29/02/16 se declara cerrada la etapa
probatoria del proceso arbitral y, en consecuencia, se otorga a las partes el
plazo de diez (10) días a partir de notificadas para que presenten sus
conclusiones o alegatos escritos, y soliciten informar oralmente, si lo
consideran pertinente.
VII. De los alegatos finales.
Mediante los escritos presentados el 18 de marzo de 2016, Provías Nacional
y el Consorcio presentan sus alegatos escritos.
Mediante la Resolución N° 16 se tuvo por presentados los alegatos escritos
y, asimismo, se citó a las partes a una Audiencia de Informe Oral para el 4 de
mayo de 2016, a horas 11:00 amo
VIII. Audiencia de Informe Oral y Plazo para laudar
Con fecha 4 de mayo de 2016 se realizó la Audiencia de Informes Orales con
la participación del Tribunal Arbitral y la asistencia del Contratista y la
Entidad, a fin de que las partes informen oralmente sus alegatos escritos.
Mediante la Resolución N° 18 de fecha 23 de mayo de 2016 se dispuso el
plazo para laudar, el cual se prorrogó mediante la Resolución N° 19 de fecha
04 de julio de 2016; y,
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