Libro Derecho Municipal Universidad Autónoma de Chile

ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS
DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Registro Intelectual ISSN: N° 228. 359
Instituto Chileno de Estudios Municipales (ICHEM)
Gaspar Banda 3810, San Miguel, Santiago.
Teléfono: (56 2) 28857743
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Esta publicación es financiada por la Universidad Autónoma de Chile
Editor: Andrés Chacón, Secretario General
Equipo ICHEM:
Ricardo Israel, Director
Daniel Flores, Director Área de Estudios
Margarita Hantke, Directora Área de Comunicaciones
Paulina Romero, Investigadora Área de Estudios
Andrés Rojas, Investigador Área de Estudios
Marisol Osorio, Coordinadora Administrativa
Universidad Autónoma de Chile
Av. Ricardo Morales 3369, San Miguel, Santiago.
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Diseño de portada y diagramación
Manso Design Studio
www.mansostudio.com
Impreso en Talleres CIPOD. Santiago de Chile.
Santiago de Chile 2013
ISBN 978-956-8454-06-7

Sobre los autores.................................................................
Prólogo....................................................................................
Presentación.........................................................................
ARTÍCULOS............................................................................
1. Nuevos paradigmas en la funciones
del concejo municipal en los proceso
de contratación pública....................................................
2. Consideraciones de interpretacion
sobre la falta de servicio con respecto
a las municipalidades........................................................
3. Patentes comerciales: problemáticas
en la aplicación de la ley 20.494 que agiliza
trámites para el inicio de actividades
de nuevas empresas...........................................................
4. Rol normativo del municipio en
la protección del medio ambiente...............................
5. Influencia de la jurisprudencia
en el derecho municipal chileno...................................
6. Competencia en materia de seguros
de los juzgados de policía local.....................................
7. Actos administrativos municipales:
Contenidos y alcances.......................................................
8. Permisos de ocupación o uso y
concesiones en la ley de municipalidades................
9. Bases de la institucionalidad
municipal chilena................................................................
10. El incremento previsional.........................................
Colofón...................................................................................
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ÍNDICE

Sobre los autores...
TOMISLAV BILICIC CERDA
Abogado. Cursando el magíster en Derecho Constitucional
por el Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad
de Talca. Se desempeña como abogado en el Estudio Jurídico
Pfeffer y Asociados. Es Profesor de Derecho Procesal en la
Facultad de Derecho de la Universidad Central. Secretario-
Relator de las comisiones arbitrales de Obra Pública “Centro
de Justicia de Santiago” y “Aeropuerto Carlos Ibáñez del
Campo” de Punta Arenas”.
SERGIO CEA CIENFUEGOS
Abogado, Magíster en Derecho con mención en Derecho
Administrativo, ambos otorgados por la Universidad de
Chile. Con vasta trayectoria como Encargado Legal y
Asesor Jurídico en instituciones de los ámbitos público y
privado. Amplia experiencia académica siendo esta labor
pilar de su trayectoria laboral, en reconocidas instituciones
de educación superior. Participante de innumerables
seminarios y congresos como expositor de áreas del
Derecho Público y Administrativo.
JUAN PABLO DÍAZ FUENZALIDA
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Autónoma de Chile, cursando el Magister en
Docencia Universitaria de la misma casa de estudios. Se
ha desarrollado en el ámbito privado como asesor jurídico
y en el académico como profesor y abogado tutor dela
Clínica Jurídica para alumnos de último año de formación
contribuyendo a la defensa civil de la población más
necesitada. Ha participado como expositor en diversos
seminarios y posee publicaciones sobre el municipalismo
en libros, artículos y columnas de opinión.
6

JAIME GAJARDO FALCÓN
Abogado y Magíster en Derecho, Universidad de Chile. Máster
en Gobernanza y Derechos Humanos, Universidad Autónoma
de Madrid. Actualmente cursando Doctorado en Derecho
en la Universidad Autónoma de Madrid y Máster Oficial en
Derecho Constitucional en el Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales Español. Se ha desempeñado en variadas
instituciones públicas como Director Jurídico y en su labor
académica como profesor titular de las cátedras de Derecho
Civil y Procesal, Universidad de las Artes y Ciencias Sociales
(ARCIS) y en el Instituto Profesional Los Lagos, respectivamente.
JOSE FERNANDEZ RICHARD
Abogado con destacada trayectoria profesional, con 54 años
de experiencia laboral, ha dirigido diversas instituciones
gubernamentales en altos cargos como Juez de Policía Local
de Santiago, Fiscal Caja de Previsión Empleados Municipales
de Santiago, Fiscal de la Caja Nacional de Empleados Públicos
y Periodistas y al interior del municipio de Santiago.Profesor
de cátedras en diversas universidades del país en diferentes
áreas del Derecho entre ellas Municipal, Administrativo y
Urbanístico. Actualmente, se desempeña en actividades
académicas y judiciales.
CRISTOPHER MARCHANT BOCAZ
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de
la Universidad Autónoma de Chile. Magister en Derecho
Penal realizado en la Universidad Católica de la Santísima
Concepción. Especializado en prestar asesorías jurídicas
a empresas del sector privado. Ha estado ligado al ámbito
académico como profesor de cátedras de la carrera de
Derecho de la Universidad Autónoma de Chiley coordinador
de la misma.
7

STEFANO MASSARDO HENRÍQUEZ
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad
Autónoma. Cursando Magister en Derecho en la Universidad
de Concepción. Actualmente ejerce su profesión libremente
en un estudio jurídico y ha continuado su labor docente
como profesor de Cátedra de Derecho en la Universidad de
la Frontera.
EMILIO OÑATE VERA
Abogado, Universidad Central de Chile. Magíster en Gerencia
y Políticas Públicas en la Universidad Adolfo Ibáñez, con 11
años de experiencia laboral. Profesional con conocimiento
de la administración pública chilena. Profesor de las
cátedras de Derecho Administrativo y Derecho Público en
las Universidades Miguel de Cervantes y Autónoma de Chile.
Actualmente, se desempeña como Secretario de Estudios
Escuela de Derecho Universidad Autónoma de Chile.
CÉSAR ROJAS RÍOS
Abogado, Magíster en Derecho Público de la
Pontificia Universidad Católica de Chile y Diplomado en
Alta Dirección Municipal de la Universidad Adolfo Ibáñez,
con vasta trayectoria como Encargado Legal, Asesor
Jurídico, Administrador Municipal, Director de Asesoría
Jurídica y Abogado Jefe de empresas e instituciones de
los ámbitos público y privado. Posee diversas publicaciones
especialmente en aspectos relacionados a concesiones,
autorizaciones y permisos municipales y gubernamentales
desde la mirada del derecho.
8

MARCELO VILLAGRÁN ABARZÚA
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Magíster
iuris Marburgensis LL.M. y Doctor Iuris por la Philipps-
UniversitätMarburg, República Federal de Alemania.
Profesor Corporativo de Derecho Constitucional de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Autónoma de Chile. Ha realizado diversas publicaciones
sobre el municipalismo y el derecho municipal.
OSCAR YAÑEZ POL
Técnico en Administración de Empresas. Presidente Nacional
de la Confederación Nacional de Funcionarios Municipales
de Chile, ASEMUCH.
9

Prólogo
Ricardo Israel Zipper Ph.D.
Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Universidad Autónoma de Chile
El Derecho en el mundo está en constante cambio,
de hecho en Chile existen más de 20.500 leyes, las que
a su vez tienen usualmente sus propios reglamentos. Se
suma además la Constitución Política de la República y los
distintos Tratados Internacionales suscritos y ratificados
por Chile y por cierto la jurisprudencia, la que a pesar de
no ser vinculante en el Derecho Chileno, se cita a ésta
por los Tribunales tanto ordinarios como especiales. Todo
lo anteriormente demuestra como nuestra sociedad ha
aprendido a convivir en un entramado complejo de normas
que buscan facilitar la convivencia social y el progreso
delosindividuos.
En el contexto municipal también existen distintos tipos
de actos jurídicos, como decretos alcaldicios y ordenanzas
municipales. A ello hay que agregar que la heterogeneidadde
los municipios, va elaborando procedimientos no siempre
comunes y con ciertos matices provenientes de las
características propias de la comuna. Todo lo anterior va
creando un Derecho Municipal cada vez más especializado
y complejo.
No obstante, se ha escrito poco respecto del Derecho
Municipal, y se prefieren temas más generales y menos locales.
Es por ello que esta obra es bienvenida tanto para el mundo
académico como para los actores que están involucrados en el
mundo local, ya que contribuye a la reflexión y entendimiento
de las nuevas tendencias del Derecho Municipal.
10

En el ámbito de la investigación, en su afán de crear
conocimiento nuevo, es que el Instituto Chileno de Estudios
Municipales (ICHEM) de la Universidad se ha destacado en
estudiar lo empírico y teórico a los municipios, desde ya varios
años, y lo destacable de la presente obra, son entre otras, la
calidad de los artículos y la trayectoria de los autores, como
también tener una edición en el único Centro de Investigación
Universitario en Chile que se preocupa exclusivamente de los
problemas de índole local.
Se destaca entonces temas como consideraciones
referentes a la interpretación sobre la falta de servicio con
respecto a las municipalidades, ¿Cuándo debe considerarse
falta de servicio?; La Influencia de la Jurisprudencia
en el Derecho municipal chileno que cada vez es más
determinante en nuestro Derecho; el Rol normativo del
municipio en la protección del medio ambiente como
temática y preocupación del siglo XXI, quizás en otras
épocas jamás se habría tocado; La Ley de trasparencia y
las corporaciones municipales en Chile, Ley 20.285 norma
jurídica nueva que busca el acceso a la información
pública a los ciudadanos y como debe ser aplicada; Por
cierto, todo el Derecho Municipal descansa en bases de
la institucionalidad, que por cierto, más especiales; El
Incremento Previsional, ¿Problema de interpretación o justa
retribución? Derivado por los Decretos Leyes 3501 y 3500
como también de la variada gama de conformación de la
remuneración municipal.
Finalmente, el contribuir en la creación de conocimiento
nuevo y en articular a los especialistas es simplemente estar
dispuesto “Hacía una modernización Municipal”.
11

Presentación
NUEVOS ESCENARIOS
DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Andrés Chacón Romero
Editor
La elaboración en exclusiva de un volumen que
contenga un conjunto de artículos referidos a las temáticas
del Derecho municipal es un anhelo promovido por años
en el seno del Instituto Chileno de Estudios Municipales,
organismo dedicado en su totalidad al estudio de las
materias inherentes a la modernización del municipio
Chileno. Por ello, es que sumado a la naturaleza propia
de nuestra institución investigadora se suman a lo menos
dos circunstancias que ameritan el impulso del trabajo de
los autores. La primera obedece a la convicción de que
hace muchos años que los procesos de reflexión y debate
respecto a las reforma al sistema municipal Chileno se
vienen produciendo en gran parte a un análisis socio-políticos
y económico con relativa prescindencia de los
aspectos jurídicos por parte de expertos en esta temática,
situación a lo menos discutible cuando sabemos que la
sola discusión de transformar la administración en un
gobierno local constituye una modificación constitucional
difícil de producir sin una verdadera reflexión académica y
una articulación política apoyada por un proyecto de Ley y
propuesta técnica de gran consistencia. En segundo lugar,
existe muy poco material de consulta y discusión académica
de las diferentes problemáticas que envuelve la relación
entre la administración municipal y el Derecho. Lo cierto, es
que por diversas razones, juristas, abogados, académicos y
aún los propios directores jurídicos de los municipios, han
hecho un exiguo esfuerzo por sistematizar la información
y contribuir al conocimiento de la normativa vinculada al
Derecho municipal. El quehacer municipal y la experiencia
de quienes laboran en los municipios no están plasmados
en la literatura jurídica del derecho con fuerza y sólo está
reducida a esfuerzos aislados de contribución.
Durante el año 2012, en dependencias de la Universidad
Autonomía de Chile, diversos expertos en Derecho municipal
y gestión pública local se reunieron a debatir respecto a las
principales problemas de laadministración municipal y las
12 reales perspectivas de iniciar un proceso de reforma al sistema.

Plantearon que la descentralización política posibilitaría
fortalecer la calidad de la democracia, escenario donde los
vecinos y vecinas tendrían un mayor nivel de participación
de las decisiones de sus comunas. Indican además que si
bien la tendencia actual en el ámbito internacional es la
descentralización, nuestro país no sólo ha profundizado la
centralización política, sino que ha avanzado hacia una mayor
concentración económica y de capital humano, agudizando
aún más la desigualdad social. Otro aspecto importante de
la discusión, se centró en la necesidad de reforma el Estado
Unitario, como un elemento primordial de reforma al sistema
municipal. Los expertos señalaron que era necesario avanzar
hacia un gobierno local más que una administración local
eficiente de manera incrementalista, bajo la perspectiva que
no todos los municipios están en condiciones de avanzar en
esta misma dirección y en un mismo horizonte de tiempo. Por
último evidenciaron la necesidad de avanzar en profundizar
las políticas de transparencia y probidad al interior del
municipio, pues era la conditio sine qua nonpara ser
considerado un órgano capaz y confiable de recibir mayores
recursos públicos con mayores grados de autonomía.
Finalmente a fines del 2012 se llevó a cabo un conjunto
de seminarios impulsados por la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad Autónoma de Chile
y el Instituto Chileno de Estudios Municipales donde
se reunieron diversos expertos en el área del derecho
público y la gestión municipal, quienes consideraron
relevante aportar nuevos artículos para la generación
de un documento que transfiriera toda la experiencia e
información de sus autores. Este libro es fruto de ese trabajo
y dedicación.
La publicación se inicia con un artículo del abogado
y profesorTomislavBilicic, especialista e investigador en
temáticas relativas al derecho público, quién analiza los
efectos de la jurisprudencia del Tribunal de Contratación
pública en relación con lo indicado por la Contraloría
General de la República y lo referente a la determinación de
las facultades, derechos y obligaciones que le corresponden
al Concejo Municipal en su labor de fiscalización en los
procesos de contratación pública celebrados con empresas
privadas, y particularmente en la fundamentación de la
aceptación o rechazo en los convenios propuestos por el 13

ente edilicio, que se encuentren en la fase de adjudicación.
El profesor Bilicic puntualiza el cambio que la CGR hace
respecto al posicionamiento del acto administrativo, no
como una figura propia del funcionario administrativo, sino
que de la naturaleza del acto que se realiza.
El segundo artículo corresponde al profesor Sergio Cea
Cienfuegos, quién se ha dedicado durante muchos años
al ejercicio de la docencia del Derecho administrativo,
se refiere a la interpretación sobre la falta de servicio con
respecto a las municipalidades. En efecto, el autor plantea
las diversas perspectivas que existen respecto al tratamiento
que la doctrina y el análisis jurisprudencial que le dan a
la falta de servicio. Explora las diversas perspectivas que
hay sobre el tema, entre ellas la existencia de autores que
piensan que la responsabilidad se sustenta en normas de
derecho privado y por tanto aplicable a cualquier situación
de responsabilidad donde el Estado este presente y otra de
corte más publicista que indican que puede haber falta de
servicio y por tanto responsabilidad del Estado aun cuando
no pueda imputarse a ningún funcionario. Finalmente
se refiere a la mirada jurisprudencial y nos señala que la
mayoría de las sentencias se fundamentan en normas de
derecho público que en general asumen una interpretación
más normativa acerca del deterioro o desperfecto más que
la afectación física o moral de la víctima.
Por lo anterior es que el trabajo del profesor Cea
constituye un aporte a la discusión no sólo jurídica, sino
también social, política y económica, toda vez que reflexiona
sobre un aspecto ampliamente debatido y traducido a la
gestión municipal. Por una parte, el cuestionamiento de que
las autoridades locales puedan hacerse cargo de todas las
anomalías que presentan su administración con los escasos
recursos que poseen. Por otra, la existencia de una ciudadanía
cada vez más demandantes y exigentes de nuevos y mejores
servicios a pesar de que existe conciencia de que la estructura
municipal derechamente no tiene la capacidad para resolver
todos los problemas pues fue diseñado para gestionar los
problemas anteriores al siglo XX.
14

El tercer artículo es del abogado Juan Pablo Díaz quién
analiza las problemáticas en la aplicación de la Ley 20.494
que busca agilizar los trámites para el inicio de actividades
de nuevas empresas, acercando el Estado al servicio de
los ciudadanos, reduciendo los trámites y costos. El autor
advierte que si bien la normativa tiene una clara y buena
intención, ella pierde fuerza porque la obtención de los
permisos especiales para obtener una patente comercial, se
convierten en trabas jurídicas que dejan sin poder accionar
a los municipios en la entrega de patentes. Esta ley especial
queda en un segundo plano por otras leyes especiales que
la ley expresamente no señala. Además por la Ley General
de Urbanismo y Construcción, y por el Código y normas
sanitarias. El cuarto artículo corresponde al Profesor José
Fernández Richard autor de los manuales más completos
relativos al Derecho Municipal que podemos encontrar en
las diversas editoriales y Universidades del país. Se refiere al
valor de la jurisprudencia en el sistema municipal chileno y
el conjunto de aspectos aborda conjunto que demuestran
de forma fehaciente el valioso aporte a la interpretación y
la aplicación del derecho. Y específicamente relevante en el
Derecho municipal, toda vez que la gestión muchas veces
no encuentra solución en las normas del derecho positivo y
es necesaria la interpretación para fijar nuevos criterios.
No deja de ser relevante lo planteado por el profesor
Fernández-Richard puesto que en efecto la jurisprudencia
siempre ha sido una fuente importante del Derecho y no
sólo la de los tribunales superiores de justicia, sino también
a través de la que se practica en el ejercicio del control y
fiscalización se da a entre la Contraloría General de la
República y el conjunto de las Municipalidades de Chile,
en ejercicio de la función jurisprudencial de la Contraloría
para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y
reglamentos la que se realiza a través de los dictámenes
(Soto Kloss 2010)
El cuarto artículo corresponde al profesor Jaime
Gajardo Falcón, abogado y profesor la cátedra de derecho
administrativo y experto en materias medio ambientales,
quién nos invita a reflexionar respecto al rol normativo del
municipio en la protección del medio ambiente. El análisis
del profesor aborda una temática de suma relevancia,
15

puesto que además de lo poco abordado de esta materia
por la literatura jurídica; diversos estudios demuestran que
la diversidad municipal y las características territoriales de
la comuna sumada a aspectos culturales y socioeconómicos
influyen decisivamente en la protección a ella.
En Chile existen una serie de disposiciones de carácter
legal que protegen el medio ambiente e impulsan prácticas
para conservarlo y protegerlo. Tanto nuestra Constitución
Política que “asegura a todas las personas el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminación” indicando
que es deber del Estado velar para que este derecho no sea
afectado y tutelar la preservación de la naturaleza; como
la ley diecinueve mil trecientos sobre bases generales
del medio ambiente, que protege lineamiento general
de la carta fundamental relativa al medio ambiente, son
y seguirán siendo fundamentales en la protección de
estos derechos. Sin embargo, no deja de ser interesante la
propuesta del profesor Gajardo, pues el análisis que realiza
se centra en un organismo tanto cercano y relevante para
los ciudadanos como lo son los municipios, colocando
el énfasis en el rol normativo respecto a la protección del
medio ambiente visto en la perspectiva del gran dilema
del crecimiento económico por una parte y la preservación
de la naturaleza por otra. Muchas veces consideradas como
dos posturas irreconciliables.
El quinto artículo corresponde alos profesores Cristopher
Marchant y Stefano Massardo relativo a la competencia de los
Juzgados de policía local en materia de seguros. En este sentido
dos aspectos llaman la atención del capítulo. Por una parte, la
enorme importancia de la administración de la justicia comunal
en la construcción de espacios pacíficos de interacción social,
ya que por una parte, son las más cercanas al vecino, siendo
la puerta de entrada a los problemas cotidianos de la gente, y
por otra, sus soluciones en el contexto macro, aportan a que
los problemas no escalen en la línea del conflicto, terminado
en juicios civiles de mayor complejidad o en juicios penales de
conmoción pública. Pero además, los autores se refieren a una
materia particularmente interesante como son las materias de
seguros, asuntos que cobran cada vez más importancia en una
sociedad de riesgos más complejos y donde la accidentabilidad
va cada en aumento.
16

Finalmente, como reflexión general del artículo de
los profesores, llama la atención la enorme cantidad de
materias que se discuten en los juzgados de policía local.
. Ejemplo de esto es que hoy, los jueces pueden conocer
durante una mañana juicios relativos a infracciones a las
normas que regulan el transporte público o infracciones
sobre espectáculos públicos, diversiones o carreras y en la
tarde conocer infracciones a la Ley que regula la energía
nuclear.
El sexto artículo constituye una reflexión jurídica del
todo interesante, referida a analizar el concepto de acto
administrativo emanado del municipio. La autoría es del
profesor de derecho administrativo Emilio Oñate quién
centró su análisis respecto a diversos aspectos esenciales,
tales como la potestad reglamentaria, el acto administrativo
municipal y el sentido y alcance de la Contraloría General de
la República respecto de las resoluciones de las autoridades
administrativas. Así, su estudio y reflexión jurídica
administrativa logra dentro de sus conclusiones enmarcar un
actuar administrativo estatal con particularidades de carácter
local, entre ellas las características propias del órgano y la
satisfacción de las necesidades que promueve.
El séptimo artículo corresponde al profesor de
derecho constitucional Cesar Rojas quién aborda unas
de las instituciones jurídicas más utilizadas por las
municipalidades chilenas como lo son los permisos y las
concesiones, instrumentos que posibilitan las actividades
comerciales en nuestro país. En ese contexto, aparece
relevante el tratamiento que el autor le da a la protección
jurídica del libre ejercicio de los derechos constitucionales
y la intervención administrativa puesto que pone el acento
en un aspecto fundamental para comprender en su correcta
dimensión los permisos y las concesiones en la Ley de
Municipalidades. Las materias que explora el profesor
Rojas son por sobretodo importantes cuando se visualiza la
escasez de recursos con los que cuentan la gran cantidad
de municipalidades en Chile, apareciendo las concesiones
como una buena alternativa para desarrollar el conjunto de
fines que deben desplegar las municipalidades.
17

El octavo artículo corresponde al Dr. Marcelo Villagrán
quién pone en relieve la discusión respecto a cómo el sistema
municipal carece de las herramientas adecuadas y de los
recursos necesarios para cumplir con lo que la normativa
dispone y aún más con lo que la ciudadanía espera de esta
institución. Se refiere a como la realidad municipal y las
condiciones para satisfacer las demandas ciudadanas no
coinciden con su nivel de autonomía, ni con sus recursos ni
sus atribuciones, haciendo urgente dar un nuevo impulso
al proceso de profundizar la descentralización política y
administrativa de nuestro país, de este modo, aprovechar
las potencialidades, fortalezas y la riqueza inherente del
sistema político a nivel local, superando sus falencias y
limitaciones. Menciona la urgencia de una modernización
municipal y como toda propuesta, debe hacerse cargo de
la heterogeneidad municipal incorporando un cambio
profundo que transforme las administraciones municipales
en verdaderos gobiernos locales, que supere las barreras y
trabas organizacionales y prepare una gestión del cambio a
nivel global.
Finalmente encontramos el artículo realizado por el
Presidente de la Asociación de funcionarios municipales
de Chile Oscar Yañez Pol, quién desarrolla una reflexión
jurídica respecto a una materia de gran actualidad e
importancia para los funcionarios y profesionales que
trabajan en los municipios chilenos como la previsión. En
efecto, la interpretación respecto al incremento previsional
establecida en los dictámenes n° 8.466 del 2008 y 44.764
y 50.152 del 2009 por parte de la Contraloría General de
la República respecto al Decreto Ley 3500 y 3501 generóun
conjunto de consecuencias jurídicas, económicas y políticas
a lo largo del país que todavía buscan solución entre las
diferentes instituciones públicas del Estado vinculadas a la
gestión, control y fiscalización municipal. El artículo aborda
las principales situaciones provocadas por la aplicación del
incremento previsional en los municipios chilenos como
asimismo la diversas realidades jurídicas que emergen de
las diversidad interpretaciones de abogados e instituciones
que administran justicia.
18

Para concluir, mencionar que esta publicación pretende
tres aspectos fundamentales. Por una parte, reunir
algunos de los tópicos más recurrentes en el ejercicio de la
actividad jurídica municipal para que sean reflexionados
y debatidos en las aulas universitarias y el conjunto de
las municipalidades del país. En segundo lugar, constituir
una convocatoria amplia a todos los institutos y centros de
investigación en Chile para aportar a la reflexión jurídica
y en particular al derecho municipal, muchas veces poco
observado y por tanto poco participante en nuevas
creaciones jurídicas vinculadas al Derecho público. Existe
una deuda pendiente de las universidades, municipalistas,
abogados y en general de todo aquel que se vincula a
la actividad jurídica tendiente a abrir nuevos espacios de
discusión jurídica respecto a la institucionalidad municipal.
Por último, constituir un llamado a las autoridades políticas
de nuestro país entorno a que el Estado Chileno requiere
una reforma al sistema municipal, componente fundamental
del proceso de modernización del Estado. Una reforma que
se traduzca en la asignación de nuevas competencias y
atribuciones acompañadas de financiamiento. Además el
reconocimiento de que los municipios poseen realidades
diferentes es un paso fundamental para avanzar hacia
procesos de gestión municipal más adecuados en atención
a las características territoriales y socio culturales de los
ciudadanos. La heterogeneidad es un elemento clave en el
proceso de discusión de cualquier reforma municipal, pues los
trescientos cuarenta y dos municipios que cubren el territorio
nacional poseen enormes distinciones y complejidades que
permiten establecer al menos cinco tipologías de municipios
en atención a diferentes criterios como dependencia del
fondo común municipal, grado de ruralidad (territorio),
pobreza e ingreso per cápita (Condición Socioeconómica),
dependencia del fondo municipal e ingresos propios.
19

NUEVOS PARADIGMAS EN
LA FUNCIONES DEL CONCEJO
MUNICIPAL EN LOS PROCESOS
DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Tomislav Bilicic Cerda
Los efectos de la legalidad, juridicidad,
transparencia y publicidad en miras de un
ordenamiento integrado de Derecho.
1.
22

1 Agradecimientos por su colaboración a Alejandro Valdivia
Zamorano y Matías Vargas Borgel.
1. Introducción
Durante las dos últimas décadas se ha incrementado
de manera significativa la celebración de convenios y
contratos entre órganos de la Administración del Estado
con particulares, haciendo profundamente necesario
contar con una planificación estratégica a través de un
marco regulatorio que reglamente –a lo menos- dos tipos
de contratos públicos básicos, relativos al de suministros y
prestación de servicios. Así, el proyecto de ley iniciado por
mensaje del ex Presidente Ricardo Lagos, expuso que el
contar con esta regulación permitiría tener mayor control,
transparencia, eficiencia y eficacia en el gasto público.
Agregando, que este nuevo cuerpo legal, estaría acorde con
la modernización del Estado y cumpliría con los estándares
de países desarrollados.1
En este contexto, y luego de varios años de discusión, el
30 de julio del año 2003, entra en vigencia la Ley N° 19.886,
de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro
y Prestación de Servicios, que llenó –de cierta forma- un
vacío legal en la materia, que hasta ese entonces sólo
estaba regulada en algunos capítulos de los textos legales
que hacían referencia a las facultades de los órganos de la
Administración del Estado para contratar a empresas del
sector privado y que hasta entonces el Estado no podía
ejercer un control correcto y tener una visión integral de las
compras realizadas.
23

24
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
La necesidad de los distintos órganos de la Administración
del Estado, en la actualidad, para llevar a cabo su cometido en
conformidad al mandato constitucional, hace indispensable
que éstos requieran de bienes y servicios proporcionados
por entidades privadas, en razón de la subsidiariedad en la
que se sustenta nuestro orden público económico, lo que
ha implicado determinar primeramente el marco jurídico al
cual se sujetarán los futuros contratantes, el rol que tendría
el Estado frente a los privados, y la aplicación de normas y
principios que puedan resolver las distintas controversias que
puedan suscitarse en la etapa precontractual del contrato a
celebrarse.
Así, durante la discusión de la citada Ley N° 19.886,
fue necesario determinar si los conflictos en que se vieran
vinculados órganos de la Administración Estado con
particulares, se resolverían mediante la aplicación de normas
del derecho privado o público, siendo necesario que la
Comisión de estudios consultara al Ministerio de Secretaría
General de la Presidencia, el cual realizó el siguiente alcance:
“i) En los procesos de compra no hay actividad empresarial
del Estado. Aquí los órganos de la Administración del Estado
están comprando –no vendiendo- para cumplir su función
(…) razón por la cual no se les aplica el artículo 19 N° 21 de
la Constitución Política (casos en los que el Estado desarrolla
una actividad económica); ii) Los órganos de la Administración
del Estado tienen su propio régimen jurídico, que comprende:
Estatuto legal de cada servicio público; Normas comunes a
los órganos de la Administración del Estado; Dictámenes de
la Contraloría General de la República; iii) La aplicación del
derecho privado puede generar rupturas con los principios
fundantes e inspiradores del Derecho Público. Los órganos
de la Administración del Estado no se rigen por el principio
de la autonomía, sino por los siguientes principios: legalidad,
control y responsabilidad; iv) Conforme a lo anterior, la
presencia de un órgano de la Administración del Estado en el
proceso de compra, significa que éste se sustrae del principio
de la autonomía de la voluntad como principio rector del acto
jurídico de compra y traslada primordialmente a los principios
del derecho público; v) (…) con excepción de la Concesión de
Obra Pública, en el que sólo en lo que se refiere a los derechos
y obligaciones con terceros la sociedad concesionaria se regirá
por las normas del derecho privado”.2
2 Historia de la Ley N° 19.886 en Biblioteca del Congreso Nacional.

25
1. Nuevos paradigmas en la funciones del concejo municipal en los proceso
de contratación pública.
Cabe señalar entonces, que lo descrito por la SEGPRES,
razona en que para resolver o interpretar algún alcance de
las normas que regulen el acto que se está celebrando entre
los órganos de la Administración del Estado con privados
no existe impedimento para aplicar los principios del
derecho privado cuando sea necesario y siempre que no se
contrapongan al Derecho Público, sin perjuicio, que existe
preeminencia en la aplicación de las normas del Derecho
Público3, plasmándose esta idea en el artículo 1° de la Ley
N° 19.886, norma que dispone: “Los contratos que celebre la
Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro
de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para
el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y
principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación.
Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho
Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho
Privado”.
Por otra parte, hasta hace un tiempo la escasa
jurisprudencia y la carencia de doctrina en materia
de contratación pública, han hecho ineludible que la
Contraloría General de la República –mediante dictámenes-estableciere
ciertos parámetros y aclarase aspectos relativos
a la contratación pública. En este orden de ideas, la CGR ha
señalado que la contratación pública: “Abarca los diversos
tipos de contratos que celebren los entes de la Administración,
tanto en el ámbito de sus potestades exorbitantes como
en el de su actuación en el plano de igualdad con los
particulares”4 . Esto último, nos permite distinguir dos
tipos de contratos administrativos, “aquellos contratos
en los que la Administración interviene en ejercicio de sus
potestades exorbitantes, situándose en una condición jurídica
de preeminencia respecto del particular co-contratante, y
aquellos en que actúa como un privado más sujetándose al
régimen común aplicable, como cuando adquiere bienes a
través del sistema de compras públicas”.5
3 Lara Arroyo José Luis y Helfmann Martini Carolina; “Principios
Generales del Derecho Aplicables a la Contratación Pública: El Caso
de la Excepción al Contrato No Cumplido”; Revista de Derecho
Administrativo.
4 Dictamen 46.532, del año 2000.
5 Idem.

26
Cabe precisar que la Ley N° 19.880, sobre Bases de los
Procedimientos Administrativos que rigen de los órganos
de la administración del Estado, y la Ley N° 19.886 sobre
Contratación pública –a juicio de la CGR- “constituyen leyes
de bases, esto es, contienen las reglas y principios directrices
mínimos, fundamentales y obligatorios que rigen a los sectores
de la Administración del Estado a los cuales se refieren, ya
en relación con los procedimientos administrativos, ya con
la celebración de contratos administrativos de suministro
y prestación de servicios, circunstancias que resulta
determinante a los efectos de definir su alcance (…) siendo
obligatorias para todos los órganos de la Administración, e
incluso para los órganos del sector público no regidos por esta
ley, con las solas excepciones previstas en ella”.6
Finalmente, mediante este documento se intentará
analizar el impacto que ha tenido la jurisprudencia del
Tribunal de Contratación pública, en adelante TCP, en
relación con la dialéctica que la Contraloría General de
la República utilizó hasta noviembre del año 2012, en la
determinación de las facultades, derechos y obligaciones
que le corresponden al Concejo Municipal en su labor
de fiscalización en los procesos de contratación pública
celebrados con empresas privadas, y particularmente en la
fundamentación de la aceptación o rechazo en los convenios
propuestos por el ente edilicio, que se encuentren en la fase
de adjudicación. Asimismo, puntualizaremos el cambio
que la CGR hace respecto al posicionamiento del acto
administrativo, no como una figura propia del funcionario
administrativo sino que de la naturaleza del acto que se
realiza.
6 Dictamen N° 24.152 y N° 12.679, del año 2005.

27
2. Conceptos generales
Aunque de la primera lectura no resulte ninguna
novedad señalar que el asunto tratado encuentra sus bases
desde los primeros capítulos de nuestra Carta Fundamental,
en la que se reconoce que “el Estado de Chile es unitario,
y que órganos del Estado promoverán el fortalecimiento
de la regionalización del país y el desarrollo equitativo
y solidario entre las regiones, provincias y comunas del
territorio nacional”7, esto es de trascendencia, ya que nos
permite desmembrar parte de la orgánica del Estado, y
por qué no, del poder, el mismo que el Constituyente no se
limitó en delinear su configuración orgánica y geográfica,
sino que utilizando un razonamiento finalístico, le dio un
“ser”, por medio del cual las definió y caracterizó, intentando
armonizar así el ordenamiento jurídico, el que no ha estado
exento de modificaciones –la más importante, a juicio de
la mayoría de la doctrina, es la del año 2005-, sin embargo,
perdurando la esencia que la motivó.
Es así, como la regulación de las Municipalidades
no ha quedado fuera de la “maquinaria pensada por el
Constituyente”, siendo determinado su objeto y principales
elementos en el artículo 118 de la CPR, en el que se indica que
“(…).Las municipalidades son corporaciones autónomas de
derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio,
cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad
local y asegurar su participación en el progreso económico,
social y cultural de la comuna(…)”. En tanto, es menester decir
que, utilizando el mismo tenor de la Carta Fundamental, “la
administración local de cada comuna o agrupación de comunas
que determine la ley reside en una municipalidad, la que estará
constituida por el alcalde, que es su máxima autoridad, y por el
concejo” (art. 118 inciso tercero CPR).
Dicho lo anterior, es importante puntualizar que el
estudio de aquellas disposiciones constitucionales deja
–inequívocamente- claro, la relevancia que la regulación
normativa nacional otorga a las municipalidades en materia
de administración territorial, así, no es baladí mencionar que
en Chile la administración local reside, de manera autónoma,
en las municipalidades. Dicha administración no se ejerce
autónomamente, sino que su acción debe desarrollarse en
conformidad a la frontera que impone la legalidad en el
7 Artículo 3° de la Constitución Política de la República.

28
estudio de estas corporaciones. La autonomía mencionada
por la Carta, que le es entregada a estas instituciones, no
debe interpretarse en un sentido amplio, sino que en
relación a los principios fundantes de la misma, estas deben
actuar coordinadamente y en unidad de acción.
En el derecho administrativo existe una jerarquización
de las normas las que se encuentran amparadas por el
artículo 5° de nuestra Carta Fundamental, en esta línea
es dable precisar que ya en el artículo 6 y 7 de la CPR, se
establecen los principios de legalidad y juridicidad.
El principio de legalidad se sostiene sobre la base de
que debe existir una ley previa que otorgue una atribución
determinada para que el órgano de la administración pública
pueda actuar, sin embargo, la ley no dice cómo debe actuar
sino que se puede actuar de distintas formas con sujeción a
la misma ley. El incumplimiento a este principio trae consigo
que el acto sea considerado nulo.
De esta norma, se puede extraer que toda actuación de un
organismo público tenga o no personalidad jurídica propia
debe tener una sujeción integral al ordenamiento jurídico
y no sólo a la ley, sin excepción alguna. En este sentido,
es de crucial importancia señalar de que gozan de esta
responsabilidad aquellos sujetos que hayan sido investidos
previa y regularmente en un cargo de la administración
(art. 7° CPR), lo que dice expresa relación con el principio de
juridicidad, que permite inferir que cumpliéndose con esos
requisitos mínimos –establecidos previamente- todo acto
se presume válido.
De lo antes descrito, se puede desprender que este
principio se refiere al conjunto de potestades que emanan
de la Constitución Política de la República o que la ley
otorga expresamente a un órgano que ejerce una función
administrativa para satisfacer una necesidad pública.

29
3. Marco normativo municipal en los procesos de
contratación pública
La legislación nacional, en relación a asuntos municipales,
es amplia y variada, pero en esta ocasión analizaremos
principalmente el marco de las atribuciones que tiene
el Concejo Municipal y sus facultades fiscalizadoras en
los procesos de contratación pública hasta antes de la
adjudicación, específicamente en aquellos contratos o
convenios que superen las 500 UTM o bien que excedan
el periodo alcaldicio, en sus distintas fórmulas, cuando
el Concejo decide sobre la aceptación o rechazo de la
propuesta realizada por el Alcalde, ésta debe o no ser
fundamentada, determinando así la naturaleza jurídica de
aquella resolución y, el impacto jurisprudencial que tuvo
el Tribunal de Contratación pública en la modificación del
razonamiento de la Contraloría General de la República.
La Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de
Municipalidades, es la “columna vertebral” de la regulación
municipal, por cuanto contempla los principios que
organizan y gobiernan al ente municipal. Así, esta ley
establece las funciones y atribuciones del Alcalde y Concejo,
de igual manera norma el patrimonio, financiamiento
y régimen de bienes de estas corporaciones, que se
encuentran especialmente definidas en el cuerpo político
de la República.
Sin perjuicio de lo anterior, se debe indicar que en materia
de contrataciones públicas en julio del 2003, como se ha
señalado en el inicio de este texto, se crea la Ley N° 19.886,
de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y
Prestaciones de Servicios, y el año 2007 con el Decreto N°
20 del Ministerio de Hacienda, se modifica su reglamento
(Decreto N° 250 de 2004, del Ministerio de Hacienda), el
que se refiere a todos los procedimientos referidos a las
adquisiciones y contrataciones públicas a título oneroso, de
bienes o servicios para el desarrollo de las funciones de la
institución.

30
En este contexto, al comenzar a realizar éste análisis, que
en un principio busca evidenciar la trascendencia de que las
decisiones del Concejo municipal al rechazar un proceso de
contratación pública sean fundadas, resulta crucial señalar
lo establecido en el artículo 65 letra i), de la Ley N° 18.695
Orgánica Constitucional de Municipalidades, que incorpora
la Ley N° 20.033 de julio del 2005, donde se expresa que el
alcalde requerirá del acuerdo del concejo para “(…)Celebrar
los convenios y contratos que involucren montos iguales o
superiores al equivalente a 500 unidades tributarias mensuales,
y que requerirán el acuerdo de la mayoría absoluta del concejo;
no obstante, aquellos que comprometan al municipio por un
plazo que exceda el período alcaldicio, requerirán el acuerdo
de los dos tercios de dicho concejo (…)”; de lo cual se pueden
extraer diferentes conclusiones, tal como que:
i. Los contratos cuya vigencia o extensión no
exceda el respectivo período alcaldicio y cuyo
monto sea inferior a 500 UTM.
Estos tipos de contratos podrán ser realizados
“autónomamente por el alcalde sin necesidades de
la aprobación o rechazo del concejo municipal”.
ii. Contratos cuya vigencia o extensión no exceda
el período alcaldicio y su monto sea igual o
superior a 500 UTM.
En estos contratos se requiere de la mayoría absoluta
del concejo para celebrar el acuerdo.
iii. Contratos cuya vigencia o extensión exceda el
período alcaldicio y su monto sea inferior a 500
UTM.
En este caso, se requerirá del acuerdo de los 2/3
del concejo municipal, en razón de que se grava el
presupuesto de otros años, en los que pudo haber
cambiado la administración, y por ende el proyecto.
iv. Un último caso se puede evidenciar en los
contratos cuya vigencia o extensión exceda el
período alcaldicio y su monto sea igual o superior
a 500 UTM.

31
En esta situación, a juicio del profesor César Rojas,
“Esta es la hipótesis más exigente dado que se requiere
un doble acuerdo del Concejo Municipal, en cuanto
a extensión o vigencia del contrato y en cuanto a su
monto.
En efecto, se necesita que el concejo apruebe dicho
contrato por los dos tercios de sus miembros en ejercicio,
en atención a su vigencia, que excede el respectivo
período alcaldicio. Además, deberá aprobarlo por la
mayoría absoluta de sus miembros en consideración a
su monto que excede las 500 UTM”8.
En este contexto, cabe destacar que los intervinientes
en los procesos de contratación pública municipal como
se ha podido evidenciar son el Alcalde, los departamentos
municipales involucrados en la contratación, el ente privado
al que va dirigida la oferta realizada por la Municipalidad y
el TCP. Este último, cumple un rol fundamental en la etapa
precontractual del convenio o contrato a celebrarse, que se
entiende comprendido a partir de la oferta realizada por
la Municipalidad hasta la fase de adjudicación, por cuanto
será este órgano de carácter jurisdiccional y colegiado el
que resolverá –en el período indicado- los conflictos que
se puedan suscitar entre la Municipalidad y la empresa,
sin perjuicio de los requerimientos a la CGR en relación a la
legalidad de estos actos, a lo cual también se hará referencia.
Antes de seguir avanzando, es imperativo señalar
que el Tribunal de Contratación pública –Tribunal de
Compras- ha sido enfático en su razonamiento al precisar
que 11º(…) correspondía al Concejo Municipal pronunciarse
acerca de la propuesta de adjudicación formulada por el
Alcalde, fundamentada en los informes emitidos por las
Comisiones establecidas en las bases de la licitación, pero
teniendo en consideración que dicho pronunciamiento
debía ajustarse dentro del marco jurídico establecido por
la Ley Nº 19.886 y su reglamento contenido en el Decreto
Supremo Nº 250, del Ministerio de Hacienda, de 2004,
debiendo ceñirse, especialmente, a los principios rectores de
los procedimientos administrativos de contratación, donde
cabe un lugar prioritario al principio de estricta sujeción a las
bases contemplado en el artículo 10º, inciso tercero de la Ley
Nº 19.886 y artículo 41º del Reglamento.
8 Rojas, César; “Procedimientos de contratación y licitación
municipal”, Instituto Chileno de Estudios Municipales. Universidad
Autónoma de Chile. Noviembre de 2006.

32
Y todo ello, porque si bien la Ley Nº 18.695, faculta al
Concejo Municipal para pronunciarse sobre esta materia, ello
no exime a dicho órgano público para actuar conforme a la
ley y a la razón, ya que por mandato de los artículos 6º y 7º
de la Constitución Política de la República, las autoridades
deben actuar con pleno respeto del Estado de Derecho y al
principio de juridicidad, lo que implica “someter su acción a la
Constitución y las normas dictadas conforme a ella”9.
El razonamiento de este Tribunal se funda
primordialmente en los principios de publicidad y
transparencia en las decisiones adoptadas por el Concejo
Municipal, es así como tras la entrada en vigencia de la Ley
N° 20.355, que modifica el artículo 66 de la Ley Orgánica
de Municipalidad N° 18.695, tuvo como principal objetivo
propender por una parte, a la mayor transparencia de los
procedimientos de licitación de concesiones de servicios
municipales, toda vez que la Ley N° 19.886, se sustenta en
las bases de transparencia y publicidad, así como también
a la protección laboral y previsional de los trabajadores
de las empresas que postulen a su adjudicación; como
consecuencia directa de la modificación que es introducida
por la Ley N° 20.238, que asegura la protección de los
trabajadores y la libre competencia en la provisión de
bienes y servicios a la administración del Estado10; sin
poder olvidarnos en este análisis que, desde la óptica de
la empresa, la falta de sustentación por parte del Concejo
Municipal podría generar un agravio tal, que vulnere
las garantías contenidas en el artículo 19 N° 21 y 22, de
nuestra Carta Fundamental. Con todo, se intenta crear
una institucionalidad que obligue a los Tribunales y otras
instituciones del Estado a fundar sus razonamientos de
manera coherente, coordinada y sistematizada con el resto
del ordenamiento jurídico vigente.
9 Rol N° 94-2010; Tribunal de Contratación Pública.
10 Dictamen N° 1.754, del año 2010. Contraloría General de la
República.

33
Sin embargo, lo mencionado en el párrafo anterior,
resulta particular la evolución en el análisis e interpretación
de los cuerpos legales mencionados en este documento, ello
porque la Contraloría General de la República a través de sus
dictámenes –hasta el año 2012- afirmó que los Concejales
al no tener el carácter de funcionarios municipales, carecen
de responsabilidad administrativa en razón de que no son
funcionarios de la Administración del Estado y por ende
no pueden realizar actos administrativos “(…) procediendo
únicamente perseguir las eventuales responsabilidades civiles
y penales que pudieran afectarles, en sede jurisdiccional o
bien, en caso de que hubieran incurrido en una contravención
grave al principio de probidad administrativa, requerirse por
cualquier concejal la declaración de su cesación en el cargo
ante el Tribunal Electoral Regional respectivo, de acuerdo
con los artículos 76, letra f), y 77 de la aludida ley N° 18.695.”
Y agrega que “es posible advertir que la Contraloría General
carece de potestades sancionadoras respecto de los concejales,
así como tampoco -en términos generales- tiene competencia
para fiscalizar sus actuaciones (aplica dictamen N° 20.063, de
2004)”.
En este sentido, en los procesos de contratación pública
el Concejo Municipal como actor principal en la celebración
de los diversos convenios o contratos con particulares,
siguiendo la misma operación lógica del párrafo anterior, la
Contraloría mediante diversos dictámenes argumentó que
“3. (…) no compete al ámbito de las atribuciones fiscalizadoras
de esta Contraloría General exigir u ordenar a los concejales que
expliciten las razones por las cuales votan en un determinado
sentido, ni tampoco -en el caso que consignen en las actas de
las sesiones tales razones-, definir la legalidad de un acuerdo
de concejo, en base al examen de las mismas, ya que ellas son
expresión de la libertad de esas autoridades para votar, en
ejercicio de un cargo de elección popular, en favor o en contra
de una propuesta del alcalde(…)”11.
11 Dictamen N° 15.388 de 2005. Contraloría General de la República.

34
El argumento esgrimido por el órgano Contralor en
este dictamen, al igual que en otros posteriores12, deja
ver la falta de sistematización de nuestro ordenamiento
jurídico, y la carencia de un razonamiento integrado por
parte de los distintos órganos del Estado, hasta fines del
2012 –a lo menos en esta materia-, el que por una parte
promueve la transparencia y publicidad de los actos que
se enmarcan dentro de un debido procedimiento regulado
desde la oferta hasta la adjudicación, y por otro lado
haciendo un análisis en base a la forma de legitimación de
un cargo, deduce erróneamente la posibilidad de eximirse
de emitir un pronunciamiento fundado por el Concejo
Municipal de que se trate, característica propia de un
acto realizado por cualquier órgano de la Administración
del Estado. En este sentido se ha entendido que “ (…) la
exigencia de fundamentación de los actos administrativos se
relaciona con el recto ejercicio de las potestades otorgadas a
la Administración activa, toda vez que permite cautelar que
estas se ejerzan de acuerdo a los principios de juridicidad -el
que lleva implícito el de racionalidad-, evitando todo abuso o
exceso, de acuerdo con los artículos 6° y 7° de la Constitución
Política de la República, en relación con el artículo 2° de la ley
N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado-, y de igualdad y no discriminación
arbitraria -contenido en el artículo 19, N° 2, de la Carta
Fundamental- como, asimismo, velar porque tales facultades
se ejerzan en concordancia con el objetivo considerado por
el ordenamiento jurídico al conferirlas (…)”13. Así, dejando
vulnerable a los entes privados que intenten contratar
con el Estado, frente a los perjuicios consecuentes de la
falla en la interpretación jurídica, los que desde antes se
encuentran en una situación de desmejoro dado que, en
razón del “hecho del príncipe”, el Estado impone sus bases
de licitación, sin que estas se puedan modificar y aún menos
negociar14.

35
Hecho este paralelo entre el razonamiento del TCP y la
CGR hasta antes de agosto del 2012, es posible concluir la
trascendencia que ha significado el que un órgano nuevo
como es el Tribunal de Compras, haya ampliado su dialéctica
al resolver en sus diversas sentencias que el pronunciamiento
del Concejo Municipal acerca de la propuesta de
adjudicación formulada por el Alcalde debía ajustarse
dentro del marco jurídico establecido por la Ley Nº19.886
y su reglamento, debiendo ceñirse, especialmente, a los
principios rectores de los procedimientos administrativos
de contratación, donde cabe un lugar prioritario al principio
de estricta sujeción a las bases. Asimismo, se reitera que
si bien la Ley Nº 18.695, faculta al Concejo Municipal para
pronunciarse sobre esta materia, ello no exime a dicho
órgano público para actuar conforme a la ley y a la razón,
ya que por mandato de los artículos 6º y 7º de la Carta
Política, las autoridades deben actuar con pleno respeto del
Estado de Derecho y al principio de juridicidad, como se ha
indicado en párrafos anteriores.
Ahora bien, como ya se ha enunciado, la Contraloría
General de la República cambió su ratio decidendi, ello a
través del dictamen N° 48.512- 2012, donde se ratifica la
idea de concebir el ordenamiento jurídico como un cuerpo
integro, coordinado y sistematizado en concordancia con
los nuevos principios que rigen nuestra Carta Política en
materias de transparencia, publicidad, legalidad, juridicidad
y otros principios aplicables al Derecho Público. Asimismo,
este dictamen vino a dilucidar la naturaleza jurídica del
pronunciamiento de los Concejos Municipales, lo que
indudablemente acarreará consecuencias jurídicas que
implicarán una mayor dedicación del órgano, más allá de
la responsabilidad civil y penal que le son aparejadas al
cargo que ostentan, transformándose en un elemento de
la esencia del proceso de contratación el hecho de que la
decisión de rechazo de un contrato o convenio sea fundada.

36
“(…) en concordancia con el artículo 3°, inciso séptimo,
de la ley N° 19.880 -que establece Bases de los Procedimientos
Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la
Administración del correspondiente resolución Estado-, la
decisión que adopte el concejo debe llevarse a efecto a través de
la autoridad alcaldicia, constituyendo así un acto administrativo
que, como tal, debe ser debidamente fundado en los términos
previstos en los artículos 11 y 41 de ese texto legal. (…)
(…)En este orden de consideraciones, es menester señalar
que de conformidad al artículo 9° de la ley N° 19.886, el
órgano contratante declarará desierta una licitación cuando
no se presenten ofertas, o bien, cuando estas no resulten
convenientes a sus intereses, declaración que deberá ser por
resolución fundada. (…)
(…)Siendo ello así, por una parte, el concejo no puede
rechazar la propuesta alcaldicia de adjudicación por motivos
ajenos a los contemplados en las bases correspondientes, y
por otra, el establecimiento de alguna restricción o causal
para rechazar una oferta, necesariamente debe haberse
determinado previamente por el municipio en las mismas.
(…) Así, tanto la resolución que materialice el acuerdo del
concejo tendiente a rechazar una determinada propuesta de
adjudicación de una licitación regida por la citada ley N° 19.886
como la decisión que adopte la autoridad alcaldicia en orden
a declarar desierto el respectivo proceso -como aconteció en
la especie- deben encontrarse debidamente fundamentados
en la normativa regulatoria del mismo y explicitarse en el acto
administrativo pertinente.

37
4. Conclusión
El paradigma ha cambiado. Como se ha precisado en
este documento, en la actualidad la concepción del derecho
debe ser vista de una manera integral, bajo la premisa del
Estado de Derecho, cuyos alcances se deben reflejar en la
configuración de un ordenamiento jurídico coordinado y
sistematizado, con cabal cumplimiento de los principios
reconocidos en nuestra Carta Fundamental, los propios de
la naturaleza humana –consagrados en el artículo 5° de
la CPR- y, por último, aquellos que sean desarrollados en
cualquier otro cuerpo legal de Derecho Público.
Es así, como se tornan de crucial importancia los
principios de igualdad, libertad, no discriminación arbitraria,
publicidad y transparencia, en el marco de las actuaciones
de los órganos de la Administración del Estado.
En este contexto, al ir desnudando el objeto en estudio
nos percatamos primeramente que los intervinientes en la
fase precontractual de los Contratos Públicos municipales,
cumplen diferentes roles de acuerdo a la posición jurídica en
que se encuentran, así pudiendo ser oferentes, demandantes
(potenciales adjudicatarios) o fiscalizadores.
Respecto de los últimos, facultad que recae en el
Concejo Municipal, al intentar sistematizar la jurisprudencia
y dictámenes históricos referidos a los procesos de
contratación pública municipal, más allá de los aspectos
adjetivos propios, resaltó la inconsistencia en la dialéctica
empleada por el principal órgano fiscalizador del Estado, la
Contraloría General de la República, en relación a la naciente
legislación.
Esta institución, hasta agosto del 2012, dictaminó que “3.
(…) no competía al ámbito de las atribuciones fiscalizadoras
de la Contraloría General exigir u ordenar a los concejales que
expliciten las razones por las cuales votan en un determinado
sentido, ni tampoco -en el caso que consignen en las actas de
las sesiones tales razones-, definir la legalidad de un acuerdo
de concejo, en base al examen de las mismas, ya que ellas son
expresión de la libertad de esas autoridades para votar, en
ejercicio de un cargo de elección popular, en favor o en contra
de una propuesta del alcalde(…)”15. Sin percatarse, quizás
de forma “ingenua”, que este criterio no se sustentaba

38
en ninguno de los principios que se han descrito como
fundamentales, al eximir de la obligación de argumentar
la aceptación o rechazo de la propuesta realizada por el
Alcalde, en el contexto de una contratación o convenio,
poniendo en un plano de mayor desigualdad, desmejoro
e incrementado el riesgo de vulneración de garantías
constitucionales respecto del desarrollo de una actividad
económica lícita del privado, sin que el órgano fiscalizador
municipal previamente esgrima sus fundamentos fácticos
y jurídicos para rechazar u aprobar una contratación que
involucra aspectos tan relevantes como el patrimonio,
financiamiento o bienes de la corporación en estudio,
atentando de esta manera, contra los principios establecidos
en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental, es decir,
legalidad y juridicidad, en razón de los fundamentos que en
el cuerpo del escrito se expresan.
Finalmente, tras analizar los últimos dictámenes de la
CGR, especialmente el dictamen N° 48512-2012, resaltó
el cambio del criterio del órgano contralor, el que adoptó
la misma corriente del Tribunal de Contratación pública,
ambos en pro de garantizar el cumplimiento de los principios
y reconociendo la naturaleza jurídica del acto de decisión,
sin centrarlo ya en la persona que lo ejecuta, sino que en
los efectos propios de la actuación de decisión. Asimismo,
invirtió la óptica desde la cual analizaba la problemática
dejando de verlo como un problema meramente de la
administración, transformándose en una cuestión que debe
ser analizada de la posición del agente privado, ello como
consecuencia del riesgo latente de vulneración de garantías
contenidas en el artículo 19 N° 21 y 22, en concordancia con
el numeral 2 de la Carta Fundamental, dejando en evidencia
la necesaria profundización de un sistema integrado que se
actualice de acuerdo a las reales necesidades de la sociedad
privilegiando el interés de todo y cada uno de los habitantes
de la República.

39
5. Bibliografía
- Aragón, M. (1995). “Constitución y control del poder”.
Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina,.
- Bermúdez Soto, J. (2010). Rev. Derecho (Valdivia)
[online]. Recuperado el 21 de 04 de 2013, ISSN 0718-
0950. Disponible en:
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- Carolina, L. A. (s.f.). “Principios Generales del Derecho
Aplicables ala Contratación Pública: El Caso de la
Excepción al Contrato NoCumplido”. Revista de Derecho
Administrativo.
- Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos.
UniversidadMayor. (2012). “Informe de Justicia
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Santiago.
- Gallego Anabitarte, A. (2001). “Acto y Procedimiento
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Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios”.
leychile. Última modificación 01 de marzo de 2010.
Recuperado el 21 de Abril de 2013, disponible en: http://
www.leychile.cl/Navegar?idNorma=213004.
- Rojas, C. (2006). “Procedimientos de Contratación y
Licitación Municipal”. Instituto Chileno de Estudios
Municipales. UniversidadAutónoma de Chile.
- Soto, K. (1974). “Notas sobre el Procedimiento
Administrativo en elDerecho Inglés”. ( RDP 16 ), Págs. 63-64.

CONSIDERACIONES DE
INTERPRETACIÓN SOBRE
LA FALTA DE SERVICIO
CON RESPECTO A LAS
MUNICIPALIDADES
Sergio Cea Cienfuegos
2.
40

1. Introducción.
Al ser el presente un artículo sobre la responsabilidad
extracontractual del Estado Administrador, no está demás
atender primeramente a lo que dispone el inciso segundo
del artículo 38 de la Constitución Política de la República,
“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por
la Administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.
Lo anterior es el punto de partida, sin embargo, al hablar
de responsabilidad nos encontramos con la “objetividad” o
“subjetividad” de ésta.
En efecto, la responsabilidad extracontractual del
Estado Administrador ha sido analizada desde diferentes
perspectivas en consideración a una serie de teorías, tanto
de naturaleza subjetiva como objetiva, entre otras: de la
falta o culpa civil, de la falta de servicio, la del riesgo, la de
igualdad ante las cargas públicas y la del enriquecimiento
sin causa. Sin embargo, en estricto rigor, en nuestro país el
análisis se reduce a dos corrientes, que son la que postula,
por una parte, el catedrático Eduardo Soto Kloss y por la
otra, el profesor Pablo Rodríguez Grez.
El presente artículo trata las teorías de objetividad y
subjetividad de la responsabilidad extracontractual del
Estado Administrador, ambas de los Catedráticos Soto
Kloss y Rodríguez Grez respectivamente, luego se analizan
e interpretan las tendencias a través de jurisprudencia
reciente de la Excelentísima Corte Suprema, para finalizar
con las conclusiones pertinentes a la materia tratada.
41

42
2. Noción de Responsabilidad Extracontractual
El tema de la responsabilidad extracontractual del
Estado Administrador ha sido analizado desde diferentes
perspectivas en consideración a una serie de teorías, tanto
de naturaleza subjetiva como objetiva, entre otras: de la
falta o culpa civil,dela falta de servicio, la del riesgo, la de
igualdad ante las cargas públicas y la del enriquecimiento
sin causa. Sin embargo, en estricto rigor, en nuestro país el
análisis se reduce a dos corrientes, que son la que postula,
por una parte, el catedrático Eduardo Soto Kloss y por la otra,
el profesor Pablo Rodríguez Grez. En términos generales, se
pueden describir ambas posturas en los siguientes términos:
2.1 Teoría Objetiva (Eduardo Soto Kloss)
Establece que “como principio general existe un régimen
constitucional sobre responsabilidad del Estado, y su
argumento señala que cuando se trata de un órgano del
Estado, la responsabilidad se encuentra regida por el derecho
público, que es el que regula precisamente la actividad
del Estado. Dicha actividad, definida constitucionalmente
por la promoción del bien común, no es una actividad de
conmutación sino de distribución, atribución o reparto.
De ahí que el régimen de derecho civil no le sea aplicable,
en la medida en que regula las relaciones entre privados
caracterizadas por la equiordenación. En cambio, la relación
del Estado con los ciudadanos/administrados se caracteriza
por la supraordenación.” (Alvear Téllez 2011: 72).
Señala, además, el profesor Soto Kloss, dentro de
las características de la responsabilidad del Estado sería
“La responsabilidad Constitucional y no sería por tanto
una responsabilidad `civil´, como la que se origina en
sujetos privados en sus relaciones entre sí, contractuales
o extracontractuales, y regidas por el ordenamiento civil
(básicamente Código Civil), ni se trata tampoco de una
responsabilidad `penal´ que surge respecto de las personas
por la comisión de delitos, cuasidelitos o contravenciones,
regulada por el ordenamiento penal (básicamente Código
Penal)...”(2010: 741). Lo que se busca es el resarcimiento de
una víctima de un daño injusto y antijurídico ocasionado
por un órgano de la administración central y que esa víctima
no está obligada a soportar el daño. Esta responsabilidad
constitucional nace de los artículos 6° inciso 3° y 7° inciso 3°
de dicho ordenamiento legal.

2. Consideraciones de interpretacion sobre la falta de servicio con respecto a
las municipalidades.
43
Otra de las cualidades que debemos señalar es la
concerniente a que la responsabilidad es genérica y prevista
para todos los órganos del Estado. Esta última característica
tiene su fundamento en la carta política, en sus arts. 6° y 7°,
igualmente consagrado en el art. 38 de la misma carta.
Por último, don Eduardo Soto Kloss señala como
característica final que “surgirá responsabilidad del Estado
cuando un órgano estatal en el ejercicio de sus funciones,
produce daño por un acto, hecho u omisión, en una víctima que
no está jurídicamente obligada a soportarlo. En otras palabras,
esta responsabilidad constitucional surge a raíz de un acto,
hecho u omisión, contrario a Derecho, de un órgano del Estado,
que produce un daño en una víctima no obligada jurídicamente
a soportarlo…” (2010: 744).
1.2. Teoría Subjetiva (Pablo Rodríguez Grez)
Plantea que “no existe un estatuto constitucional sobre
responsabilidad del Estado. El régimen civil de responsabilidad
extracontractual resuelve de manera equilibrada y justa los
problemas que se suscitan entre lo debido a los ciudadanos/
administrados y lo debido al Estado en su labor de promoción
del bien común y del interés general.
El derecho público no puede separarse completamente
del derecho privado a la hora de configurar un régimen de
responsabilidad, cuyas claves conceptuales se encuentran
en el derecho civil y sus estándares de justicia.” (Alvear Téllez
2011: 72).
El Profesor Pablo Rodríguez sustenta su planteamiento
en la suficiencia del sistema civil, aplicable al sistema de
responsabilidad del derecho público: “i) porque a falta de
una regulación especial, el Código Civil suple la ausencia de
dicha normativa, dado el carácter supletorio reconocido en
el artículo 4° del mismo Código; ii) porque donde existe la
misma razón debe existir la misma disposición; iii) porque
si el constituyente estimó que el Estado estaba afecto a
responsabilidad, la falta de un estatuto especial no puede
impedir que aquélla se haga efectiva, debiendo, sin perjuicio
de aplicarse la normativa supletoria ya indicada, llenarse una
supuesta `laguna legal´ recurriéndose a la analogía (lo cual
nos remite necesariamente a la reglamentación general a que
están afectos los particulares); iv) porque la responsabilidad
del Estado derivada de un hecho ilícito que supone la
intervención culpable del agente que causa el daño, lo cual
está reglamentado en el Código Civil…” (2011: 21-22).

44
En estricto rigor, el mencionado autor señala, entre
otros fundamentos, que la responsabilidad del Estado
se sustenta en las normas del derecho privado, en virtud
de que es aplicable en relación a cualquier escenario de
responsabilidad donde el Estado se encuentre presente;
y que no es posible una interpretación que contravenga
a la Constitución ni mucho menos a las normas vigentes
en el código Civil relacionadas a la responsabilidad
extracontractual.
En relación con esta materia, el profesor de derecho
administrativo German Boloña Kelly expresa lo siguiente:
“El sistema de responsabilidad municipal consagrado por el
art 141 del texto orgánico y que se inspira manifiestamente
en la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés (ver,
p.ej. TraitéElémentarie dé DroitAdministratiff, de André de
Laubadére,vol. I L.G.D.J París,1970,p.624 y ss.), no es otro que
el régimen de la coexistencia de las responsabilidades del
funcionario y de la administración local, o dicho en otros términos,
del cúmulo o acumulación integral de responsabilidades,
consistente en que incluso en el evento de falta personal del
funcionario, la víctima puede siempre-de pleno derecho y
automáticamente–perseguir la responsabilidad del ente
administrativo, sin perjuicio-en este último caso- de la facultad
de exigir el rembolso de lo pagado al funcionario negligente que
incurrió en falta personal.” (2001: 154).
En cuanto a la Teoría de la Falta de Servicio, se debe
recordar que hay bastante bibliografía que se refiere a esta
materia. Sin embargo, uno de los libros más precisos en este
ámbito es el del profesor de Derecho Administrativo, Fabián
Huepe Artigas, quien aborda esta teoría e indica lo siguiente:
“La Teoría de la Falta de Servicio tiene el gran mérito de ser
una construcción jurídica netamente publicista, autónoma
e independiente del Derecho Civil, y hace frente a las graves
falencias de que adolecía la teoría de la Falta o Culpa Civil
aplicadas al campo del Derecho Administrativo.” Y agrega:
“En conclusión, la teoría de la Falta de Servicio es independiente
de la existencia de culpa por parte del funcionario, de manera
que puede haber falta de servicio y, por ende, responsabilidad
del Estado, aun cuando la falta no pueda imputarse a ningún
funcionario en particular, es decir, también en los casos de
falta anónima.” (2006: 58 y ss.).

45
En este contexto, el ya mencionado profesor Boloña
Kelly, al referirse a la responsabilidad municipal por falta o
por riesgo, expresa lo siguiente: “En otros términos, puede
suceder que en el caso de la especieno haya ni falta personal del
funcionario ni falta de servicio, y, sin embargo, la municipalidad
sea responsable a título de riesgo. Tal conclusión fluye del tenor
literal del inciso 1° del art. 141, que prescribe expresamente
que `las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los
daños que causen, la que procederá principalmente por falta
de servicio.´” (2001: 156).
Al usar el adverbio “principalmente”, se puede deducir
que existen otras causas o factores determinantes de
responsabilidad municipal por falta, que tiene lugar a título
principal la responsabilidad municipal por riesgo, a título
secundario o complementario…. La víctima, para perseguir
la responsabilidad de la municipalidad en el evento por la
responsabilidad por riesgo, no necesita acreditar ningún
tipo de falta, basta con que demuestre el vínculo de
causalidad entre el daño sufrido y la acción municipal.
Ahora bien, procede revisar las últimas sentencias que
en materia de responsabilidad extracontractual ha dictado
la Excelentísima Corte Suprema y que inciden en el ámbito
municipal, a fin de determinar si actualmente se está
utilizando la normativa y criterios interpretativos de las
posturas objetiva o subjetiva, y acaso se agregan nuevos
elementos en ellas.

46
3. Jurisprudencia
3.1. Sentencia de la Corte Suprema de 23 de agosto de 2011
En autos seguidos en contra de la Municipalidad de
Chillán, la sentencia señala que no constituye falta de
servicio no reparar desperfectos mínimos en las vías o
aceras. La Municipalidad demandada recurre de casación en
el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones
que revocó el fallo de primera instancia y acogió la demanda
sobre indemnización de perjuicios por falta de servicio.
La Corte Suprema acoge el recurso de nulidad substancial
deducido y dicta sentencia de reemplazo.
“…Por otra parte expresa que se vulneraron los artículos
141 de la Ley N° 18.695 (sic) y 42 de la Ley N° 18.575, al efectuar
la sentencia una calificación jurídica errónea de los hechos y
establecer la responsabilidad por falta de servicio, pese a que
no existe una obligación legalmente incumplida o cumplida
en forma deficiente o tardía. Indica que dicha determinación
requería de un análisis y calificación de la magnitud o gravedad
del obstáculo o desnivel causante de la caída y la data de su
existencia, haciendo presente que se tuvo por establecida
la relación de causalidad entre la falta de servicio y el daño,
obviando el hecho que un desnivel de 5 centímetros no es un
escollo imposible de salvar sin mediana inteligencia.
Sexto: Que, sin embargo, debe analizarse si frente a los
hechos que se han dado por establecidos ha existido una
falta de servicio que haga responsable a la Municipalidad
demandada. Para lo anterior debe tenerse presente que, frente
a una situación fáctica establecida, la determinación que se
haga de ella como constitutiva de falta de servicio implica
necesariamente una calificación jurídica, que queda por tanto
comprendida dentro del control de casación.
Séptimo: Que como es sabido, la falta de servicio debe
entenderse como la falta de aquello que le es exigible a la
Administración, en este caso a la Municipalidad, y así se
incurre en falta de servicio cuando el ente administrativo no
actúa debiendo hacerlo, actúa mal y no como se espera de él, o
actúa en forma tardía. En el caso de autos, la cuestión consiste
en determinar si la existencia del desnivel no señalizado que
había en la calle Arauco de Chillán, ilustrado por las fotografías
de fojas 44 y 45, constituye falta de servicio, esto es, si era
esperable que la Municipalidad hubiese debido advertir acerca
de la existencia del desperfecto.

47
Al respecto, estos sentenciadores estiman que dada la
envergadura que reviste el desnivel, no hay responsabilidad
extracontractual del Municipio demandado, pues es evidente
que se trata de un mínimo desnivel o desperfecto propio e
inherente a todas las calles o aceras.
Octavo: Que el ciudadano espera, como se ha visto en otros
casos de los que esta Corte ha conocido, que la existencia de un
forado importante o que la ausencia de un número significativo
de baldosas sea reparado prontamente y debidamente
comunicado a los usuarios de las vías o aceras, pero no puede
estimarse que espere que incluso desperfectos mínimos,
como el que muestran las mencionadas fotografías, deba ser
reparado y advertido inmediatamente por la Municipalidad,
razón por la cual dicha omisión no constituye falta de servicio.
Noveno: Que así las cosas, al haberse efectuado una
errónea calificación jurídica de los hechos de la causa por
cuanto se estimó como falta de servicio una situación que no lo
era, los magistrados de la instancia aplicaron erróneamente lo
dispuesto en el artículo 142 de la Ley Orgánica Constitucional
de Municipalidades relativo a la falta de servicio y ello amerita
que la sentencia impugnada sea anulada, por cuanto el error
en que se ha incurrido ha tenido influencia sustancial en lo
resuelto.”
Comentario: Para los efectos determinar la responsabilidad
de la Municipalidad demandada, debe establecerse una
situación fáctica que necesariamente requiere de una
calificación jurídica efectuado en el control de casación.
En ese sentido, aparentemente, la situación fáctica estaría
determinada por la envergadura del desperfecto en la vía
pública, pero como en este caso el deterioro era mínimo no
es una omisión que constituya una falta de servicio y no se
cumple con la calificación jurídica; por ende, se acoge el
recurso de casación en favor de la Municipalidad que recurre.

48
3.2. Sentencia de la Corte Suprema de 08 de junio de 2011
En autos seguidos en contra de la Municipalidad de Lo
Espejo, se establece que la municipalidad tiene función
general de cuidado sobre las calles y veredas situadas
dentro de la respectiva comuna. El demandante interpone
recurso de casación en el fondo contra la sentencia de la
Corte de Apelaciones, que revocó el fallo de primer grado
y rechazó la demanda de indemnización de perjuicios
impetrada contra la Municipalidad por falta de servicio.
La Corte Suprema acoge el recurso de nulidad substancial
deducido y dicta sentencia de reemplazo.
“CUARTO: Que para el análisis de las cuestiones propuestas
cabe consignar que son hechos de la causa por haberlos
establecido los jueces de la instancia los siguientes:
a) Que el día 22 de agosto de 2003 la demandante, doña
María Angélica Núñez Espinoza, mientras transitaba en su
bicicleta por el cruce de las calles Pasaje 38 y Valparaíso,
en la Población Santa Adriana, perdió el equilibrio y cayó
a consecuencia de un hoyo de grandes dimensiones que
había en el lugar; producto de ello resultó herida con lesiones
consistentes en contusiones en la pierna derecha y en el área
abdominal, lo que le provocó la reaparición de una hernia que
ya había sido operada en el año 2001. Además le generó un
daño sicológico que se ha traducido en severas crisis de pánico.
b) Que el mal estado del pavimento de la vía pública
se presentaba desde hace varios años, sin ser reparado;
SEXTO: Que resulta conveniente iniciar este examen
definiendo qué tipo de imputación implica la responsabilidad
por falta de servicio. Si bien la falta de servicio es una noción
que técnicamente no es asimilable a la culpa, en los términos
fijados en el artículo 43 del Código Civil, conlleva la constatación
de una carencia o ausencia de actividad. En otras palabras, y
para el caso de autos, la falta de servicio consiste en la omisión
o ausencia de actividad municipal, debiendo ésta haber existido
por serle impuesta por el ordenamiento jurídico.
Ello supone acreditar algo más que la existencia del daño
causado, toda vez que debe haber algún punto de imputación
que en esta clase de responsabilidad queda radicada en el
incumplimiento de la actuación debida por parte del municipio
demandado;

49
OCTAVO: Que en el análisis de la normativa recién citada se
debe tener presente que, de acuerdo al artículo 5 letra c) de la
Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, les compete a
éstas la función y el deber de administrar los bienes nacionales
de uso público ubicados dentro de su comuna.
A su vez, en lo concerniente a los hechos de esta Litis, la
letra c) del artículo 26 del mismo texto legal le asigna a las
municipalidades la función de señalizar adecuadamente
las vías públicas. Estas funciones y deberes, acorde con lo
dispuesto en el inciso 5° del artículo 174 de la Ley N° 18.290
sobre Tránsito, sólo pueden ser entendidas como el despliegue
del cuidado y diligencia necesarias para la mantención y
conservación de esos bienes, con el fin de evitar daños a la
integridad física y a los bienes de las personas, puesto que la
municipalidad respectiva será civilmente responsable de los
daños que se provocaren con ocasión de un accidente que sea
consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su falta o
inadecuada señalización.
En la especie, la falta de servicio atribuida a la Municipalidad
de Lo Espejo por la recurrente se construye sobre la base de no
haber implementado de manera oportuna la señalización
que alertara a las personas que se desplazaban en el lugar
del siniestro de la existencia de un importante desnivel en
el cemento del cruce antes aludido y los riesgos que ello
importaba.
Esto es, no haber observado el municipio demandado
precisamente las disposiciones antes referidas, en cuanto
lo obligaban a proporcionar un servicio que no prestó o, al
menos, que debió haber entregado de mejor forma;
NOVENO: Que, por otra parte, ha sostenido la jurisprudencia
de esta Corte, en situaciones como aquellas a que se refieren
los antecedentes de autos, que la función general de cuidado
que sobre las calles y veredas situadas dentro de la respectiva
comuna le entrega la primera de las disposiciones mencionadas
en el motivo que antecede debe ejercerse `sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiera corresponder a otros órganos
públicos o a empresas concesionarias de servicios públicos
respecto de instalaciones específicas´;

50
DÉCIMO: Que con las consideraciones anteriores se resta
asidero jurídico a la conclusión de la sentencia cuestionada en
orden a que la inspección y fiscalización del estado de las calles
y aceras no le empecería a los municipios por encontrarse tales
tareas comprendidas en un ámbito de funciones que resultan
exclusivas de los Servicios de Vivienda y Urbanización. Esta
aseveración queda desvirtuada con la preceptiva citada en el
fundamento séptimo de esta sentencia, en razón de que tales
normas hacen radicar en los entes municipales la exigencia
de fiscalización del estado de calzadas y aceras, no siendo
óbice para ello que ciertas reglamentaciones sectoriales -en
las que se asila la sentencia objetada- instituyan una serie de
obligaciones que también deben cumplir otros organismos
públicos, pues la responsabilidad frente a los usuarios de
esos bienes nacionales de uso público recaerá igualmente
en el gobierno comunal correspondiente, al detentar éste la
administración de los mismos y, particularmente, al asistirle
la carga específica de señalizar las vías públicas o poner en
conocimiento de las reparticiones pertinentes las anomalías
que detecte para que sean subsanadas, cometidos que no
cumplió la demandada, lo que posibilitó el siniestro de la
actora;
UNDÉCIMO: Que, en efecto, aun cuando no le correspondiera
a las Municipalidades la mantención y supervisión de las
vías públicas de su comuna, de todas maneras no podría el
municipio sustraerse de la responsabilidad que en este juicio
se le reclama por la actora, dada la amplitud con que ha de
entenderse, según antes se expresó, el deber de administración
que le incumbe en relación a los bienes nacionales de uso
público de que se trata. Para arribar a esta conclusión debe
tenerse especialmente en consideración lo expresado en
el artículo 195 de la Ley N° 18.290, con arreglo al cual las
Municipalidades tienen la obligación de advertir acerca de
cualquier desperfecto que sus inspectores detectaren en las
calzadas y aceras y comunicarlo a la repartición o empresa
encargada de repararlas; obligaciones de mantención,
cuidado y prevención cuyo carácter imperativo queda en
evidencia, como se ha dicho, al establecerse en el artículo
174 inciso 5° de la Ley N° 18.290 la responsabilidad civil de las
Municipalidades;
DUODÉCIMO: Que, en consecuencia, no cabe sino concluir
que la Municipalidad de Lo Espejo incurrió en el caso de autos
en falta de servicio, puesto que incumbiéndole un imperativo
legal no ejerció el debido cuidado frente a la grave anomalía
que presentaba una de las intersecciones de calles situada en
una de las poblaciones más importantes de esa comuna;…”

51
Comentario: En este caso,la Corte Suprema señala
expresamente que la responsabilidad de la Municipalidad
no se asemeja a la que en el artículo 43 del Código Civil se
establece, sino más bien se reconoce una responsabilidad
impuesta por el ordenamiento jurídico (considerando
sexto). En el mismo considerando se ve la aplicación de
la teoría objetiva de la responsabilidad en tanto hay que
acreditar la omisión por parte de la Municipalidad y el daño
que la víctima no está obligada a soportar. Se debe agregar
que en este caso la falta de servicio se constituye por la
magnitud de la omisión, en consideración a que el desnivel
en el cemento en el cruce era considerable y los riesgos que
esa situación acarreaba para los transeúntes.
3.3. Sentencia de la Corte Suprema de 12 de agosto de 2010
En autos seguidos en contra de la Municipalidad
de Valdivia, toda vez que incurre en falta de servicio en
circunstancias por las cuales negligentemente instala
escultura que cae causando daños a terceros. Por sentencia
de primera instancia se rechazó demanda de indemnización
de perjuicios por responsabilidad extracontractual
interpuesta por particular en contra de la Municipalidad.
Confirmado este fallo por la Corte de Apelaciones de
Valdivia, actor deduce recurso de casación en el fondo, el
que es acogido por Corte Suprema.
“Efectivamente la Municipalidad demandada incurrió en
falta de servicio, pues actuando dentro de sus atribuciones
de administrar bienes nacionales de uso público tomó una
decisión que involucraba riesgo al mantener en un parque
público de uso familiar una estructura autosustentable, en
circunstancias que era previsible que en esas condiciones dicha
estructura podía causar daños a terceros, sin que esa situación
fuera advertida por algún medio al público que concurría
a visitar la exhibición. Lo anterior permitió la ocurrencia de
los hechos que motivan la demanda de autos y en los cuales
resultó lesionado el hijo del actor.” (…)
“Quinto: Que el artículo 38 inciso segundo de la Constitución
Política de la República dispone que: `Cualquier persona
que sea lesionada en sus derechos por la Administración
del Estado, sus organismos o de las municipalidades, podrá
reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio
de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que
hubiere causado el daño.´

52
A su vez, la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de
Bases Generales de Administración del Estado, en su artículo
4° establece que: `El Estado será responsable por los daños que
causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus
funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren
afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.´; y en su
artículo 42 estatuye que: `Los órganos de la Administración
del Estado serán responsables del daño que causen por falta
de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir
en contra del funcionario que hubiere incurrido en la falta
personal.´
Sexto: Que las normas que se han mencionado en el motivo
anterior conforman el estatuto jurídico que informa lo que
doctrinariamente se ha denominado `falta de servicio´, la
que si bien no ha sido definida en forma legal, se ha entendido
como el mal funcionamiento de un servicio público, el que
se produce ya sea por falta absoluta de funcionamiento
del mismo debiendo hacerlo, o cuando se presta en forma
deficiente o tardíamente y no oportuna en relación con lo que
debería haber sido su comportamiento en forma normal.
(…) Octavo: Que cumpliendo con este último cometido,
específicamente para desarrollar actividades recreativas, la
Municipalidad de Valdivia, luego de un concurso de esculturas
decidió instalarlas en forma transitoria en un sector del Parque
SAVAL, para que las mismas fueran visitadas y apreciadas por
el público en general, sin restricción alguna. Sin embargo,
la instalación sólo significó el traslado de las piezas de arte
al lugar destinado para su exhibición, pero no contempló la
adopción de medidas tendientes a asegurar la estabilidad de
las mismas a través de algún dispositivo de fijación al terreno,
por lo que las esculturas se mantenían sustentadas por su
propio peso. Del mismo modo, al momento del accidente
que motiva la acción, no existía ninguna advertencia de la
situación antes descrita que alertara a los visitantes respecto
de la fragilidad de sustentación de las esculturas, situación que
sólo fue rectificada con posteridad.

53
Noveno: Que en las condiciones anotadas en el fundamento
que antecede aparece que efectivamente la Municipalidad
demandada incurrió en falta de servicio, pues actuando
dentro de sus atribuciones de administrar bienes nacionales
de uso público tomó una decisión que involucraba riesgo al
mantener en un parque público de uso familiar una estructura
autosustentable, en circunstancias que era previsible que
en esas condiciones dicha estructura podía causar daños a
terceros, sin que esa situación fuera advertida por algún medio
al público que concurría a visitar la exhibición. Lo anterior
permitió la ocurrencia de los hechos que motivan la demanda
de autos y en los cuales resultó lesionado el hijo del actor.
Acordada con el voto en contra de la Ministro señora
Araneda y del Abogado Integrante señor Gorziglia, quienes
estuvieron por rechazar el recurso de casación en el fondo, por
las siguientes razones:
Primero: Que de la lectura del recurso interpuesto aparece
que éste no ha expresado en modo alguno en qué consiste
el error de derecho de que adolece la sentencia recurrida. En
efecto, el libelo se limita a enumerar una serie de disposiciones
legales y reglamentarias, pero sin proponer ni desarrollar
argumentos destinados a demostrar las infracciones de ley
que denuncia. Al no constar el cumplimiento de la exigencia
referida, lo que se debía señalar en el escrito en que se acciona,
en torno a la forma en que se concreta la infracción, deviene
además en que la exposición del recurrente carece de la
exactitud y certeza rigurosa requerida, defecto que no es
susceptible de obviar porque de aceptarse importaría dejar a
la discrecionalidad de esta Corte la determinación del error de
derecho que denuncia, en circunstancias que ello atañe a un
asunto que la ley ha impuesto a la parte agraviada.
Segundo: Que, a mayor abundamiento, la acción deducida
en autos encuentra su fundamento jurídico en los artículos
2323 y 2329 del Código Civil, circunscribiéndose la discusión
respecto a su aplicación, lo que se reitera en el recurso de la
apelación que deduce el actor respecto del fallo de primer
grado, siendo estas normas las únicas que los sentenciadores
de fondo tuvieron en vista al momento de resolver.

54
Tercero: Que, en cambio, el recurso de casación denuncia
la vulneración de los artículos 38 de la Constitución Política
de la República y 3, 4 y 42 de la Ley N° 18.575 Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado, introduciendo el concepto de falta de servicio sólo a
propósito del recurso de nulidad intentado, normas que los
sentenciadores del fondo no estuvieron en condiciones de
aplicar por no haber formado parte de la discusión sometida
a su conocimiento.”
Comentario: Es posible dilucidar al respecto que el
recurso fue concedido por la Corte Suprema en virtud de
los fundamentos constitucionales en los que se sustenta.
La sentencia descansa en la responsabilidad objetiva del
Estado, adoptando claramente el criterio objetivo de la
responsabilidad. Sin embargo, se advierte que los votos
en contra del recurso se basaron en la teoría que acoge las
normas de responsabilidad extracontractual del Código
Civil.
Para una mayor ilustración del lector, se ha confeccionado
una tabla comparativa de las tres sentencias, a saber:
Tabla 1. Comparación de Sentencias Corte Suprema sobre Responsabilidad Extracontractual Municipal
1. Sentencia de C.S.
23 de agosto de 2011.
Municipalidad de Chillán.
Municipalidad de Lo
Espejo.
Municipalidad de
Valdivia.
Hechos: Municipalidad
demandada recurre de casación en
el fondo en contra de la sentencia
de la Corte de Apelaciones, que
revocó el fallo de primera instancia
y acogió la demanda sobre
indemnización de perjuicios por
falta de servicio. La Corte Suprema
acoge el recurso de nulidad
substancial deducido y dicta
sentencia de reemplazo.
Hechos: Demandante interpone
recurso de casación en el fondo
contra a sentencia de la Corte
de Apelaciones, que revocó el
fallo de primer grado y rechazó
la demanda de indemnización
de perjuicios impetrada contra
Municipalidad por falta de servicio.
La Corte Suprema acoge el recurso
de nulidad substancial deducido y
dicta sentencia de reemplazo.
Hechos: Por sentencia de primera
instancia se rechazó demanda de
indemnización de perjuicios por
responsabilidad extracontractual,
interpuesta por particular en
contra de la Municipalidad.
Confirmado este fallo por la Corte
de Apelaciones de Valdivia, actor
deduce recurso de casación en el
fondo, el que es acogido por Corte
Suprema.

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