Este documento discute los derechos sociales como fundamentales y exigibles. Define los derechos sociales como derechos fundamentales positivos cuya obligación es del Estado. Explica que para que los derechos sociales sean exigibles al Estado, se requieren condiciones formales como que el Estado dañe la posición jurídica de una persona, y condiciones materiales como que una persona se encuentre en situación de necesidad que el Estado puede resolver.

1. Los Derechos sociales: Fundamentales y exigibles
Nelson Ortiz Villalobos
Para fundamentar el predicado “Fundamentales” del título haremos un recorrido conceptual
desde los derechos subjetivos, los derechos fundamentales y finalmente la atribución del carácter de
fundamental a los derechos sociales. Luego pasaremos a ver el supuesto de hecho que hace “exigibles”
los derechos sociales, en base a sus condiciones formales y materiales.
Los derechos subjetivos son definidos como “el poder legal reconocido a un sujeto por medio de
una norma legal, para la persecución de intereses propios mediante la exigencia a otro de hacer, permitir u
omitir algo”i. En base a esta definición podemos distinguir tres características de los derechos subjetivos:
la norma jurídica, la obligación jurídica y la posición jurídica.
Una norma jurídica es lo que se expresa con un enunciado normativo ii. Estas pueden ser normas
legales o normas de derechos fundamentales, las cuales sirven como base de las anteriores. Ambas son
consideradas como fuentes de los derechos subjetivos iii. La obligación jurídica es aquel opuesto del
derecho subjetivo que obliga al otro a hacer o dejar de hacer algo. Este opuesto no es correlativo, en el
sentido que todo derecho tiene una obligación que le corresponde, pero no toda obligación tiene un
derecho que le correspondaiv.
La posición jurídica es la relación en la cual el individuo A puede exigir algo de B, la cual debe
ser fundamentada con razones validas y suficientes, y cuyo no reconocimiento injustificado ocasiona un
daño inminente al sujeto Av. Como su nombre lo indica, esta es la posición que un sujeto ocupa dentro de
un sistema jurídico, por lo que puede confundirse en gran parte con el concepto de derecho subjetivo. En
cuanto a las razones válidas y suficientes, estas pueden ser enunciados legales explícitos o el resultado de
un argumento racional basado en una o mas normas positivas (interpretación) vi. En cuanto al daño
inminente, este puede ser o no lesivo de las necesidades humanas básicas, punto que se desarrollará más
adelante.
Luego de esta definición de los derechos subjetivos, es necesario definir lo que es un derecho
fundamental. Según Robert Alexy, los derechos fundamentales son “posiciones tan importantes que su
otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar en manos de la simple mayoría parlamentaria” vii. Se
entiende que los derechos fundamentales son derechos subjetivos a los cuales se les agrega un elemento,
que consiste en un alto grado de importancia. Este grado de importancia se determina de forma negativa,
mediante la consideración de las consecuencias del desconocimiento de este derecho. Si estas
consecuencias son de carácter grave, han de adquirir el grado de importancia requerido para un derecho
fundamental.viii
Más esta importancia no es el único requisito, sino más bien el cuarto considerando la relación
con una o más normas jurídicas fundamentales, una obligación fundamental y una posición fundamental
en el sistema ix. Las normas de derechos fundamentales se basan en las Constituciones y tratados
internacionales, las posiciones fundamentales son aquellas que se relacionan con necesidades humanas, y
las obligaciones fundamentales surgen de las exigencias de las posiciones fundamentales.
Hemos de establecer un concepto de derechos sociales para proseguir con el análisis.
Consideraremos a los derechos sociales fundamentales como derechos fundamentales, los cuales se
distinguen del resto de su género en su carácter de derechos generales positivos, es decir, que la
obligación correlativa es de hacer, y el obligado, por ser estos derechos fundamentales, es el Estadox. En
base a la teoría de las posiciones jurídicas fundamentales (la cual se basa en razones validas y suficientes,
y en caso de no ser reconocida la posición se causa un daño inminente y grave al sujeto de derecho),
puede justificarse la pertenencia de los derechos sociales a la categoría de derechos fundamentales. Para
efectos de esta discusión, y con el objeto de no desviarla a otros cauces, se considerarán los derechos
fundamentales civiles y políticos como demostrados, por estar estos universalmente reconocidos, siendo
los conflictivos los derechos sociales.
Desde las razones validas y suficientes, es posible argüir que no todos los derechos
fundamentales civiles y políticos están inmediatamente luego de la condición de “ser” humano, sino que
se requieren ciertas condiciones previas para poder gozar de ellos. Estas condiciones se relacionan con la
“libertad fáctica” que plantea Alexy, que ha de conseguir toda persona para la realización de sus derechos

2. civiles y políticosxi, como una condición alimenticia decente, una vivienda, un trabajo, etc. Luego de
cumplidas estas exigencias mínimas se podrán ejercitar a plenitud los derechos civiles y políticos.
Desde el punto de vista de los perjuicios, podemos enumerar una serie de perjuicios graves que
pueden ocurrir desde las necesidades humanas básicas xii, los cuales nos ayudarán luego a sostener
posiciones jurídicas social-fundamentales. El primer y más grave perjuicio es la perdida de la vida y el
daño de la integridad física y psíquica de la persona, del cual deriva el perjuicio que significa la amenaza
a la vida o a la integridad personal. Un segundo perjuicio grave es la imposibilidad de obtener los
recursos necesarios para evitar por si mismo los perjuicios mencionados en primer lugar, en base a la
libertad esencial del ser humano.
En atención a las razones dadas y los posibles perjuicios, es posible configurar derechos
fundamentales que surgen de las posiciones jurídicas descritas. Del primer y más grave perjuicio descrito
surge el derecho a la vida y la integridad física y psíquica. Del segundo perjuicio descrito surge el
derecho a un trabajo, a condiciones dignas de trabajo, a sindicalizarse y a la huelga. De los requisitos para
ejercer los derechos fundamentales civiles y políticos surgen el derecho al mínimo vital, a la vivienda, al
trabajo y a la educaciónxiii.
Es momento de hacernos cargo de la exigibilidad de los derechos sociales fundamentales al
Estado, sus requisitos y características. En primer lugar, debemos establecer un supuesto de hecho xiv, que
genere una acción en contra del Estado y que persiga la realización de una acción fáctica positiva de parte
de éste. Este supuesto de hecho está compuesto por condiciones formales y condiciones materiales.
La condición formal es aquella que trata respecto de las relaciones entre las normas y los
derechos que estas albergan. Así, los derechos fundamentales sociales no surgen solo de la letra de las
normas, sino que pueden ser concluidos mediante la interpretación de las normas positivas y una visión
sistemática y finalista del bloque constitucional. La relación entre normas y derechos puede ser precisada
mediante la distinción entre normas categóricas e hipotéticas xv. Las normas categóricas son aquellas que
dentro de su contenido (aquello que se debe o no debe hacer) contienen su condición de aplicación
(condición que debe cumplirse para que se pueda hacer lo que dicta el contenido). Por el contrario, las
normas hipotéticas son aquellas que no contienen en el contenido su condición de aplicación, por lo que
debe concurrir una condición externa para poder hacer lo dictado por la norma. Esta situación es la
condición formal del supuesto de echo: “El sujeto A solo puede exigir del Estado sus derechos sociales
fundamentales en el caso que este le dañe de forma inminente y sin justificación (es decir, pase a llevar la
posición jurídica que posee)”
La condición material es aquella que trata de las relaciones entre el mercado y los derechos
sociales fundamentales, las cuales pueden darse desde una perspectiva ideal y desde la visión de lo real, y
cuya mención ayuda a comprender la condición material de la exigibilidad de los derechos sociales. En
cuanto a la perspectiva realista esta muestra características claves, como el hecho de que los mercados no
son naturalesxvi, sino que se configuran gracias al Estado y a los costos de transacción que este absorbe
(todo el aparato jurisdiccional, la producción de leyes que regulen las relaciones entre privados, las
inscripciones en registros, etc.) en virtud de la seguridad de los particulares. Otra característica clave es el
realce en la protección y el ejercicio de los derechos, y no en su mera titularidad, al cual por si sola no es
muy valiosa.
La condición material es esto: “quien hace valer un derecho a una acción fáctica positiva del
Estado tienen que encontrarse en una situación de necesidad que anule o afecte gravemente su libertad y
su igualdad reales”xvii. Esta condición puede darse como factores físicos y psíquicos o como factores
económicos. Los factores físicos y psíquicos son aquellas limitantes a las capacidades, que mantienen a
una persona en un estado de necesidad. Los factores económicos son aquellas faltas de medios
económicos o déficits de mercado que mantienen a una persona en un estado de necesidad. Así, la falta de
medios económicos es una restricción fáctica al ejercicio de los derechos fundamentales: solo son libres
aquellas personas que tienen las capacidades y los medios para entrar a la competencia del mercado. Por
otro lado, los déficits de mercado son fallas estructurales que causan escasez de bienes básicos o
imposibilidad de obtenerlos para los sectores con menos recursos de la sociedad. Aquellos que poseen
medios pueden subsistir en situaciones de déficit o de desempleo, pero aquel que solo tiene su fuerza de
trabajo depende enteramente de su labor, la cual no es muy valiosa en el mercado en épocas de desempleo
generalizado.

3. Las condiciones antes descritas se configuran en el supuesto de hecho de la siguiente forma:
“Cuando una persona (individual o colectiva) se encuentra en una situación de necesidad y el estado tiene
la posibilidad fáctica de resolverla o mitigarla, pero omite hacerlo, y tal omisión amenaza con ocasionar
un daño a la persona, entonces ella tiene un derecho prima facie a una acción positiva fáctica del
Estado.”xviii Cabe destacar algunas características, como la condición prima facie de la exigencia, es decir,
que admite prueba en contrario, así como su carácter esencialmente casuístico y particular, asi como
también que este es un primer concepto, pero que para la violación de cada derecho social se presentan
condiciones distintas.

4. i
H. Maurer en R.Arango «El concepto de derechos sociales fundamentales». Bogotá, 2005, p. 9
ii
R. Alexy en R. Arango (ver nota i) p. 9
iii
R. Arango (ver nota i) p. 12
iv
R. Arango (ver nota i) p. 13
v
R. Arango (ver nota i) pp. 19 y ss.
vi
R. Arango (ver nota i) p. 20
R. Alexy «Teoría de los derechos fundamentales». Traducción de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, 1993, p. 406
vii
viii
R. Arango (ver nota i) p. 33
ix
R. Arango (ver nota i) p. 34
x
R. Arango (ver nota i) p. 37
xi
R. Alexy (ver nota vii) p. 488
xii
C. Bernal Pulido «Fundamento, concepto y estructura de los derechos sociales. Una crítica a quot;¿Existen derechos
sociales? quot; de Fernando Atria” », en Discusiones, Año IV, núm. 4 (2005), pp 109-110
xiii
Las listas antes descritas no pretenden ser exhaustivas en cuando a condiciones, perjuicios ni derechos. Existen
muchos más ejemplos de cada uno, y los presentados son meramente ilustrativos. Para ver una lista completa de
necesidades y derechos ver R. Mayorga Lorca «Naturaleza jurídica de los derechos económicos sociales y
culturales». Santiago, 1988, p.184
xiv
R. Arango (ver nota i) p. 119
xv
R. Arango (ver nota i) p. 130
xvi
R. Arango (ver nota i) p. 147
xvii
R. Arango (ver nota i) p. 155
xviii
R. Arango (ver nota i) p. 167