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![0€RECHOS RESE$/AOOS: OÉCRlrO LECIS¡¡T¡/O }{ E¡2
Prchibich le rcpmducción dc eee libro por cuelqrir nrc.
dio, tarlo p¡rcial¡ncnte rin pcnni¡ocrFtro dc b Editwi¡|.
O 200f', R¡miro Salinas S¡cch¡
g 2009. Defutas cont'a le adninishación ptblia
O 2009, Editori¡l lustitia Scicdad Anónima Cerr¡d¡
Composición c lmprctitn I - 8qf¿6a'.-¿
Hccho cl Dcp&ito tcgel en te
Bibliotece N¡cion¡l dcl Penú Nr 2ü19{t1432
ISBN: 978{12.t5026-0ó
ED]TORIAL IUSTTN.A
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![Vror-ENcl¡ y REstsrENc¡A A tt AuroRtoAD
Esta es la posición asumida por la jurisprudencia na-
cional. En efecto, la corte suprema por ejecutoria del pT de
agosto de 1997 ha dejado expresado en forma conh¡ndente
que "la conducta de los encausados que se circunscribió a im-
pedir sus propias detenciones, queda dentro de los alcances
de la excl¡sa legal absolutoria preüsta en el artículo 36ge del
código Penal"ttzar. En igual sentido, por ejecutoria del 22 de
abril de 2002, la corte suprema atinadamente ha sostenido
que "aparece de autos que el procesado al pretender darse a
la fugh luego de colisionar su vehículo contra una móvil que se
hallaba estacionada, fue inrcrvenido por un efectivo policial,
resistiendo a ser conducido a la delegación poticiat negándose
a mostrar sus documentos, conducta que se configura en el
delito de resistencia a la autoridad, sin embargo este dispo-
sitivo l.gd establece Ia salvedad cuando se trate de la propia
detención, lo que ha ocurrido en el presents 625e'ttze).
No obstante siempre hay deslices en los niveles infe-
riores del PoderJudicial. Así la Corte Superior de Lima en
forma desatinada, por ejecutoria superior det ll de junio
de 1998, sosfuvo que "al haber el procesado desobedecido
la orden de detenerse, dándose a la fuga eq su vehículo, y al
ser alcanzado por el policÍa nacional a quien atropelló, son
hechos que constituyen acros típicos de desobediencia a la
orden impartida por un funcionario público en ejercicio de
sus funcio¡ss'(r$). Aquí no debió calificarse los hechos como
(¡28) Exp. N, 71 7-gGUma (Ro¡rs Vencas,Jwispndatcia pmal comaúada,
cir, p. 717).
(rre) Exp. N'q 322G2001-Lima (Selrunr SÁ*¡csu, Delitos contra l¿ ad,mi-
nütraciñn prüIüa. ]nLsptudncia pmal cit., p. 84) .
(t5',) Exp. Nc 137-98 (Ro1,rs Vancs ct aL,lnisprudrncia pmaL hocuos
ntmarios, cit., p. 495).](https://image.slidesharecdn.com/ramirosalinassiccha-150120105320-conversion-gate02/85/Ramiro-salinas-siccha-141-320.jpg)
![Rnurno S,rltN¡s 5¡ccnr
2. TTPICTDAD OBJETTVA
Tódos sabemos que en la actualidad no existen senado-
res, diputados ni asambleas regionales en el Perú, por lo que
el tipo penal no es posible que se configure en la realidad.
No obstante, el tipo penal sí es aplicable cuando los sujetos
pasivos específicos de la conducta son los congresistas de la
república, los presidentes re gionales, co nsej eros re gionales,
alcaldes y regidores municipales. Este tipo pe nal consütuye
un supuesto agrar/ado de los supuestos recogidos en el ar-
tículo 365s del Código Penal en función del sujeto pasivo
específico. Se trata aquí de representantes elegidos por el
voto popular. Se refiere, en forma especÍñca, a funciona-
rios pertenecientes al Poder Legislativo nacional, regional
y local o municipalttrel.
I.a conducta típica se configura cuando eI sujeto activo
o agente dolosamente, y sin el uso de laviolencia o amen2z2
conua las personas, impide a los congresistas de la república,
los presidentes regionales, consejeros regionales, alcaldes y
regidores municipales que desanollen en fonna normal las
funciones propias de su cargo. Si en el hecho se verifica que
el sujeto activo utüzó la üolencia o la amen24 contra los
sqietos pasivos especrales, 6E delito sc descarta y }a conducta
se subsumiú en otro tipo penal{trn.
or5 Ax !To VÁsqc'q L6 d.]il^t (tnba 14 a¿t úflistua¡;ip¡¡- publieo n d
ffiigo Pclalpnun4 ciu, p. 137.
¡rrD f,5 er¡ónca la interpretación efcctr¡ada por Ponrocrrnrno Hr
DAtco, cuando afirma que igual se cons¡.una el delito si cl agente utiliz- Ia
violencia (Dditos conlra la úminisuacíón fubli"", EditonJurídica Ponoc¿-
rrero, üma 1996, p. 68).
I(}4](https://image.slidesharecdn.com/ramirosalinassiccha-150120105320-conversion-gate02/85/Ramiro-salinas-siccha-151-320.jpg)
![R¡r',uno S¡uNrs Stccxr
preüsto en el artÍculo 372e del Código Penal, se configura
cuando 5e perpetra la sustracción, ocultamiento, destnrcción
o inutilización de objetos o documentos que obran en poder
de persona distinta al agente [...]'(r88).
2.7. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo siempre será el Estado, titutar indiscutible
del bienjurídico protegido con los supuestos delictivos que
encierra el tipo penal en hermenéuticajurídica.
3. TIPICTDAD SITBJErIVA
L¿ estrr¡ctr¡ra del tipo penal evidencia que se m,ta de un
delito de comisión dolosa como .ulPo* No obstante,la.olpt
solo se admite en dos modalidades: destrucción e inutiliz^ci6.t
de los bienes, registros o documentos destinados a ser prueba
en un procesojudicial o administratir¡a.I-os demás supuestos
del tipo penal solo son de comisión dolosa.
El dolo exige que el agente tenga conocimiento delvín-
culo oficial de cr¡stodiadel bien mueble, registro o documento
y de que la acción típica rezlizqda lesiona o quebranta aquel
vínculo frrncional y, no obstante, en forma volunaria actúa-
Con razón Abanto Vásquez{t*) argumenta que en rel+
ción con las conductas típicas, solamente es posible el dolo
directo, pues no es imaginable que alguien solo cuente con
la posibilidad de que su conducta implique una susbacción,
un ocultamiento.
{rrrr FO. Ne 228g200Glima (Ro.¡rs Y*crs, Juíspruncrcin pcr.al J pw
cesalpaal cic, p.771)-
rrse) ARATo VÁsCusa Los d¿Iilos anlra l"s a¿niníttra¿ión fiública en 2l
Cédigo Pcnalpetwatn, cit-, p. 151- ;](https://image.slidesharecdn.com/ramirosalinassiccha-150120105320-conversion-gate02/85/Ramiro-salinas-siccha-174-320.jpg)
![R¡puno S¡trr.¡A5 Srccn¡
elegidas, contratadas o instrumentalizadas por el funcionario
que dio la orden o mandate(2os). En el mismo senúdo, García
Navarro(rto) señala que ordenar consiste en emitiruna disposi-
ción de un acto que debe ser ejecutada por un funcionario,
un servidor o un particular. El agente no interviene en la
ejecución directa el acto arbitrario, Pero sí en su disposi-
ción. Esa modalidad es un delito de propia mano, Pues
además de estar circunscrita a su ejecutor, quien ostenta
la condición de autoridad, la comisión de la misma no es
pasible de ser atribuida a otro.
2.2. Abuso de atribuciones
"Para que se configure el delito de abuso de autori-
dad, la conducta ilícita, debe guardar relación con el cargo
asumido, esto presupone el ejercicio de la función pública
dent¡o de las facultades conferidas por el ordenamiento
jurídico vigente, por lo que en estos casos, dicho precepto
debe ser integrado con las normas de otras rama¡ del De-
recho público que fijan las funciones de los órganos de la
administracióq pública ¡ consiguientemente determinan la
forma y los límites dentro de los cuales puede el funcionario
ej ercitarlas librems¡fs' (2r ] ).
De esa forma el abuso de atribuciones o de poder se rea-
liza cuando el funcionario público extralimita los límites de su
competencia actuando fuera de los casos establecidos por la
ley o reglamentos que regulan su cargo o cuando no obsen¿
las normas o formalidades prescritas o las instrr¡cciones que
(20e)
RoJAs Vrurc¡s, Dektos contra ln adminütración pública, cit., p. 142.
(2r0) GARcíA N¡v¡¡rno, EI d¿tito d¿ abuso d¿ autmidad,, cit., p. 72.
t:tt) f,jgcu¿eria suprema del 6 de agosto de 2003, RN. Ne 224G2002-Are-
quipa (Dió.l.oga con laJurisprud,encia, Año 10, Nc 75, Lima, 2004, p. 266.
t52](https://image.slidesharecdn.com/ramirosalinassiccha-150120105320-conversion-gate02/85/Ramiro-salinas-siccha-194-320.jpg)
![Aguso D€ AUToRtoAD
tipo m fauw F@o o d.e trcqos, srá, rqrimido con
pena priaaüaa de übertad, rw metwr de fu:es ni moyor
d¿ seis aiws e inlwbihtución confot-mc a los incisos I y
2 d¿l artículo 36e del Código Penal.
2. TTPTCTDAD OBJETTVA
El hecho punible se configura o perfecciona cuando
el agente en su condición de funcionario o servidor público
con la evidente finalidad de conseguir una ventaja de ca¡ácter
político o electoral en favor propio o de tercero, condiciona
a los beneficiarios la distribución de bienes o la prestación
de servicios conespondientes a programas públicos de apoyo
o desarrollo social, a cambio de que le presten o le den el
respaldo político o electoral que soücita. Es decir, el agente,
abusando del ejercicio de sus funciones que la administra-
ción pública le ha confiado, condiciona a los. beneficiarios
que distribuiú en su beneficio los bienes o les prestará los
servicios de programas de apoyo o desarrollo social, si como
contraprestación le apoyan política o electoralmente. En
cons€cuencia, para el tipo penal no basta que el sujeto acb'vo
seafuncionario o servidor público, sino que haga r¡so abusivo
de al condición para'condicionar' i] aft's5{2!7).
Se entiende que de esa forma el agente unilateralmente
asusta o intimida a los beneficiarios, quienes, porverse favore-
cidos con la ayuda social, ofrecen su respaldo político o elec-
toral al ruje to activo del delito. El uso del verbo "condiciona¡"
supone una suerte de presión psicológicasobre lavoluntad de
los destinatarios a efectos de conducirle a destinados cauces
de acción u omisión anticipados en el dolo del zujeto activo.
tzra AnArro VÁsqurz, Los fulüos contra b administración Pública m el
üdgo Penalpenuno, ciL, p. 487.
167](https://image.slidesharecdn.com/ramirosalinassiccha-150120105320-conversion-gate02/85/Ramiro-salinas-siccha-209-320.jpg)
![Rnurno SnuN¡s Srccnn
indicando que comete este delito "la autoridad o funcionario
público que, con ánimo de lucro sustrdere o consintiere que
un tercero, con igul ánimo de lucro, sustraiga los caudales
o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus fun-
ciones [...] ".
También en el Código Penal español no existe la figura
delictir¡a de peculado culposo como sí existe en el Código
Penal penrano.
Ello sustenta aún más nuesra posición: al analizar el
contenido de nuestro Código Penal y pretender aplicarlo al
caso concreto debemos tomar como referencia principal la
docrina y jurisprudencia penrana, caso contrario, caeremos
en tremendos errores al pretender interpretarlo con comen-
tarios que hacen losjuristas foráneos de sus propios códigos
penales. En tal sentido, las citas a los autores, argentinos,
españoles o italianos se harán en forma limitada y quizá solo
a efectos de hacer Derecho penal comparads(a20).
Sin ernbargo, ello no significa que no tomemos interés
ni se conozcaladoctrina foránea. Esta siempre es importante
para conocer la concepción docrinal que inspira y funda-
menta nuestro sistema penal y conocer cómo está legislado
en oros países el tema que se tmte y orientar el conocimiento
del Derecho penal a la universalización de sus conceptos cen-
trales. Pero en tanto ello no llegue, debernos tener bastante
tcol Esto es lo que pretende enseñar Hunr¡oo Pozo, cuando precisa
que si bicn las obras foráneas son indispensables para tener una idea cabal
de la concepción doctrind que inspira y fundamenta nuest¡o sistema pe-
nal, no deben dejarse de tener en cuenta los estudios referentes al derecho
nacional a fin de dar continuidad al esñ:,er¿o de estructurar una doctrina
que sea el resultado del análisis del derecho propio (Hunreoo Pozo, José,
Manual d.c Daucho pmal. Park gncra4 2¡ ed., Eddili, Lima, 1988, p. 380).
2E8](https://image.slidesharecdn.com/ramirosalinassiccha-150120105320-conversion-gate02/85/Ramiro-salinas-siccha-326-320.jpg)
![R¡r'uno S,tuNrs SrccHr
o servidores públicos de modo alguno configuran la relación
funcional que exige el tipo penal en análisis.
No obstante, si los encargos o delegaciones al funcio-
nario o servidor público son permanentes y por disposición
o anuencia de autoridad competente, hasta el punto que
cualquier persona toma conocimiento que tal funcionario o
servidor es el encargado de administrar, percibir o crxtodiar
los bienes del Estado, es factible tenerlo como autor del delito
de peculado, siempre y cuando las leyes o reglamentos inter-
nos no prohíban de manera expresa aquellas delegaciones o
e n cargos ('t45,
. T.a. ac tuación de estos fu ncionarios, al con tar co n
la anuencia, orden o disposición de los directos responsables
de la administración o custod.ia del patrimonio estatal, es
pública y pacÍfica. Este es el caso, por ejemplo, de un se-
cretario dejuzgado que por orden deljuez asume el deber
de custodiar determinado bien que constituye cuerpo del
delito u otro documento. En la ejecutoria suprema del 8
dejulio de 2002 se grafica esta modalidad de peculado. Allí
se argumenta que 'al haberse verificado que el procesado,
en su calidad de secretario judicial, tuvo en-custodia una
tarjeta de ahorros, la cual fue encargada a su persona por
lajuez de la causa, a efectos [de] que por mandatojudicial
se hicieran efectivas las pensiones alimenticias a favor del
agraviado, sin embargo de manera indebida sustrdo de
dicha cuenta de ahorros sumas de dinero, configurándose
así el delito de peculado doloso'(446).
({{5) glil
funcionario de facto ejerce funciones en forma lícita, pero
sin cumplir en realidad con los requisitos legales o sin haber cumplido con
las formalidades de ley' (Arexro VÁsqurz, Los d¿Iitas conba Ia adminístadón
ptibüca m eI 6d.igo PmaI pcnnno, cit., p. 360).
,¡aq Exp. Ne 2007-2001-Santa (Snuzen SÁ^¡cusz, Delitos contra ln. admi-
nistración pública. Jurkptudtncia peno cit., p. 289).
304](https://image.slidesharecdn.com/ramirosalinassiccha-150120105320-conversion-gate02/85/Ramiro-salinas-siccha-341-320.jpg)
![El oguro DE PEcuLAoo
enero de 2003, aquí se argumenta que "la participa-
ción del extraneus a título de complicidad en los de-
litos especiales está dada por el tín¡lo de imputación,
por lo que la conducta de todos los intervinientes
en el evento d.elictivo, autores y cómplices, debe ser
enmarcado en el mismo nomen iuris delictivo; por
lo que el argumento de que su conducta debe ser
enmarcada.en un delito común homologable, no
solo es incoruistente, sino que implica la afectación al
título de imputación y la inobsenancia del principio
de accesoriedad limitada, que rige en el ámbito penal
y que se colige de la interpretación que se hace del
artículo 26e del Código ps¡al'taezt. De igual modo,la
ejecutoria suprema del 14 de noüembre de 2003, de
la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, deja
establecido en forma pedagógica que 'en cuar¡to
a la caüdad de córnplice del coprocesado Bedoya
de Virnanco en el delito de peculado, debemos de
' manifestar que nuestro Código Penal recoge la tesis
de la accesoriedad de la participación y la teoría del
do'ninio del hecho para efectos de determinar la
autoría, mientras que la complicidad es dependiente
de un hecho'principal, careciendo de autonomía y
estructura delictir¡a propia [...] por consiguiente la
conducta desplegada por el procesado Bedoya de
Vivanco, persona particular, se encuentra bajo la
calidad de cómplice del delito de peculads"{+ar).
En el mismo sentido se pronuncia el precedente
jurisprudencial del 11 de octubre de 2004. Aquí,
trerr Exp. Nr 320&2002-Lima (S*rrz,rn SÁvcnrz, D¿Lilos contra ln ad¡m'
nktraciún publica. Jurisprudmcia pmal cit., p. 231 ) .
tesr RN. Ne 1813-200$Lima ya citado en la n. 447.
321](https://image.slidesharecdn.com/ramirosalinassiccha-150120105320-conversion-gate02/85/Ramiro-salinas-siccha-358-320.jpg)
![El oellro DE PEcuLADo
respecto que en los delitos especiales [...] (sic) en
tanto que no se describe, o no solo se describe, el
alcance de un ámbito de organización, sino un sta-
tus del autor, las expectativas de comportamiento
conforme a derecho se determinan también a través
del titular del deber. En estos casos, al que no eslá
obligado de por sí únicamente se le puede hacer
responder 'en segundo términol y por tanto solo
limitadamg¡1¡9 " trtr).
Los otros a los que hace referencia el tipo penal 387e
con la frase "para otro", no son autores ni coautores
del delito de peculado, pues ellos no consuman o
perfeccionan el delito, pudiendo ser en cambio in-
ductores, receptadores de los bienes o lar¡adores de
dinero sucio.
3.4. Sujeto pasivo
Solo el Estado que viene a constituir el representante o
titular de la administración pública en sus diversas manifesta-
ciones: "No puede considerarse como sujeto pasivo del delito
de peculado alos particulares, pues este ilícito solo puede ser
cometido porfuncionario o servidor público en perjuicio del
Estado o de entidad dependiente de este"(ats). No obstante
es necesario dejar establecido que si en un hecho concreto,
el afectado es una entidad pública, solo esta se constituye
en agraviado y no el Estado. En efecto, así lo'prevé 9n forma
t*'rr RN. Ne 371200+Ucayali (Rnista Pmtana fu Doctrina ) Jwisfu-
dclvia Ptnalzs, Ne 6, Grijle¡ Lima, 2005, p. 545). En el mismo senddo se
pronuncia la ejecutoria suprema del 30 de diciembre de 2004, R.N- Ne
297Gl200+brna, en la misma revistajurídica, p. 548.
¡rarr f,jecutoria suprema del 15 de mar¿o de 1994, Exp. Nq l88S'92-F
Ancash (Ro¡*r Prl-r,r, Ejecutmias supremas pmal¿s 1993'1996, cit., p. 238.
323](https://image.slidesharecdn.com/ramirosalinassiccha-150120105320-conversion-gate02/85/Ramiro-salinas-siccha-360-320.jpg)
![R¡urno Sruxes Srccx,r
contrario el destino diferente es uno realizado fuera de tal
esfera, estaremos frente al delito de peculado preüsto en el
artículo 387e del Código Penal y no en el delito en análisis.
La jurisprudencia se ha pronunciado en varios casos
al respecto. Así tenemos la ejecutoria suprema del 18 de
noviembre de 1997 que argurnenta: "Los actos imputados
a los acusados, consistentes en haber destinado los recursos
del sobrecanon petrolero Para gastos Personales, caja chica,
publicidad y otros gastos corrientes, así como el traslado
irregular de fondos del Tesoro Público de la partida de remu-
neraciones a la de bienes, ácreditan la comisión del delito de
malversación de fondos asÍ como la responsabilidad penal de
los proce5¿des'(r2o). En la misma línea de argumentación los
siguientes precedentes jurisprude nciales:
La ejecütoria suprerna del 16 de agosto de 1996 expresa
que "los actos imputados al burgomaestre, consistentes en
haber gestionado y obtenido un préstamo del Banco de la
Nación, destinado ala ejecución de obras, pero que fue utili-
zado por el acusado para adelanto de remuneaciones y otros,
da al dinero o bienes que administra una aplicación deñnitiva diferente de
aquella a la que esaban destinados, y esta aplicación diferente, empleo o
inversión distinta de fondos, bienes, o efectos, tiene que realizarse, necesa-
riamente, en alguno de los Proyectos oficiales o públicos del Estado; siendo
esto así, dicho tipo penal no se encuadraría en los hechos denunciados, toda
vez que si bien esú acreditado el uso ilegal de determinadasuma de dinero
del Estado destinado para una obra pública-abastecimiento de agua potable
y alcantarillado- este fue dewiado por los procesados para refaccionar una
obra particular [...] el mismo que no se enconcraba dentro de los Proyectos
de invenión por parte de los organismos del Estado'. RN. Ns 19$2004Cusco
Uurisqn*ncia pmal I/, Editorial Normas legales, Trujillo, 2005, p. 236).
(51o)
Exp. Ne 284GgGUcayali (R<1.¡a.s Y*cr-s, Jurisprudencia pmal comtn'
tada, ci¡., p.682).](https://image.slidesharecdn.com/ramirosalinassiccha-150120105320-conversion-gate02/85/Ramiro-salinas-siccha-401-320.jpg)
![El oeuno DE PEcULADo
de la administración pública tiene la función de administrar.
los bienes del Estado. El funcionario o servidor público debe
administrar o custodiar los bienes en función de lo dispuesto
por la le¡ reglamentos, directivas u órdenes emitidas por au-
toridad competente en raz6n del cargo que desempeña.
Sin embargo, por d.isposición expresa del artículo 3924
del Código Penal, también pueden ser sujetos activos del
delito de malversación de fondos públicos aquellas penionas
que administran o custodian dinero perteneciente a las en-
tidades de beneñcencia o similares, los ejecutores coactivos,
administradores o deposita¡ios de dinero o bienes embargados
o depositados por orden de autoridad competente, aunque
pertenezcan a parüculares, así como todas las personas o re-
presentantes legales de personasjurídicas que administren o
custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social.
Un caso real tipificado como delito de malversación
previsto en el artículo 392q del Código Penal fue objeto de
la ejecutoria suprema del 10 de febrero de 2005. AllÍ se ar-
gumentó que "si bien, conforme al artículo 389q del Código
Penal el delito de malversación requiere que el sujeto activo
sea un funcionario o servidor público que administra con-
cretos caudales públicos, calidad que desde luego no tiene
el imputado, pues es un padre de famiüa sin ningún vÍnculo
con el Estado, empero, el artículo 392 del Código Penal [...]
incorporó una figura extensiva en relacióri con {icho tipo
penal, de malversación por extensión, en cuyavirtud también
cometen este delito "todas aquellas Personas o rePresentantes
de personasjurÍdicas que administren o cu;todien dinero o
bienes destinados a ñnes asistenciales o programas de apoyo
social"; que, siendo así,la conducta ejecutada Por el imputado,
de haber dado un uso diferente al dinero de la ganancia de la
409](https://image.slidesharecdn.com/ramirosalinassiccha-150120105320-conversion-gate02/85/Ramiro-salinas-siccha-442-320.jpg)
![C.APM]LOry
Cornrpción de funcionarios
SUMARIO: $ 1 Cohechopasivopropio. $ 2 Cohecho
' pasivo impropio. $ 3 Cohecho pasivo específico.
$ 4 Cornrpción pasiva de auxiliares jurisdiccio-
nales. S 5 Cohecho activo genérico. $ 6 Cohecho
activo especÍEco. $ 7 Negociación incompatible o
aprovechamiento indebido de cargo. $ 8 Tráfico de
influencias. $ 9 Enriquccimiq¡¡o ilf6¡¡o
Antes de empezar a analizar cada uno de los tipos penales
que regulan supuestos o conductas que en codunto deno-
minamos comrpción de funcionarios es necesario señalar
que el fenóment de la comrpción, en los tiempo$ acfi¡ales,
se ha tonvertidq en un problema mundial de implicancias
múltiples tanto para la economía de los países, las reglas de
convivencia social, los estilos de conducción política y pnícti-
cas funcionales, como para la moral de los püeblos. Tal súbita
imrpción a los escenarios del protagonismo mundial ha sido
posible por los efectos de la globalización de la economía,
las comunicaciones y la mundialización de la cultura, que
incluso ha permitido cohesionar los rasgos comunes de tal
fenómeno en lo que se ha dado en denominar la cultura de
la comrpción, anticukura extendida por los conñnes del pla-
419](https://image.slidesharecdn.com/ramirosalinassiccha-150120105320-conversion-gate02/85/Ramiro-salinas-siccha-452-320.jpg)
![ConnupcróN DE FUt¡ctoNARtos
regulan y establecen de modo claro los actos de competen-
cia, así como los procedimientos de actuación funcional del
funcionario o servidor público. La ejecutoria suprema del 6
de diciembre de 2000 presenta'un caso real de la modalidad
de soücitar. En efecto, allí se argumenta que "aparece de
autos que se incrimina al procesado en su condición de Ins-
pector de Migraciones solicitar al procesado suma de dinero
a efectos de no ponerle a disposición de la autoridad, por
el hecho de haber presentado una libreta militar falsificada
para [a] tramitación de su pasaporte; el procesado, tanto en
su instructir¡a como en'el juicio oral niega haber solicitado
dinero a su coacusado, habiendo únicamente retenido su
libreta electoral para dar cuenta al Director de migraciones,
afirmación que se halla desvirruada por el informe eler¡ado
al Director de Pasapoftes en el que reconoce ser consciente
de haber procedido mal en aceptar el dinero, poniendo a su
disposición los documentos y el dinero ¡g6i$ide't585).
La conducta se perfecciona con el simple hecho de soli-
citar, por parte del agente, el donativo, promesa o cualquier
otra ventaja o beneficio con la finalidad de reüzar un acto en
violación a sus deberes. El delito se configura independien-
temente de que posteriormente, por ejemplo,lo solicitado o
requerido no se h"g" realidad o, pese a que el funcionario o
servidor público reciba realmente lo solicitado o procurad.o
y no realice el acto quebrantador de sus deberes prometido.
Basta acreditar que el agente solicitó o requirió a un tercero
donativo, promesa o cualquier oEavenQa con el fin de efec-
tr¡ar un acto transgrediendo sr¡s deberes funcionales, Para con-
sumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad.
(58o) ExP. N'q 321-200GUma (Ro.¡rsVercrs, Delüos ctntra l¿ administruión
ptiblica, cir, p.754).](https://image.slidesharecdn.com/ramirosalinassiccha-150120105320-conversion-gate02/85/Ramiro-salinas-siccha-466-320.jpg)
![Rr¡'rtno S¡lrN,rs Srccn,r
embargo, también el inciso 2 del artÍculo 65e del menciona-
do instrumento jurídico internacional, prescribe que: lcada
Estado parte podrá adoptar medidas más estrictas o severas
que ias previstas en la presente convención a fin de prevenir y
combatirla comrpción". De modo que lalegislación nacional
no s.e contrapone ni entra en conflicto con la Convención de
la ONU contra la Cormpción.
No obstante, en la línea frontal contra los actos de co
rmpción en la legislación nacional aún no se ha tipificado
como delito de cohecho pasivo propio los supuestos en que
incr¡rren los funcionarios públicos extranjeros o los funciona-
. rios de una organizaciíninternacional púbüca. fuimismo, en
el Perú todavía no se ha optado por seguir lo recomendado
por el artÍculo 16q de la Convención de las Naciones Unidas
conra la Comrpción. Allí se prescribe que "cad.a Estado parte
considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislatiras y
de otra índole que sean necesarias para tipificar como deüto,
cuando se cometan intencionalmenté, la solicitud o acepta-
ción por un funcionario público exuanjero o un funcionario
de una organización internacional pública, en forma di¡ecta
o indirecta, de un beneñcio indebido que redunde en Su
propio provecho o en el de otrapersona o entidad, con elfin
de que dicho funcionario actúe o sq abstenga de actuar en el
ejercicio de sus funciones oñciales".
Consideramos que debe legislarse al respecto, toda vez
que si actualmente se verifica un acto de cornrpción de co
hecho pasivo propio por parte d.e un funcionario o servidor
público extranjero o un funcionario o servidor de una orga-
nización internacional pública, el hecho lamentablemente es
atípico. En tal sentido, simplemente ellegislador debe agregar
un inciso más al artículo 425e del Código Penal. Se conside-
ran funcionarios o servidores públicos: "[...] 7. Los miembros
438](https://image.slidesharecdn.com/ramirosalinassiccha-150120105320-conversion-gate02/85/Ramiro-salinas-siccha-471-320.jpg)
![Rrurno Sr¡-lN¡s Srccx¡
reparación civildeberá abonar a favordel Estado; e INTEGMNDO
la propia sentencia: FIJARON en tres años el plazo de inhabilita-
ción; asimismo condena a PAULALFONSO CASTTLLO AGUiltAR
y nÉCfOR VILLANUEVA GMNDA, como cómptices primarios del
delito contra la administración pública <ohecho propio-en agravio
del Estado, a tres años de pena privativa de la libertad suspendida
por el término de dos años: fija en cinco mil nuevos soles la suma
que por concepto de reparación civil deberán abonar en forma
solidaria a favor del Estado; e inhabilitación por eltérmino de tres
años; con lo demás que contiene; y los devolvieron.
ss.
VILLA STEINA/ALDEZ ROCA/ PONCE MAIERY QUINTANILIA
QUISPS PRADO SALDARRIAGA
Lima, 5 de septiembre de 2005
VISTOS: Estando a la razón de Secretaría de esta Sala Suprema;
y CONSIDEMNDO: Que con fecha veinüdós de marzo deldos mil
cinco,la Segunda Sala PenalTransitoria de la Corte Suprema, ex-
pidió ejecutoria en elpresente proceso, la misma que se enct¡entra
debidamente motivada en su parte consideraüva; que no obstante
ello, en un extremo resoluüvo se ha incunido en enor material, rcla-
tivo al nombre de uno de los sentenciado, al consignarlo como "[.,.]
JulioAlberto Peña Garcla [...]' lo cual requiere ser subsanado; por
tanto, estiando a la facultad que üenen los magistrados de completar
e integrar las resoluciones judiciales, como lo dispone el artículo
doscientos noventiocho jnciso tes- segundo pánafo del Codigo de
Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo No
126:ACIARARON elextremo resolutivo de la ejecutoria suprema
de fecha veinüdós de mazo de dos mil cinco, para tenerse por
nombres conectos del sentenciado como JULIOALBERTO pEñA
GARCIA; MANDARON que la presente resolución sea conside.
rada como parte integrante de la Ejecutoria Suprema deL fecha
veintidós de mazo de dos mil cinco; y los devolvieron.
SS.
GONZALES CAMPOSiBALCAZAR ZAISDA/BARRIENTOS PEÑA/
VEGA VEGAIPRÍNCIPE TRUJI LLO
454](https://image.slidesharecdn.com/ramirosalinassiccha-150120105320-conversion-gate02/85/Ramiro-salinas-siccha-487-320.jpg)
![R¡urno SrurNrs Srccn,r
Consideramos que solo es posible el dolo d'recto(6rl), no
es posible que alguna conducta de cohecho pasivo impropio
se materialice por medio de dolo eventual. El agente desde el
primer momento sabe y conoce que acepta, recibe o solicita
la entrega de donativo, promesa o cualquier otra venQa o be-
neficio, para realizar un acto al que está obligado efectuar de
acuerdo con sus funciones yatribuciones del cargo o empleo
que desempeña al interior de la administración pública.
4. CONSIJI{ACIÓN Y TEI{T]ATn¡A
En el supuesto de aceptar donativo, promesa o cualquier
otraventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio
de su cargo o empleo sin faltar a su obligación funcional, la
conducta se perfecciona con el simple hecho de materializan¡e
en la realidad el verbo rector aceptar o admitir. Fl delito se
configura independientemente que luego, por ejemplo, lo
prometido u ofrecido no se haga realidad. Basta acreditar
que el agénte aceptó o admitió donativo, promesa o cualquier
otra ven$a con el fin de efectuar un acto sin aansgredir sr¡s
obligaciones funcionales normales, para consufn¿rse el delito.
Se trata de un delito de mera actividad.
Por su pü8, en el supuesto de aceptar donativó, pro-
mesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido como
consecuencia de haber ya realizado su obligación funcional,
la conducta se perfecciona con el sirnple hecho de hacerse
realidad el verbo aceptar. Basta acreditar que el agente aceptó
o admitió donaüvo, promesa o cualquier otra ventaja como
consecuencia de haber realizado un acto funcional normal
lett¡ yid6 Ro¡,,rs V,tncls, Dcliüos contra la administración pública, cit.,
p. 487; A¡rr.to V,lseuEz, Los &lilos contra la admi¡istración púbüca cn eI üdigo
Pmalpcruano, cit", p. 469.](https://image.slidesharecdn.com/ramirosalinassiccha-150120105320-conversion-gate02/85/Ramiro-salinas-siccha-503-320.jpg)
![Connupc¡óN D€ FUNcroNARros
agente se perfecciona con el simple hecho de entregar o dar
el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con
la finalidad de que el beneficiado con lo entregado realice un
acto en violación a sus deberes. El delito se configura inde-
pendientemente; de que pese a recibir lo entregado el sujeto
público no infrinjasr¡s deberes funcionales. O de igo"l modo
el delito se configura así el sujeto público no acepte lo entre-
gado o facütado. Basta acreditar que el agente dio, entregó
o facilitó un donativo, promesa o cualquier otra ventaja con
eIfin de que el destinatario del ofrecimiento efectúe un acto
tr2nsgrediendo sus deberes funcionales, para consumarse el
delito. Se trata de un delito de mera actiüdad.
Para graficÍrr este supuesto tenemos el hecho real que
fue objeto de pronunciamiento de la ejecutoria suprema del
14 de junio de 2004. En esta ejecutoria se argumenta con
toda propiedad que "el delito efectivamente perpetrado es
el de cohecho activo genérico, [...] que solo exige que el
sujeto activo realice una conducta positiva concreta dirigida
a 'comprar' la función pública, no hace falta -aun cuando
lo incluya- un acuerdo previo; que el tipo penal en mención
requiere qüe el agente, a Eavés de dádiras, promesas o ven-
{as, trate de obtener una determinada conducta funcional
del funcionario involucrado, esto es, genere en él un estado
de disposición para la'venta' de la función pública; que esta
figura también admite, como una de sus formas posibles para
lograr el propósito criminal, las vías implícitas, como en el
presente caso, en que el imputado deja un sobre contenien-
do dinero a modo aparente de 'regalo', p€ro deja implícita
su voluntad de conseguir una decisión fiscal favorable a los
intereses que patrosi¡¿S¿"tri:st.
(6!5) R.N. N! 377&2009lima (Snr lvtrrnríx C¿srno, /uririOru funcia y prce'
drntepmalvinculant¿. Sehccion dz Qecutorias d¿ lo Corte S@roq cit, p. Bl8).
507](https://image.slidesharecdn.com/ramirosalinassiccha-150120105320-conversion-gate02/85/Ramiro-salinas-siccha-542-320.jpg)
![ConnupcróN o€ FUNc¡oNARtos
a fin de prevenir y combatir la com¡pción". De modo que la
legislación nacional no se contrapone ni entra en conflicto
con la Convención de la ONU contra la comrpción.
Considerarnos que en lalíneafrontal de lucha contralos
actos de comrpción, debe legislarse al respecto. Acrualmente
si se verifica un acto de comrpción de cohecho activo gené-
rico en el cual el beneficiado con la dádfi¡a que se ofrece, da
o promete, es un funcionario o servidor público extranjero o
un funcionario o servidor de una organización internacional
pública, el hecho lamentablemente es atípico. En tal senti-
do, el legislador debe agregar un inciso más al artÍculo 425e
del Código Penai. Se consideran funcionarios o servidores
públicos: "[...] ?. Los miembros de una instinrción pública
extranjera o de una organización internacional pública".
2.2. Objetos cornrptores: donativo, promesa, cualquier otra
ventaja o beneficio
En la conducta del agente debe estar presente alguno de
los med,ios o mecanismos corruptores del donativo, prolnesa,
cualquier otra vent4ia o beneficio. Si en determinado hecho
investigado llega a verificarse que.ninguno de los medios
citados concurre, sencillamente el delito de cohecho activo
genérico no aparece.
El donativo es aquel bien dado o prometido a cambio de
actos u omisiones del funcionario o servidoi público. Dona-
tivo, dádiva o presente son sinónimos, expresan üna misma
idea: obsequio o regalo. La calidad del donaüvo penalmente
relelante tiene que ver con su poder objetivo para motimr
la voluntad y los actos del sujeto público hacia una conducta
deseada y de provecho para el agente que otorga o Promete
(ouo funcionario o particular). Se entiende que el donativo
513](https://image.slidesharecdn.com/ramirosalinassiccha-150120105320-conversion-gate02/85/Ramiro-salinas-siccha-548-320.jpg)
![Connurc¡óN DE FUr{¡oNARtos
cífico por la calidad del destinatario de la conducta corrupta
pueden implicar un recíproco intercambio de prestaciones
donde el agente del ilegal comportamiento se beneficia con
la obtención del provecho al resolverse el ¿Nunto a su favor
o según sus intereses particulares y el oro con el donativo o
ventaja y mediatamente con la promesa que logra del primero.
Pero esta bilateralidad no concrure en todos los casos como
ocurré, por ejemplo, con la modalidad típicade ofrecer. Aquí,
con el simple hecho de ofrecer se coruruma o perfecciona el
delito; no se exige la aceptación del sujeto púbüco especial,
pues este como ocurrió en el caso objeto de la equivocada
ejecutoria suprema no pue de aceptar )¡ de nunciar el compor-
tamiento comrpto. No es necesaria la existencia de pacto o
concierto para consr¡marse el delito, como se alega en forma
erónea en el precedente jurisdiccional.
Pero pasemos a reprod,ucir los argumentos del citado
precedente judicial que para fines académicos sirve de so-
bremanera. El lector debe tomarlo como un ejemplo típico
del delito que venimos analizando. A la vez,la decisión final
debe tomarla como un error que a veces,lamentablemente,
cometen nuestros vocales supremos.
En la ejecutoria suprema del 14 dejunio de 2004 se argu-
menta que "el delito de cohecho activo de abogado sobre el
frscal [...] exige, enEe otros supuestosr eu€ el abogado haga
un donativo a un fiscal con la finalidad br¡scada de poder
encau¡iar la decisión o fallo de un proceso; que estg delito,
a diferencia del cohecho activo, por ser de concurrencia
necesaria presupone la convergencia ineludible del fiscal,
esto es importa que el abogado haya acordado con el fiscal
la compraventa de la función pública y precisamente por
ello hace la entrega o la promesa; que, por consiguiente la
presencia del acuerdo o pacto es propia de este tipo penal.
527](https://image.slidesharecdn.com/ramirosalinassiccha-150120105320-conversion-gate02/85/Ramiro-salinas-siccha-562-320.jpg)
![ConnupcróN DE FUNooNARtos
En este sentido se pronuncia Rojas Vargast*tl cuando
argumenta que solo es relew.nte la conducta cuando el funcie
nario o servid.or público se halle en vinculación funcional con
cualquiera de los dos procesos de dilucidación de conflictos
señalados en el tipo -jurisdiccional o adrninisuativo- y solo
con relación a ello, excluyendo tacatiramente a cualquier otro
funcionario o servidor y a cualquier otro proceso.
Así, por ejemplo, en la ejecutoria suprema del 8 dejulio
de 2003, se confirmó la sentencia en contra de Rodríguez
Medrano argumentando "qr., en cuanto al delito de trá-
fico de influencias, previsto en el artículo 400q del Código
Penal, igualmente se encuentra acreditado ya que el impu-
tado, se comprometié con el querellante Enrique Escardó
Gallo, director de la revista'Gente', medio periodístico de
información pública, para interceder ante la juez Medina
Calvo, quien estaba avocada al conocimiento de la querella,
interpuesta por el señalado querellante , por ante el Noveno
Juzgado Penal ds Lirn¿'(ese).
Lajurisprudencia nacional tiene claro que "cuando el
tipo penal del artículo 400q del Código Penal, hace referencia
al ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servi-
dor púbüco que esté conociendo o haya conocido un caso
judicial o administrativo [...] indudablemente que se refiere
a quien tenga competencia juücial o administrativa sobre
un ca¡io concreto, quedando fuera de ücho ámbito quienes
no tengan facultades jurisdiccionales estrictas -j¡:eces- o
amplias -{iscaler respecto del caso judicial y de funciona-
(ffi) Roj,q.s VAnc¡s, Deütos contra h administracion pülica cit., p. 565.
ttsor RN. Nc lG'V{l-Lima, considerando noveno.
5ó5](https://image.slidesharecdn.com/ramirosalinassiccha-150120105320-conversion-gate02/85/Ramiro-salinas-siccha-600-320.jpg)
![Rr¡¡rno S¡rurN¡s SrccH,r
seca y chifle-, incluso antes de la operación de detención en
flagrancia para invocar o demandar ante colegas suyos de la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema deJusticia
la aprda necesaria -gu€, por lo demás, estaba en capacidad
de llevar a cabo- para que dictaran un fallo que objetivamen-
te beneficie al interesado Ipanaqué Lezcano [...J que las
tratatiras entre traficante e interesado se dieron a plenitud
[...] se trata en sruna, de un delito de tráfico de influencias
consumado".
En el supuesto de hacer dar, la conducta se perfecciona
en el momento que el agente, luego de invocar influencias
reales o simuladas y ofertar al tercero interceder ¿rnte un fun-
cionario o servidor púbüco de la ad¡ninistración de justicia,
hace dar, solicita o requiere al tercero donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneñcio.
En el supuesto de prometer,la conducta se perfecciona
en el mo.mento que'el agente, luego de invocar influencias
reales o simuladas y ofertar al tercero interceder ante un fun-
cionario o servidor público de la administración de justicia,
hace que aquél tercero le haga la promesa de que en un futuro
cercano le dará donativo, promesa o cualqüer otmventaja o
beneficio. En este supuesto, para efectos de la consumación,
no es necesario que el tercero luego cumpla con su promesa.
Si se cumple la promesa estaremos ante un delito de tráfico
de influencias agotado.
.Por el contrario, el delito se perfecciona con la sola
promesa, aunque luego el obligado no cumpla. Sin emba¡-
go, este ¿Npecto de modo alguno puede llevar a concluir que
estamos ante un delito de mera actividadt?22), pues el agente
(nr) AEANTo VrlsguEz, Los üütos contra l¿ administracün püIica m eI
Codigo Pmolpcruano, cit., p. 534.
580](https://image.slidesharecdn.com/ramirosalinassiccha-150120105320-conversion-gate02/85/Ramiro-salinas-siccha-615-320.jpg)
![R¡r"rno S¡rllNas Slccn¡
En el misrno sentido, la ejecutoria suprema del 16 de
mayo de 2003, considera que "el enriquecimiento ilícito es
un delito de índole comisivo, activo, de resultado y condi-
cionado, que se consuma en la circunstancia en que exista
incremento patrimonial signiñcativo y contraste no sustenta-
do, en la medida que el mismo es producto de actiüdades no
ajustadas a derecho, en el contexto del desarrollo temporal
o ultratemporal del cargo o empleo público, siendo el nexo
causal imputable al enriquecimiento el periodo de ejercicio
funcional bajo el presupuesto que todos los funcionarios y
trabajadores públicos están al servicio de la ]r[¿qif¡'(zóa).
En tanto que en la ejecutoria suprema del 13 de agosto
de 2008,Ia Suprema Corte de manera miis tajante y coheren-
te ha argumentado que 'se tiene como consumado el delito
cuando el agente logra efecti'yamente un incremento real y
significativo de su patrimonio, a través de fuentes delictivas
no funcionales y de infracciones diysrsas'(Es).
Es un delito instantáneo, se consuma en el momento en
que el agente público en forma real incrementa ilícitamente
su patrimonio y ello puede producirse en periodos cortos o
largos, en una actividad ilícita o en r¡arias, etc. Lo importante
es dejar establecido que el deüto se consuma en el tiempo
que el stjeto público realiza la actiüdad ilícita que origina
el incremento desmedido del patrimonio. En consecuencia,
no es un delito permanente que se produzca durante todo
el periodo en que el sujeto público se encuentre trabajando
para la administración pública.
tr¡t¡ RN. Nr AV{$2001-Uma (Ro¡es Venc s, lnisprud^cncia penal comm-
tada (20AL-2003), cit-, T. II, p. 352).
rzs¡r RN. N, 32$200&Lima.
602](https://image.slidesharecdn.com/ramirosalinassiccha-150120105320-conversion-gate02/85/Ramiro-salinas-siccha-632-320.jpg)
Subido porAlexander De La Cruz Ninanya
Ramiro salinas siccha
Este documento trata sobre los delitos contra la administración pública. En primer lugar, se describen los delitos cometidos por particulares como la usurpación de autoridad, ostentación indebida de distintivos de función pública y ejercicio ilegal de profesión. Luego, se explican los delitos de violencia y resistencia a la autoridad como atentado, violencia y desobediencia. Finalmente, se detallan los delitos cometidos por funcionarios públicos como abuso de autoridad, incumplimiento de deberes e ilegal nombramientos.
Ramiro salinas siccha
- 1.
- 2.
- 3. 0€RECHOS RESE$/AOOS: OÉCRlrOLECIS¡¡T¡/O }{ E¡2 Prchibich le rcpmducción dc eee libro por cuelqrir nrc. dio, tarlo p¡rcial¡ncnte rin pcnni¡ocrFtro dc b Editwi¡|. O 200f', R¡miro Salinas S¡cch¡ g 2009. Defutas cont'a le adninishación ptblia O 2009, Editori¡l lustitia Scicdad Anónima Cerr¡d¡ Composición c lmprctitn I - 8qf¿6a'.-¿ Hccho cl Dcp&ito tcgel en te Bibliotece N¡cion¡l dcl Penú Nr 2ü19{t1432 ISBN: 978{12.t5026-0ó ED]TORIAL IUSTTN.A Oñdo prhclprf y dbcSudón Jr. rntrXpeo 1077 - C¡rc¡do dr urnr rÍ.: (sl-l) 3lt 0258 ir¡stiti¡@¡pccdy.om.f mao!.ir¡ridk ehotttt ilcom ED¡TORIAL JURIDICA GruIEY Jr. Azlngero f OTt (Of.2'05) - C.G¡do d. t¡¡¡ Tclql¡r 428 31 78 lTü.:426 0424 - Ancro 30 grilry@brn.corn.p. . Trulllo:JlrónPb¡rro5¡O Tclcfrr (Otl4) 471640/ CduLr ((X¡l) !X920 66!X truiill@Brühy.com CHdryo: 5¡n Jocó 1067 Tlf.: {o74} 20a146 drkley@griilcy.con ' Araq¡ip.: S¡nt M.rth. to¿t - Of. fo3 rlf.: (054) 288 379 / Caluhc (054) 95929 67m .r.qui9.@9rüley.cor¡
- 4. INDICE GEI{EML Pabbras fuIautor..... Intmdu¿ción 1. 2. PARTE I DELITOS COMETIDOS POR PARTICTJIARH cepÍrul-o I Usurpación de autoridad, títulos y honores Usurpación de tunciir:, " de mando milirar Tipo pena1.............,....... 3 Tipicidad objetiva...... 4 2.1. Bienjurídico protegido 18 2.2. Sujeto activo l9 2.g. Sujeto pasivo......... Tipicidad subjetiva Antijuridicidad ........... 20 Culpabilidad ................. 21 5.1. Error de prohibición .................. 22 3. 4. 5. )oo(1 xlr
- 5. 6. 7. 8. R¡¡wno Sru¡Nrs Srccx¡ Consumación 'ltnatir¡a Penalidad Ostentaciónindebida de distintivos de función pública, grado académico, dnrlo profesional u honores fipo p"t"l Tipicidad objetiva...... ....................!...... 27 2.L. Bienjurídico protegido 2.2. Sujeto activo ...:..............- 33 2.3. Sujeto pasivo. ....... .. 33 Tipicidad mbjetiva 33 Antijuridicidad............ 34 Crlpabilidad .................... 34 Conn¡nación................. .. 35 Tentativa.... 36 Penüdad ......................... 36 23 gA 25 s2 1. I l. 4. 5, 6. 7. 8. s3 1. o Ejercicio il.pl de profesión Tipo pcnal. 57 Tipicidad objethra...... 38 2.1. Bienjurídico protegido 41 2.2. Sujeto activo 42 2.3. Sujeto pasivo......... .. 42 Tipicidad subjetiva 49 Antijuridicidad ....,...... .................... 43 3. 4. vt
- 6. lNorce crr.¡En¡t 9. 6. 7. 8. Culpabilidad 43 44 4l 45 Consumación Tentariva Penalidad s4 1. I 47 4l 49 49 49 49 50 50 5l 51 52 3. 4. 5. 6. 7. 8. 54 54 l. , Ampararel trabajo profesional de quien no tiene tírulo Penalidad C¿,PÍTULO il Violencia y resistencia a la autoridad $1 Atentado contra la autoridad Tipo penal Tipicidad objetiva vl¡
- 7. 5. 4. 5. 6. 7. R¡u¡no Srul¡,¡¡s Srccn¡ 2.1.Bienjurídico protegido Penalidad s2 Violencia contra la autoridad fipo penal. Tipicidad objetiva...... 2.1. Bienjurídico protegido 2.2. Sujeto actirro..¡................ 2.t. Sujeto pasivo......... Tipicidad subjetiva Antijuridicidad ............ Culpabilidad................ .........:.......... Conzumación................. Tentatirr¿.... Penalidad s3 Circunstancias agravantes de los delitos de atentado y üolencia contra la autoridad 61 61 61 62 63 63 & & 1. c) 65 65 70 70 7L 7L 72 72 73 74 74 3. 4. 5. 6. 7. 8. l. Tipo penal Ytt¡ 75
- 8. lNorcE GENERAL Análisis delas ag2vantes .............. 2.1. El hecho se rediza por dos o más persona¡..................... 77 2.2. El autor es fi¡ncionario o servidor púb1ico....... 78 2.3. El hecho se comete a mano armada....... 79 2.4. . Et autor causa una lesión gfiil¡e que hay'a podido prever... 81 2.5. Se produce la muerte de una persona y el agente pudoprer,eresteresult¿do..................:.................. 2.6. El sqieto pasivo es un miembro de la Policía Nacional o de las FucrzasArmadas, magistrado del PoderJudicial o del Ministerio Ptiblico, en el . ejercicio de n¡s funciones... 84 2.7. Se realiza para impedir la err¿dicación o destn¡cción de materia prima para la fabricación o transporte ilegaldedrog* 84 2.8. El hecho se comete respecto a investigacioncs o jnzgamiento................ 3. Penalidad de las agrarantes............... ..................... Desobediencia o ,.rlL"cia a la autoridad Tipo penal Tipicidad otjetiva...... ........................... 87 2.1. Orden impartida.. ...................... 88 2.2.I'¿conductadedesobedecer....'.................:.......... ¡ 2.3. Modalid¿d de resistir.. 90 2.4. Exc¡xa absolutoria 91 2.5. Bienjurídico protegido 94 2.6. Sujeto activo 94 2.7. Sujeto pasivo......... .. 95 85 86 1. 2. .-
- 9. 3. 4. 3. 6. 7. R¡¡¡no S'quN¡s Srccnn Tipicidadsubjedva .1.....'...'.....'. 96 Antijuridicidad.......-...- 97 a Culpabilidad .............'.'. 97 Consumación y tentatira.....'-.."..' 98 Penalidad s5 Violación de fueros de autoridad Tipo penal 103 Tipicidad objetiva 104 2.1. Bienjurídico protegido 106 2.2. Sujeto activo 107 2.3. Sujeto pasivo......... 107 Tipicidad subjetiva 107 Tentatir¡a y consr¡mación.............. 108 Penalidad 109 $6 Violación de distintivos oficiales Tipo penal. Tipicidad objetiva...... lfz 2.1. Destruir envolturas, sellos o m:rrcas colocados por la autoridad para conservar o identificar un objeto........ 112 2.2. Arrancar envolturas, sellos o marcas Puestos Por la autoridad p:rra conservar o identificar un objeto........ 113 2.3. Distintivos oficiales...... 113 2.4. Bien jurídico protegido ll4 1. I 3. 4. 6. l. 9
- 10. íNocE ce¡¡en¡l 2.5. Sujetoactivo ................. 2.6. Sujeto pasivo......... Tipicidad subjetira Tentativa y consumación............... Penalidad s7 Incumplimiento de deberes procesales Penalidad i15 3. 4. 5. 115 115 116 116 l. 2. 11? 117 119 119 120 120 120 l2l 3. 4. 5. l. 2. s8 Violación de medios de prueba Tipo penal 123 Tipicidad objetiva...... 123 2.L. Supuestos típicos........ 2.2. Objeto de la acción 126 2.3. Preexistencia de proceso................. L27 2.4. Custodia oficial......... 2.5. Bienjurídico protegido 129 2.6. Sujeto activo 129
- 11. 3. 4. 5. 1. 2. R¡urno S¡un¡s SrccHr 2.7.Sujetopasivo......... Tipicidad subjetiva Tentaciva y consumación.............. Penalidad $e r30 130 r31 131 3. 4. 5. I. I Sustracción de objetos requisados por la autoridad Tipo penal. ........................ 133 Tipicidad objetfia...... 133 2.1. Acción de sr¡stracción.............. 134 2.2. Objetos requisados porla autoridad... lg4 2.8. Custodia oficia1.............. 135 2.4. Bienjurídico protegido 196 2.5. Sujeto activo l3O 2.6. Sujeto pasivo......... 156 Tipicidad subjetila 87 Tentativa y consumación...........,.. lgj Penalidad CAPITULO ilI Desacato mediante desorden sl Perturbación del orden en recinto de función pública Tipo penal. Tipicidad obj etiva ...... 139 140
- 12. 3. 4. 5. lruorce ceNeR¡t 2.L Bienjurídicoprotegido 2.2.St{eto activo 2.3. Sujeto pasivo fipicidad subjetiva Tentatk¿ y corlsumación.............. Penüdad 143 143 143 144 145 146 1. c) PARTE tr DELITOS COMEIIDOS POR FIJNCIONARTOS PÚNUCOS C¿,PITULO I Abuso de autoridad s1 Abuso de aur,oridad: acción tÍpica fipo penal 149 Tipicidad objetina...... .......................... 150 2.1. Modalidades tÍpicas......... 150 2.2. Abwo de atribucioner¡............. 2.3. Acto arbitrario................. 153 2.4. Pe{uicio a tercero.... 2.5. Bienjurídico protegido 156 2.6. Sujeto activo .................... L57 2.7. Sujeto pasivo......... .. 159 Tipicidad subjetiva Antijuridicidad............ 161 3. 4. xlll
- 13. 5. b. 7. lr. 2. R¡,r,lno S¡ulx Srccn,r Culpabilidad Conzumacióny tentativa t Penalidad $2 Abuso de autoridad condicionando 162 163 1& 3. 4, 5. 1. I 3. 4. 3. fipo penal. .........i.,............................ Tipicidad obj etiva...... 2.1. Modalidadesdelictims. 2.2. Bienjurídico prouegido 2.3. Sujeto activo 2.4. Sujeto pasivo......... Tipicidad subjetiva Consumación y tentativa 173 L7t L74 178 178 178 r79 180 r80 ilegalmente la entrega de bienes y servicios Tipo penal 165 Tipicidad objetiva...... 167 2.1. Bienjurídico protegido 169 2.2. Sujeto activo 170 2.3. Sujeto pasivo......... .. 171 Tipicidad rubjetiva 171 Consumación y tentatina 171 Penalidad.. I72 s3 Incumplimiento de deberes Penalidad
- 14. Omisión de arxiliopolicial requerido Tipo penal fi picidad obj e tilra...... 2.1. Omitir auxilio requerido.. 2.2. Bicnjurídico protegido ............. 2.t. Sujeto activo 2.4. Sqjeto pasivo......... Tipicidad subjethra Consumación y tcntatina Penalidad Requerimiento ilegal de la fuerza pública Trpo p"n l. fipicidad obj etiva...... 2.L. Bienjurídico proagi do ............... 2.2, Sujeto activo ...:................ 2.t. Sr{eto pasivo......... Tipicidad subjetira Consumación y tcntatfira .................... Penalidad $6 Abandono ilegal del cargo lHorcr cetgn.rl s4 181 l8l 182 186 187 187 188 188 189 1. 2. 3. 4* 5. $5 191 191 193 193 19* 194 194 195 3. 4. 5. l. g 1. Tipo penal rv 19?
- 15. 3. 4. 5. t. 2. Rm¿rno S¡r-rN¡s Srcc¡r Tipicidadobj etiva...... 2.1. Abandono de cargo t 2.2. No haber cesado legalmente. 2.3. Causar daño al servicio 2.4. Agravante.. 2.5. Bienjurídico protegido 2.6. Sujeto activo 2.7. Sujeto pasivo................. j.................i....-....... Tipicidad subjetiva ....-............. Consumación y ten tativa Pendidad s7 197 198 199 200 201 202 203 203 203 204 206 210 2ll 2r2 2t2 2L2 213 214 3. 4. D. Nombramientos ilegales Tipo penal. 207 fipicidad objetirra...... 207 2.1. Accpar cargo público sin conar con lc requisitos legales....*.--.............;........ 2.2. Bienjuríüco protegido 2.3. Sujeto activo ........'........... 2.4. Sqieto pasivo......... Tipicidad subjetiva Consumación y tenta¡ir¿ Penalidad xvl
- 16. 1. 2. íNorce ceN¡n¡l CAPITULO U Eldelito de concusión s1 El delito de concusión: acción tÍpica Tipo penal 215 Tipicidad objetiva...... ....j...............-..... 216 2.L. t^a modalidad por ob1igar.............:...... 216 2.2. Modalidad por inducir 2.3. Abrxo de cargo..... 219 2.4. Dar o prometer indebidamente un bien o beneficio patrimonial 221 2.5. Destinatario del bien o bencñcio recibido....................... . 222 2,6. Bienjurídico protegido .................:.. 228 2.7. Sujeto activo..............:..........'......-...-.... 223 2.8. Sujetopasiro...... fipicidad subjetiva 224 Antijuridicidad............ 224 Culpabilidad................. 225 Consumación y tentatira 226 Penalidad.....:.............. 226 s2 3. 4. 5. 6. 7. Exacción ilegal l. Tipo penal gc)Fl rvll
- 17. 3. 4" 5. 6. 7. 8. R¡,wno Srl¡N*s Sccl+ Tipicidadobj etiva...... 2.L. Abuso de cargo..... a 2.2. C,ontribuciones o emolumentos....... 2-3. Cantidad que excede a la tarifa lrgal.......... 2.4. Sujeto activo 2.5. Sujeto pasivo......... Tipiciüd subjetiva Antijuridicidad,........... Culpabüdad ................ C,onsumación................. Penalidad Más preceden tes jurisprudenciales o6 SJ -Colusión desleal Tipo penal Tipicidad objetiva...... 2,.L. Dc&audar 2.2. En razón de cargo o comicig¡ especial 2.9. Concertar con los interesados 2.4. Instrumentc del deüto: conbatos, suministros, ücitaciones, concu$o de precios, subastas u operación semejante.. 2.5. Objetos del deliro: convenios, qiusres, liquidaciones o suministros............... Z5Z Bienjurídico protegido 254 Sujeto activo 25j Los interesados como cómplices primarios... Z5g 227 231 233 234 235 235 235 216 297 238 239 239 1. c) 24L 242 243 245 246 250 2.6. 2.7. 2.8. xvilt
- 18. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. lNDrce ce¡¡ennl 2.9. Sujetopasivo......... 261 Tipicidad subjetfira 262 tuiüjuridicidad............ 2U Culpabilidad .. 265 Consumación................. 266 Tentatirr¿.... 269 Penalidad 270 lvfás precedentesjurispn¡dencialcs nL s4 l. c, 3. 4" 5. Patrocinio il.g"l de intereses particulares Tipo penal n6 fipicidad objetina...... ...........:..-..-....... 271 2.1. Bienjurídico protegido 218 2.2. Sujcto acti'rc ...,......¡. 278 2.3. Sujeto pasivo......... 279 Tipicidad smbjetina Consumación y tenatira Penalidad.. 280 s5 Extensión de la punibilidad a peritos, árbitros y contadores, tutores, curadores y albaceas 1. Tipo penal 281 2. Tipicidad objetfira...... 281 2.1. Coh¡sión desleal .......................'.. 282
- 19. 282 284 285 2871. R¡mno S¡lrH¡s Stcc¡n 2.2.Patrocinio ilegal .......... 2.3. Suietoaccivo.........aJ Penalidad CAPITULO In El deli¿o de peculado Cuestion previa......... $1 EI delito de peculado: acción típica Tipo penal 291 Tipicidad objetiva...... 292 2.1. Modalidades del deüto de peculado doloso........ 293 2.2- . Destinat¿rios de la apropiación o r¡rtr 300 2.3. Relación ñ¡ncional... 301 C,audales o dectos.... 308 3.1. Percibil adminisuzrycustodiar 3f0 3.2. Bienjurídico protegido 313 3.3. Sujeto activoautoría 316 9.4. Sujeto pasivo......... .. 323 Tipicidad subjetiva tZ4 Antijuridicidad............ 326 Culpabilidad ................. 327 Consumación................. .. 328 Tentativa.... 329 Agravante 329 1. 2. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
- 20. íNorci ce¡¡en¡l 10. Peculadoculposo 11. Penalidad 12. Precedentes vinculantes.................. 12.1. Acuerdo plenario 1 2.2. Ej ecutoria vinculante ................ $z Peculado de uso 331 336 336 336 341 1. 2. 3. 4 D. 6. 7. fipo penal fipicidad objetiva 2.1. Usar o permitirusar 2.2. Bienes muebles del Estado 2.3. Frnes particulÍ¡res o prirados 2.4. Relación funcional 2.ú. Bienjurídico protegido 2.6. Sujeto activo 2.7, Sujeto pasivo. fipicidad subjetiva Antijuridicidad ............ Culpabilidad ................. Consumación y tentativa Penalidad s3 347 348 34g / 350 351 352 353 354 356 356 357 358 359 359 1. I Malversación de fondos públicos Tipo penal. Tipicidad objetiva...... 361 362
- 21. R¡¡"tno S¡ltNns Scc*r 2.1.Dineros o bienes del Estado 362 2.2. Relación funcional..' 363 2.3. Función de administrar 365 2.4. Dar destino definitivo diferente al establecido."............. 365 2.ú. Afectación al servicio o función pública encomendada.. 368 2.6. Sujeto activo 371 2.7. Sujeto pasivo......... 372 2.8. Bienjurídico Protegido 373 3. Tipicidad subjetiva .:-.........-....-....'........-'..""' 373 4. Antijuddicidad '........ E74 5. Culpabilidad.....-..--....... 375 6. Consumación y tentativa '.'....."""""" 376 7. Malversación agranada 377 8. Diferencia entre peculado y malversación de fondos púbücos... t78 9. Penüdad 379 s4 Demora injustificada de Pagos fipo pena1..........-.:-....... 381 Tipicidad objetirra.........-..:..."........ 382 2.1. Fondos exPeditos 382 2.2. Demora en el actuar del agente'. 383 2.g. Conducta injr:.stificada 383 2.4. Pagos ordinarios o decretados por autoridad comPetente-- 384 2.5. Bienjurídico Protegido 384 2.6. Sujeto activo 385 2.7. Sujeto pasivo......... 386 1. c) xxlr
- 22. íNorcE cexrn¡u 3. Tipicidadsubjeti'ra 4.Consumación y tentatira 5. Penalidad $5 Rehusamiento a entregar bienes a la autoridad 1. Tipo penal. 2. fipicidad objetirra...... 390 2.1. Conduca de rehusar a entregar.. 390 2.2, Objeto del delito d,inero, cosas o efectos........ 2.r. Rclación ñ¡ncional entre el agente y el objeo dcl deüto.. 392 2.4. Existencia dc depósito, custodia o administración.......... 393 2.5. Autoridad compctcnte ...................:............... 394 2.6. Requerimientos con formalidades de ley..--... 394 2.7. Bienjurídico protegido 395 2.8. S$eto activo .................... 395 2.9. Sujetopasito......... 3. Tipicidad nrbjetirra.................... 396 4. Consumación y tentatirra....:............... 397 5. Penalidad.. 39? 6. EjecutoriasuPremavinculante'- s6 Peculado por extensión Tipo penal. He rmenéu tica j urídica .. 386 387 388 1. 2. 403 404
- 23. 1. 9 R¡utno S¡ur¡¡rs S¡ccrn cApÍrurory Cormpción de funcionarios s1 Cohecho pasivo propio Tipo p.trd. 423 Tipicidad objetiva-..... 424 2.1. Comportamientos delictivos.... 4Zs 2.2. Objetos corruptores: donativo, promesa, cualquier otra venqja o beneficio 439 2.3. Bienjurídico protegido 441 2.4. Sujeto activo 442 2.5. Sujeto pasivo......... 449 Tipicidad subjetiva ,...;............... 442 Consumación y tentativa .. 444 4.1. El agente acepta o recibe donativo, promesa o surlquier otra venQa o beneficio, para realizar un actoenviolacióndesusobligaciones................. 4.2. EI agente acepta o recibe donativo, promesa o cualquier ocra venqja o beneficio, para omitir un acto en violación de sus obligaciones............-..... M5 4.3. El agente acepa donativo, promes:r o cualqüer otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones normales 446 4.4. El agente solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualqüer otra venqja o beneficio, para realizar un acto en violación de sus obligaciones............ 447 3. 4* xxlv
- 24. iNorce ceNen¡u 1.5. Elagente solicita, directa o indirecumente, donatirro, promesa o cualquier otra venqia o beneñcio, para omitir un acto en violación de sus obligaciones 4.6. El agente solicita, directa o indirectameñte, donativo, promesa o cualquier ora ventaja o beneficio a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones........... 4.1. El agente condiciona su conducta funcional derivada de! cargo o empleo a la enuega de donativo o ventaja... 4.8. El agente condiciona su conduca funcional deriv¿da del cargo o empleo a la promesa de donati'¡o o ventaja. Penalidad .................... Precedente vinculante.. 448 448 5. 6. 1. 2. 3. 4. 5. 449 450 450 s2 Gohecho pa.sivo impropio Tipo penal. ........................ 4Ú5 Tipicidad objetiva...... 456 2.1. Conductas punibles..... 457 2.2. Objetos colTuPtores: donativo, Promesa, cualquier otra ventaja o beneficio 2.5. Bienjurídico irotegido .........'.......-.-..-.'....-... 67 2.4. Sujeto acti'ro 468 2.5. Sujeto pasivo......... .. 469 Tipicidad subjetiva 469 Consumación y tentatit/a 470 penalidad 473
- 25. R¡urno S,rltN¡s Srccs¡ s3 1. 2. 3. 4. 5. l. c, Tipopenal. Comentario...............'..... 2.I. Sujeto activo Penalidad $5 Cohechó activo genérico Tipo penal Tipicidad objetiva Comrpción pasiva de auxiliares j urisdiccion ales 493 494 497 500 1. É) 3. 50t 502 Cohecho pasivo especÍfico Tipo penal. Tipicidad objetiva...... 476 2.1. Comportamientos delictivos.... .............;........ 478 2.2. Objetos corruptores: donarivo, promesa, cualquier otra ran{a o beneficio 482 2.3. Bienjurídico protegido 484 2.4. Sujeto activo .................... 485 2.5. Sujeto pasivo......... 487 Tipicidad subjetina ......:............ 488 Consumación y tentativ¿r 488 Penalidad.. 490 s4 Tipicidad subjetiua xxvl 5lo
- 26. ÍNorce cen¡rn¡l 4. 5. 1. 2. Consumación ytentativa 517 518Penalidad $6 Cohecho actiyo específico Trpo penal. 519 Tipicidad objetiva...... ........:........... 520 2.1. Cohecho activo de sujetos especiales... 521 2.2. Cohecho activo de auxiüares 2.3. C;ohecho activo de abogado 525 2.41 Bienjurídico protegido 528 2.5. Sujeto actir¡o ...................; 528 2.6, Sujeto pasivo......... ....................... 529 Tipicidad subjetina 529 Penalidad.. 529 $7 3. 4" 1. I Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo fipo penal 531 Tipicidad objetiva...... 532 2.1. Interesar.... 533 2.2. Proracho propio o de tercero 637 2.9. Contrato u operación objeto del hecho punible 538 2.4. Vinculación funcional... 539 LTY¡I
- 27. 3. 4. 5. R¡rqrno S¡r-rH¡s Srccnr 2.5.Bienjurídico protegido 54L 2.6 Sujeto activo-autoría................. 543 2.1. Sujeto pasivo......... 544 Tipicidad subjetiva ............. ...... 544 Consumación y tentativa 545 Penalidad 548 s8 Tráfico de influencias fipo penal. 549 Trpicidad objetina... 551 2.1. Invocar o tener influencias reales o simuladas... 556 2.2. . Recibir, hacer dar o prometer Para sí o pan . un tercero 559 2.3. Objetos coruPtores: donativo, Promesa, cualquier otravenaja o benefiáo 56i 2.4. Ofrecimiento de interceder ante funcionario o' servidor púbüco .....:............. 563 2.ú. Funcionario o servidor que ha de conocer; esté conociendo o haya conocido un casojudicial o administrativo.............. 564 2.6. Bienjurídico protegido 567 2.1. Sujeto activo 572 2.8. Sujeto pasivo......... 576 Tipicidad subjeüva 578 Consumación y tentadva 579 Penalidad 582 1. c 3. 4. c.
- 28. 1. 2. í¡¡orce cENERAL se Enriquecimien roilícito Tipo penal. 583 fipicidad objetiva...... 585 2.1. Relación funcional del enriquecimienro con el ejercicio de funciones.................. 587 2.?. . Periodo del ejercicio dc funciones públicas 2.3. .Incrernento ilícito de patrimonio................. 591 2.:,4. Incremento ilícito del gasto económico penonal 592 2.5. Impocibiüdad dejustificar razonablemenre...... 2.6. Bienjurídico protegido 596 2.7. Sujeto activo 598 2.8. Sujeto pasivo......... .. 599 Tipicidad subjetiva C,onsumación y tentatina 601 Penalidad .................... 6&* ENSAYO ADICIONAL L¿ inhabilitación accesoria, también se suspende cuando se dispone la condena condicional? 3. 4. 5. l. Naruraleza de la pena prirratirra de übertad y de la inhabiütación......... 2- Al suspenderse la ejecución de la pena no se suspende la pena accesoria de inhabili¡ación........ 3. Conclusiones...............- ffi1 627 630 BIBLIOGRAFIA. xI¡x 633
- 30. PAI-{BRAS DEL AUTOR Losdeütos contra la adminisaación pública siempré han. tenido cabida en los códigos penales. No obstante, es con el destape de la comrpción enquistada al más alto nivel político en la década de los noventa, que recobraron real importancia y trascendencia nacional en el ámbito práctico, teórico y j urisprudencial. El dernunbe de la cúpula política que gobernó el país desde 1990 hasta el 2000, originó múltiples investigaciones por la comisión de múltiples delitos contra la administración pública cometido por una asociación ilícita para delinquir. Hemos sido testigos de excepción del desñle ante las Fisca- lías y Tribunales dejusticia de personÍN que ocuparon los más altos cargos públicos en nuestro país. En efecto, por este tipo de delitos han sido sentencia.dos personar que ocuparon car- gos importantes como presidentes del Congreso, ministros de Estado, congresistas, fscal de la Nación, vocales y fiscales supremos, miembros delJurado Nacional de Elecciones, ge- nerales de los institutos armad,gs, poderosos asesores, etc. Para el Derecho pe nal y procesal penal nacional ha sido muy enriquecedor el destape de aquella escandalosa corrup ción. Antes del año 2000, muy poca importancia se le daba a la interpretación doctrinaria y jurisprudencial de los deli- tos contra la administración pública. En la práctica, pese a rYYl
- 31. R¡¡¡rso SruH¡s Srccn¡ quetodos lo sentíamos en la piel y se olía en el ambiente, la comisión de delitos que lesionaba el normal y recto fun- cionamiento de la administración pública, muy pocos casos llegaban a los estrados judiciales. Eventualmenté, sólo se de- tectaban actos de cornrpción cometidos por funcionarios o servidores públicos que ocupaban cargos administrativos menores. Es más, los casos que se lograban judicializar, en su mayoría, terminaban con sentencia absolutoria, y en no pocos, por prescripción. También se evidencia que en aquella época no se le daba importancia a la hermenéutica jurídica de los delitos que lesionan o ponen en peligro el normal funcionamiento de la administración pública, la circunstancia práctica que al inicio de las investigaciones a los funcionarios y serrido- res públicos de la década antes citada, en muchos casos, se realizó deficientes calificacionesjurídicas de los hechos que se les imputaba. I:s deficientes calificaciones jurídicas favo- recieron a los imputados para evadir Ia acción de la justicia o para lograr absoluciones ante el asombro del ciudadano, que no comprendía las razones por las que la justicia decla- raba libres de responsabilidad penal a personajes públicos que incluso, al inicio dedararon voluntariamente haber co- metido actos de comrpción en perjuicio del Estado ya sea en calidad de autores o partícipes. No obstante, con el esfuerzo personal y profesional des. plegado por fiscales yjueces del sub sisrema de justicia de- nominado anticom¡pción, en la mayoría de los casos inves- tigados, pese a las deficiencias legislativas y dogmáticas del sistema penal, se han logrado procesar a altos funcionarios públicos del régimen fujimorista y obtener condenas por la comisión de delitos conura la administración pública con pe- nas privativas de libertad en magnitud antes no vistas en la xxxn
- 32. P¡r¡sRAs oel Auroc jurisprudencia.Prueba de ello es el considerable número de precedentesjurisprudenciales que se han producido al más alto nivel de nuestra administración de justicia penal, de los cuales hemos seleccionado los más ilusradvos, a mi criterio, para suste ntar posiciones que aquÍ se asumen y en otras oca- siones, para desc?rtar interpretacignes que se han dado en la doctrina nacional. En ese contexto y siguiendo la orientación interpretati- r¿ iniciada por oEos profesorei nacionales, nace el presente trabajo con el único objetivo de seguir contribuyendo en el ¿¡álisis y ejercicio racional y coherente de nuestro Derecho punitivo en lo que se refiere a los delitos contr¿ la adminis" tración púbüca. Só1o la comprensión de los elementos obje- tivos y subjetivos de cada delito, liberan a su aplicación púc- tica del aca¡¡o y arbitrariedad. Igrl que en todos nuestros trabq'os, de inicio adver- timos a nuestros lectores que a diferencia de otros libros, artículos o ensayos pubücados en el Peru sobre los temas tra- tados, haremos uso en forma tangencial de la ubérrima bi- bliografia exranjera para sr¡¡rtentar o argumentar posiciones y opinion€s, I más bien utilizaremos la escasa bibliografia nacional y nuestros precedentes jurisprudenciales(r), que en cantidad es abundante pero que en calidad todavía le queda mucho camino por descubrir y recorrer. No recurrimos tanto a fuentes extranjeras para efecnrar la hermenéutica de los delitos conka la administración pú- blica de nuestro Código Penal, pues no queremos correr el riesgo de caer en lo que atinadamente adüerte el profesor (r) [a u?scdpción estuvo a cargo de la Dra. NormindaFlores Huamán a quien expreso mi agradecimiento y profundo reconocirniento Por su in¡¿lorable apoyo. xlxnr
- 33. P¡¡¡gMs oeu Auron jurisprudencia.Prueba de ello es el considerable número de precedentesjurisprudenciales que se han producido al m¡ás alto nivel de nuestra administración de justicia penal, de los cuales hemos seleccionad.o los más ilusbr-ativos, a mi criterio, pam sustentar posiciones que aquí se asumen y en otras oca- siones, para descartar interpretaciones que se han dado en la doctrina nacional. En ese contexto y siguiendo la orientación interpretati- m iniciada por otros profesores nacionales, nace el presente trab4jo con el único objetivo de seguir contribuyendo en el anáüsis y ejercicio racional y coherente de nuestro Derecho punitivo en lo que se refiere a los delitos contr¿ la adminis" tración pública. Sólo la comprensión de los elementos obje- tivos y subjetivos de cada delito, liberan a su aplicación pnic- tica del acaso y arbirariedad. Ip"l que en todos nuestros trabajos, de inicio adver- tirnos a nuestros lectores que a diferencia de otros libros, artículos o erunyos publicados en el Perú sobre los temas tra- tados, haremos r¡¡to en forma tangencial de la ubérrima bi- büografia extranjera para sustentar o argumentar posiciones y opiniones, / más bien utilizaremos la escasa bibliografia nacional y nuestros precedentes jurisprudenciales(r), que en cantidad es abundante pero que en calidad todavía le queda mucho camino por descubrir y recorrer. No recurrimos tanto a fuentes extranjeras para efectuar la hermenéutica de los delitos conra la administración pú- blica de nuestro Código Penal, pues no queremos correr el riesgo de caer en 1o que atinadamente adüerte el profesor (r) l¿ ü?scripción estuvo a cargo de la Dra. Norminda Flores Huamán a quien expreso mi agradecimiento y profundo reconocimiento por su invalorable apoyo. xxxru
- 34. PrueRAs oel Auron aprovecharla unificación para elerar la calidad de la ense- ñanza universitaria adoptando el modelo de las universida- des norteamericanas. El EEES representa una cierta "nor- teamericanización" de la universidad europea(!). Se platea que la enseñanza tradicional, basada en la mera bansmisión de información acerca de conocimientos, de contenidos, y su recepción pasirra del estudiante, debé ser superada por una educación en capacidades, en habiüdades y competen- sino ' cias, es deci¡, una formación mucho más metodológica que no se limite a informar de contenidos, que enseñe a rxarlos de un modo práctico; ¡ vinculado con esto, capacite también al estudiante para adquirir nuevos conocimientos y nuevas aptitudes por sí mismo({) En concreto, se rata de hacer realidad el eslogan de las facultades de Derecho de las universidacies norteameri- canas: "Enseñar a pensar como juristas". En tal sentido, la dosis de conocimiento normativos y dogmáticojurídicos se enseña¡án no en el vacío sino a partir de la discr¡sión argu- mentatir¡a de sentencias y casos prácticos, mostrando cómo aparecen en la realidad aplicatira del Derecho y enseñando a los estudiantes a ver, exü?er, aplicar e incluso construir por sí mismos, las normas y las teorizaciones dogmáüco-jurídicas de utilidad elaboradas a partir de casos concretos. El obje- üvo es formar buenos profesionales del Derecho, juristas técnicamente comPetentes y bien orientados moralmente, no simplemente porque conozcan de Derecho, sino Porque tengan aptitudes para manejarlo hábilmente de un modo no formalista sino instrume ntalista; capaces de argumentar jurí- dicamente un espectro de soluciones posibles mucho mayor (t) Por todos üde: PÉn¿z L¡-¡oó, Juan, La mscñanza ful Dcncho. Dw 'mod¿Iitos y uno popuesf¿" Palestra, Uma, 2006, p. 13. t{} Ibídem. p. 17.
- 35. R¡mno S¡r-nns S¡cc¡r¡ quelas que, prima facie, se le presentan "congeladas" desde la literalidad de la norrna o de su interpretación dominante(5). Esa es la línea que adoptamos y esper¿!.mos se vaya con- solidando en nuesfa patria. Considero que en la formación de abogados, las Facultades de Derecho de nuestras Univer- sidades tienen que ponerse como objetivo esta orientación. Lo contrario es destinarse al pennanente fracaso. : Por los demás, la explicación dogmática con el uso de los precedentes jurisprudenciales se vuelve una necesidad ineludible. Nuestro derecho positivo en el campo penal(6) ha dispuesto de modo taxativo que los precedentes judicia- les en materia penal dictados por la Corte Suprema tengan carácter normativo o vinculante cuando así se especifique en la ejecutoria. De ese modo, el Decreto Legislativo Ns 959 del 17 de agosto de 2004, adelantándose a la vigencia total del Código Probesal penal de 2004, ha previsto que las senten- cias de Ia Sala Penal de la Corte Suprema, sin pe{uicio de lo dispuesto en el artículo 12q de la Ley Orgínica del Poder Judicial, constituyen precedente ünculante cuando así lo expresen las mismas, precisando el extremo del efecto nor- mativo. Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema resueha apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustenten la sentencia y las razc- nes por las cuales se apartan del precedente. En ambos casos Ia sentencia debe publicarse en el Diario Oficial ¡ de ser po- sible, a través del portal o página web del PoderJudicialo. (5) Ibidem, p. 30. (6) No obviemos que mucho antes, ya en la Ley Orgínica del Poder Judicial (artículos 22e y 80e, inciso 4) se disponía de modo expreso la facultad de expedir precedentes ünculantes por Pane de las Salas Especializadas de la Corte Suprema. (71 Contenido del artículo 30le-A del Código de Procedimientos Penales agregado por el Decreto Legislativo Ns 959. xxxYt
- 36. PrBsR s oelAuron En tanto que, en los incisos 3 y 4 del artículo 433q del Código Procesal Penal de 2004 se establece que "la Sala de oficio o a pedido del Ministerio Público podrá decidi¡ aren- diendo a la naturaLeza del asunto objeto de decisión, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los órganos jurisprudenciales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual perrnaneceÉ hasta que otra decisión expresa la modi-fique. Si existiere otra Sala Penal o ésta se in- tegra con otros vocales, sin perjuicio de resolverse el recurso de casación, a su instancia, se convocará inmediatamente al Pleno Casatorio de los vocales en lo Penal de la Corte Supre- ma para la decisión correspondiente, que se adoptaní con mayoría absoluta. En este último supuesto no se requiere la intervención de las partes, ni la resolución que se dicte afec- tani la decisión adoptada en el caso que la moüra. La resolu- ción que declare la doctrinajurisprudencial se publicará en el Diario Oficial. En su caso, si se advirtiera que otra Sala Penal Supre- ma u otros integrantes de la Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación o la aplicación de una determinada norma, de oficio o a ins- tancia del Ministerio Público o de laDefensoría del Pueblo, en relación a los rímbitos referidos a su atribución consti- tucional, obligatoriamente se reunirá el Pleno Castorio de los vocales en lo Penal de la Corte Suprema. En este casor previa a la decisión del Pleno, que anuncianí el asunto que 1o moüva, se señalani día y hora para la vista de la causa, con citación del Ministerio Público y, en su caso, de la De- fensoría del Pueblo". Los magistrados que integran las Salas Penales de la Corte Suprema, decididamente han asumido tal tarea. Vie- nen encaminando a nuestra adminisuación dejusticia penal
- 37. R¡urno S¡r-rxrs Srccrn porla senda de la predictibiiidad. En estos tiempos de pos- moderyidad(8), no podemos aceptar razonablemente que ca- sos penales parecidos tengan solución diferente. Se han pronunciado y publicado precedentes jurispru- denciales con carácter vinculante. Incluso, se han dictado ejecutorias vincuiantes contradictorias. Situación que ha ori- ginado que todos los vocales supremos integrantes de las Sa- las Penales de la Suprema Corte, a la fecha, se hayan reunido hasta en cuatro oportunidades(e) en plenosjurisdiccionales y hayan dictado diferentes acuerdos plenarios que, al igual que las ejecutorias suprema¡i vinculantes, son de cumplimiento imperativo por todos los magistrados del país, sin perjuicio de la excepción que prevé el segundo párrafo del artículo 22q del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judici¿l{rol. {t) Época que se opone a la modernidad que se rern¡elve en su crisis. "Fs una crisis del racionalismo, de la razón totalizzÍrte, del absolutismo de la razón; esa razón forural, técnica funcionalista que terminó siendo 'arsenal del poder y la dominaci6n'. Una razón gue impuso una mirada, que implantó un etnocentrismo, el europeo, con desconocimiento del 'otro', el conguisado, el colonizado, el sometido. Una racionalidad que exaltó el progreso como proceso de imposición tecnológica desconocedor de los valores autónomos, de la memoria de las ciudades, de los pueblos, de srx gentes... !.a rzzón, ena¡bolada por la lhxtración, finalminte no condujo a la libertad; impuso una soberbia del saber y pretendió también como el otalitarismo mancista, la uniformidad en el pensamiento y en la acción" (Tocone, Fernando, ^R'r'rrcipios ?nahs ntslantiuos, Temis, Bogotá, 2002, p.IX). (tt El primer Pleno Jurisdiccional se realizó el 30 de septiembre de 2005; el segundo, el 13 de octubre de 2006; el tercero, el 16 de noüembre de 2007yel cuarto, el 18 dejulio de 2008. (10' Se prevé que los jueces pueden apartarse del precedente vinculante, pero cuando ello ocurra, con carácter oblig-atorio deben expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustenta la sentencia y las razones por las cuales se apartan del precedente. xxxvrr¡
- 38. Pet¡sRAs ou- Auron Finalmente,de modo alguno nos limitamos a expresar nuestras opiniones o creencias teóricas o prácticas sobre los delitos contra la administración pública, sino por el contra- rio, pretendemos fundamentar nuestras opiniones o creen- cias, dando razones a favor de éstas, toda vez que estamos convencidos que "argumentar no es un proceso orientado a establecer nuestras opiniones o creencias, sino a determinar su fundamenación"(rr). Para ello, hacemos uso del método jurídico entendido como el conjunto de operaciones desti- nadas a j us tiñcar una solució n j urídica conside rada co rre c ta, coherente, justa y aplicable para la solución del caso concre- to que la realidad cotidiana presenta. Ramiro Salinas Siccha Lima, navidad de 2008 (rr) Acu¡Ló RscL Joseph, La C*¡tstilución d¿l Estado Co¡stihlr;ianal Palestra-Temis, Lima, 2004, p. 165. En parecido sentido, Manuel Ar¡p¡¡z¡ Roonicurz enseña que "argumentar o razonar es una actividad que consiste en dar r¿¡zones a favor o en cbntra de una determinada tesis que se trata de sostener o refutar" (Bioctica, Derecho y mgummtuióa Temis.Palesü?,, Lima, 2004, p. 15). Así también, Alfonso Gn¡,ch FtcurnoA sostiene que argumentar es la "habilidad para ofrecer buenas r:u¡ones a favor o en conra de una forma de aplicar el derecho' (La a.rgumcnlacim m elDtncho,9r ed., Palestra, Lima,2005, p. 49). xxxix
- 40. Ii{TRODUCCIÓNI DEUTOS CONTRA IA ADMIMSTRAClóN púnuc¡, En el tín¡lo del Código Penal rotulado como .Delitos contra la administración pública" el legislador ha centraliza do todos aquellos comportamientos delictivos que lesiona o ponen en peligro la actividad estatal en srui diversas manifesta- ciones. El ejercicio de la función pública, en un Est¿do social y democrático de Derecho, debe estar sometido a ciertos crite- rios rectores que tiene que ver, entre otros, con la tegalidad, la eficiencia, la imparcialidad y la honestidad en el desempeño mismo de la actiüdad de los órganos del poder públicotti. Veamos primero qué entendemos por ad.ministración pública en general, enseguida expondremos la Administra- ción pública como bien jurídico protegido genérico, luego veremos cuáles son las calidades que deben reunir los agen- tes para ser imputados razonablemente cualquiera de los de- litos que enseguida analizaremos, y finalmente reconocere- mos cuál es el papel que juegan los particulares (extraneus) que pese a no tener relación laboral o contractual con la ad- (¡) Vide: Góvrz MÉxorz, Alfonso y Góuez prveleeu, Carlos, Dclüw confta la adninütración fiiblüa d"e cmfornidad con et üd,igo PauI d,e Z0A0,2r ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p.29.
- 41. R¡mno S¡t-tN,rs Srcnn ministraciónestatal, participan en la comisión de los delitos contrat la administración pública. ADMIMSTRACIóN PÚBUCA Administrar, según la Real Academia española, es ser- vir. En consecuencia, administación púbüca es el servicio público que cumple el Estado para lograrsu fin último, cual es el bienestar común. Al ser la administración pública algo abstracto, el servicio público, que es algo mrís concreto, lo realizan o materializan las personas que cumplen labores o trabajan al interior de la administración estatal a cambio de una remuneración. Estos trab{adores reciben el nombre de funcionarios o servidores públicos, y se deben a su emplea- dor, que no es otro que el Estado. No importa la rama en que se desempeñen, no interesa sujerarquía, sirven al público en representación del Estado. En'suma, por administración pública se entiende a toda actividad cumplida por los funcionarios y servidores púbücos, que esrán encargados de poner en funcionamiento al Esado para el cumplimiento de sus fines, funciones sometidas a una jerarquía en todos srx órganos o entidades(2). De ahí que se acepte que la administración púbüca se concibe en doble senti- do. Objetivamente, como el conjunto de actividades realizadas por los agentes públicos y que constinrye el desarrollo, la diná- mica de la función misma. Y subjetivamente, se corstituye en el orden de órganos estatales, lo que implica niveles,jerarquía, entidades, cargos y oficios delimitados en sus competencias(5). (2) FunnEtnn DrLcl.no, Francisco, Delitos contra b administración ptibtica, 3r ed., Temis, Bogotá, 1995, p. 4. (3) Ar.FSsr, y Bi¡ez M¿srixez, citados por Ro¡as VetcA*s, Fidel, Delitos contra lit administracün pública,3r ed., Grijle¡ Lima, 2002, p. 8. xlii
- 42. l¡.¡rnooucctóN La administración públicaen un Estado democrático de Derecho esrá debidamente organizada por leyes, regla- mentos y directivas que deben ser observad* y cumplidas por los funcionarios o servidores en el desempeño de sus labores y actividades al interior de la administración. El que- brantamiento de aquellas nonnas, sin duda, acarrean res- ponsabilidad administrativa, ciül o dependiendo de la mag- ninrd -hasta penal- por parte del sujeto público. HrH"HsTRAcróN prrBrrc,A coMo BrEN ¡unblco Entend.ida la administración pública como toda activi- dad cumplida por los funcionarios yservidores públicos para poner en funcionamiento al Estado y así este pueda cumplir sus fines, naüe puede objetar en forma razonable que me- rece protección de parte del derecho punitivo. La lesión o puesta en peligro de la administración pública pone en peli- gro la organización misma del Estado. De esa forma se consr. tituye en bien o interésjurídico preponderante que corres- ponde al Estado rnismo cautelar y proteger por rredio de las nonnas penales, cuyo centro de atención es el bienjurídico preponderante o reler¡ante que prétenden proteger. De modo que cualquier hecho punible que se realice por parte de los encargados (funcionarios o servidores públicos) de poner en funcionamiento la administración pública en la consecución de strs fines, la lesionan o ponen en peligro en forma directa. Cuestión diferente es determinar el bien jurídico espe- cífico que se tutela por cada uno de los comportamientos delictivos tipificados en el Código Penal. Como se verá en el análisis que se realiza a cada delito, el bien jurídico especí- xliii
- 43. R*rno S¡r-r¡r¡s SlccH¡ ficono es el mismo(a). Por ejemplo, el bien jurídico eqpecífico en el delito de concusión no es el mismo que en el delito de peculado o en el delito de colusión. De ahí que sostengamos con Rojas Vargas{s) que la sin- gular disgregación en objetos específicos con vinculación institucional de protección le confieren a la administración pública, en tanto bien jurídico-penal, su carácter supraindi- üdual o difuso. De modo que cuand.o se señale el bienjurídi co genérico "correcto funcionamiento de la administración pública" se tenga que precisar, acto seguido, el objeto espe- cífico de tutela lesionado o puesto en peligro con el compor- tamiento especÍfico del sujeto público. De ahÍ que no pueda aceptarse que el bien jurídico ge- nérico protegido, en la sección de los delitos conm. la ad- ministración. pública, lo constituya el ejercicio de la función pública dentro de parámetros de legalidad, eficiencia, im- parcialidad y honestidad, como lo proponen algunos(6). sr{Ero ACTrvo CALIFICADO Por la naturaleza del bienjurídico que se lesiona o pone en peligro, no cualquier persona puede constituirse en au- tor de los delitos contra la administración pública. Incluso, por la forma de redacción de las fórmulas penales se advierte también que el autor de estos deiitos debe reunir condicio- nes o cualidades especiales y en no pocos casos, condiciones o cualidades especialísimas. ({) Muñoz Coxos, Francisco, Dnecho pmaL Parle apuia[ 13r ed., Tirant lo blanch, Valencia, 2001, p. 922. (5) RoJ,ts VARcA.s, Delilos cotllra b adminütración ptibüca, cit., p. 10. (6) Góvrl. MÉxo¡z / Góuez Pevt¡r.nu, Delitos contra la administración pú- büca d¿ confmnidad, con el Código PmaI dc 2000, cir., p. 29.
- 44. lNrnooucc¡ó¡¡ En efecto, paraconstituirse en autor o coautor de al- gún delito contra la administración pública, el agenre debe tener la condición especial de funcionario o servidor púbri- co; pero no en la medida del Derecho administ¡ativo sino de acuerdo con el artículo 425q del Código Penal(7). En el ámbi- to penal, la concepción de funcionario o servidor público es mucho más amplia que en el ámbito del Derecho adminis. trativo, donde sólo se considera la elección y la designación por autoridad competente como fuentes del mismo(8). l,ajurisprudencia nacional tiene muy claro este aspec- to. Incluso cuando recién entró en vigencia la Constitución de 1993, "lg,r. precedente jurisprudencial argumentó que su artículo 40s habría abrogado el inciso 3 del artículo 425q del Código Penal€), sin embargo, se impuso la interpretación contraria. La ejecutoria suprema del 3 de agosto de 1998(t0) estableció en adelante que "el artículo 40e de la Constitución Políüca del Estado, rige únicamente para fines laborales de- rirados de la czurera administratina, pero no restringe o ex- cluye la responsabilidad penal de quienes manejan fondos (7) El mismo que debe ser interpretado donde corresponda, de acuerdo con los lineamientos que establece la Convención de las Naciones Unidas contra la comrpción abierta a la firma de todos los Esrados del 9 'al ll de diciembre de 2003 y luego en la sede de las Naciones Unid'* en Nuer¿ Cork hasta el 9 de diciembre de 2005. (E) "El Derecho penal tiene una concepualización normativa amplia, abierta y propia del funcionario público, utilizable a los fines de tutela esta- blecidas porla nonna penal. Ello explica que lo que para el Derecho penal es ya funcionario no lo sea en divenos ciulos para el Derecho administrati- vo" (Rojas VAncm, Dcütos cmtra Ia administracién Pubütq cit., p. 31). ls) $ecutoria suprema del 12 de agosto de 1994, E*p. No 188&94 Lima (Roys VAtc¡s, fid,el, furisprwdsncia .pmal commtada, GacetzJurídica, 1999, Lima, p. 499). Igual en la ejecutoria sLrprema del 12 de diciembre de 1996, Exp. Nc 710-05 FIca (Ibídem, p.627). tto) Exp.N'q 251-9&Loreto (Ibídem, p. 629).
- 45. R¡,rono Snll¡r¡s Srccn,r públicos,pues sostener lo contrario sería propiciar la impu- nidad de los innumerables ilícitos penales que a diario se comenten en el manejo de fondos públicos, a t¡avés de las di- ferentes empresas creadas por el Estado en el ejercicio de su gestión económica; y esta interpretación concuerda con la .. exposición de motivos del dispositivo constitucional en men- ción, es decir que lo que se pretendió eütar era que muchos trabajadores indebidamente se acogieran a los alcances de la Ley Ne 20530; finalmente se debe indicar que dentro de la interpretación de la ley se ha superado la teoría de la inter- pretación gramatical o textual, para los fines de administrar justicia, donde d.ebe primar la interpretación teleológica y concordada con las leyes y dispositivos legales". Funcionario público es aquella persona natural con po- der de decisión que presta servicios o trabaja para el Estado. Su poder de decisión y de representación, en forma expresa, determina o ejecuta lavoluntad estatal a través del desarrollo de actos de nanrraleza diversa orienrándolo siempre a la rea- üzación del bien común, que viene a ser su finalidad úItima. En tanto que el servidor público es aquella persona natural que también presta sw servicios al Estado pero sin poder de decisión. Es trabajador estatal sin mando que brinda al Estado sus conocimientos técnicos y profesionales en tareas o misiones de integración o facilitación de la que realizan los funcionarios públicos en el cumplimiento del objetivo de la administración pública: el bien común. El servidor o empleado público siempre esrá en una relación de subordi- nación frente a los funcionarios. Sin embargo, en otros casos, aparte de tener aquella condición especial se exige que tenga una relación fun- cional específica con el objeto del delito dentro del entra- mado de la administración pública. Si por ejemplo, en un xlvi
- 46. lNrnooucclóN caso concreto depecuiado, el agente del comportamiento ilÍcito de sustracción indebida sólo tiene la condición de funcionario o servidor público sin tener la relación funcio- nal especial de administrar, custodiar o percibir los efectos o caud.ales de la administración, el delito de peculado se descarta conduciéndose la calificación del comportamiento delictivo a otra figura penal. . En suma, para saber si al.agente de un hecho punible en agravio del Estado se le puede atribuir la comisión de un delito contra la administración pública, al operadorjurídi- co no le queda otra alternatir¡a que recurrir al artÍculo 42bq del Código Penal. Allí se establece un listado genérico de niveles de funcionarios y de servidores para efectos penales. Luego de la modificación introducida al citado numeral por la Ley Ne 26713 del27 de diciembre de 1996, se prescribe que "se considera funcionarios o servidores púbücos: 1. Los que están.comprendidos en la carrera administratira- 2. Los que desempeñan cargos políticos o de confiaruza, incluso si emanan de elección popular. 3. Todo aquel que. indepenüentemente del régimen la- boral en que se.encuentra, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier natumleza con entidades u organismos del Estado y que en virtr¡d de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4. Los administradores y depositarios de caudales embar- gados o depositados por autoridad competente, aun- que pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Poücía Nacional. 6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley". xlvii
- 47. R¡¡wno S¡l¡N¡s Sccnr AUTORE.SY PARTíCIPE^S E}'I LOS DELITOS CONTRA I-A AD. MINISTRACIÓN TLTBUCA Otro aspecto problemático de ios delitos contra la ad- ministración pública lo constituye el ámbito de la autoría y la participación. Só1o es autor aquel que realiza por propia mano o por medio de otro todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal. En tanto que se con- sideran coautores aquellos que comenten conjuntamente el delito. La coautoría exige tres requisitos: 'Decisión común orientada al logro exitoso del resultado, aporte esencial rea- lizado por cada agente, y el tomar part€ en la fase de ejecu- ción desplegando un dominio parcial del acontecer'(rr). l,a parücipación se encuent¡a ubicada en un nivel acce- sorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores. l,a participación, según el aporte del partÍcipe, se'diüde en primaria y secundaria. La primera se conñgura cuando el partícipe dolosamente Presta auxilio para la realización del hecho punible Por Parte del autor, sin el cual no se hubiese realizado. Mientras que la participación secundaria se configu.ra cuando el partÍcipe por cualquier otro modo, sin ser sr¡stancial, hubiese dolosamente prestado asistencia al autor del delito. l,a participación también está prevista en eI a¡tículo 24e del Código Penal que prevé la instigación, y que se configura cuando el agente dolosamente deterrnina a otro a realizar un delito. Como ya se expresó, en los delitos contra la administra- ción pública no cualquier Persona puede ser autor o coautor. Para ser autor de esta clase de delitos se necesita tener la (r¡) Ejecutoria suprema del 6 de mayo de 1999, Exp. Ne i19$99{añete. rlviii
- 48. l¡rrnoouccróN condición de funcionarioo servidor público, e incluso en ciertos delitos además de tal condición, se necesita tener una relación funcional especial con el objeto del delito al inre- rior de la administración pública. si en un caso concreto la persona que ha cometido un acto, por ejemplo defraudato- rio para el Estado, no tiene la condición de funcionario o servidor público, no podrá ser atribuido un delito contra la administración pública. De igual modo, si se exige la con- currencia de una relación funcional específica a cualquier funcionario o servidor público, no podrá serle atribuida la comisión del delito de que se trate. En tal sentido, qué su- cede con los particulares que participan junto a un funcio- nario en la comisión de un delito en perjuicio del Esbado, o con el particular que dolosamente determina al sujeto público a cometer un delito contra la administración pú- blica, o con los funcionarios o servidores públicos que par- ticipan junto con un sujeto público que tiene.una relación funcional específica en la comisión de un hecho punible en agravio del Estado. Los particulares que participanjunto a un sujeto público en la comisión de un delito contra Ia administración pública, de modo alguno pueden ser autores. Solo pueden ser partí- cipes de los delitos confa la administración pública. Depen- diendo de la magnitud de su aporte en la comisión del deüto, podnín ser cómplices primarios o cómpüces secundarios. Los particulares que d.eterminan a un sujeto público a cometer el delito también seÉn partícipes del deüto, p€ro sólo en el grado de complicidad primaria. En ambos supuestos, d.octrinaria y j urisprudencialmen- te, se ha impuesto en nuestra patria la posición de considerar que por el principio procesal de unidad de la invesügación y el principio sustantivo de la participación de unidad del
- 49. R¡urno S¡r-¡N¡s Srccnr títulode imputación, los particulares o (extreneus) respon- dan po¡ la comisión de los delitos conra ia administración pública como cómplices. Rojas Vargas{tz) bien sostiene que nuestro Código Penal asume la tesis de la accesoriedad de la participación y la teoría del dominio del hecho para la autoría, de lo cual se deriva que toda complicidad es depen- diente de un hecho principal, careciendo por lo mismo de autonomía y estructura delictiva propia (tesis de la unidad de imputación). Aceptar que los actos de complicidad de los particulares asumen una tipicidad propia distinta a la de los actos de autoría del sujeto público (tesis de la autonomía de la imputación) implicaría hacer una doble tipificación sobre la base de un solo hecho y por lo tanto, doble aplicación de leyes de naturaleza penal, lo cual supone plantear un con- curso de tipos penales (especial y común) que satisfaga la tesis de la complicidad como hecho principal paralelo a la autoría del sujeto cualificado, siruación que de aceptarse de- jrí^ en la impunidad muchos actos de participación. Finalmente, respecto del funcionario o servidor pú- blico que junto a aguel que tiene una relación funcional específica participa en la comisión de un delito funcional, también será atribuido el indicado delito a título de cóm- plice o instigador. Todos estos asp€ctos han sido tratados con amplitud al tratar cada uno de los delitos que forman parte del pre- sente libro. (r¿¡ RoJ¡s Vrncls, Dclitos contro Ia ad,minütración piblica, cit., p. 76. I
- 50. Parte I DELITOS COMETIDOS PORPARTICULARES
- 52. CAPITULO I tlsurpación deautoridad, títr¡los y honores SUMARIO: $ I Usurpación de funciones o de mando mili¡¿¡'. $ 2 Ostcntación indebida de disrintivos de fun- ción pública grado académico, Lírulo profesional u honores. $ 3 Ejercicio ilegal de profesión. $ 4Amparar el trabajo profesional de quien no tiene título. s1 USURPACIÓN DE FUNCIONES O DE MANDO MILITAR 1. TIPO PENAL El delito conocido como usurpación de función pública se encuentra iegulado en el artículo 361s del Código Penal, el mismo que tiene el contenido siguiente: El quc, sin tífuto o nombtanniento, u.surpa unafuncian púbkca, o l,afacwltad, d¿ dar órdercs miütares o poücia- les, o el que halüfutdose de$inñdo, cesado, stspenüdo
- 53. R¡urno SnuNns Srccs¡ osubrogado de ffi cargo continía. ejercindolo, o el que ejerce funciones corcespondierúes d, cargo difererúe il"l y" üene, srá repri¡ni.do con pena priaaüaa de liberta¿ no mñDr de anotro ni mayor de si* aíws, e inhabilinción d¿ uru, a dos oños confomw al artíatto 36n,incisosIy2. Si paru pnpetrar la. urcisión d.et dcütn, eI agmtc pzsta rzsistencia o se et{tenta a lasfuuz.as ilel ordery Ia, pena srá priaatiaa de libertad no m.snor de cinn ni moyw de oclw aítas. 2. TTPICTDAD OBJETTVA La fuente directa de este tipo penal es el artículo 320q del Código Penal de 1924. Es lugar común en la docrina distinguir entre usurpa- ción de funciones y usulpación de autoridad. La diferencia en- tre ambos supuestos radica en quién es el sujeto activo: si es el funcionario público (quien tiene ya autoridad) y se exralimita o asume funciones ajenas, estará usurpando funciones; si es un particular, estaú usurpando autoridad, pues aquel nunca la ha tenido. No obstante, pese a reconocer que la distinción no tiene t¡ascendencia en la tipicidad de la conducta, todavez que el legislador no ha dado importancia a la distinción para prever consecuencia penales diferentes, Abanto Vásquez{r) pretende encontrar otra distinción: aquella que distingue entre funcionario con autoridad y funcionario sin autoridad. Por su parte, Rojas Vargas{rt señala que hay diferencias entre (r) AkANTo vÁsquez., Manuel, Los d¿Iins cantra I,a od,ministración pública n el üdigo Pmal pav,ano, Palestra, Lima, 2001,.p. 63. (2) RoJ¡s VlncR.s, Fid,el, Delilos contra Ia ad,ninistración púbtica,3r ed., Grijle¡ Lima, 2002, p.655.
- 54. UsunpnclóN DE AUToRIDAD,rhulos y HoNoREs usurpar autoúdad y usurpar funciones, d.isünción que no es necesariamente qjante, sino comunicable, relacionable. En tal sentido se orientan las ejecutorias supremas que distinguen entre ambas modalidades de usurpación. Sin embargo, si bien de la lectura del tipo penal no apa- rece que las diversas modalidades que configumn el delito genéricamente denominado "usurpación de función públi- ca" originan consecuencias penales distintas, su distinción es importante para fines pedagógicos y entender la naturaleza de las modalidades delictivas; y cuando no, para que el juez, al momento de individualizar la pena a imponer al acusado por este delito, valore de manera distinta las conductas. No es lo mismo usurpar una función que nunca se ha tenido, que seguir ejerciendo la función pública pese a que ha sido suspendida. El sentido cornún orienta que el primer supuesto merecerá mayor pena que el segundo supuesto. Por otro lado, el verbo rector de la mayoría de supuestos deüctivos 1o constituye el término "usurpar", que se configura cuando el agente o sujeto activo, en determinado momento, ejerce ilegÍtimamente (sin título ni nombramiento), funciones públicas, haya o no haya asumido previamente de marlera oñcial tales funcisnq5(r). RojasVargas{o precisa que "usurparfunción pública" tie- ne en materia penal dos significados: a) la noción de asumir o tomar posesión física del cargo o empleo de manera arbi- traria, es decir, sin que exista le¡ orden o mandato legítimo; b) el ejercer funciones o servicios oficiales relevantes que no le competen. En la primera acepciónjurídico.penal el sujeto (!) ABA.To VAseuez, Los dcüos ctntra la administración pti-büca tn d üdigo Pmal pml ano, cit., p. 66. tr) fts1As V¡ncr',s, Delitos contra ln administraciún públüa, cit., p. 658.
- 55. R¡urno S¡utNrs 5¡ccHe activodel delito que carece de autoridad se autoarroga sin dereco ni dignidades u oficios, colocándose de hecho en un estado de üsponibilidad para ejercer funciones de contenido público. En la segunda, el sujeto activo del delito actúa como funcionario público, es decir, decide firmar y desarrollar ac- tos inherentes a un cargo que no posee legalmente. Ambos contenidos ilícitos pueden darse juntos o separadamente. Pasemos a analizar pedagógicamente las hipótesis delic- tivas que tipifica el tipo penal 36le del Código Penal: El que sin título usurpa una función pública. El supuesto se configura cuando el agente particular, que no tiene título alguno, en determinado mo- ménto ejerce ilegítimamente la función pública. Es irrelevante la finalidad que haya tenido el agen- te(5). Es decir, el sujeto activo que no tiene título de funcionario público, por ejemplo, en determinado momento comienza a ejercer tareas de la administra- ción pública que implica el ejercicio de la voluntad estatal orientado a realizar una finalidad pública. En la ejecutoria suprema del 3 de diciembre de 1997 se argumenta que "comete delito de usurpación de autoridad el acusado que ejerció el cargo de alcalde de forma ilegal, al no haber emanado dicho título de la voluntad popular, ni haber sido nombrado ni reconocido como tal por el ente electoral, sino por (t) RoJAsVARc.As enseña que no interesa la forma cómo realice el autor la usurpación, ya sea üolentamente o Por medios pacíficos; tampoco son relevantes los móviles o motivos que hubiera tenido para obrar; ni el hecho de que el ejercicio ilegítimo de funciones sea favorable o perjudicial aI ser- ücio público. Lo que sí resulta indispensable es la autoatribución dolosa del cargo y la realización del acto funcional (Rtlils Vrutcrs, Delitos contra h admin'istracion püIica, cit., p' 659).
- 56. Usunprcró¡¡ DE AUToRroAo,Thulos y HoNoRts encargo de la alcaldesa"(6). En el mismo sentido se argumenta que "asumir las funciones de autoridad municipal sin haber sido elegido en elecciones con- vocadas por autoridad electoral, constituye delito de usurpación de autoridad"ta. En igual línea de argu- mentación,la sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura del 8 de enero de 1997 fundamenta que 'realiza delito de usurpación el funcionario municipal que intenta realizar un desalojo, perturbando laposesión de los agraüados, sin tener una ordenjudicial. Actúa como instigador el funcionario que mediante un acto administrativo de terminó dicha 6e¡d¡¡sta'(e). Es importante determinar que el agente debe ha- cerse pasar por un funcionario o autoridad que no le corresponde; caso contrario, si públicamente no usurpa la función pública, el delito nó se configu- ra. De modo que resulta atinado sostener que el sólo "hecho de haberse encontrado en el interior del vehículo del procesado un carnet poücial, no habiéndose acreditado que se le haya identificado como policÍa, se infiere que no se encuentran en la conducta del encarxado los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal i¡qs¿ds'ts). tcr Exp. Nq 437-97lca (Ro1ns Vrtc;As, Fidel,/uru¡Dru,ltnci4pmalLima, 1999, p. 707). o Sentencia de la Sala Penal de la C,orte Superior deJrxticia de Ama- zonas del S dejulio de 1996, Exp. Ne 55&93 (Acenuu6 uu u Mrc¡srgruRA' Serie deJurispnrdencia 4, Lima, 2000, p. 397). t¡r Exp. Ne 44$97 (Acrrouvn ou u M¡o¡sr¡'x¡rtttu, Serie de Jurispru- dencia, 4,2000, p. a27). ter Ejecutoria superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Sqperior deJtrsticia de Lima del 6 de
- 57. R¡urno SruN¡s Stccn¡ Enesta modalidad, el agente serásiempre un particu- , lar(ro). Es imposible que sea un funcionario o servidor público. Para las personas que tienen esta calidad les eslá reserr¡ada, como veremos, otms modalidades. El que sin nombramiento usurpa una función pú- blica. Esta hipótesis delictiva aparece en la realidad concreta cuand.o el agente-parücular, sin nombra- miento oficial y legítimo, en deterrninado momento comienza arealiza¡ funciones públicas. Es importan- te determinar con Abanto Vásquez{tr) que no basta que el agente trate de ejecutar un servicio público. Por ejemplo, no se configura el supuesto delictivo cuando un vecino se ller¡a la basura dejada en la calle que a los servidores de la Municipalidad les toca recoge, pe ro sí aparece el delito cuando, sin ser funcionario público nombrado en forma legítima, ordena que la basura sea recogida. junio de 1998, E*p. No 137-98 (Ro¡es V,tRGrs, Fidel ,/ Beca Cernrnq Denyse / Nun¿ HuituÁx, Mxlene, Jurispndcncia pmaL hoccsos &tmarbs, GacetaJu- rídica, Lima, 1999, p.487). En igual senrido se sostiene que "compulsando los hechos y las diligencias acn¡adas se tiene que, en autos no se ha acredi- tado la comisión del ilício ¡Éñal instruido, ni la responsabiüdad penal del sentenciado, toda vez que los hechos sometidos a consideración: habersc encontrado en poder del encausado un carnet de Ia Policía Nacional del Perú, documento que lo habría encontrado en los servicios higiénicos del local comercial conocido como "El Hueco", conforme señala al momento de rendir su declar¿ción instmctiva, no reúne los prezupuestos exigidos por el anículo 3610 del Código Penal" (Ejecutoria superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del il de mayo de 1998, Exp. Nc 421-2000, en Ro.¡ru VAlcrs, Fidel, Jurisprudmcia pmal 1 pmccsal pata{ I demsa, Lima, 2002, p. 727. (r0) Huco Árvnn¡z,,Jor ge, Deülos cometüos pm particulnrzs contra t¿ admi- nistración pública, Gacetz lurídica, Lima, 2000, p. 70. (tt) ABANTo VA.seurz, Los deülos csntra La, administracionpública tn elüdigo Pcnal ptru,ano, cit., p, 68.
- 58. UsunpnclóN DE AUToRIDAD,TfTuros y HoNoREs Esta modalidad también sólo pude ser perpetrada por un particular, es decir, por una persona ajena a la administración pública. El que sin título usurpa la facultad de dar órdenes militares o policiales. El supuesto delicüvo aparece cuando el agente particular, funcionario o servi- dor público, sin título alguno, públicamente se atribuye la calidad de funcionario competente y comienza a dar órdenes militares o policiales. Sin duda que la facultad de dar órdenes militares o policiales está reservada para un reducido número de personas. Para ello se requiere un título o un nombramiento oficial. Se configura este supuesto cuando, por ejemplo, un suboficial de la Policía Nacional, sin tener títu- lo para ello, se hace pasar por capitiín de la PNP y llega a una comisaría y comienzz a dar órdenes a los efectivos policiales que allí se encuentran. El supuesto delictivo puede ser perpetrado tanto por un particular como por un funcionario o ser- vidor público. miento usurpa la facultad de dar órdenes militares o poüciales. De igual modo, este supuesto se presenta en la realidad concreta cuando un particular, funcio' nario o servidor público, sin nombramiento oficial legítimo, rnurpa la facultad de dar órdenes militares o policiales. Se configura, por ejemplo, cuando un oficial de IaPNP sin nombramiento alguno, un buen día se atribuye el cargo de comisario de una comi- saría, y actuando como tal comienza a dar órdenes a los efectivos policiales que allí trabajan. Aparece
- 59. R¡u¡no S¡t-rruns Srccn¡ elsupuesto delictivo en comentario debido a que . para ejercer el cargo de comisario preüamente debe haber un nombramiento oficial. Sin nombrarniento o designación, ningún oficial o suboficial de Ia PNP puede amogarse este cargo. EnEn este supuesto también el agente o sujeto acúvo puede ser tanto un parücular como un funcionario supuesto también el o servidor público. Aquí es importante precisar con RojasVargas(tz) que los títulos o nombramiento defectuosos imputables a error o deficiencia del ente estatal, existiendo buena fe del designado o elegido, no constituyen el componente típico "sin título o nombramiento", de lafigurapenal en análisis. Los comportamientos de las personas en tales circunstancias, son irrelevantes penalmente. El que hall¡índose destituido de su cargo continúa ejerciéndolo. I¿ hipótesis delictiva aparece cuando el agente particular, que en determinado momento ha tenido la calidad de funcionario o servidor púbü- co, continúa ejerciendo función públiia pese a que ha sido destituido del cargo. Desütución es laseparación de un funcionario o ser- üdor público de su cargo y por ende de las funciones públicas, previo proceso disci plin ario administrativo que finaliza con una resolución que fundamenta la sanción de destitusiS¡(tr). Determinar las razones de r¡r) RoJAs VAncls, Delilos conlra ln wlminislración fiibkca, cit., p. 660. ttst !{¡166 Ár.vlxl:r., Delilos canctidas pw parlicvknts contra ln atlminktrwi*n püüca, cit., p. 74. 10
- 60. Usunp¡oóN DE AUToRtDAo,ríruuos y HoNoREs su desdn¡siS¡(t*) es irrelevante a efectos de la tipicidad y menos es rele'/ante para imputar responsabilidad. Por ejemplo, se configura el supuesto cuando un fiscal, por resolución de la Fiscalía de la Nacióh ha sido destituido del cargo de fiscal provincial ¡ sin embargo, pese a haber sido notificado y tener co- nocimiento de la destitución, continua ejerciendo las funciones de fiscal provincial, (tomar iranifesta- ciones, lenntar cadáveres, participar en autopsias, etc.) alegando que no llega su reemplazo. Este supuesto delictivo sólo puede ser perpetrado por un particular que en determinado momento fue funcionario o servidor púbüco. El que se halla cesado de su cargo continúa ejer- ciéndolo. La hipótesis delictir¡a aparece cuando el agente particular, que en determinado rnomento ha tenido la calidad de funcionario o servidor público, continúa ejerciendo función pública pese a que ha sid.o cesado del c?rgo(tr). Determinar las razones de su cese es irreler¡ante a efectos de la tipicidady menos es relevante para imputar responsabilidad. a¿l Destitución es la separación de un funcionario o servidor público de la actividad pública o estatal, generalmenre por medida disciplinaria gnve o delictir¡a. [¿ destirución le priva al agente de su'calidad especial de funcionario o servidor público (Ro¡s V*ncrs, Delitos cantra b dministracítn públüa, cit., p. 663). tr¡l Cese es un estado administrativo de carácter legal, por resolu- ción administrativa o por aceptación de la renuncia. El cese produce la terminación remporal o definitiva del cargo (Ro1ru Venc¡s, Dcütw ctnlra l¿ ad¡ninistroción ptública, cit., p. 663). Igual Huco Á-uveurz, D¿ütos cunctidos por particulmu contra la, administraeión pública, cit., p. 75. l1
- 61. R¡urno SrLrNns Srccx,r Seconfigura el suPuesto cuando, por ejemplo, un juez por resolución del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ha sido cesado por límite de edad, sin em- bargo, pese que ha sido notificado y por tanto tiene conocimiento del cese, continúa ejerciendo las fun- ciones dejuez (tomar instructirms, dictar sentencias, etc.) pretextando que el cese no le corresponde y que ha presentado una acción de amparo contra la resolución de cese. Este supuesto delictivo, también, sólo puede ser perpetrado por un particular que en determinado momento fue funcionario o servidor público. La sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Apurímac del 19 de septiembre de 1997, resolvió un caso de la vida real y expresó en forma atinada: 'El hecho que el inculpado intentase .detener a una persona mosU-ándole la ordenjudicial para su captura y realizando disparos al aire, consti- tuye delito de usurpación de autorid.ad, al no tener facultades un particular para ello. No excluye de responsabilidad al inculpado el que haya sido poli- cía anteriormente, ni que tuviera un Proceso penai pendiente con la víctima, en tanto no contaba con autoridad para realizar detención algu¡¿' (16). En la misma línea "comete delito de usurpación de funciones el servidor at¡xiliar del Congreso que habiendo cesado en el cargo continuó atribuyén- dose la calidad de funcionario del poder legislativo, (Aceoeutrr os r¡ M,rcrsrMTURA, Serie de Juríspru-rror Fxp. N¡ 431_199b dmcio J, Lima, P. a91). 12
- 62. Usune¡cróN DE AUToRIDAD,rfTuros y HoNoREs sorprendiendo a diversas entidades y ocasionando perjuicio ¿ ls¡ss¡s5'(rz). El que se halla suspendido de su cargo continúa ejerciéndolo. Se configura esta hipótesis delictir¡a cuando el agente funcionario o servidor público que se encuenü?suspendids(ra) s¡¡ el ejercicio de sus funqiones normales por una medida disciplinaria, por ejemplo, continúa ejerciendo sus funciones. Se presenta el supuesto cuando, por ejemplo, un congresista es suspendido por el pleno del Con- greso por ciento veinte días por haber contratado 'personal incompetente como sus asesores, y hace caso omiso a la suspensión y conünúa ejerciendo sus funciones congresales. El que se halla subrogado de su cargg continúa ejerciéndolo. El supuesto deücüvo aparece cuando el agente, en su calidad de funcionario o servidor púbüco, ha sido subrogado o cambiado por otro que lo reemplaza en la función o ejecución del servicio(rel, sin embargo, haciendo caso omiso al ttn Ejecutoria suprema del S de marzo de 1998, E*p.Nt 229497-Uma (Ro¡,rs V,+ncAs, Yrd,el, Jurisprudcncia panl commtada (2001-200i), ldens,, Lima,2005, T.II, p. 711). (rE) I ' snspensión al igual que la destitución es una sanción discipli- naria, aunque menos grave, que pone fin temporal al cargo o ejercicio de la función. I.a suspensión puede dictarse igualmente como medida preventiva con los mismos efectos que la sanción disciplinaria pero a resultas del pro' ceso investigatorio. Ro¡es Vrncrs, Delitas cmttra h adminisración púbtica, cit., p. 663. En parecido sentido, Huco Á¡vr¡,¡2, Detitos cometidos pm particttlara contÍa l¿ administración fiiblica, cit., p. 75. tr$ Huco ÁrvAsEz, Deütos cometidas porpartiillares canlra la adminístraciún pibüca, cit., p. 75. 13
- 63. Rrurno S¡t-rt¡¡s Stccx¡ cambiodispuesto por autoridad competente conti- núa ejerciendo el cargo. Un supuesto de hecho que configura la hipótesis delictiva sería el caso de los peritos nombrados por eljuez en un proceso judicial para que realicen de- terminada pericia y emitan su correspondiente dic- tamen pericial, por lo que ante su incumplimiento y 'luego d.el requerimiento del juez, son subrogados o cambiados por otros peritos;sin embargo, aquellos, hbciendo caso omiso al cambio decretado por eljuez, continúan ejerciendo la labor de peritosjudiciales. El que ejerce funciones corespondientes a cargo di- ferente del que le corresponde. También se configu- ra el supuesto delictivo de usurpación de funciones cuando el agente funcionario o servidor público, deiconociendo su rol específico, dolosamente ejerce funciones que no le corresponden y por el contrario corresponden a otro funcionario o servidor púbüco. El agente ejerce funciones que coresponden a un cargo diferente del que tiene en la realidad. En igual sentido, y con razón,RojasVargas(20) enseña que se ejerce funciones que corresponde n a cargo distinto del que se tiene, cuando el sujeto aclivo, conociendo los límites d.e sus funciones, invade dolosamente las atribuciones o facultades de otro cargo, o cuando acepta ejercer oras funciones a través de una delegación ostensiblemente ilegítirna. Lo indebido equivale a lo ilegal, es decir, lo que es contrario a la normativa. Siendo atípica, por ejemplo, la conducta del funcionario público que por encargo del (:0) RoJAs V.t¡rc¡s, D¿Iitos contra ln ad,ministracün piblica, cit., p. 664. l4
- 64. Usune¡cróN DE AUToRIDAD,TfruLos y HoNoREs titular del pliego asume y ejerce distintas funciones al cargo del cual es titular.(2r). Aparece este supuesto cuando, por ejemplo, un fiscal del Ministerio Público decreta la detención de determina- do ciudadano alegando que ha realizado un deiito grave. Aquí el fiscal será autor del delito en hermenéuticaj,riídi." debido a que todos sabemos que los fiscales no tienen la función de ordenar la detención de nadie, eso es función exclusiva de la PolicÍa Nacional en caso de flagrancia delic- tiva o deljuez. Así aparece determinado en la constitución Política del Estado. un caso real y concreto nos da cuenta la ejecutoria supe- rior del 26 de septiembre de 2000, en la cual se afirma: "Con las diligencias ller¡adas a cabo se ha afianzado la imputación formulada contra los encausados por el delito de usurpación de autoridad en agravio del Estado, pues se ha üegado a esta- blecer que efectivamente participaron en la intervención de un ciudad.ano que se hallaba al interior de un restaurante en el cercado de Lima, no estando facultados los encausados, quienes a la fecha de los hechos eran servidores del Institu- to Nacional Penitenciario, a practicar tales intervenciones fuera de las insr¿laciones de la referida entidad; conducta que constituye un acto típico que importa el ejercicio de una función diferente de la que tenían, afectándose así la administración pública que es, en estricto, el bie njurídico objeto ds ¿u¡sl¿'(22). {:tr }fg66 {¡y¡¡62 , Delitos cometid,os por particul.a¡¿s contra Ia úminkfracion pública, cit-, p. 76. tat fjscu¡qria superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos Sumarios con Reos Ubres de la Corte Superior deJr-r.sticia de Lima, Exp. N, 548+98 (Rolrs Y*cts,Jurisprud,aniapenely ptocesalpenal cit, p. 728). 15
- 65. R¡r*rno S¡r-rNrs Srccnn Encambio: "No hubo usurpación de funciones cuan- do el personal de seguridad ciudadana intervino y condujo al agraviado a la delegación policial si se produjo esta in- tervención en mérito de la denuncia formulada contra el agraüado por intento de rapto de una menor de edad, al advertir una actitud sospechosa por parte del encausado. Además que en casos de esta naturaleza, la ley confiere la participación ciudadana; así que actuaron en cumplimiento de sus f¿¡6igng5D(zs). Así también la Suprema Corte por ejecutoria del 13 de diciembre de 1994 se pronunció sobre un caso de la vida real, argumentando que ula conducta del procesado de presentar una denuncia penal contra un ex alcalde, suscribiéndola como regidor de dicho municipio, no obstante que se había declarado la yacancia de su cargo, no configura delito de usurpación de autoridad porque con la formulación de la denuncia el procesado no estaba ejerciendo ilegítimamente una función púbüca u otro acto inherente a su cargo; por considerarse que aún ostentaba el cargo de regidor dado que su caso mereció resoluciones favorables a nivel jurisdic- cional, estando sólo pendiente de ser resuelto por la Corte Suprema, máxime si la denuncia fue debido a que le asistÍa los derechos por ser ciudadano y con el único propósito que tenía de moraliZ"ción"tz¡1. (a) Ejecutoria suprema del 6 de agosto de 2001, Exp. Ne 156!2001-Thc- na (Srrezen SÁNcsrz, Nelson, Delitos conlra h administracitn ptiblica.J"risryo- dcncia pmol,Jurista, Lirna, 2004, p.74). err Exp. I{c 3012-9}LHuánuco (Góuez Mrxooze, Conza}o, Jurispn/, dgncia penal d^e Ia Corte Suptna,Idemsa, Uma, 1996, T. II, p. 289). 16
- 66. Usunp¡cló¡r DE AuroRlDAD,Thuuos y HoNoREs AGRAVAT.ITES El tipo penal en el artículo 361s, modificado por el Decre- to LeyNs 25444 del 23 de abril de 1992, recoge dos supuestos delictivos que agravan la conducta del agente. fuí tenemos: Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia a las fuenas del orden. Lz agn- €.nte se configura cuando el agente que, sin tín¡to o nombramiento, r¡surpa una función pública, o la facr¡ltad de dar órdenes militares o poüciales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo dife- rente del que tiene, presta resistencia a efectivos de la Policía Nacional. Es decir, el agente, en su afán de ejercer o seguir rxiurpando la función pública que no le corresponde, se resiste a las órdenes de las fuerzas del orden, quienes pretenden evitar que el agente siga cometiendo el delito de usurpación de funciones o autoridad en cualquiera de las mo- dalidades antes ya explicadas. Si para cometer el delito, el sujeto activo se enfrenta a las fuerzas del Orden. La agrarrante se configura cuando el agente que sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales, o el gue hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce fun- ciones corespondientes a cargo diferente del que tiene, se enfrenta abiertamente a efectivos de la Policía Nacional. Es decir, el agente, en su afán de n
- 67. Rr¡"lrno Snur¡t¡s Slccnrr ejercero seguir usurpando la función pública que . no le corresponde, se en-frenta a las fuerzas del orden quienes, se entiende, pretenden eütar que el agente siga cometiendo el delito de usurpación de funcio- nes o autoridad en cualquiera de las modatidades antes ya explicadas, No le falta razlna Rojas Vargastzsr cuando señala que la circunstancia agravante que aurnenta el injusto del delito esrá redactada finalísticamente. En efecto, el uso de la propo- sición "p*"" permite entender ex ante dicha circunstancia, es decir, que la usurpación no debe todavía consumarse para que le sea aplicable la agravante puniüva. Si la resistencia o enfrentamiento se realiza ex post, esto es, durante el ejercicio de las funciones, la tipicidad del hecho será la del artÍculo 368e del Código Penal, lo cual genera, como es fácil deducir, un cuadro contradictorio de tratamiento punitivo. 2.1. Bien jurídico protegido La ejecutoria superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Lima del13 de agosto de 1998, precisa: "Dado que el delito de usurpación de autoridad se encuentra comprendido en el rubro genérico de los delitos confa la administración pública, con el mismo se protege el buen funcionamiento de dicha actiüdad del Estado, reprimiéndose asÍ la arbitrariedad de la actiüdad funcional como la ilegaiidad de l" *ir-"",to, t:cr RoJAs Vrurcls, Delitos conlra la adminislración pibüca, cir, p. 666. (26) Exp. N, 177$98 (Ro¡.r,s Vrurcrs, Fidel eú aI., Jwisprudtncia pmat. hocesos sumarios, GacetaJurÍdica, Lima, 1999, p. a85). 18
- 68. Usurp¡cróN DE AUToRtDAo,TfTULos y HoNoREs En cuanto al bienjurídico específico directamente afec- tado, es la legalidad de la función en cuanto a la competencia o idoneidad de quien actúa o puede actuar ejerciendo una función púbüca para decidir o esLablecer disúntas esferas de competencia entre los funciotrariostzzl. En sentido parecido, RojasVargastztt precisa que el objeto específi,co es elde garanti- zarlaexclusiüdad en la titularidad y ejercicio de las funciones públicas a los órganos y agentes estatales. 2.2. Sujeto activo Sujeto activo o autor del delito en análisis puede ser cual- quier persona. Hay supuestos en los cuales sólo un funciona- rio o servidor público puede ser autor del delito. En tal caso, estamos ante supuestos especiales en tanto que haysupuestos en los cuales el sujeto activo pude ser cualquierciudadano, es decir, no se exige alguna condición o cualidad especial. 2.3. Sujeto pasivo El sujeto pasivo o afectado con la conducta típica del agente siempre sení el Estado único titular del bienjuríüco protegido: la adminisuación pública. En la ejecutoria suprema del 23 de febrero de 2005 la Suprema Corte ha dejado establecido que "el titular del bien jurídico protegido adminisración pública es siempre el Estado; (t¡ Crsus y ForrÁl BAtÁs'rnc, citados por ABANTo VÁsquuz, Las fuIitas contra h administración púlüca en el Cüigo PmaI pmtano, cit., p. 61. Ig¡ral, Cnrus, citado por Huco AwAnez, Delitos com¿tidos pm pailiculans conlra la administraeión piblica, cir, p. 79. tr¡¡ RoJ¡s Vnnc¡s, Deülas contro la adminütración fiblica, cit., p. 6ó3. 19
- 69. R¡u¡no S¡ulN¡s Srcc¡r¡ ental sentido, todo delito por acción u omisión siempre va a afecta¡ a dicho tinrlar, que viene a constituirse así en un sujeto pasivo genérico, sin perjuicio que puedan existir sujetos agra- viados complementarios distintos al ente estatal, conforme se advierte del delito de usurpación de funciones"(29r. 3. .TTPTCTDAD SUBJETWA Todos los supuestos delictivos previstos y sancionados en el artículo 361e del Código Penal, sin lugar a dudas, son de comisión dolosa. No cabe la comisión culposa El agente debe tener conocimiento que esrá usurpando funciones o autoridad que no le corresponden y con tal cono- cimiento actúa volun tariame n te. Roj as Vargas (!o) precisa que el agente debe acfuar conociendo que lo hace arbitrariamente y con libre Voluntad de consumar el delito. 4. AI{-f{IT'RDICIDAD Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico pasaní a verificar si concurre alguna causa dejustificación de las previstas en él artículo 20q del Código Penal. Es posible que se den casos en los cuales alguna causa de justificación prospere, por ejemplo, en el caso en que el agente es cesado por límite de edad, resolución ante la cual ha interpuesto una acción de amparo y sigue ejerciendo suri t:or R.N. N'g 38&200+JUNIN QurisprudenciaPmaIII, Editorial Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 21 1). (s) RoJ¡.s VAncrs, Delitos contra l¿ administración ptiblüa, cit., p. 664. 2A
- 70. UsunprcóN DE AUToRtoAD,TÍTutos y HoNoREs labores, puede alegar la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho. También, el ejercer por parte del sujeto activo actos ejecutivos de función pública por mandato de una ley que or- dena su perrnanencia hasta el acto de toma de posesión de su sucesor, será un comportamiento legitimado por una causa de justificación. De igual modo, el sujeto activo que permanece en el ejercicio de funciones, para.evitar a la administración pública o al servicio un mal o pe{uicio grave, estará amparado por un estado de necesidadjustifis¿¡te(l). 5. CUI,PABILIDAI} Acto seguido, de verifi,carse que en la conducta típica de usurpación de función pública u autoridad no concutre alguna causa de j us tifi cació n, el o peradorj urídico co ntinuará con el análisis para determinar si la conducta típica y antijurí- dica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna ano- malía psíquica que le h"g" inimputable. También se verificará si el agente, al momento de ex- teriorizar su csnducta de usurpación de función pública, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, se veri- ficará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego determinará si el agente pudo actuar o determinarse de manera diferente a la de realizar el hecho punible de usurpación de funciones públicas u autoridad. prr Ibídem, p. 662. 2t
- 71. Rrutno S,rltN,ts Srccgr 5.1.Enor de prohibición Dóctrinariamente se conoce que un ciudad.ano no obra culpablemente cuando no eslá en condiciones de comprender la antijuridicidad de su acn¡ar, es decir, no se le puede rePro' char penalmente a quien actúa sin la posibilidad de conocer la ilicirud formal y material de su conducta. Apareciendo de ese modo lo que se conoce como'error de prohibición" recogido en nuestro sistemajurídico en la úlüma parte del artÍculo 14e del Código Penal. Se configurael supuesto de error de prohibición cuando eI autor cree errónearnente que actúa lícitamente o cuando ni siquiera se plantea la ilicitud de su conducta. Esta clase de error puede ser directo o indirecto. Se presenta el error de prohibición directo cuando el autor no conoce, en cuantq tal, la norma prohibitina referida directamente al hecho y toma como lícita su acción. Puede presenta$e tres supuestos: cuando el agente no conoce la nor- ma prohibida; cuando el autor conozca la norma prohibitirra, pero lo considera no'ügente, y cuando el autor interpreta (error de subsunción) equivocadamente la normayla rePuta no apücable al caso. En tanto que el etror de prohibición indirecto se con- figura cuando el agente actúa en forma errónea sobre la existencia, límites o presuPuestos objetivos de una causa de justiñcación que autorice la acción generalmente prohibida. Puede presentarse también tres suPuestos: cuando el agente se equivoque acerca de la existencia de una causajustificante; cuando el autor yerra sobre los límites de una causa de justi- ficación, y cuando se actúa con error sobre la concurrencia de circunstancias que de darse justificarían el hecho. 22
- 72. UsunpncróN DE AUToRtoAD,TÍruros y HoNoREs Traspasando estos conceptos al delito de usurpación de funciones públicas, es posible que muy bien pueda presen- tarse un error de prohibición directo cuando el autor actúa creyendo que constituye un acto iícito el continuar ejerciendo el cargo púbüco pese a que hasido cesado, hasta que entregue el cargo a su reemplazante. 6. CONSIJMACIÓN Se sabe que un delito está consurnado con el total cum- plimiento del tipo, es decir, con la realización de todos los elementos integrantes del tipo penal. En tal sentido, "para la configuración del delito de usurpación de autoridad es necesario que el sujeto activo realice actos compatibles con la función que usurpa'(sc). Sin embargo, hay que tener en cuenta que de su estructura se deduce que se trata de un deüto de mera actividad. Rojas Vargas{rsr prefiere denominar a las modalidades típicas "delitos de peügro". La ejecutoria suprema del ? de noviembre de 199? da cuenta de un caso real de consumación del delito en herme- néuticajurídica. En efecto, allíse sostiene que "el ilícito penal perpetrado por el acusado, quien ltngfa de ejecutor coactivo, ionsiste en haber dispuesto que se trabe embargo de bienes de la empresa agraviada, constituye delito consumado de usurpación de autoridad y no tentatir¡a del l¡i5¡¡s"(x). 1rr Ejecutoña suprema del 30 de septiembre de 1997, consulta, E*P. N' 533tL9GUma (Ro.¡es Y*cts, JwisPwfuncia pmal comrntad¿, ciL, p. 702). trr) f,6¡¡5,1¡¡6,¡5, Deütos contra ln adminislración fblicq cit., p. 665. t¡¡r Exp. N'g 647&9G Puno (Ro¡¡s V.r.nc.u,rlurupru d'encia penal connldo cit., p. 703). 23
- 73. R¡¡*rno 5¡l¡¡r¡s Srccn¡ Enel ejemplo del servidor auxiliar del Congreso, que habiendo cesado en el cargo continuó atribuyéndose ia ca- üdad de funcionario del poder legislativo, el delito aparece consumado cuando el agente sorPrende a diversas entidades y con su acto ocasiona perjuicio a terceros. 7. TLI.ITATTVA Ya sabemos que los actos que se extienden desde el mo- mento en que comienza la ejecución hasta antes de la consu- mación son actos de tentativ¿(!5). Sus límites lo representan el inicio de la ejecución típica del delito y su no consumación. La ejecutoria suprema del 29 de octubre de 1999 estable- ce que "la tentatirra, a diferencia de la consumación, importa de parte del agente una Puesta en marcha del plan personal de ejecución sin lograr realizar el fin representado; así, éste da cumplimiento de todos los requisitos del tipo, tanto obje- dvo como subjetivo, realizándolo imperfectamente, de modo oue constituye 'una intern¡pción del proceso de ejecución ánde.tte a alcanzar la consumación'"t¡o¡. De modo que el delito de usurpación de funciones, al ser un delito de carácter doloso y de resultado, es perfectarnente posible que se quede en grado de tentativ¿(3?). Por ejemplo, (!5) Vru¡av¡cE¡vc¡o Trnnsros, Felipe, Dqecho pmaL ParTe gataa{ Grijle¡ üma,2006, P' 420' rsr R.N. Nt 339199 (Rnista Pmta¡a fu Doctrino y Jwispntdcncia Pnal¿s 3,lima.,2002, P' 543)' t¡r¡ Por su parte, Ro.¡,ts Vences señala que las formas de tentadva son admisibles en la primera modalidad, en el primer supuesto; en el segundo supuesro, es decir, d dar órdenes policiales o militares el acto ejecutivo n,ir-o consuma ya el delito, siendo dificil la producción de tentativa. En 24
- 74. UsunpncróN DE AUToRIDAD,ThuLos y HoNoREs esaremos en el grado de tentativa cuando, en el ejemplo del servidor auxiliar del Congreso que habiendo cesado en el cargo continuó atribuyéndose la calidad de funcionario del poder legislativo, es sorprenüdo por efectivos de la pNp en el primer momento y acto que ilegítimarnente se dispone a continuar mostrándose como servidor púbüco. 8. PENAIIDAD Si el agente es encontrado responsable de alguno de los supuestos delictivos analizados será reprimido con pena pri- vatir¡a de übertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años confonne con el artículo 36s,incisos1y2. En cambio, si el agente es encontrado responsable de alguna de las hipótesis pero con alguna de las agravantes previstas en el último párrafo del üpo penal, artículo 361e, el agente será merecedor de pena prirrativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años. las otras modalidades la admisión de tentativa se torna en una posibilidad de realización muy conflicriva (Ro1s V¡Rcts, Delitos contra la adminütraciún púbüca, cit., p.665). ?(
- 76. s2 OSTENTACIÓN INDEBIDA DEDISTINTIVOS DE FUNCTóN púsucA, GRADo ACADÉrulcq TITULO PROFESIONAL U HONORES 1. TIPO PENAL El tipo penal en el artículo 362q del Códigopenal recoge los supuestos delictivos que en conjunto podemos etiquetar como el delito de ostentación indebida de distintivos de fun- ción púbüca, grados académicos u honores, el mismo que no tiene antecedentes en la legislación nacional. El contenido es como sigue: fl ry", públicanente, ostenta insignios o üs.thúillls d¿ mafimcion o ergo que wjou o & uroga Wdo adémito, título prcfesioflol u lw¡wres qtv no l¿ cor* ponda sení rz'pr;niao con peno prioatiaa ¿Ie libqüd no moysr de m mio o wtprestacion fu seruicio annu. ,titar:io ¡Ie diez aueintc jornadas. 2. TrPrcrDAD OBJETTVA De la lectura del tipo penal se desprende que el artÍculo 3624 del Código Penal recog€ varios supuestos o hipótesis 27
- 77. Rrurno S¡r-rN,qs Stccn¡ delictivaque por sí solos representan la tipicidad objetiva del delito en anáIisis. Para efectos pedagógicos consideramos necesario explicar brevemente cada uno de estos suPuestos: El que, públicamente, ostenta insignias de una fun- ción púbüca que no ejerce. Se configura el delito cuando el agente en forma pública ostenta, llerra, muestra o porta una insignia de una función pública o cargo púbüco que no le corresponde. Púbüco es lo srxceptible de servisto por un número indeterminado de personas. Mientras que la osrcntación puede servir para ser vista por varias personas; igual se conñgura el deüto así sóIo una persona haya visto la insignia y luego, por ejemplo, es intervenido el agente. En efecto, 'al haberse demostrado que el procesado hizo ostentación de una insignia, carnet policial y cargo que no ejercía a La fecha de la intervención practicada al chofer del ta¡ri, a quien solicitó dinero a ca¡rrbio de no llsvarle a la comisaría, tal conducta debe sanciona¡se con arreglo a lo previsto en el ar- tículo 362s del Código ps¡¡¿l'tser. De modo que pala Ia interpretación del tipo pend ar- tículo 362F del Código Perral pen¡ano, no es de recibo aquella posición que argumenta no basa, entonces con que hayan visto un número limiado de personastr). Igual, asísólo hayavisto una Personalainsignia que et Qiecutoria zuprema del 29 de noviembre de 20@, consulta Nr 367- 2000, I irn, (Ro¡¡s Yt*cx1Juríspn&ncb patal y pucsal ptal at, p. 654). tsr G.Eüs, cindo por Aalrno VÁsqLEz, Los fuElps conlra b adminisva' cí,fu @ica cn d Codigo Pcnal pcflatn, cil, p. 83. Igual, Ro¡,ts V,rnc,rs , Dehtos cottra b ailministrrción fiiblicc, ci¿, p. 674- También en la misma línca, CnEus, citado por Huco Árvexrz, Deüos comctidos por porticulons cmttra h almininración fiibtica,, cit-, p. 98.
- 78. Usunp¡clóN DE AUToRTDAD,TÍTULos y HoNoREs mostró el agente, el delito se configura. El hecho que la ostentación sea pública debe entenderse que exista la posibilidad, solo la posibilidad, de que sea visro portando la insignia por infinidad de personas. Es importante dejar establecido que la ostentación tiene que ser pública, si se verifica que el agente portaba la insignia en forma secreta, sólo para é1, sin mostrarla a nadie, el delito no aparece. El que, públicamente ostenta distintivos de unafun- ción pública que no ejerce. Se configura cuando el agente en forma pública ostenta, llena, muestra o porta trn distintivo de una función pública o cargo público que no le corresponde. Público es lo susceg tible de ser visto por un número indeterminado de p€rsonas. No obstante que la ostenación puede servir para ser vista por r¡arias personas, igual se configura el delito así sólo una persona haya visto el distintivo y luego es intervenido el agente, por ejemplo. El hect¡o que la ostentación sea pública debe enten- derse que exista la posibüdad, solo la posibiüdad de que el distintivo seavisto por infinidad de personas. Rojas Vargasttot siguiendo al argentino Sebastián Soler, es de posición diferente al señalar que lo rele- r¡ante es gue la ostenación se difund" y * apreciada por una pluralidad de personas. La notoriedad de la ostentación no alude a la forma que ésta a¡uma, sino al destino público logrado por la misma- Es importante dejar establecido que la ostentación tiene que ser pública, si se verifica que el agente portaba el distintivo en forma s€creta, sólo para é1, l4o) Rorrs V¡r<as, Dülos con*g Ia dministra¿ion.p"¡U, ort, p. üL 29
- 79. R¡r'l¡ao S¡t-¡N,rs Stccn¡ sinmostrarlo a nadie, el delito no aparece. En este . sentido se pronunció la Corte Suprema en el eje- cutoria suprema del 11 de enero de 1995 cuando concluyó que "la sola tenencia de un carnet de la Policía Nacional del Perú no puede imputarse como conducta pasible de ser sancionada como usurpación de autoridad, si no existe prueba alguna que acredite la utiüzación de dicho di5¡i¡¡lvs'{*t). Thmpoco aparece la tipicidad si el sujeto activo mues- tra u ostenta ante una persona especÍfica o ante sus familiares, sin que haya posibiüdad de ser visto por otras personas. El que, públicamente se arroga un grado académi- co que no le corresponde. El supuesto delictivo se conñgura cuando el agente dolosamente se arro- ga(12) o mejor, se atribuye un grado académico que no le corresponde. Aparece cuando el agente, por ejemplo, se aribuye el grado de magíster o doctor en Derecho cuando en Ia realidad se verifica que no ha concluido los estudios de pregrado. La hipótesis delictiva es posible sólo título de comi- sión, no es posible por omisión. De igual modo es un delito de mera actividad, no es necesario causar pe{uicio a terceros para su verificación. El delito se verifica en forma objetiva con el sólo hecho de atribuirse un título profesional que en la realidad concreta no se tiene. tr¡) Exp. N'Q 325'94 (Ro¡,rsr PEUá, Carmen, Ejecu,fari.as suprnnaspawlzs: 1993-1996, Legrima, Uma, 1997, p. 201). ({?) A¡Togarse es darse a sí mismo arbitrariamente los valores anun- ciados en eI tipo, autoatribuirse calidades no poseídas legalmente (Ro1es VNrcr^s, Delitos contra la ad,ministración püIica, cit, p. 676). 30
- 80. Usunpnc¡óN DE AUToRIDAD,Tffulos y HoNoREs _ Si son terceros los que confieren o impubn un grad.o académico que aquel no üene, el supuesto derictivo no aParece. El que, públicamente se arroga un títr¡lo profesional que no le corresponde. Este supuesto áeüctivo se configura cuando el agente dolosamente se arroga o mejor, se atribuye un título profesional que no le ce. rresponde. Aparece cuando el agente, pbr ejemplo, se atribuye el tínrlo de abogado cuand.o én la iealiáad verifica ha obtenidose verulca que no ha obtenido el grado académico de bachiller, grado que es requisito indispensable para obtener el rírulo profesional. O también apa_ rece el delito cuando el agente se atribuye el título de odontólogo y ejerce la profesión, cuando apen¿u¡ esfá co ncl uye ndo sus estudies universitarios. La hipótesis delictiva es posible sólo a tírulo de co- misión, no es posible poromisión. De igo"l mod.o es un delito de mera actividad, no es necesario causar perjuicio a terceros para su verificación. El delito se verifica en forma objetiva con el sólo hecho de atribuin¡e r¡n título profesional que en la realidad. concreta no dene. El que, públicamente se arroga honores que no le corresponde. Este supuesto delictivo se configura cuando el agente dolosamente se arroga o mejor, se atribuye honores(+3) que en realidad no le corres- ({t) son las rlistinciones especiales conceüdas por el Estado a particu- lares en atención a sus méritos o servicios prestados a la nación. Los honores oficiales son condecoraciones, diplomas, menciones honoríficas, doctorados honoris cal¡sa, etc., todos de carácter oñcial (ibídem, p.677).Vide también Huco Árvaruz, Dcütos comctidos por'partiailares contra Ia adminb¿ración püüca, cir, p. 103. 31
- 81. R¡¡¡rRo S¡t-tNrs Slcctt,t ponden.Aparece cuando el agente, por ejemplo, . se atribuye condecoraciones o reconocimientos oficiales cuando en realidad se verifica que aquel nunca fue condecorad.o o reconocido por instin¡ción pública alguna. La hipótesis delictirr¿, igo.l que las anteriores, es posi- ble sólo a título de comisión, no es posible por omisión. De igual modo es un delito de rnera actividad, no es necesario causar perjuicio a terceros Para su verificación. El delito se verifica en forma objetiva con el sólo hecho de atribuirse una condecoración o reconocimiento oñcial que en la realidad concreta nunca lo nrvo. Sin lugar a dudas, los honores deben ser "oficiales'en el sentido de ser reconocidos Por las leyes del derecho públi- sg(+r) nacional. 2.1. Bienjurídico prctegido En doctrina es lugar común sost€ner que rro aparece daro crúl sea el bien jurídico protegido en estos supttestos deüctivos. Por ello se busca despenaliza.rlo. Q¡reda cbro que la recta administración pública de modo alguno puede ser lesionada con alguno de los supuestos analizados o si llegamos a concluir que sí lo hacen, esto es de modo mínirno. Esta es Ia tzzínporlo que en ouas legislaciones estas hiPótesis delictir¡as se regulan en otra sección del Código Penal(15). (+o AB .ToVÁseuE" Lu Milos controbadnittístraáónpúblicam d@igl Penal pcnntu, cir, p. 88. {'|5} En Espana por ejemplo sc las regulan en Ia sección de faltas. 32
- 82. Usunp¡c¡óN DE AuroRtDAo,úruuos y HoNoREs No obstante, si exisriera ulgur, bienjurídico especíñco tutelado, éste debería ser la lealtad en el uso de f¿slss(+o). Por su parte, Rojas Vargast+a enseña que el obje to de la tutela penal es proteger a la administración pública en su exclusiva función de otorgamiento de emblemas, distintivos, tÍtulos y honores oficiales, de la posibilidad de descrédito yvulgariza- ción de dicho monopolio. 2.2. Sujeto activo Autor, agente o sujeto activo de cualquiera de las hipóte- sis delicti.¡as puede ser cualquier persona, no se exige alguna cualidad o calidad especial. Es un delito común. 2.3. Sujeto pasivo De la lectura del tipo penal se concluye.que el sujeto pasivo será el Estado, toda yez que el distintivo o insignia que ostenta el agente debe ser de carácter oñcial, así misrno, los grados, dtulo profesional u honores deben ser también oñciales, es decir, otorgados porla administración pública de acuerdo con el procedimiento previamente establecido. 3. TIPICTDAD STJBJEf,TVA Cualquiera de los supuestos delictivos analizeclos son de comisión dolosa, no cabe la comisión culposa. tor A¡trr¡o V,tseuu, Lu dtlilos ontra b dninist¡acíón púb[ua m d ffiigo Pmalpatnno, cir, p.82. ({"r RoJAs Vrncas, D¿litos cuúre Ia adminí¡traeión pública, cir, p. 673; Huco Á¡-v,rruz, D e ülos conuüfus pn partiaiars cmtm b admircíttraciófl fúblüa, cit-, p.103.
- 83. Rnu¡no Snur¡¡,cs Srccxr Elsujeto activo debe tener conocimiento de la conducta que so dispone a efecruar y voluntariamente lo realiza. Solamente es posible el dolo dir..to,ot, debido a que el sujeto activo debe conocer y querer todos los elementos del tipo objetivo ¡ además, querer el riesgo de la conftrsión sobre el car-ácter púbüco que importa la ostentación de las insignias, distintivos o arroga$e un tínrlo profesional, grado académico u honores que no le iorresponde. No le falta razón a un sector de la doctrina(s) que sostiene que esta interpretación es la más conveniente por razones de política criminal con la finalidad de restringir los alcances del tipo. 4. ANTIJTJRIDICIDAn Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la üpicidad de los supuestos delictivos que regula el artícuro 362q del Código Penal, el operadorjurídico pasará averificar si concurre alguna causa dejustificación de las previstas en el artículo 20e del Código Penal. 5. CULPABILIDAD Acto seguido, de verifi.carse que en alguna de las conduc- tas típicas previstas en el artículo 362s del Código penal, no concurre alguna causa de justificación, el operadorjurídico continuará con el análisis para determinarsi la conducta típi- trs¡ sin mayor explicación, Ro.¡es vencrs sostiene que es suficiente el dolo evenn¡al (Deütos contra l¿ administración públira, cir, p. 678). trsr ABA.,To vlsevtx., Los d¿ütos contra I¿ administracion publüa m et cóügo Pmalpauanq cit., p.86.
- 84. Usunp¡ctó¡r DE AUToRtoAo,thuLos y HoNoREs ca y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta erapa tendÉ que verificarse si al momento de actuar el agente era impuuble , es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le hug" inimputable. También se verificará si el agente, al momento de ex- teriorizar su conducta de usurpación de función pública, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, se veri- ficará si el agente sabía o conocÍa que su conducta $taba prohibida por ser contraria al derecho. Luego determina¡á si el agente pudo actuar o determinarse de manera diferente ala de realizar el hecho punible de usurpación de funciones públicas u autoridad. 6. CONSIJMACIÓN Cualguiera de los supuestos delictivos analizados se perfeccionan o consuman cuando el agente públicamente ostenta una insignia o distintivo que no le corresponde o públicamente se arroga un tÍtulo profesional, académico u honores que no le corresponde. El delito igo"l aparece con- sumado así se verifique que sólo a una persona (el agente) le enseñó el distintivo, insignia, tÍtulo académico o profesional. El término públicamente debe entenderse como la posibiüdad de ser visto por muchas persona¡. En suma, estamos ante modalidades delictivas de mera actividad y de peligro abstracto de naturaleza actir¡ay de con- sumación instanfánea, que pueden asumir permanencia en la medida que los actos de ejecución-consumación persistan en el comportamiento antijurídi6e(m). t¡or Roj,r.s V,rnc,s, D eütos contra la ad ninistraciún .pibtica, cif , p. 678. 35
- 85. Rrmno S¡utN¡s Slccu¡ 7.TET{TATWA ,{or, .rr^rdo es un delito de mera acüvidad en el cual no se necesita verificar "lgtt perjuicio Para terceros para la consumación del deüto, es posible la tentativa. Se presentará por ejemplo la tentatira cuando el agente luego que se ha hecho confeccionar un tín¡lo profesional de odontólogo en Azángaro, en instantes que se dispone a col- gar su pseudo tínrlo en una pared de la sala de su üvienda, es intervenido por personal policial. Aquí, el delito no se ha consumado, pues el agente no ha tenido oportunidad aún de mostrarse públicamente como odontólogo como era su fina- lidad. El hecho delictivo no se ha consumado debido a que el tÍtulo profesional falso no ha sido visto por alguna Persona. Abanto Vásquez(stl siguiendo al argentino Carlos Creus, quien dicho sea de P6o, hace hermenéuticajurídica de la legislación argentina, es de criterio diferente. El citado au- tor sostiene que no es posible la tentativa, Pues la actividad (el emprendimiento) exteriormente reconocible ya implica la consumación, antes de ello no es reconocible ningún injusto penal. 8. PENALIDAD Si el agente luego del debido Proceso es encontrado responsable, será reprimido con Pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de un año o con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas. (5r) ARtuTo VÁsgurz, los d¿Iitos contra ln administración pülba m el üdigo Pmalpmtanq cit-, p. 89. En parecido sentido, Ro.¡.tsVat<crs, sostien€ que se torna difícil asimilarla tentativa sobre todo en la primera modalidad (Deülos contra ln administración ptibüca, cit-, p. 678). 36
- 86. $3 UERCICIO ILEGAL DEPROFESIÓN I. TIPO PENAL El delito de ejercicio ilegal de profesión se encuentra regulado por primera vez en nuestra patria en el artículo 363q del Código Penal de 1991. Antes no fue objero de regulación. Luego de la modificatoria introducida por Ley-Ns 28538 de junio de 2005, el delito etiquetado como ejercicio ilegal de profesión(5z) tiene el siguiente contenido: El W" "jnu pofesion sk reuftir los requisitos lcg* les requnidos, srd, repr;n;do con pena prioatfua de IibeÍtad r.t flrenor de dos ni moyú ile antro mios. El gre ej*ce Ff"tió" con falso tíUIo, snú reprimido con pena priaaüaa de libertad r@ ntenor de atatro ri moyú de seis atios. t*l Qre los españoles prefieren denominar intn¡sismo. fuí Qur.rmno Owenes por ejemplo enseña que el intnuismo tiene su esencia ücita en la invasión del ámbito competencial que por r¿rzones de conocimien¡os especí- ficos el sistemajurídico y técnico ha reseryado a un número de personas, de manera tal que quienes no posean esa condición crecen de legitimación para realizar esas accuaciones o trabajos (QurNreno OuvnRss, Gonzalo, Commtmiw a laparle espaial ful Dnzcho paw[Arznzadi, Pamplona, 1996, p. 1120).
- 87. R,rurno 5¡t-¡Nrs Stccnr rnsworde anatro n mayor d,e ochoLa pena seni nn rnswor de anatro rn m6lor d'e ocho aíns, si el ejerci.cio de la prcfesion se d'o m el á'mbitn de tafinriolt púbüco o ptestanda seruicios al Estad'o bojo atatquisr mo ilaüdad on*acuoJ, 2. TIPICIDAD OBJETTVA El tipo penal, artículo 363e del Código Penal, en su nivel básico recoge dos hipótesis delictiyas, las mismas que se dife- rencian en la mayor magnitud de pena privativa de libertad que trae co-mo consecuencia la segunda modaüdad. En efecto, la primera modalidad es punible con Pena grivativa de liber- tad no menor de dos ni mayor de cuat¡o años, en tanto gue la segunda hipótesis delictira es reprimida con pena privatira de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Pero, ¿en qué consiste cada una de estas modalidades? Ejercicio fu P*f""úón sin wt'nír rcguisiros bgfu En primer término, como menciona Rojas Vargastsrr debemos establecer que la profesión es una calidad social funcional adquirida tras un Proceso de preparación acadé- mica en la universidad, y que posibilita el ejercicio de una ciencia, arte u oficio. El concepto recogido en el tipo penal no está tomado en su acepción ordinaria de empleo u oficio, ni tampoco en sentido ampiio para asignar con él a todas las actividades posible. El Derecho penal Pen¡ano emplea el concepto restrictivo, Pues maneja un concePto normativo de profesión que se refiere sólo a aquellas profesiones regladas o sometidas a formalidades legales a efectos de su ejercicio. tsrr RoJ¡s Vrncns, Dehtos conlra b ad¡ninístracifin pülica, cit., p' 686. 38
- 88. Usunp¡c¡óN DE AuroRtDAD,rfTuros y HoNoREs Esta modalidad delictiva se configura cuando el agente sin reunir los requisitos previstos por le¡ ejerce una profe- sión. Se presenta esta hipótesis delictiva cuando, por ejem- plo, el agente sabiendo que para ejercer Ia profesión que ha estudiado en la universidad debe colegiarse, omitiendo tal requisito legal, ejerce la profesión. También comprende esta modalidad a aquellos profesionales que pese a conocer que han sido inhabilitados o suspendidos en. el ejercicio de su profesión, la ejercen{++). De esa forma la ejecutoria suprema del 22 de septiembre de 1998, da cuenta de un caso real cuando argumenta: "El procesado, bachiller en Derecho, al prestar asesorarniento l.g"l, confeccionar escritos y asistir a üligenciasjudiciales, ha realizado actos propios de la profesión de abogado de natu- ralezzdolosa, pues en su condición de bachiller tenía pleno conocimiento que no podía realizar actos de in.trusión en el campo profesional de abogado, y sin embargo los realizaba en connivencia con letrads'{rs). Igual es el sentido de la eje- cutoriasuprema del4 de diciembre de 1997 que.argumenta: "Habiéndose acreditado que el procesado se aprovechó de su condición de practicante del Juzgado de Paz Letrado a fin de ejercer ilegalmente la profesión de abogado, siendo amparado por el letrado, igualmente procesado, se ballan (H) Ibídem, p. 689. Por su pafte, A¡e¡no VÁsaugz (Los dclitos contra I4 administmción pública cn ct &digo Pmal pentano, cit., p. 94), corisiderando que esta interpretación atenta contra el principio de lesiüdad, alejándosc del sentido real del tipo penal, propone que esta modalidad comprende a aquél que üene un título, pero no una especialización adicional para ejercer las actiüdades que la requieran según la ley. ts¡r Exp. N'g 1 56S9&Piura (Ro¡,r,s Vrurcs, Jurísprudcncio pmal cotrnhfu, cit., p. 369). 39
- 89. Rr,vrno Snl¡Nns Stccx¡ acreditadoslos delitos de ejercicio ilegal y participación en el ejercicio ilegal de profesi$¡¡'(s0) La modalidad delictirra aparece cuando el agente no sólo se atribuye o arroga una Profesión cuyos requisitos legales aún no los tiene, sino cuando hace o realiza actos que comPrende el ejercicio real de la profesión de que se trate. Ejrcr profesion onfalso título ¿Qué debe entenderse Por título? El tipo penal se refiere al títdJprofesional o académico otorgado de manera oñcial por el Estado, materializado en un docums¡¡e(sz); solamente éste es el que tiene suficiente entidad como Pa¡'a que la con- ducta típica pueda atentar contra el bienjurídico. Esta modalidad delictiva se configura o perfecciona cuando el sujeto ac[vo, ostentando unrto ta$o, eJerce una profesión. El agente con conocimiento yvoluntad se agencia áe ,rn títr¡lo falso y se atribuye una profesión y comienza a ejercerla pública o privadamente. Por ejemplo, se presenta esta modalidad cuando una Persona, sin tener eshrdios de medicina o no haber concluido sus estudios universitarios de meücina, se agencia de un título falso de médico y co- mienza a ejercer la citada profesión. Caso contrario, si llega a determinarse que el título es auténtico Pero el agente no ha cumpüdo con las formalidades para ejercer la profesión, aquel seú atribuido el delito en la primera modalidad. De ese modo, no comPartimos posición con Rojas Var- gas{58), cuando explicando esta modalidad en análisis enseña rmt $<p. Ne 617-97-Lima (ibídem, p. 373)' (5?) Anarrro VÁsqu tt , Los d¿ül,os contra ln adminírtracion pablica m el ücligo PmaI peru,ano, cit., P. 93. (s) Roj,r^s VAnt;es, Delitas contra I'a sdministracün püIiea, cit., p. 687. sujeto activo, ostentando tín¡lo falso, elerce
- 90. UsunprcróH DE AUToRIoAD,TÍTULos y HoNoREs que el falso título es el instrumento que adolece de auten- ticidad, o que siendo auténúco resulta insuficiente para habilitar al sujeto para el ejercicio de profesión. Es falso título entonces tanto el espurio como el auténfico que no goza de identidad oficial. En suma, si estamos ante un tín-rlo auténtico pero no suñciente para ejercer la profesión, estaremos ante la primera modalidad ya explicada pero de modo alguno en la presente. AGRAVAI{TE Ambas modüdades analizadas se agrarran si el agente materializa el ejercicio ilegal de la profesión en el ámbito de la función pública o prestando servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual. Por ejemplo aparece la agravante cuando el agente, presentándose con título falso ante el Ministerio de Trabajo, es contratad,o y comienra. a ejercer la profesión de abogado en esta dependencia de la administración pública. 2.1. Bienjurídico protegido Al ubicarse el tipo penal dentro de los delitos contra la administración pública, debe concluirse que busca proteger el bien jurídico genérico denominado recta de la adminir tración pública. , Al pretenderse proteger diversos intereses tales como la exclusividad de la habilitación, la confianza pública, sol- vencia profesional etc., se trata de un delito pluriofensivo. Se pretende proteger el interés público concerniente al normal funcionamiento de la administración pública, cuyo objetivo es que algunas profesiones sean ejercidas por quienes esrán 4l
- 91. R¡rqrro S¡r-tN¡s Srccn¡ enposesión de una especial habilitación administratirra, a fin de garantizar al ciudadano los requisitos de idoneidad y capacidad en quien la ejercita{ssl. En cambio, para Abanto Vásqus¿(tr) sl atentado contra el bienjurídico "correcto funcionamiento de la administra- ción pública" no es tan visible en el tipo penal peruano. El ejercicio ilegal de profesiones tiene más bien que ver con la fe pública, afirma el citado autor, en cuanto a la capacidad de los que desempeñan profesiones y oficios para los cuales se requiere una titulación oficial. 2.2. Sujeto activo Sujeto activo del delito en hermenéuticajurÍdica puede ser cualquiera, el tipo penal no exige alguna cualidad o condi- ción especial. Puede ser tanto un particular como un funcie na¡io o servidor público. Ignd se constituye en agente aquel profesional que dolosamente invade o ejerce otra profesión para la cual no reúne los requisitos establecidos por ley. 2.3. Sujeto pasivo Sujeto pasivo del delito es el Estado, toda vez que es el único titular del bienjurídico lesionado o puesto en peligro como es la correcta administración pública. De ese modo, queda claro que por ejemplo, los colegios profesionales de médicos, abogados, ingenieros, contadores, psicólogos y de periodistas, sólo serán agraüados del delito. tso¡ Dr:rlrNo, citado por Rolns Vmcas, Dekns conlra Lo otlministroción pública, cit., p. 685. tmt fu¡¡1-¡6 !¡i-q1¡vt':t , Los delitos conlra la administracion publica m eI üdigo Pmal pmtaw, cir, p. 90. 42
- 92. usunp¡oó¡¿ DE AUTORTDAD,TituLos y HoNoR€s 3. TTPICTDAD SUBJETTVA [¿s dos modalidades delictivas son d,e comisión dolosa no cabe la comisión por culpa. Requieren que el agente realice el ejercicio ilegal de la profesión con conocimienro y volun- tad. El agente en su actuar doloso debe de autoatribuirse la cualidad profesional y ejercerla, no basta sólo la práctica de actos Profesionales desünculados d.l dolo,ut,. Por la redacción del tipo penal se evidencia que en las dos modalidades sólo es posible el dolo directotozr. El error sobre la licitud del ejercicio constiruye un error de tipo que será resuelto según el primer párrafo del artículo 14q del Código Penal. 4. AI-TTURDICrDAD Después que se verifica en la conducta.analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad de los supuestos delicüvos que regula el artículo 363e del Código Penal, el operadorjurídico pasará averificar si concurre alguna causa dejr:stificación de las preüstas en el artículo 20q del Cóügo Penal. 5. CULPABILIDAD Acto seguido, de verificarse que en alguna de las conduc- tas típicas previstas en el artículo 363e del Código Penal, no to¡¡ CueLLo Cet-óx, citado por Anevro Vrrsqurz, Los d¿litos cantra h adminislración p,ú;blica m el Cód,igo PmaI pennno, cit., p. 690. torr Ag,¡uyro Vrsquc,z, Los d,elitos contrt la adminíslroción pública m el üdigo Pmalpmtano, cir., p. 95. En tanto que Ro¡s Vrrncrs, sin cxplicarlo, sosdene que es suficiente el dolo eventual (Deütos contra la administración pülüa, cit., p.690).
- 93. Rrurno Sruxns Srcc concurrealguna causa de justificación, el operadorjurídico continuprá con el análisis pasando a verificar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendú que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificaní si el agente al momento de exte- riorizar su conducta conocía la antijuridicidad de ella, es de- cir, se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al d.erecho. Luego deter- minará si el agente pudo actuar o determinarse de manera diferente a la de realizar el hecho punible de ejercicio ilegal de profesión. 6. CONSUMACTÓX El delito sin duda se perfecciona o consuma cuando el agente autoatribuyéndose una profesión que no tiene reüza uno o r¡arissactos de aquella profesión independientemente del resultado dañoso que pueda ocasionar(63). Por ejemplo, si el agente se atribuye la calidad de abogado, el delito se consumaÉ cuando aquel fi¡me un recurso y lo presente a un juzgado, o cuando con título falso se presenta en Sala penal y hace uso de la palabra en defensa de un acusado, etc. El acto puede o no ser trascendente. Circunstancia que sólo podrá servir cuando el juez individualice la pena a im- poner al encontrado responsable del delito. tosl Huco A¡-v¡,nez señala que la consumación del hecho ilícito se produce tan pronto se realiza un acro propio de la profesión invadida sin requerir resultado alguno (Delitos cunetüos por particulanzs conlra b adninü- tración públia, cit., p. I l2).
- 94. Usunp¡c¡óN DE AUToRtoAD,TÍTULos y HoNoREs 7. TEMIhTTVA El comportamiento es posible que se quede en el grado de tentatit/a, pero ello sólo puede ocurrir en la primera moda- lidad explicada, pues en la segunda, por su propia naturareza de comisión, no es posible la figura de la ts¡tatir/a{a). 8. PENALIDAD Si al agente se le encuenra responsable por el delito de ejercer profesión sin reunir los requisitos legales requeridos, será reprimido con pena privatira de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. En el ca¡io que el delito imputado sea el de ejercer pre fesión con falso título, será reprimido con pena priraüria de übertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Si el autor es responsable del delito en lós supuestos antes indicados pero el ejercicio de la profesión se da en el ámbito de la función pública o prestando servicios al Estado bajo cualquier modalidad contracrual, la pena prirativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años. (ó4) RoJAs V.cRcAs, Delilos contra h administración piblica, cit., p. 690. 45
- 95. s4 AMPARAR EL TRABAJOPROFESIONAL DE QUIEN NO TIENE TIIULO I. TIPO PENAL El delito rotulado "ampara el trabajo profesional de quien no tiene título" aparece recogido en el artículo 364q del Código Penal cuyo conrenido es como sigue: n prcfaionat gre aneaz on su fmno el aabcjo dz quien na tic¡t¿ título paz eje'rcilo, *ní @rimido wt pa prioAiaa ¡I¿ Ufurtail ro nwrvr iI¿ ata*t wios e búwhilita¿iott ih uu a bs mtos urfurme al otí.aio j62,hrcdns 1y 2. 2. TTPICTDAD OBJETTVA Se trata de un tipo penal especial que tipifica los actos ejecutivos de apoyo o ayuda en la comisión del delito de ejercicio ilegal de profesión, imputable al profesional. Se ha eler¡ado así a nivel de autoría una modalidad de participación necesaria, o torgándole calidad delictiva autóno¡¡¿(es). ttr¡ lbídem, p. 696. Por su parte, A¡,r.wo V¡rseuez (Los thlitos contra la, administracim pública m el Código Pmal pmtanq cit., p. 96) señala que esta
- 96. R¡urno SruN,rs Stccx¡ Laconducta delictiva se verifica o perfecciona cuando el profesional con conocimiento y voluntad ampara con su fi.rma el trabajo de un tercero que no tiene título para ejercer la profesión que tiene aquel profesional. El presupuesto es que el tercero o destinatario del amparo no tenga título para ejercer la profesión del agente. Amparar es favorecer, proteger, por la razón o motivo que fuere, la labor o trabajo de un tercero (el práctico o em- bachiller,pírico, estudiante, bachiller, etc.) que desarrolla labor afÍn a la del profesional(66). No se verifica la hipótesis delictir¡a si un etc.) desarrolla profesional firma un recurso de un colega profesional que no se encuentra en capacidad de firmar. fuí mismo, debe es- tablecerse que el tipo penal exige que el agente tenga alguna profesión y no un cargo público. El Derecho vivo y actuante )a se ha pronunciado en un caso concreto en el cual un profesional abogado amparaba con su firma a un practicante que ejercía la abogacía apro- vechando que hacía sus prácücas pre-profesionales en un juzgado. En efecto, en la ejecutoria suprema del4 de diciem- bre de 1997 la Suprema Corte argurnentó que "habiéndose acreditado que el procesado se aprovechó de su condición de practicante del Jtugado de Paz Letrado a fin de ejercer figrra delictiva es contradictoria, pues por un lado prevé una sanción inde- pendienre del partícipe, pese a que las reglas de la parte general (anÍculos 24e y 2úa'¡ podrían ser aplicables pafir estos casos. Por otro lado, la partici- pación r¡a referida precisamente a la única figura atípica del ar¡ículo 363q: el ejercicio de profesión sin dulo alguno. Esto contradice claramente las reglx sobre la autoría y participación, pues según ellas, por accesoriedad limiuda solamente es punible el partícipe de un hecho típico y antijurídico que haya llegado por lo menos a la tentativa. teol RoJes VlRcas, Delitos contra l¿ administración pública, cit., p. 696. 48
- 97. UsunprclóN DE AUToRIDAD,ffruuos y HoNoREs - ilegalmente la profesión de abogado, siendo amparado por el letrado, igualmente procesado, se hallan acreditados los delitos de ejercicio ilegal y participación en el ejercicio il.g"l de profesión'(67). 2.1. Bienjurídico protegido se pretende proteger el normal funcionamiento de la adminisración pública fr ente a un concre to comportamie nto de los profesíonales que por los fines que se pueden aprdar a terceros ejercer una profesión ilegatmente. 2.2. Sujeto activo sólo puede ser sujero activo o autor del delito aquella peniona que tiene título profesional habilitado a nombre de la nación. ?.3. Sujeto pasivo El sujeto pasivo siempre seni el Estado al ser el único ti- rular del bie n j urídico denominado corre cto fu ncio na¡nie nto de la administración pública. 3. TTPICIDAD SUBJETT% La hipótesis delictir¡a es de comisión dolosa, no cabe la comisión culposa. Bien afirma Rojas Vargasttar, el delito exige (67) Exp. Nc 6 1 7-97-Uma ( Ro¡rs Van cis,Jurisprufuncia pnd, commtada, ciu, p. 373). tosr RoJ,{s VrRcAs, Delitos contra I,a administración püIica, cir, p. 692.
- 98. Rr¡s¡no S¡lrN¡s Srccnn orequiere del profesional que protege al tercero, conoci- miento de que dicho tercero carece de título profesional, y voluntad dirigida pese a ello a infringir la prohibición de ia norrna penal. 4. AIfTTJURTDICIDAD Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad de los supuestos delictivos que regula el artículo 364e del CódigoPenal, el operadorjurídico pasará averificar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artÍculo 20e del Código Penal. 5. CIJLPABILIDAI) Acto seguido, de verificarse que en alguna de las con- ductas tÍpicas previstas en el artÍculo 3644 del Código Penal, no concurre alguna causa de jusüficación, el operador jurídico continuará con el análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el agente al rnomento de ex- teriorizar su conducta de usurpación de función pública, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, se veri- ftcará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego determinará si el agente pudo actuar o determinarse de manera diferente 50
- 99. Usunp¡cróN D€ AUToRtoAD,rfTur-os y HoNoREs a la de realizar el hecho punible de amparar con su firma el ejercicio ilegal de profesión. 6. CONSUildACION El supuesto delictivo se consuma o perfecciona cuando el tercero al que favorece el agente, utiliza el documento firmado por aquel en el ejercicio ilegal de una profesión. Es decir, no es suñciente que el agente estampe su fi.rma en r¡n documento cualquiera que le solicite el tercerotoe), sino que es necesario que este documento sea utilizado por el tercero en actos que impüquen ejercicio il.gul de profesión. De ese modo, Rojas Vargas(ror señala que la firma colocada en un escrito no utilizado no constituye consu- mación de delito 7. TENIATWA Es posible la tentatir¡am). Se presenta cuando, por ejem- plo, el tercero que ha sacado la firma del profesional aboga- do por primera vez, se dispone a presentar el recurso en un juzgadoyes intervenido por pen¡onalpolicial. Aquí, el delito no se ha consumado pues el documento aún no ha pasado a cumplir su objetivo, cual es el trabajo del tercero de ejercer la profesión en forma il.g.l. (úl Como errónea¡nente sotiene Hsco ÁLvAREz, Dcütas conclidns pr portiailaw ctnba b administrrción pülüa, cir, p. 125. t¡ol RoJrs V,rnces, Dcütos contra b admhúsfiaciórt Fblitq cir, p. 697. (n) RoJAsVA.RGA.s sostiene que es admisible la tentativa ontológicarnentc considerada, pcro ella es irreler¿nte p€nalmente (loc. cir). 51
- 100. R¡urno Sel¡N¡s Stccxr 8.PENALIDAD I El autor,luego del debido Proceso y ser enconrado res- ponsable de la comisión del delito acusado, será reprimido ion p.n" privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de cuatro años e inhabititación de uno a tres años conforme al artículo 36e, incisos 1 Y 2. 52
- 101. CAPITULO I Violencia yresistencia a la autoridad SUMARÍO: $ I Atentado conrra la autoridad. $ 2 Violencia conrra la autoridad. $ 3 Circunstancias agñrvantes de los delitos de atentado yúolencia con- tra la autoridad. $ 4 Desobediencia o risistencia a la autoridad. $ 5 Violación de fueros de autoridad. $ 6 Violación de distinrivos oficiales. $ T Incum- plimiento de dcbcres procesales. $ I Violación de medio¡ de pnreba. $ 9 Sustracción de objetos requi- sados por la autoridad. Sin duda,los d.iversos supuestos deüctivos rotulados con el nomen iuris de deütos de iesistencia y üolencia contra la autoridad han sido el indicador positiüzado más sintomáti- co del denominado principio de autoridad que sustenta la organización de la administración pública en general y de la relación asimétrica entre autoridad y subordi¡¿dq5(z). Las hipótesis delictiras previstas en este capítulo del Có digo Penal peruano están orientadas a sancionar penalmente (7a Rojrr.s VAnc,rs, Delitos contra la administració¡ ptública, cit., p. 705. )J
- 102. R¡r'rno S¡r-rNrs Srccu¡ todoimpedimento u obstaculización del ejercicio funcional de autoridades y funcionarios públicos. fuí como evitar que el ejercicio del servicio de los empleados públicos se ponga en peligro con el objetivo o propósito que la administración pública cumpla su ñnalidad. sl ATENTADO CONTRA LA AUTORIDAD I. TIPO PENAL El qtre, sin alzamiento p'úbli-a, ncdiante vblencia o úrnenüa, inpifu a tnut onoridad o a wt frneionmio o sn idor pdtl*n ejetter ws finciona o le obliga a pnAlw wt il¿ternina.do a.üo d¿ sus fwrciotlas o b n|otfu en el ejercicio ds &as, *rá rzprinido on pu pranan d¿Iibertdru nnlor de dos úus. 2. TTPTCTDAD OBJETT¡A De la lectura del tipo penal 365q se desprende que los medios objetivos de comisión usados por el €enre del delito para conseguir sus fines lo constituye la üolencia o la amenaz" En consecuencia, debemos establecer en primer término qué se entiende por tales medios dpicos: Violencia Consiste en una energía ñsica que desarrolla o ejerce el autor sobre la persona del funcionario o servidor público
- 103. Vrot¡Ncr¡ y REststENc¡AA tt AuroRtDAo (víctima). No es posible interpretar que también el delito engloba la violencia ejercida sobre las cosas(El. Si el agente recurre a la üolencia sobre las cosas del funcionario o servidor público para que éste realice 1o que aquel le exige, estaremos ante un supuesto de arnenaza, debido que por temor el suje- to pasivo especial dejani de hacer o realizará 1o que exige el sujeto activo. El autor recurre al despliegue de una energía fisica, por su poder material, para vencer con ella la resistencia u opo- sición de la víctima especial. La üolencia se traduce en actos materiales sobre el sujeto pasivo (golpes, coger a la víctima üolentamente de las manos, etc.) tendientes a'obligar o im- pedir que realice sus funciones. AquÍ se engloba también la üolencia denominada por la doctrina como impropia(74), como por ejemplo las narcotiza- ciones, privación del estado de vigiüa por medios sofuticados, hipnotizaciones, suminisro de bebidas alcohólicas, etc. Sin duda, estari modalidades de violencia impropia pueden ser utilizadas por el agente para impedir que el funcionario o servidor público ejerzasus funciones normalmente. La violencia puede ser ejercida sobre el sujeto pasivo o persona¡¡ muy allegadas a é1, pero siempre con una finalidad: el lograr determinar o imponer sobre la voluntad del funcio- nario, servidor o autoridad, la voluntad del sujeto activo. (?5) An¡úvro Vesguez (Los dclins contra ln administración f.úbüca m eI Có" d,igo PmaI psruano, cit, p. l0l), por su parte, señala que igual se configura el delito si hay violencia contra las cosas (violencia real), siempre que esta üolencia influya indirectamente en la persona del funcionario. t74) En idéntico sentido Ro.¡rs Vencs, Delitos contra h administracün púbüca, cit., p. 716.
- 104. R¡r'rrno S¡r-rNrs Slccn¡ Aefectos del tipo penal en análisis, no es violencia aquella.que se realiza para que el funcionario haga u omita acciones que nada tienen que ver con el ejercicio de sus fun- ciones normales(73). La jurisprudencia tiene claro que la violencia debe ser traducida en actos materiales sobre el sujeto pasivo, caso contrario el delito no se verifica. Así se argumenta que "la üolencia debe ser entendida, como la fuerza irresistible empleada contra un tercero para que haga aquello que no quiere o se abstenga de lo que sin ello se quería o se podía hacer; que siendo así, el intercambio de palabras entre los procesados y los efectivos policiales, llue llegó a un faltamien- to de respeto a estos últimos, hechos de por sí censurables, no constituye elemento probatorio sufi,ciente de la existencia de violencia o amenaza"(?6). Anenaza La amenaza, como medio facilitador del delito de aten- tado contra la autoridad, consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la üda o integridad fisica del sujeto pasivo funcionario o servidor público, cuya finalidad es inti- midarlo para que deje de cumplir sw funciones. También puede obligarlo areabzar determinados actos o estorbarlo en t¡r RoJ¡s VlRGAs, Delitos contro ln adminütroción pública, cil, p. 717; ABAino V,rsgugz, Los d¿Iitos contra l¿ adninülració¡ pülica m eI üdigo Pawl pantatw, ciu, p. 103. (6) Ejecutoria superior de la Sala Penal de Apelaciones pam Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior deJusticia de Lima del l3 de julio de 1998, Exp. Ne 137-98 (Beca Camrxs el aL, Jurisprud,encia pnal. hocesos sumañaq cit-, p. 493). 56
- 105. V¡ole¡.¡cr¡ y REstsrENclAA LA AUToRIDAD el ejercicio de sus funciones normales. No es necesario que la amenaza sea invencible sino merarnente idónea o efi.caz para lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La amena- za o promesa directa de un mal futuro puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique. Para determinar si la amenaza ha sido suficiente para inti- midar a la víctima, en un caso concreto, será indispensable verificar si lá capacidad psicológica de resistencia del sujero pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada. Es difícil dar norm¿ui para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestión a criterio del juz- gador en el caso concreto. Para que la amenaza sea efectiva, se requiere de las si- guientes condiciones: la víctima debe creer que existe la ñrme posibilidad de que se efectúe el mal con que se le amenaza; el sujeto pasivo debe creer que al no poner resistencia, o haciendo lo que le solicita el agente, evitará el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimérico pero lo importante es que la víctima lo crea. Un aspectó importante es que la amenaza debe estar d,iri- gida a causar daño a la vida o integridad fisica de las personas, ya sea de la propia victima especial o de terceros,-quedando descartado otro tipo de males. La amenaza, al igual que la violencia, tiene un fin deter- minado(7?): tratar de imponer la voluntad delictir¡a del sujeto activo del delito por sobre la voluntad funcional de la auto ridad, funcionario o servidor público con el argurnento del temor de un mal anunciado. (7n RoJ,r"s V,uces, Dcütos contra la adminütración ptibüca, cit., p. 717. 57
- 106. R¡urno S¡r-rNrs Srccxa aíolerrciao la atnenaza ilebe ser usada sin alzami"nto licr^ Conditio sine qua non para la configuración del delito es que el uso de la violencia o arnenaza, por parte del agen- te sobre el sujeto pasivo especial, debe ser al margen de un alzamiento público, que se caractenza por el concurso de r¡arias personas, la hostilidad declarada contra el Estado y la publicidad de los hechos. Se exige que el atentado o coacción, ejercida sobre los funciona¡ios o servidores públicos, no debe desarroilarse en un contexto de una sedición o rebelión públic¿tze), pues si ello se verifica el delito en análisis no se verifica. Modslifu¿l"es ¿le omisión De Ia construcción del tipo penal en análisis se concluye que encierra tres modalidades debidamente diferenciadas, las mismas que se pueden presentar en forma independiente una de otra o concurrir en un hecho concreto. Veamos bre- vemente en qué consisten: Inpedir Esta modalidad consiste en hacer no realizable el ejer- cicio de las funciones propias de la autoridad, funcionario o servidor público. Esta modalidad de coacción al sujeto pasivo especial es de naturaleza activa y de resul{¿de{zs). No basta ta) Ibídem, p. 718. Igual, A-ernrro VÁsqurz, Los d¿litos contra la adminis. tracion pülica en el üdigo Pmal pnrranq cit., p. l0l. trur RoJ¡5 V¡,rc¡^s, Deütos eontra. la admi*ütración pública, cit., p. 719. Igual, Aururto Visgurz, Los delitos contra l¿ ad,ministración publica m eI Código Penalpe:.an4 cit., p. 105. I-a Nb 58
- 107. Vrou¡rctr y REs¡srENctAA tá AUToRIDAD que se produzca el intento o que el sujeto activo del delito desarrolle una simple actividad tendiente a impedir. Se exige que realmente impida, obstaculice o imposibilite que el fun- cionario realice sus funciones respectivas. Es lugar común en la doctrina peruana(Fo) que los actos de impedir, obstaculizar o imposibütar que reaJizael agente deben ocurrir momentos ¿rntes que el funcionario o servidor público ejecute actos propios de srxfunciones. Caso contrario, si en un caso concreto llega a verificarse que los actos de im- pedir se realizaron en el momento mismo en que la autoridad estaba ejecutando actos propios de su función, el hecho se subsumirá en el deüto de resistencia a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 366q del Código Penal. Obligar gr1" ¡¡sdrlidad delictir¡a se presenta cuando el agente -por medio de la violenci:a o la amenazr impone, coacciona, somete, constriñe u obliga al funcionario o servidor público arealiz:ir.un acto funcional propio de su cargo. Aqrí la ar.r- toridad todavía no ha achrado, y el st{eto activo busca que lo haga en el sentido y tiempo que él euierststr. De ese modo, estamos frente a un acto voluntarista de carácter delictivo que, irnputable al sujeto activo, busca ace- per RoJ¡s V,rncls, señala quc dicho momcnto comisivo tiene que producirsc nece$riamentc:rntel de quc se dé corrienzo al ejcrcicio de ls actos funcionales, pues de no ser así se generarÍa la tipicidad del artículo W (Dcátat contra 14 adftinistrd¿1ón pública, git, p. 719). Por su parte, Aar.r-¡o VÁseL'Ez apunta que la acción típica debc efectuarse antes de que sc inicie l¿ función pública pues csa es la única manera de distinguir esta figura con la resistencia del artículo 366F (¿at d¿libs cmlra I4 ddniústraciút¿pública n d Cúigo Pmal pawano, ciL, p. 105). ttv Loe- ú. 59
- 108. R¡,r¡tco S¡r-lNrs SlccH¡ lerarde forma arbitraria la realización, por parte del sujeto público de un acto funcional que quedaba a su determinación dentro de los plazos legales{srl. Estorbar Esta tercera modalidad del delito de atentado contra la autoridad se configura cuando el agente entorpece, dificul- ta, perh¡rba, obstaculiza o estorba al funcionario o servidor público en el desarrollo de sus funciones públicas. verificar el motivo o leitrnotiv que alienta al sujeto acüvo,'así como la modüdad o forma del estorbo es irrelevante penarmente a efectos de la tipificación del delito. Tales aspecros sólo resulta- ían fundamentales para el momento crucial de individuaiizar la pena a imponer al agente encontrado responsable. Estorbar en el ejercicio de funciones mediante violencia o amenaza es poner obstáculos no insuperables, dificultar, in- comodar o molestar a los sujetos especiales que se hallanya en el ejercicio de sus funciones. De ahí que se argumente(Br) con razón que Ia acción de estorbar debe ser cometida durante el ejercicio de los actos de función (no antes ni después). Se trata de una rnodalidad de menor gravedad que las pri- meras, sin embargo recibe el mismo trato punitivo de aquellas circunstancias que lesionan el principio de culpabilidad por el hecho y el principio de proporcionalidad de Ias penas(84). @) RoJ¡s Vrurc¡^s, Dcütos contra ln administracün F"btir", cit_, p.720. rq Huco Á¡-venv- , Delirns cometidos pm pañiarara canba b adminisrración püüca, cit-, p. l4l. (*{} Ro3es Vencas, Delitos conlra ln ad,mizistración F"blicq cit-, p. T2l; A¡¡rro ',{squrz, Los d¿Iitos contra la, ad.minürración pibrica m el código pmal peruano, cit-, p. 105. 60
- 109. Vrotgxcr¡ y REstsrENctAA lt AUToRtoAD 2.1. Bieujurídico protegido El bien jurídico es el correcto funcionamienro de la administración pública y para que ello suceda, el funciona- rio debe decidir libremente y los interesados deben advertir también que esa libertad existe al momento de decidir. De ahí que con razón se a.firme que el bien jurídico especíñco es la übertad de determinación del funcionario público en el ejercicio de sus funciones normales; el sujeto activo quiere imponer su voluntad a la voluntad del funcio¡¡¿¡'fe(as). El in- terés específico protegido es garantizarlaübre formación de la voluntad estatal, enca¡nada en autoridades, funcionarios y servidores púbücos, es decir, el libre ejercicio de la función y realización de los servicios públicos{sor. 2.2. Sujeto acüvo No se exige ninguna condición o cualidad particular en el agente por lo que cualquier persona mayor de 18 años puede ser autor del delito en hermenéutica. Si por el contra- rio, el agente actúa en su condición de funcionario o servidor público,la conducta se.agnrva según aplicación del numeral 3 del artículo 367c. 2.3. Sujeto pasivo El sujeto pasivo genérico del delito siempre será el Es- tado, considerado como titular del bien jurídico: correcta (s5) ABA¡yro VÁseurz, Los d¿ülas contra ln administrscim4btica m cl &dígo Pmal pmtarw, cit-, p. 99. (86) RoJAs V*nc,rs, Deütos conlra Ia adminislraciéT Nblicq cir, p. 715. En parecido sentido Htrco Á-uv¡,n¡2, Delitos comeliclos por'particulans cmttra ln administración pülica, cit-, p. I 42. 6t
- 110. R,rureo S¡ururs Srccne administraciónpública. En tanto que los agredidos directa- mente por el comportamiento delictivo serán sujetos pasivos específicos. Pero aparte de tal condición especial,, aquella persona para constituirse en sujeto pasivo de la conducta del agente debe estar en ejercicio de sus funciones, es decir, que en tales circunstancias el autor de la conducta prohibida, por ejemplo, le obligue a practicar un deterrninado acto de sus funciones o le estorbe en el ejercicio de las mismas. De modo que una pen¡ona que no está en ejercicio de sus funciones por encontrars€ de licencia o vacaciones, por ejemplo, no podr'áser sujeto pasivo del presente delito por más autoridad o funcionario público que s€a. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la lectura del tipo penal se concluye que se trata de una conducta punible a tín¡lo de dolo directct, es imposible imaginarse un dolo evenn¡al pues el sujeto activo persigue siempre una finalidad específica al ejercer la violencía o amenaza(sa. Esta circunstaniia nos llcva a verificar también que aparte del dolo debe concurrir un elernento subjetivo adicional aI dolo, que se constinrye en la intención del agente de querer imponer su voluntad en lugar de la voluntad del funcionario, servidor público o autoridad, para que ejecute algo contrario a sus funciones u omita hacerlo. Rojas Vargasttsr, enseña que el dolo supone el conoci- miento por parte del agente de Ia cdidad especial del su- jeto pasivo, y de que impide, obliga a practicar o esrorba el rr, ABA::¡o VÁseLT4 l-os fuIitos contta h adminístracion p'tública m tI @W Pcnal pcnrcno, at, p. 107 . tsr RoJ,rs Vm<ils, Delilps contra la a¿rninistración púbáca at-, p.722-
- 111. VtotENct¡ y REssrENctAAr AufoRtDAo ejercicio funcional, así como presupone voluntad de acción libremente decidida. 4. ANTTTJLTRDICIDAD Puede darse un estado de necesidad, el cual operaría incluso cuando el agente brxcara actos ilícitos del funcionario o tratara de impedir la actuación lícita de éste, siempre que se den los presupuestos del estado de necesidad (sinración de necesidad, inminencia de un mal grave, preponderancia de los bienes rescatados)taer. También es posible que en forma positiva se invoque la causal de legítima d,efensa cuando, por ejemplo, el acto funcional o de servicio que impide o estorba el rujeto acüvo es eyidentemente ilegítimo o abusivo. 5. CONSIJMACIÓN Los supuestos de imped.iry obligar se coililrman cuando el agente logra su finalidad, cual es impedir al funcionario o servidor público a ejercer sus funciones u obligar al funciq nario o servidor público a pracúcar un determinado acto de sus funciones. En el supuesto de estorbar en el ejercicio de sus funciones, el delito se consuma con el sólo estorbar; al ser un delito de mera actividad, no es necesario comprobar resultado algunot*r. Todas las modalidades pera su consume ción requieren el uso de la violencia o amenaza por parte del sujeto activo. pr An r.rro VÁseurz, Los fuütos contra h administracion ffúbliea m d üdigo Pnalpnrcn4 cir, p. 108. {st RoJAs V,uc,rs, De6bs contro Ia administración NA:a, at, p.722. 63
- 112. R¡¡wno SnuN¡s Srccnr 6.TENIATTVA Es'posible que la conductase quede en grado de tentati,¡a en los supuestos delictivos de impedir y obligar. Pero en el supuesto de estorbar, ai constituir un delito de meraactividad, no es posible la tentatir¡a. 7. PENALTDAD El acusado de la comisión del delito en análisis, en cual- quiera de sus modalidades, será reprimido con pena primüva de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años. 64
- 113. s2 VIOLENCIA CONTRA LAAUTORIDAD I. TIPO PENAL El que emplea ktimiilación o uiolencia contra, un funcioaario público o contra b persona qle Ie Fe* ta osiste¡tcia en airtud de un deber legal o wúe el requerimiento ile aqué, pdra impeür o trabar la ejecwcion de un oao p'opio ile legíünn ejercício de susfunciones, será reprimido con pena prioaüaa de librtad no rnerwr de dos ni mqor de anatro a¡ios o con prestacíón de serticio comtwitarío de ochenta a cieúo anrenta j ornailas. 2. TrPrcrDAD OBJ|EtrTVA De la lectura del tipo penal 366q se desprende que los medios objetivos de comisión usados por el agente del delito para conseguir sus fines lo constituye la violencia o la inti- midación. En consecuencia, debemos establecer en primer término qué se entiende por tales medios típicos: 65
- 114. R¡urno SruN,rs Srccn¡ Violencia Cohsisteen una energía física que desar:rolla o ejerce el autor sobre la persona del funcionario o servidor público (víctima). No es posible interpretar que también engloba el delito la violencia ejercida sobre las cosas(etr. Si el agente recurre a la violencia sobre las cosas del funcionario o ser- vidor público para que éste realice 1o que aquel le exige, estaremos ante un supuesto de amenaza debido que Por temor el sujeto pasivo especial dejará de hacer o rcalizará lo que exige el sujeto activo. El autor recurre al despliegue de una energía física para vencer con ella, por zu poder material, la resistencia u oposición de la víctima especial. La violencia se Eaduce en actos materiales sobre el sujeto pasivo (golpes, cogerla violen- tamente de las manos, etc.) tendient€s a obügar o impedir realice sus fi¡nciones. Aquíse engloba también laviolencia denominada porla doctrina como impropia(e) como por ejemplo las narcotiza- cíones, privación del estado de vigilia por medios sofuticados, hipnotizaciones, suministro de bebidas alcohóücas, etc. Sin duda estas modalidades de violencia impropia pueden ser utilizadas por el agentr para impedir que el funcionario o servidor público ejerza,sus funciones nonnalmente. No es violencia para efectos del tipo penal en análisis aquella que se reahza Para que el funcionario haga u omita ert Anrr¡ro !f,5q¡¡7- por su Pa¡tc señala que igual se configura el delito si hay üolencia contra las cosas (üolencia real), siempre que esta violencia influya indirectamente en la penona del funcionario (Los tl¿I'zlos conlta la úminíslruiút f"bliro at d üdigo PmaJ pqatrro, cir, p. l0l ) - trz¡ En idéntico sentido, Ro¡,rs V,tru;.ts, Delitos conlra Ia administtrciht ptública, cit-, p. 716- 66
- 115. (funcionario) asistente delfuncionario, Vrouencn y REstsrENc¡A A LA AUToRIDAD acciones que nada tienen que ver con el ejercicio de sus fun- ciones normales(e5). In..,rridación La intimidación no es otra cosa que la amenaza(&) como medio faciütador del delito de atentado contra funciona- rio público. Consiste en el anuncio de un mal o pe{uicio inminente para la vida o integridad fisica del sujeto pasivo (runcronano) o ¿lsrsrenre o,el luncronano, cu)¡a nnalrctact es intimidarlo para que de ese modo deje de cumplir srx fun- ciones, o trabe la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones. No es necesario que la amenaza sea invencible sino merarnente idónea o eficaz para lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La amenaza o promesa d.irecta de un mal fun¡ro, puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique. Para determinar si la intimidación ha sido suficiente para intimidar a lavíctima, en un caso concreto, será indispensable verifi.car si la capacidad psicológica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado supri- mida o sustancialmente enervada. Es difícil dar normas para precisar el póder o la eficiencia de la arnenaza; quedando esta cuestión a criterio deljuzgador en el caso concreto. Un aspecto importante lo constituye el hecho que la ame- naza debe estar dirigida a causar daño a la vida o integridad fisica de las personas, ya sea de la propiavÍctima especial o de terceros, quedando descartado otro tipo de males. (et) RoJAg VARcAs, Delitos contra la odministmción piblica, cit-, p. 717; Asaurrro Vrsguez, Los d¿littos contra la, aúninistraciún púbüca m el Cédigo Penat pm"tano, cit., p. 103. tc{l Con nzónA¡¿rro Ve,squez enscña: el que la ley diga intimidación en vez de amenaza no tiene, en realidad trascendencia alguna (Los dcltlos contra Ia adminislración ptública m el Cód,igo Pmal pmtano, cit., p. 112). finalidad 67
- 116. R¡.urno S¡lrNns Stccrt¡ Mediosmwisinos Vehmos enseguida cuáles son las modalidades de comi- sión del delito en hermenéuticajurídica: Impedir Estamodalidad consiste en hacer no realizable el ejercicio de las funciones propias de la autoridad. Esta modalidad de coacción aI sujeto pasivo especial es de natr:raleza activa y de resultado. No bast¿ que se produzca el intento o que el st{eto activo det delito desarrolle una simple actividad tendiente a im- pedir. Se exige que realmente el sujeto activo, con el desa¡rollo de su conducta, busque impedir, obstaculizar o imposibiütar que el funcionario realice sus funciones resPectir¡as. Es lugar común en la doctrina Pentana que los actos de impedir, obstaculizar o imposibilitar que realiza el agente deben ser en el momento mismo en que la autoridad está realizando o ejecutando actos propios de su función. Caso contrario, si en un caso concreto llega a verificarse'que los actos de impedir se realizaron momentos antes que el funcionario o servidor público ejecute actos propios de sus funciones, el hecho se subsumirá en el delito de atentado contra la autoridad previsto y sancionado en el artículo 365s del Código Penáltssr- (s) RoJ¡s Vrnc,rs, enseña que dicho momento comisivo tiene que producirse necesariamente antes de que se dé comienzo al ejercicio de los actos funcionales, pues de no ser así se generaría la tipicidad del artículo 366e (Delitos conlraln adminütraciénpiblica, cit-, p. 719). Por su parte, A-BeTo VÁseuez, apunta que la acción típica debe efectuarse antes de que se inicie la función pública, pues esa es la única manera de distinguir esta figura con la resistencia del ar¿ículo 366e (Los delitos contra la ad'ministración púbüca en el Código PmeIpa'uano, cit., P. 105)' 68
- 117. VrolgNcn y REstsrENctAA LA AUToRIDAD De esa forma, no le falta razón al profesor Rojas Vargas(e6) cuando enseña que esta modalidad supone la concurrencia de tres requisitos ineludibles; a falta de uno de ellos la ripicidad no se verifica: Primero, debe existir una resolución adoptada por el funcionario y que el acto de ejecución se h"f" iniciado ya materialmente para que el sujeto activo trate de impedir su cumplimiento. La acción delictir¡a puede desarrollarse a 1o largo del acto de ejecución. Segundo, el acto en ejecución debe ser propio del cargo o de lafunción, es decir, que corres- ponda a la competencia legul (o delegada) del funcionario, y que observe las formalidades sustanciales y adjetivas que ameritan ejecutar un acto d.e autoridad. Y tercero, el acto debe ser legítimo, es decir, que no importe arbitrariedad o abuso por parte del funcionario y su asistente. Trabar Esta modalidad consiste en obstaculiz¿r, dificultar o tra- ba¡ la ejecución de un acto funcional que viene ejecutando el sujeto pasivo especial. No existe aquí el propósito de impedir la ejecución, se trata en muchos casos de ganar tiempo, de diferir para más adelante lo que es fa inminente(e7). Trabar expresa así un grado material ejecutivo menor que impedi¡(sa) y presupone necesariamente la intimidación o la üolencia como medios para verificarlo. En suma, en la modalidad de irnpedir se busca una omi- sión de la actividad funcional y en el supuesto de trabar se (e6) RoJ,¿rs V¡nces, Delitas contra h administracihtpúblüa, cit., p. 731. (e7) RoJAs VAtcls, Delitos contra la adninütración p,úbl;ica, cit., p. 732. tssr RoJ,Ls V,rxcAs, Delitos contra la adninistración .pública, cir, p. 732. Vide también A.B,{.v'ro Vesquez, Los delitos contra l8 administración'pública rn el Código Ptnal ptruan4 cit., p. 113. 69
- 118. Rrurno S,cttHrs Stccsr buscaun entorpecimiento de la comisión del acto funcional por parte del funcio¡¿¡ie(so). 2.1. Bienjurídico protegido El bien jurídico protegido d.e modo general es el nor- mal funcionamiento y desarroilo de la recta adminisración pública. En tanto que el interés jurídico particular es el garantizar la libertad de acción pública del funcionario de los actos de coacción de terceros. Se lesiona la libertad de determinación del funcionario público, pero el ataque se pro.duce en la fase de ejecución de los actos funcionales, es decir, luego que hubo acüvidad funcional con un destina- tario concreto y en el momento en que se esrá cumpliendo la orden del funcionario públicsttoor. 2.2. Sujeto acüvo Sujeto activo o autor del delito puede ser cualquier persona, no se exige alguna condición o cualidad especial en el agente. Puede perfeccionar el delito hasta un funcio- nario público; no obstante, si ello se verifica la conducta se agrava tal como aparece dispuesto en el artÍculo 367e del Código Penal. (se) ABArro VÁ$eu u, Las dtlitos contra h adminírtracion püIica m cI üügo Pmalpenrano, cit., p. 114. (!0o) AruNTo V ' eL' v, Las dzütos conlra Ia adrninistradón pttblica m et üdigo Pmal pntan4 cit., p. I10. Por su parte Roles V¡nc¡s señala que en forma específica aquí se rutela la decisión o voluntad ya formada del funcionario público (Dclilos contra Ia. administración pública, cit., p. 729).
- 119. Vrou¡'rcn y REs¡srENcrAA rá AUToRroAo 2.3. Sujeto pasivo El sujeto pasivo siempre será el Estado al constituirse el único titular del bien jurídico protegido en este delito: el fu ncio namie n to y desarrollo de la correcta administració n pú- blica. fuí mismo, el funcionario público sería el sujeto pasivo específico o directo; por excepción, la titularidad especÍfica del sujeto pasivo se extiende al asistente que actúa en virtud de un deber leg"l o ¿u1te un requerimiento efectuado por el funcionario públicottotr. 3. TTPTCTDAD STJBJEffiVA De la lectura del tipo penal se concluye que sólo es posible su comisión por dolo directo. No es posible un dolo indirecto o eventual. Tampoco cabe una conducta culposa. El delito Supone dolo dires[e(r02), es decir, además de la volunad de obra¡ que impulsa el iter criminis, debe estar presente el conocimiento que debe poseer el sujeto activo de la calidad del sqieto especial y la tegitimidad del acto funcional que pretende impedir o uabar. Es posible que s€ presente un error de tipo en la con- ducta del agente. En tal cario, seavencible o invéncible igual la conducta será impune. ootr RoJ¡s VA*cu{s, D¿ütos contra h ¿/¡ministrrción Fblirq cit , p. 729; A¡¡^rro VÁsquez, I,¡rt ülitcrt contra ln admi¡íslruión FbtX" m d Código Pnal pauano, cic, p. 111. (¡Gr R.oJ.rs VAnc.rs, Dcütos conlra la adninislrscioí Fblüq cir, p. 732; Anr,rro V¡iseu¡2, Los fuütos contro ln adminütruiétt públüa cn el Código PmaI pmtano, ciu, p. 116. 7l
- 120. Rrr¡¡tno sru¡¡,¡¡s Slccn¡ 4.AFffITLTRIDICIDAD Después que se verifica en la conducta analizad,a la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad de los supuestos delictivos que regula el artículo 366e del Código Penal, el operadorjurídico pasará a verificar si concurre alguna calrsa de justificación de las previstas en el artículo 20e del Código Penal. Resulta difícil en la práctica que se acepte la legítim¿ dsfsn5¿(tos). 5. CI'LPABILIDAD Acto seguido, de verificarse que en alguna de las conduc- tas típicas -previstas en el artículo 366e del Código Penal- no concurre alguna causa de justificación, eI operadorjurídico continr¡ará con el análisis para determinar si la conducta típi- ca y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendÉ que verificane si al momento de actuar el agente era imputable es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le h"g" inimputable. También se verificará si el agente, al momento de exteriorizar su conducta de atentado contra funcionario público, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, se veri-ficará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego se de- (t0!) A&r¡,lro VÁseugz (Los üütos contra I¿ administración Públüa cn cl6 digo Pnatpcruatn, aL,p.l18) enseña que cuando el funcionario ejecutante actúa ilegal o abusivamente, no hay razón para exigir que los particulares toleren esto, pues lo que se protege no es el 'principio de autoridad'sin más, sino cl ejercicio funcional legítimo de una autoridad. Pero, como el tipo penal de "resistencia- presupone una acn¡ación legítima del fi.rncionario en este tipo penal la'legítima defensa" contcr actos ilegítimos del funcionario no tienen efectos de'causa dejtrstificación", sino una de atipicidad. 72
- 121. V¡ouNcr¡ y REstsrENctAA LA AUToRtoAD terminará si el agente, en el caso concreto, pudo actuar o determinarse de manera diferente a la de realizar el hecho punible de atentar contra un funcionario público en ejerci- cio legítirno de sus funciones. 6. CONSUMACTÓN El delito en sus dos modalidades se perfecciona cuan- do el agente despliega la violencia o la intimidación con la finalidad de trabar o impedir el acto funcional que el sujeto pasivo viene efectuando. A efectos de la consumación no es necesario que el agente logre su objetivo de impedir o trabar el acto funcional. Si ello se verifica, estaremos ante un delito agotado. No le faltarazón al profesorRojasVargps(to+t o¡ando argu- menta que el delito en su¡ dos r¡ariantes (impediry trabar) es un deüto de simple actividad, no es de resultado, yse coru¡uma con la realización de la intirnidación y violencia orientadas o en vínculo causal hacia las ñnalidades típicas de impedir o trabar. No siendo requerible que el sujeto activo obtenga su propósito, esto es, que se produzca el real impedimento o la tr¿ba del acto funcional. Basta verificar que la conducta del agente estuYlo dirigida a lograr las finahdádes que encierran los verbos rectores de impedir o trabar. trcrl RoJ¿s Vnnces, Dclítos csnlro Ia administracün Fiblica, cít, p.733; Crens, citado por A.e,lvro V¿seutz, Los &litos contra l¿ úminütracio¡ NbIün cn cI Código Pmalpmnno, cit., p. 117. Aun cuando este autor en otra parte pareciera que sostwiera lo conur¿rio al argumentar que en impedir hay un remltado: el hecho de que la actividad funcional no se llene a cabo en el momento señalado por el funcionario; en trabar no hay resultado (Aar"'rro V,isgurz, Los fuütos conlra b ad,mínistraciór pública en eI üdiga PmaI peruarw, .it-,pp. I13 y 114). 73
- 122. R¡¡'r¡Ro S¡utx,rs Srccn¡ 7.TENTATWA f3 tngar común en la doctrina nacional considerar que en este delito no es posible la tentatirr¿, Pues estamos ante un delito de mera o simple actiüdadtros). {¡1¡s5 del ejercicio de la violencia o del conocimiento de la amenaza solamente existen actos preparatorios; y después del despliegue de estas conductas )"a hay delito consumado. 8. PENALIDAD El autor de cualquiera de los supuestos previstos y san- cionados en el artÍculo 366e del Cód.igo Penal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadas. oo¡r Ibídem, p. 1 17; R<r¡es Vrnc,,us , Dcütos conlro b, odministracióft Wlieo, ciu, p. 733. 74
- 123. $3 C I RCU N STA N C I A5 AG RAVANTES DE LOs DELITOS DE ATENTADO Y VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD I. TIPO PEhTAL El artículo 367e del Código Penal recoge divenos supues- tos que aumentan el injusto de las conductas previstas en los artículos 365s y 366e del Código Penal. El objetivo político. criminal que orienta al legislador es ofrecer una mejor tutela penal a los actos funcionales y de servicio, garanti-zando su üabilidad ante el ostensible peligro que supone, para el bien jurídico de la correcta adminisnación pública, la comisión de los supuestos típicos de los numerales 365e y 366q del Código Penal efectuados baj o tales circu¡5¡¿¡16i¿5( too). En ese sentido y de acuerdo con la modificatoria produ- cida por el Decreto Legislativo Nq 982 publicado en el diario oficial El Peruano del 22 dejulio de 2007 y su fe de erratas publicada el 2 de agosto del mismo año, el artículo 367q del Código Penal tiene el siguiente contenido: trmr Rc¡J¡s Ve¡.c¡s, Delitos contra ln administración.pública, cit., p. 73ó. 75
- 124. R¡urno S¡utN¡s Slccxr Fnlos c¿¿sos d¿ bs artícalos i65e y 366e, b pna pri- aafua ¿I¿ libeñad serd tu nwnar de an*o ni nnyor de oclw aiws annd,o: - El lwcho se realiza por ilos o mas personas. - El autm esfunci.onario o seni.dor públi"@. La pna prinaüaa ile líbdod sení rc matm de seis ni ¡najor ile doce aíws caando: 1. Elrrcelw se amet¿ onumo annada.. 2. El outor adusd una l¿sión graae gue haya podido preaer. 3. ElLccl@ serealiza en úntra d¿ un miffitbrr ¡le la Policía Na¿ional o d¿ las hp¡zas Armadas, rrrlogis- trado iIcI PodnJrñbial o d¿l Ministnio hiblico, en el ejercicio il.e strsftnciotus. 4. Et lwcho se realiza paru impeitir Ia er'ru¿ieaaión o il¿s*uuión d¿ cahiaos ilcgalcs, o ilc atalquin medin o bstntrwto d¿stina^do o la fabricación o tu$orte il"goJ dc drogas tóxims, est $efacientes a flstancif,s psiartrúpirrrs. 5. EIlwclw se omet¿respecta aiwestigaciottcs o ju* garnimrn por los delins ile tnrcri.smo, bqtw ihí-cita dc ilrogasr lfi)ado dc adiztos, seancstro, atorsióny trda d"e personas. Si atno consecue¡tci.a ¿lcllatlw se proihrcela.rnt*- tc ile wra persorur y el agerún pudo preur este resulf.ad,o, l.a pna smi priaaüua d.e l;berted rc tnenar ¿le diez ni tnayor de quince arios. 76
- 125. VrouNcn y REsrsrENcrAA LA AUToRtoAD 2. ¡N/IUSIS DE I.dS AGRAVAIVTES 2.1. El hecho se realiza por dos o más personas Es frecuente que los sujetos que se resisten a los manda- tos de la autoridad lo hacen acompañados con la finalidad de facilitar la comisión de su conducta ilícita. [,a pluralidad de agentes merrnan o aminoran rápidamente los efectos del mandato o requerimiento d,e autoridad competente. Por ejem- plo la pluralidad de agentes, de modo eficaz y fácil, impiden a la autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obligan con facilidad a practicar un deter- minado acto de sus funciones o le estorban cuando aquella esrá en pleno ejercicio de srx funciones normales. En tales presupuestos radica el fundamento político- criminal de la agravante Sólo se verifica la agravante cuando las dos o más persona¡r que participan en el atentado o violencia contra la autoridad lo hacen en calidad de coauto¡ss(l0n. Es decir, cuando todos con su conducta, teniendo el dominio del hecho, aportan en la comisión del delito. El mismo fundamento de la agravante nos ller¡a a con- cluir de ese modo, pues el número de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su consumación por la merma significativa de la eficacia del mandato o requerimien- to legal. El concurso debe ser en el desarrollo de la conducta de resistencia. Los agentes se reparten funciones o roles para (1orr 16'0.*, p. 738. Cneus, citado porAnr'lro Vasguez, Los fuütos contra ln administracion plbtica n el Código Pazoiprn*no,cit., p. 122;y Huco Árv¡.nsz, Dektos conetidos pm particuhns conlra Io administración pública, cit., p. 169' 77
- 126. Rrurno SnuN¡s Stccn¡ llevara buen término su empresa delictiva. Es irrelevante si los agen[es actúan como miembros d'e una organización criminal o simplemente se juntan Para oPonerse o resisti¡ a determinada orden legal. Sea de una u otra manera,la agra- r¡ante igt"l se configura. En estricta sujeción al principio de legalidad y adecuada interpretación de los fundamentos del Derecho penal Perua- no, la resistencia a la autoridad con eI concurso de dos o más personas sólo puede ser comeüda Por autores o coautores. Considerar que los cómplices o el inductor resultan incluidos en la agrarante, implica negar el sistema de parücipación asumida por el Código Penal en su Parte General ¡ lo que es más discuüble, significaría castigar al cómplice Por ser tal y además por ser coautor, haciéndose una doble califi,cación por un mismo hecho. 2.2. El autor es fi¡nciona¡io o servidor público La agravante se configura cuando cualquiera de los supuestos delictivos previstos en los artículos 365s y 366s del Código Penal es comeüdo por una Persona que reúne algu- na calidad que prevé el artículo 425e del Código Penal. La agra¡ante se fundamenta en el hecho que los funcionarios o servidores públicos tienen el deber de lealtad para con el Estado. De ese modo, el mayor contenido del injusto penal radica en el actuar impropio del agente cualificado, vulne- rando las obligaciones propias de su cargo(Ioa). La modalidad agravada se verifica con el solo hecho de tener el agente la calidad especial de funcionario o servidor noer |{96;9 [¡y¡¡¿2, Deütos comztid,os pm parlicuLans contra I¿ adminislración pública, cit., p. 170. 78
- 127. Vtot€¡rcr¡ y REst'rENctAA LA AuroRtDAo público, sin mayores precisiones, no interesa el nivel, la je- rarquía, competencia o jurisdicción, en ejercicio efectivo o latente (licencias, vacaciones, slr¡¡pensión temporal, e tc.), por cuanto lo que cuenla es el quebrantamiento de los deberes genéricos funcionales o de serviciottosl. 2.3. El hecho se comete a rn"no armada Los supuestos deüctivos que recogen los üpos penales 365e y 366q del Código Penal, s€ agraian cuando el sujeto ac- tivo, para conseguir su finalidad, hace uso de errma, la misma que puede ser un revólveq metralleb, arcos, ballestas, puñales, hachas, verduguillos, cuchillo, picos, martillos, vidrios, etc. La agrarrante se configura aun cuando sólo uno de los sujetos participantes hace uso del arma para impedir a la autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obligan a practicar un determinado acto de ir¡s funciones o le estorban cuando aquella está en pleno ejercicio de sus funciones normales El arma puede ser propia o irnpropia(ttor. T,o que inte- resa es el aumento del poder agresivo en el autor y, a su vez, la mayor intimidación que ejerce sobre la autoridad(rll). El ttoer RoJ¡sVencns, Delitos contra la administrución pública, cit., p. 738. En consecuencia, es errónea la interpretación que hace Huco Arv¡n¡z al sostener que no basta la calidad del agente, es necesario gue invoque su condición especial o, como tal, empleando laviolencia o amenaza, impida, obligue o estorba la ejecución de un acto de su función adecuado a dere- cho (Huco Aw¡x¡2, Delitos conetidos pm particalares contra Ia administración púhlica, cit-, p. 171). trto) [s¡iñ1s riisquEz muestra reparos a considerar a las armas impropias en la agrarrante (los delitos contra la administración pública m el Código Pmal pauano, cit., p. l2l). ¡tttr ftsjAs V.rr¡.c,r"s, Delitos cqnlra la administración.pülica, cit., p.737.
- 128. R¡¡¡rno S¡urN¡s Srcc¡r¡ armaen poder del agente incrementa considerablemente su podér ofensivo o intimidante y genera en el sujeto pasivo un sentirniento de inseguridad, temor fundado, impotente, coartado, conciencia de una situación de peligro para su üda, integridad fÍsica o su salud, entre otras situaciones de estado emocional fáctico(t r2). [,a agravante se fundamenta en el hecho concreto que el uso de un arma no sólo mejora la posición del agente, sino que también disminuye ostensiblemente la eficacia de la or- den o requerimiento de la autoridad. Según la redacción de la agravante, no se exige el real uso del ¿uma en la ejecución del delito. Es suficiente el simple enseñar, mosrar o blandir en gesto intimidante determinada arma(lt3). No debemos soslayar que el uso del arrna puede ser tanto para ejercer violencia sobre la autoridad, funcionario o servidor público como para amenazarlo, pues ambos mecanismos configuran los supuestos delictivos sancionados en los artículos 365s y 366s del Código Penal. El uso de un arma en cualquiera de estos mecanismos configura la agravante. No cabe duda que el uso de arma para üolentar o a¡nenazar tiene mayor poder de convicción para vencer y reducir la eficacia de úna orden o requerimiento l.g"l que la simple üolencia o amenaza. {t t r) H sco ALvAREZ , Deütos conwtid"os por particulans contra l¿ a.d,ministración ptiblüa, ciu, p. 168. (¡rr) En sentido parecido, Ro¡as Vences sostiene que el uso de arma puede presuponer diversas modalidades: mostrándola, haciéndola parente, blandiéndola en forma difusa dirigiendo la boca del arma de fuego hacia arriba, disparando, apuntando, abocándola, acometiendo, etc.; bastando para consumar el delito el nivel mínimo de mostrarlo en efecto intimidatorio (Ro¡e.s Vrrncrs, Delítos contra La adminütrrciónpú"blica, cit, p. 737). Porsu parte A-u,trro vÁsq¿uEz citando literan-ra alemana argumenta que no seún suficientes el mero "portar" el arma sin señales de que se la quiera udlizar pan el delito, ni el dirigir las armas a la üolencia contra las cosas (Anr"rro Vesqurz., Los d¿ütos contra h odminütración pülica en el Código Pcnal pmrano, cit., p. I 22) . 80
- 129. VrotÉNcn y REsrsTENctAA LA AUToRtoAD 2.4. El,autor c¿n¡sa r¡na lesión grave que haya podido prever Se configura esta agravante cuando a consecuencia del delito de resistencia o atentado a la autoridad se ocasiona perjuicio a la integridad fisica o mental de la misma auto- ridad o de un tercero. Se entiende por lesiones graves a la integridad física o mental a aquellas que tienen la magnitud de los supuestos establecidos en el artículo 121q del Código Penal. Si por el contrario, las lesiones producidas son de ta magnitud de los supuestos del artículo 122e, la agrarrante no se configura. De la forma como aparece redactada la agrarrante, se entiende que las lesiones producid¿u¡ en la integridad fisica o rnental de la autoridad o un tercero serán a tÍtuio de culpa; esto es, el agente las causará a consecuencia de haber hecho uso de la violencia fisica sobre la víctima especial con la fi- nalidad, por ejemplo, de impedir de forma inmediata a la autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga de modo eficaz a practicar un determi- nado acto de sus funciones o le estorba cuando aquella está en pleno ejercicio de sus funciones normales. Las lesiones se producen a consecuencia de una falta de cuidado o negligen- cia del agente al momento de resistirse, impedir o estorbar el cumplimiento de sus funciones por parte del funcionario o servidor público. Si en un caso concreto se determina que el agente actúo con dolo de ocasionar las lesiones graves, se verificará el concurso real de delitos entre lesiones graves y resistencia o atentado contra la autorid¿d(rr't). (rrr) An¡¡ag VÁsqurz, en el mismo sencido argumenta que la agraYante solo opera cuando la lesión grave sea producto de una falta del deber de cuidado del sujeto activo;si el agente acnia con dolo habrá concurso con el delito de lesiones graves (Aa,tr,-ro V,,sguez, Los delitos contra la od,ministtacióí 8l
- 130. R¡u¡no S¡r¡H¡s Stccn,r Loúnico que se exige Para configurarse la a.gravante es la concurrencia de la previsibilidad en el resultado. Las lesiones graves a la integridad física o mental de la autoridad, funcionario, servidor público o tercero deben ser, cuando menos, preüstas como resultado posible por el agente. No es posible invocar la sola responsabilidad objetiva. No debemos olvidar que la mera responsabilidad objetiva está proscrita en nuestro sistema penal. 2.5. Se produce la muerte de r¡na persona y el agente pudo prever este resultado [,a agravante se configura cuando el agente ocasiona la muerte de lavíctima especial con actos que estaban dirigidos a resistir o atentar contra la autoridad, teniendo la posibili- dad el agente de prever el resultado letal. La previsibilidad es irnportante para calificar la ñgura delictir¡attrsl. Si el agente no tuvo ninguna posibilidad de Prever aquel resultado no será culpable de la muerte que se produzca, limitándose su responsabilidad.penal por el delito de atentado o resistencia a la autoridad. Ello debido a nuestro sistemajurídico penal, en el cual ha quedado proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, es decir, la responsabilidad por el solo resultado, según el artículo VII del TÍtulo Preliminar del Código Penal. Ahora, se requiere necesariamente la concurrencia del dolo piblüa m et üdiga PmaI pmtano, cit., p. I 24) . Por su Parte Ro¡.rr-s Venc,s sos- tiene que debe existir un nexo causal que üncule el resr¡ltado lesión grave con la conducta de üolencia ejercida sobre el sqjeto pasivo, a rítulo de culpa lo primero y de dolo lo segundo (Ro1e.s V.rrc"rs , Dclilos cotlto l¿ odministración pitt;ro,cit., p. 738). En pirecido sentido, Huco Álv¡¡'tz.,Deütos cometidos par pa.rticutarx crntra h administrac'ión pública, cit., p' 172. (r¡5) En idéntico sentido, Ro1es Vences, Delilos contra It administración pública, cit., p. 739.
- 131. Vlou¡¡cl¡ y REstfENctAA !A AUToRIDAD o la culpa en una conducta para ser catalogada como ilícita de carácter penal según el artículo l1a del Código Penal. Aquí creemos necesario exponer la diferencia que eris te entre culpa y lo que se conoce como dolo eventual, pues, caso conFario, podemos ller¡ar a conñ¡sión y fácilmente se puede pensar que estamos frente al dolo eventual cuando realmente estamos ante La.olp".Existe .*Ip" cuando el autor pudiendo o debiendo prever el resultado dañoso realiza la conducta riesgosa pero permitida, sin el cuidado debido; aquí el agente no quiere ni tiene conciencia de cometer un injusto penal. En cambio, ffi conñgura el dolo eventual cuando el autor previendo el resultado dañoso actúa confiado en que no se produciÉ ¡ sin embargo, se produce. Aquí el agente al menos se representay, en consecuencia, tiene conciencia que puede realizar el deüto. En efecto, mienhas que en la culpa el zujeto activo puede o debe prever el resultado y de ese modo achrar con el debido cuidado y prudencia; en el dolo eventual, el agente prevé aquel resultado, no obstante confiando que no s€ producir.í en la realidad, actúa. Ahí radicala principal diferencia, alln cuando por la exquisitez de cierto sector de la doctrina se añrme que zu diferenciación es nula. En al Iínea de interpretación, basta identificar que el agente tuvo la intención de resistencia o atentado conbÉ la autoridad y, además, estaba en la posibilidad de prever la muerte de esta, para imputarle la agravant€. Es¡o es, debe con- currir el dolo en la conducta de violencia o amen2za conu? la autoridad que actúa en el ejercicio de sus funciones y el ele- mento culpa en el resultado muerte. La culpa se materializa, en la ausencia del debido cuidado o por falta de üligencia del agente al momento de resistirse o atentar contra la au- toridad. El sujeto activo produce la muerte que en realidad no quiso causa.r, pero se concretiza por haber actuado sin &3
- 132. R¡urno S¡t-lNrs Stccn¡ eldebido cuidado para evitarlo, pudiendo hacerlo. Si llega a verifiqarse que el agente desde el inicio tuvo la intención de quitar la vida del sujeto pasivo especial, se producirá un concurso real de delitos entre resistencia o atentado contra la autoridad y homicidio(rr6). En suma, estamos ante un homicidio preterintencional que se veriñca con la muerte del sujeto pasivo especial por culpa del agente al momento o con ocasión de resistir o aten- tar contra la autoridad. 2.6. Et sujeto pasivo es un miembro de la Policía Nacional o de las FuerzasArmadag magisbado dd PoderJudio"l o det Ministerio Púbüco, en eI ejercicio de sr¡s frmciones Se verifica la agravante cuando alguno de los suPuestos f,ácticos de los previstos en los ardculos 365'gy 3664 del Códi- go Penal se re¡lizart en agravio de un efectivo de la Policía Nacional o de la Fuerza Armada un juez, un vocal superio4 vocal supremo o ñscal de cualquiera de los niveles que se encuentra ejerciendo sus funciones. Aparece Ia agranante ctrando, por ejemplo, el agente Por medio de laviolencia en contñr de unjuez de primera instancia trata de impedir que éste efectúe el desalojo gue había decreado- 2.7. Se realiza para i-p"dit la erradicación o destrucción de materiaprimaparala fabricación o tuansporte ilegat de drogas Se verifica la agranante cuando alguno de los supuesr tos fácticos de los previstos en los artículos 365e y 366q del rrref Anl:rro VÁsecrz, Las d¿litos conlra Ia administa¿iht públita n el Codigo Penalpmuno, cir, p. 124.
- 133. VrotgNcr¡ y REslsrENctAA LA AuroRtDAD Código Penal se realizan con la finalidad u objeüvo de im- pedir la erradicación o destrucción de cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a la fabricación o uansporte ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sus- tancias psicotópicas. Esta agravante ha sido incluida en el artículo 367s del Código Penal por el Decreto Legislativo Nq 982 publicado en el diario oficial El Peruano del 22 dejulio de 2007. Su ñnalidad política es reprimir a los campesinos cocaleros del Huallaga (selva del Perú) que se resisten a que la autoridad erradique sus cultivos de coca. 2.8. El hecho se comete respecto a investigaciones o j*g* miento Se verifica la agravante cuando alguno de los supuestos fácticos de los previstos en los artículos 365ey366e del Código Penal,lo realiz^ el agente en el contexto de una invesügación ojuzgauriento a ciudadanos que se les inpua los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, Lavado de activos, secrresn ro, extorsión y trata de personas. Se entiende que la agrarrante se aplica a personas di- ferentes al imputado por los inücados delitos. Moy bien' pueden ser famüares o vecinqs del imputado que tratan, de impedir, haciendo r¡so de la violencia, la detención del imputado por terrorissro. Si por ejemplo es el propio impuado -por alguno de los delitos gr¿rves previstos eu }a agrarrante- el que por medio de la violencia contra la autoridad se resiste a su detención, la agraante no se configura porque se configura un supuesto de atipicidad previsto en el artículo 368s del Código Penal, Incluso así el imputado, por medio de la arnenaza, se resista
- 134. R¡urno 5¡r-rN¡s Slccr,r acolaborar en.la ejecución de algún acto de invesügación dispuqsta por la autoridad, la agrannte no se verifica. 3. PENALIDAD DE I-AS AGRAVATi1I,S . En los supuestos delictivos sancionados en los tipos penales, a¡dculos 365q y 366o del Cóügo Penal,la pena pri- r¡atir¡a de libertad apücable al autor encontrado responsable será no menor de cuatro ni mayor de ocho años cuando el hecho imputado se haya ¡galizrdq por dos o más p€rsonas, o el acusado ha1'a cometido el delito a título de funcionario o servidor público. En tanto que la pena privatira de libertad será no menor de seis ni mayor de doce años cuando el agente haya cometido el deüto a mano armada, o a consecuencia de la comisión del delito, ypudiendo preverest€ resultado, el autorh.f. causado una lesión gnrve sobre el zujeto pasivo especial; el hecho se rezlíza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las Fuer¿as Armadas, magistrado del PoderJudicial o del Mi- nisterio Público, en el ejercicio de sus funci,ones; el hecho se rezlizzpara impedir la erradicación o destrucción de cultivos ilegales, o de cualquier medio o insEumento destinado a la fabricación o Eansporte ilegal de drogas tóxicas, esnrpeñcien- tes o sustancias psicotrópicas; el hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por los delitos de terrórismo, u'áfico ilícito de drogas,Ianado de acüvos, secuestro, extorsión y trata de personas En el supuesto que a consecr¡encia de la comisión del delito el agrzviado ha¡ra fallecido y el agente haya podido prever est€ resultado fatal, la pena será prinatir¡a de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. 86
- 135. s4 DESOBEDIENCIA O RESISTENCIA ALA AUTORIDAD I. TIPO PE}.IAL De la lectura del tipo penal 368q se cae en la cuenta de que se trata de una fig,rt" penal autónoma caracterizada por la ausencia de medios comisivos coactivos relevantes, como la violencia o amenaza en la conducta del agente. En los esü?- dos j udiciales es común e ncontrar nume rosas investigacion es respecto de este delito. El contenido del tipo penal es el siguiente: El que ilesabedece o resis-te la or&n inPüüda Ft un funcionmio público m el ejerci.cio il¿ ws atribueioncs, sahto que sebdt¿ ¿IcIaFrcpU detauiórr, smircprimüo conpenapriztatiua ¿le überradno mayor ile fus afns. 2. TIPICIDAD OBIETTVA De la lectura del tipo penal se concluye que engloba dos conductas típicas claramente diferentes. La conducta del agente se identifica por los verbos rectores: desobedecer
- 136. R*uno S¡ttr¡s Stcc¡t¡ yresistir el cumplimiento de una orden impartida por fun- cionariotompetente en el ejercicio norrnal de sus funciones. Antes de argumentar en qué consiste cada una de las moda- lidades previstas como delito, creemos necesario detenernos en detfrrninar qué debe entenderse Por orden impartida por funcionario público 2.1, 0rden imPartida Conditio sine qua non Para que los actos del agente del delito se subsuman en la tipicidad del delito, tanto en su modalidad de desobediencia como resistencia, es que exista una orden, no una simple citación, declaración, petición o notificación no conminatoria. Se exige que la orden sea legal, es decir, impartida Por un funcionario público en el ejercicio norinal de sus funciones. Aparte de ello es nece- sario que la orden sea exPresa, ya sea verbal o escrita, sin ambigüedades. Debe estar dirigiday Puesta en conocimiento a un destinatario debidamente indlndualrzad'o al que se le conmina hacer o dejar de hacer algo. Así mismo, la orden debidamente individualizado al deber pos€er un contenido posible de realización en el mar- co de las relacionesjurídis¿5(rI?). Si la orden es imposible de cumplir, el delito no aParece. Es importante tener en cuenta la ejecutoria del 21 de febrero de 1985, en la cual la Suprema Corte ha expresado que "este delito presuPone la ejecución actual o inminente de un mandato u orden dictado por autoridad, en ejercicio de sus funciones; no pudiendo haber resistencia o desobe- t¡ra Roj,ts VAncns, Delitos contra ln administración pública, cit, p. 743. En parecido sentido, A-BA¡.To Vesquez, Los d.elitos contra l.a ad"ministración püIica 'en eI Cóiligo Pcnal pmnno, cit., pp. 12G129; y Huco Á..v¡n¡,2, Delitos conetidos pm particutaru conlra la administración piblica, cit., p. 179. 88 le
- 137. VtouHcr¡ y REsrsrENclAA t.r AUToRIDAo diencia basada en el incumplimiento de una resolución que crea un estado, ya que una cosa es resistir o desobedecer a un funcionario y ora es violar un deberjurídics'tttar. De igual modo "si los encausados cumplieron con la orden del juez penal al desocupar el inmueble materia de litis, quedando el agraviado en posesión del mismo, no cons- tituye delito de desobediencia o resistencia a la autoridad si éstos ingresan nuevamente a dicho inmueble sin mandato o autorización expresa, tod.a vez que ello constituye delito de usurPación'tt¡sl. 2.2. Laconducta d,e desobedecer Esta primera modalidad del delito en hermenéuticaju- rídica se configura cuand,o el agente dolosamente se revela, insubordina o desobedece la orden impartida por funcio- nario público en el ejercicio normal de srx atribuciones por la cual se dispone que realice una conducta o deje de hacer determinada conducta. Se traduce en una conducta omisir¡a en cuanto el agente incumple el mandato u orden que le imparte el funcionario público competente. fuí la Suprema Corte, por ejecutoria suprema del 16 de octubre de 1981, en forma pedagógica ha exPresado que esta modalidad delictiva "es la rebeldía u oposición abierta, hostil y maliciosa, acompañada de actos de contradicción, de cidida y resuelta al cumplimiento de un mandato u orden en curso de ejecución, expreso y personal de la autoridad (rrs) Exp. Nc 29G85-Piura Qurisprudmcia pmaL Editorial Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 163). luor f,jecutoria suprema del 1 de septiembre de 1995, Exp' Ne 2240- 9*B.La Libertad (Ro¡,rsr PELLA, Ejecutorias sufrmrcs pmalcs: 1993-1996, cit., p. 233). 89
- 138. R¡mno SruN¡s Srccn¡ enejercicio de sus funciong5'(120). Se entiende que la rebeldía abierta yhostil al curnplimiento de la orden debe ser efecnrada por el agente sin hacer uso de la amenaza o violencia, pues si ello se verifica, el hecho se subsume en el delito de violencia y resistencia a la autoridad ya analizado. Sostenemos, al igual que RojasVargastt$r, que el momento de la consumación típica se produce en un acto posterior a la dación de la orden una vez vencido el plazo l.g"l o el plazo dado. También puede ser casi simultáneo a la orden, cuando esta sea perentoria- 2.3. Modalidad de resisti¡ B5¡¿ ¡¡eclalidad delictira se configura cr¡ando el suje to acti- vo se resiste o se opone al cumplimiento de la orden impaftida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones. El agente no solo se lirnita a no cumplir la orden sino que se resiste, es decir, tratade impedir el cumplimiento de laorden, se opone a ella a través de actos de resistencia o de fuerza que no deben de llegar a la violencia o a la intimidación(ru). tuor Exp. Nc 9zz€l€ajamarca (lur*prudatciaptna,l Editorial Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 164). Aremo Vrbquez, pretende objetar el conteni- do de esta Ejecutoria afirmando que exige demasiado; sin embargo, nosotros consideramos que es pertinente lo alegado en la citada ejecutoria, pues la desobediencia debe ser de especial gravedad y trascendencia. El delito no se con-figura si se trata de una desobediencia leve y sin trascendencia" ello solo configura faltas en el Derecho administrativo (Los ülitos co.ntra l¿ ad.mL nistra"ciérpülica m dCod,igo Pmalpav,ana cir, p. 132). (t2t) RoJAs VARcts, Delitos contra Ia administracian püIica, cit., p. 744.En igual sentido AsAr.ro Vfuqutz, Los d¿ütos contra lt administración pülica m eI üdigo Pmal pmrano, cit., p. 132. (tr:) f,6.¡¿5 V.rRces, Delitos contra la administración pública, cit., p. 745; A¡,r¡;ro VÁseur¿ Los d¿litas conlra l¿. adminislración fiiblica nt eI Código Pmal pmtanq cir., p. 133.
- 139. VrorE¡¡cr¡ y REstsrENctAA L AUToR¡DAD El Derecho vivo y actuante por ejecutoria del 4 de noviembre de 2002, ha sostenido que "en autos existen suficientes elementos probatorios que acreditan la partici- pación de la acusada en la comisión del acto ilícito materia de juzgamiento, quien fue nombrada depositaria judicial de unos artefactos domésticos, pues al ser requerida bajo apercibimiento de le¡ se negó devolver dichos artefactos, lo que se encubntra corroborado con las actas de encrega, reso- lución de requerimiento así como por su propia declaración instructir¡a donde reconoce en parte los hechos'(r2:t). Al ne- garse a cumplir la orden impartida por eljuez, lógicamente constituye un supuesto de resistencia. 2.4. Excr¡sa absolutoria En el mismo contenido del tipo penal, enhermenéutica jurídica encontramos una excr¡sa absolutoria traducida en eI hecho que si el agente se resiste o desobedece la orden desti- nada a su propia detención, no seÉ objeto de sanción penal. Así la orden de detención del sujeto activo sea impartid" pot un funcionario competente, su resistencia al cumplimiento está exenta de pena. Aquí no hay una causa de atipicidad como pretende señalar Rojas Vargasttz'1, sino una exoneración de pena por excusa absolutoria(r25) que, a diferencia de la errasión simple, se basaen razones de políúcacriminal asumidas por ellegislador (t2') Exp. l{'g 5&2002-Uma (Ser,rzan SÁrct¡te, Dclilos contre b dminis' traciút pill*:a jntsPvfuu;a pavl ac, p- 74). azrl RoJ¡s Vex; s, Dcütos conlra Ia administración pu¡t*:q cit, p. 746. Es más, este autor considera errónea la posición que argumenta una exención de penalidad o una excr¡sa absolutoria. ttzsr AnaTo VÁsguez, Los d¿Iitos contra l¿ ad,ministraciétt !ú"blica at el Codigo Pnalpauano, crL, p. 135. 91
- 140. Rnurno SeuN¡s Srccrn nacional.Entre el conflicto que surge cuando se ttata de la propia persona, entre la posición de dar preeminencia al valor del bien individual (libertad individual de las penonas) y el su- praindividual ( co rre c to fu ncio namien to de la administració n pública), el legislador se ha decidido por dar mayor valor a la libertad indiüdual, hasta el punto que si la persona de mane- ra nah¡ral pretende protegerlo Por sí misma ante una orden impartida de la administración, su conducta no es punible. En este sentido se pronuncia la ejecutoria suPrema del 7 de noviembre de 2003 cuando argument¿ que "la sustracción a la acción de la justicia de cualquier inculpado representa un derecho nah¡ral a conserv¿r su propia libertad, que tiene sustento legal en el artículo 368q del Código Penal, cuando prescribe no comente delito de desobed.iencia o resistencia a la autoridad aquel que evita su propia ds¿s¡si$¡'(tz0). En la doctrina argentina, Fontan Balest¡ztrra con razón pretendejustificar la excusa absolutoria razonando así: "Si el que ha sido tomado puede todavía ftg* impunemente, si no se rale para ello de fuerza en las cosas o de intimidación o violencia en las personas, a fortiori (con más razón) es impu- ne el que aún no ha sido detenido'. Es decir, una Persona ya detenida no es objeto de sanción penal si se fuga sin hacer uso de laüolencia o la amenaza (artículo 413q del Código Penal), con mayor razón no puede ser objeto de sanción penal la conducta de aquella persona que se resiste a ser detenido. (¡26, RN. Nc 222&2003€allao (Pmrz ARRovo, Miguel, La nofurión ü la jwisrudatcia prnal at ¿l Pmi (2001-2005), Editorial San Marcos, Lima, 2006, T. II, p. 1283. {¡t7) Siguiendo a Sown, Sebastián, katadn d¿ De¡zcho pmaL Parte apecial actualizado por Guillermo A. C. Ledesma, l6¡ ed', Abeledo-Perrot, Buenos Aires,2003. 92
- 141. Vror-ENcl¡ y REstsrENc¡AA tt AuroRtoAD Esta es la posición asumida por la jurisprudencia na- cional. En efecto, la corte suprema por ejecutoria del pT de agosto de 1997 ha dejado expresado en forma conh¡ndente que "la conducta de los encausados que se circunscribió a im- pedir sus propias detenciones, queda dentro de los alcances de la excl¡sa legal absolutoria preüsta en el artículo 36ge del código Penal"ttzar. En igual sentido, por ejecutoria del 22 de abril de 2002, la corte suprema atinadamente ha sostenido que "aparece de autos que el procesado al pretender darse a la fugh luego de colisionar su vehículo contra una móvil que se hallaba estacionada, fue inrcrvenido por un efectivo policial, resistiendo a ser conducido a la delegación poticiat negándose a mostrar sus documentos, conducta que se configura en el delito de resistencia a la autoridad, sin embargo este dispo- sitivo l.gd establece Ia salvedad cuando se trate de la propia detención, lo que ha ocurrido en el presents 625e'ttze). No obstante siempre hay deslices en los niveles infe- riores del PoderJudicial. Así la Corte Superior de Lima en forma desatinada, por ejecutoria superior det ll de junio de 1998, sosfuvo que "al haber el procesado desobedecido la orden de detenerse, dándose a la fuga eq su vehículo, y al ser alcanzado por el policÍa nacional a quien atropelló, son hechos que constituyen acros típicos de desobediencia a la orden impartida por un funcionario público en ejercicio de sus funcio¡ss'(r$). Aquí no debió calificarse los hechos como (¡28) Exp. N, 71 7-gGUma (Ro¡rs Vencas,Jwispndatcia pmal comaúada, cir, p. 717). (rre) Exp. N'q 322G2001-Lima (Selrunr SÁ*¡csu, Delitos contra l¿ ad,mi- nütraciñn prüIüa. ]nLsptudncia pmal cit., p. 84) . (t5',) Exp. Nc 137-98 (Ro1,rs Vancs ct aL,lnisprudrncia pmaL hocuos ntmarios, cit., p. 495).
- 142. R,r,r¡rno S,rulNas Stccnr resistenciao desobediencia a la autoridad toda vez que el agente Fstaba protegiendo su propia libertad. Finalmente, no consideramos que sea una causa de aü- picidad debido a que la conducta desarrollada por el agenre -de resistencia a la orden impartida por el funcionario públi- co competente en ejercicio de sus funcioneF, es totalrnente típica. En efecto, hay orden impartida. por el funcionario público, se evidencia resistencia a cumplir tal orden, existe conocimiento yvoluntad del agente de resistir el cumplimien- to de la orden. Incluso en la conducta no puede concurrir alguna causa de justificación, es más, es imputable jurídica- mente a su autor, sin embargo, por disposición expresa del tipo penal artículo 368e del Código Penal, tal conducta está exenta de pena 2.5. Bienjurídico protegido El bien jurídico protegido general es la recra de la administración pública. No obstante el objeto específico de protección penal es la efectividad de las actividades funcionales, es decir, el cumplimiento de las órdenes im- partidas por un funcionario público en pleno ejercicio de sus funciones ¡9¡¡1¿lg5(trt). 2.6. Sujeto activo Se trata de un delito común, por lo que el sujeto activo o autor puede ser cualquier persona. No se exige alguna (rrr) RoJ{s V¡ncls, Dditos ca*lra h ad,mini$ación p,üIica, c:t, p- 742; AsANTo Vrfueuez, Los üIitas conlra b ad.minklración ptüIüa m cl Cód,igo PawI pnvarw, cit-, p. 125;y HvaÁrv^*¿2, Deülos cometidos por part;ailurer contra la administración piblüa, ciu, p. 182.
- 143. Vrou¡¡crr y REst'tENctAA ll AUToRtDAo condición o cualidad especial. Lo único que se exige es que aquella persona (sujeto acüvo) sea la destinataria de la orden emitida por el funcionario público. Incluso puede ser agente un funcio¡¿¡ie(ts2) o servidor público en ejercicio o no de sus funciones norrnales. Pero en estos casos, con Abanto Viísquez(r¡r) sostenemos que la naturaleza de la desobediencia no puede ser la misma que cuando el desobediente es un particular. Cuando se trata de un funcionario o servidor público desobediente se atenta contra una relación especial de subordinación, a diferencia de los particulares donde la subordinación es de carácter general. En estos casos, donde el legislador no ha hecho la distinción, eljuez, al momento de individualizar la pena para el desobediente, deberá tomar en cuenta el rnayor injusto penal que genera la circunstancia que el agente sea un funcionario o servidor público 2.7. Sujeto pasivo El sujeto pasivo o víctima del delito siempre será solo el F,stado. Aqoí no intervine el funciona¡io público que emitió La orden que fue desobedecida, fa que no intervienen los elementos comisivos de üolencia o amenaza como ocurre en las figuras penales ya analizadas. aur Así la sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior deJr:sticia de Htraura, del I de enero de 1997, scñala que 'constihrye dclito de violencia y resistencia a la autoridad, la conducta de los funcionarios municipales que realizan actos para proceder a un desalojo, a ¡rcsarde conocer la existencia de un mandatojudicial que suspendíala orden de desalojo' (E*p. Fl. MrgT Ac¡o¿vr¡ o¿ r.t lvf¡csrn¿.rt're, Scrü d¿Jrffítpfldavio 4,Limz,2000, p. 427). ot!) ARAqTo Vrsquez, Los ilclitos contra la administración fiiblüa n d Codigo Pmalpauano, ciu, p. 125. 95
- 144. Rr¡nno Srux¡s Stccn,t 3.TIPICIDAD SIJBJETWA Se'trata de un delito netamente doloso, no cabe la comisión por culpa. La misma naturaleza, del injusto penal exige un dolo directo(tsr, es decir, el agente debe conocer la circunstancia que debe cumplir la orden que ha emiúdo el funcionario público Por ser su destinatario, no obstante vo- luntariamente desobedece la orden. El conocimiento cierto de la orden dirigida a su Persona es fundamental, si en un hecho concreto se llega a determinar que el agente no cono- ció o no pudo conocer la orden impartida por el funcionario público, así se verifique la resistencia, el delito no aParece. En tal sentido, no son válidas las notificaciones fictas, o sea la presunción de tener al sujeto por notificado sin que se de- muestre que éste ha tomado conocimiento de la orden. Por tanto, el dolo siempre es directo, Pues se exige una voluntad dirigida al incumplimiento de la s¡d¿¡(r35). La concurrencia del dolo directo es fundamental, caso contrario la tipicidad subjetiva del delito no aParece. Ese es el sentido de la ejecutoria suprema del 30 de octubre de 2000 cuando la Suprema Corte argumenta que "si bien es cierto, existe un mandato judicial que obliga a la Municipa- lidad Provincial al pago a favor del agraviado, el cual ha sido notificado y requerido en su oportunidad, sin embargo' en el presente caso, se ha llegado a establecer la imposibilidad del pago, debido a la falta de liquidez de la obligada, confor- me se ha concluido mediante pericia contable debidamente ratificada; que de otro lado, la deuda a favor del agraviado trvt ¡or* U nc¿-s sin mayor explicación considera que es suficiente un dolo eventuat' (Deütos conlra la' ad,ministración pública. ciu, p. 747)' (r35) CREus y Mln. Pulc citados por Aar.trro Vasguez, Los d¿Iitos contra I'o administ¡ación pública m el Cédigo PmalPtruano, cit-, p. 133. 96
- 145. VrolENcl¡ y REstsrENctAA tA AUToRIDAD y otros ex trabajadores de dicha comuna fue presupuestada, sin embargo ha sido frustrada dicha intención de pago ante la situación económica del Municipio, Quedando con ello desvirtuada la supuesta renuencia del acusado a cumplir con el mandato judicial"tttot. De ese modo es posible la concurrencia de un error de tipo. Se verifica este supuesto cuando, por ejemplo, el sujeto activo desobedece la orden impartida al considerar que ha sido impartida por funcionario público no competente. 4. AI¡'TIJURIDICIDAD Es posible que en la conducta típica concurra una causa dejustificación como es la legrtima defensa o el estado de ne- cesidadjr.rstificante. De comprobarse los elementos de alguna de estas situaciones que niegan la antijuridicidad, la conducta muy bien podrá ser típica pero no antijurídica. 5. CTJLPABILIDAD Caso contrario, de verificarse que en alguna de las con- ductas típicas previstas en el artículo 368e del Código Penal no concture alguna cau¡ia de justificación, el operador jurídico continuará con el análisis para determinar si la conducta tÍpi- ca y antijurídica puede ser at¡ibuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de acn¡ar el agente era impuuble, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. ¡to f, f . Nc 23 I &200GIca (Unqurzo OtlecHEA, José et aI., Jurisprud.cncia pmalJurista, üma, 2005, p. 602): 91
- 146. o S¡u¡N¡s Stcc¡t¡ Tambiénse verificará si el agente al momento de exte- riorizar su conducta de resistencia o desobediencia a la auto- ridad, ionocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser conüaria al Derecho. Aquí es posible que i. p..r..rté un típico caso de elror de prohibición que será resuelto se gún lo dispone el segundo prírrafo del artículo 14e del Código Penal. Luego se determinará si el agente, en el caso concreto, pudo actr¡ar o determinarse de manera diferente ala de reali- zar elhecho punible de atentar contra una orden emitida por funcionario público en ejercicio legítimo de sus funciones. 6. CONSUI,IACIÓN Y TENTATIVA Tienen Razón Rojas Vargasttrrl y Abanto Vásquez(tral, cuando enseñan que el delito se consuma en el momento de vencerse el plazo pala cumPlirse la orden. fuí se pronuncia Ia ejecutoria suprema del 6 de agosto de 1999 al argumentar qué el delito de "resistencia a la autoridad consiste en der ób.d...r o resistir la orden impartida Por un funcionario público en el ejercicio de sus aUibuciones; Por lo tanto para que se consuma dicha acción típica basta el incumplimiento de Ia ord,en u omitir su relación, siempre y cuando ésta se encuentre dentro del marco de la ley'ttssl' De la lectura del tipo Penal artículo 368e del Código Penal, se concluye que no se necesita ningún otro elemento (¡tD RoJ,Ls Vncls, Delitos contta ln admínistración f'úblüa, cit,p' 747 ' orsr ARNTO VÁseusz, Los d¿Iitos con!,ra l¿ administroción pülica m eI Gódig Pmalpmnno, cic, P. 134- ,1:ot Exp.Ne 3297-9&Uma (Didbgo conla jurisprudcrcia, Año 7, Ne 28, Lima, 2001, p. 323). 98
- 147. Vrolexcn y REstsrENclAA LA AuroRtDAo adicional para perfeccionarse la conducta delictiva como por ejemplo "lg,rt requerimiento especial. Sin embargo, como correctamente 1o ha sostenido laju- risprudencia(tcor nacional, debe existir una conminación previa en una resolución y otra que haga efectivo el apercibimiento previo(r4r). De ese modo se ha impuesto la posición que exige el requerimiento al agente para que cumpla la orden bajo apercibimiinto de ser denunciado por el delito de resistencia o desobediencia a la autoridad. Por ello hay quienes piensan que el delito se consuma luego que el agente incumple la orden, pese al requerimiento efecn¡ado No obstante, pañr evitar confusiones creemos que debe hacerse una distinción entre consumación de un hecho puni- ble y la acción penal. Hay consumación de un delito cuando el sujeto activo da cumpümiento a todos los elementos obje- tivos y subjetivos que exige el tipo penal correspondiente. En tanto que, acción penal es la potestad o facultad del Estado de poner en marcha la maquinaria de la administración de justicia para sancionar a aquellos ciudadanos que vulneran o ponen en peligro un bienjurídico debidamente protesdo. De ese modo, el ilÍcito penal de resistencia o desobe- dicncia a la autoridad se perfecciona o se consuma cuando el sujeto activo, teniendo pleno y cabal conocimiento de la orden impartida por funcionario púbüco para que realice algun acto, tt¡or Así la ejecutoria suprema del 20 de septiembre de 1985 señaló que "no incurre en la comisión del delito de violencia y resistencia a Ia autoridad, la persona que no fue legalmente noti-6,cada con la orden de entregar determinados bienes decomisados". Exp. Nc 392-85-I-ima (Analu Judieiabs fu b Cmte Suprma deJurticia, AñoJudicial 1985, T. LXXII, Lima, 1990, p. 273). (rat) ARñTo V.tsquez, Los delitos cantra Ia ad,minütración'püIica n el Código Prnalpmtano, cit., p. 128.
- 148. R¡rqrno SeutNns Stccx¡ dolosamenteomite cumplir el contenido de Ia orden. Basta que se wrifique o constate que el obligado no cumple con la orden que dispone, realice o deje de hacer determinado acto, para estar ante el delito consumado. Si la orden no fue de conocimiento del destinatario, el hecho punible no aParece. Así se ha pronunciado la Corte Suprema en la ejecutoria del 20 de septiembre de 1985 al argumentar que "no incurre en la comisión del delito de violencia y resistencia a la autoridad, la persona que no fue legalmente notificada con la orden de entre gar determinados bienes de comis?dos" ( t +zl . Cuestión diferente es el requerimiento que debe hacerse al obligado con la finalidad que cumpla con lo ordenado por el funcionario público. Ello simplemente es una formalidad que se exige y debe cumplirse para hacerviable la acción p€nal respeto de este delito. El requerimiento que se hace al obli- gado que dé cumplimiento lo ordenado, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente, se constituye un requisito de procedibilidad impuesto por la práctica judicial. En consecuencia, si no aParece tal requerimiento es imposible formalizar positivamente la acción penal pese a que el hecho punible aparece debidamente consumado. Sin requerimiento previo no ProsPera la acción penal respecto al delito de resistencia o desobediencia a la autoridad. Respecto a esta situación, si bien no existe nonna positiva que así lo exija, ha sido establecida por lajurisprudencia. En cuanto a la categoría de la tentativa, hay unani- midad en la doctrina en considerar que es imposible su (rr2) Exp. Nc 392€Flima (AnobsJudicial¿s d¿ Ia Corlc Stqrena fuJusticia, AñoJudicial 1985, T. LXXIII, cit., p. 273). r00
- 149. VrouNcr¡ y REsrsrENctAA LA AUToRtDAo verificación(r13) en la reaiidad, toda vez que se trata de un delito de mera actividad cometido por omisión en la mo- dalidad de desobedie ncia y por acción en la modalidad de resiste nci¿(laa). 7. PENALIDAD El agente, luego de ser encontrad,o responsable del delito de resistencia ó desobediencia a la autoridad, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años. orcr RoJA.s Ve,nc,ts, Deütos conlra Ia adminktración peiblua, cit., p. 747; A¡¿*vro VÁsquez, Los d¿litos conlra Ia administraciún'pública en el üdigo Prnal pmtanq cit., p. 135. ttlqr RoJrS VAncas, Delitos csntra Ia adminislración ptiblica, cit., p. 747. 101
- 150. $5 VIOLACóN DE FUEROS DEAUTORIDAD I. TIPO PENIAL El delito denominado de violación de fueros de aute ridad, en la legislación penal peruana, tiene su antecedente en el artículo 323s del Código Penal derogado que circuns- cribió la acción típica en función del ingreso y concurrencia al Parlamento, y tomando como sujeto activo del delito, de forma excluyente, al funcionario públic6tto). Sin embargo, ahora está regulado en el ardculo 369e del Código penal con el siguiente contenido: EI gn inp¿¡I¿ a bs se¡wdmes o üPttaibs o a hs miembo¡ ¿l¿ lals erc,rrúl¿úr rryi,onal* o a bs fuId'a o t4ifutzs d eje'rvicio ib b furciona Wtds d¿ stts @ger, wA rcpr*miA on pu p:antw d¿ líffi no t Úetwr ilc uu tti nwyr il¿ dtAo üios. Sí el agntc a fauiorcrio o suidm púbüa súril,ú, dd¿rrráJ, inlwbiW d¿ uw afres onio.s o{onu al úIíado 36e hd,ss I y 2. a¡sr lbídem, p.75L. 103
- 151. Rnurno S,rltN¡s 5¡ccnr 2.TTPICTDAD OBJETTVA Tódos sabemos que en la actualidad no existen senado- res, diputados ni asambleas regionales en el Perú, por lo que el tipo penal no es posible que se configure en la realidad. No obstante, el tipo penal sí es aplicable cuando los sujetos pasivos específicos de la conducta son los congresistas de la república, los presidentes re gionales, co nsej eros re gionales, alcaldes y regidores municipales. Este tipo pe nal consütuye un supuesto agrar/ado de los supuestos recogidos en el ar- tículo 365s del Código Penal en función del sujeto pasivo específico. Se trata aquí de representantes elegidos por el voto popular. Se refiere, en forma especÍñca, a funciona- rios pertenecientes al Poder Legislativo nacional, regional y local o municipalttrel. I.a conducta típica se configura cuando eI sujeto activo o agente dolosamente, y sin el uso de laviolencia o amen2z2 conua las personas, impide a los congresistas de la república, los presidentes regionales, consejeros regionales, alcaldes y regidores municipales que desanollen en fonna normal las funciones propias de su cargo. Si en el hecho se verifica que el sujeto activo utüzó la üolencia o la amen24 contra los sqietos pasivos especrales, 6E delito sc descarta y }a conducta se subsumiú en otro tipo penal{trn. or5 Ax !To VÁsqc'q L6 d.]il^t (tnba 14 a¿t úflistua¡;ip¡¡- publieo n d ffiigo Pclalpnun4 ciu, p. 137. ¡rrD f,5 er¡ónca la interpretación efcctr¡ada por Ponrocrrnrno Hr DAtco, cuando afirma que igual se cons¡.una el delito si cl agente utiliz- Ia violencia (Dditos conlra la úminisuacíón fubli"", EditonJurídica Ponoc¿- rrero, üma 1996, p. 68). I(}4
- 152. VrolgNcr¡ y REstsrENc¡AA LA AUToRtoAD hnpedir Esta modalidad consiste en hacer no realizable el ejer- cicio de las funciones propias del funcionario de alto nivel. Esta modalidad de coacción al sujero pasivo especial es d,e naturaleza activa y de resultado. No basta que se produzca el intento o que el sujeto activo del delito desarrolle una simple actividad tendiente a impedir. Se exige que realmen- te el sujeto activo con el desarrollo su conducta, busque impedir, obstaculizaÍ o imposibilitar que el funcionario realice las funciones propias de su cargo. Ello implica ha- cer imposible el inicio de las acüvidades regulares de los altos funcionarios, defi.nidas por la leyy sus reglamentos, o hacer no viable la continuidad de dicho ejercicio colectivo de funciones a través de actos de boicot o entorpecimiento, que ocasione impedimento(r{s). F.s lugar común en la doctrina peruana que los actos de impedir, obstaculizar o imposibilitar que realiz.¿ el agente de- ben ser en el momento misrno que la autoridad está realizar¡do o ejecutando actos propios del ejercicio de susfunciones. No antes ni después. En forma atinada, Rojas Vargas{trol enseña que el cierre de puertas injustificada del local atribuible a particulares, servidorespúblicos ofi¡ncionarios; el corte de luz dolosamente practicado para impedir Ia continuación de la sesión; el ingreso de una multitud que impide la continuidad de la sesión, etc., son casos que ilustran esta figura delictir¡a en I;a hermenéuticajurídica- tr'r) RrrJ¡5 V¡¡q¡5, Deütos cstba la adminístro¿iétt F"iür", cir, p. 753- ttlBt Lu- cf 105
- 153. R,rurno S¡t-tN.cs Slccx¡ Ii "gt"r,^ttte seconfigura cuando el suPuesto delictivo, previsto en el artículo 369e del Código Penal, es cometido por una persona que reúne alguna calidad que prevé el artículo 425e del mismo Código. La agravante se fundamenta en el hecho que los funcionarios o servidores públicos tienen el deber de lealtad para con el Estado y sus representantes ele- gidos por voto popular. La modalidad agravada se verifica con el solo hecho de 'tener el agente Ia calidad o cualidad especial de funcionario o servidor púbüco, sin mayores precisiones, no interesa el nivel, la jerarquía, competencia o jurisdicción que tenga el agente, en ejercicio efectivo o latente (licencias, vacaciones, suspensión temporal, €k.), Por cuanto lo que cuenta es el quebrantamiento de los deberes genéricos ñ¡ncionales o de servicio al Estado. AI concurrir Ia agravante, la autoridad jurisdiccional, además de imponer La pena privativa de libertad, impondrá al agente inhabilitación conforme d artículo 36e incisos 1 y 2 del Código Penal- Es decir, de 1 a 3 años se le inhabiütará para ejercer Ia función, cargo o comisión que venía ejerciendo el agente, ar¡nque Provenga de elección popular, y también, se le inhabilitará para que obtenga mandato, cargo, empleo o comisión de carácter Público- 2.1. Bien jurídico Protegido El bienjurídico genérico es la administración pública garantizando su normal desarrollo en sus niveles democrá- ticos de decisión. En foirna específica se busca proteger r06
- 154. VtouNct¡ y REs¡srENctAA LA AUToRIDAD la libertad de acción y decisión de los funcionarios elegidos por el voto popular, así como el prestigio y respeto debido a IOS mismos(rso). 2.2. Sujeto acüvo Agente, autor o sujeto activo puede ser cualquier per- sona, no se exige alguna calidad o cualidad especial. por el contrario, si el agente tiene la calidad de funcionario o servi- dor público, la conducta se agraya. 2.3. Sujeto pasivo El sujeto pasivo siempre será el Estado. pero en forma específica solo serán los altos funcionarios elegidos por el voto popular como son los congresistas de la república, los presidentes regionales, los consejeros regionales, los alcal- des y los regidores municipales. Nadie más puede ser sujeto pasivo específico del deüto en hermenéuticajurídica. por ejemplo, de modo alguno puede ser sujeto pasivo de este delito el presidente del consejo de ministros o el presidente de la Corte Suprema, etc. 3. TTPICTDAD SUBIETTVA Es un delito netarnente doloso, no cabe la comisión por culpa. El agente actúa con conocimiento y voluntad de impedir el normal desarrollo de sus funciones de los altos funcionarios elegidos por el voto popular. (r50) RoJA-s Vnxces, Delitos csntra I.a aclrninistracün púbüca, cit., p. 752. n1
- 155. R¡¡'¡rno 5¡r.¡N¡s Stccx¡ 4.TEI.ITATWAY CONSUT{ACIÓN t Al ser un delito de resultado, la conducta de impedir se consuma cuando el agente logra su finalidad al haber impedi- do al funcionario de alto nivel ejercer sus funciones preüstas en la ley y en sus reglamentos. No le faJtarazón a Roja.s Var- gas(rsr) en cuanto sostiene que el impedimento sea temporal o perrnanente no es relevante, igual se consuma el delito. El impedimento debe ser acreditado en el caso concreto para hacer posible el ejercicio de la acción penal. Sin embargo, aI pare cer, en la práctica es dificil internalizar tal circunstan- cia, hasta el punto en que recién la Corte Suprema tiene que absolver al acusado. Ese es el sentido de la ejecutoria suPrema del 9 de julio de 1998 al argumentar que "las imputaciones conra el acwado, de haber impedido a los regidores el ingre- so al local del consejo municipal y por ende el ejercicio de sus funciones, al no haber sido dernostrado de manera objetiva, por cuanto de la ocurrencia común de calle del acta de veri- ficación y constatación se colige que el municipio funciona normalmente, han quedado desvanecidas, amerirándose por 1o mismo la absolución del ¿qs5¿ds"{tlr). Al ser un delito de resultado, es perfectamente posible que la conducta se quede en grado de tentativa- Por ejemplo, estaremos en este supuesto cuando el agente dolosamente y con la firme intención que se frustre el debate de un tema determinado, corta la luz eléctrica donde se realiza el Pleno del Congreso, sin embargo, no lograsu finalidad debido a que el Pleno continúa con el desarrollo de su debate al repararse de forma inmediau del corte. (r5tr IbÍdem, p.7Ú4. ¡r:rt f,¡p. N'g 290-9&Cono Norte de Lima (ibídem, pi.722) 108
- 156. Vtou¡¡ct¡r y REstsrENctAA LA AUToRtoAD 6. PENALIDAD El agente será sancionado con pena prirrativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. No obstante, si el autor del delito investigado yjuzgado tiene la calidad de funcionario o servidor público sufrirá, además de pena prira- tiva de libertad, inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36e incisos I y 2. 109
- 157. s6 VIOLACION DE DISTINTIVOSOFICIALES I. TIPO PENAL El antecedente directo del tipo penal lo encontramos en el artículo 325q del Código Penal derogado. No le falta razón a Rojas Vargastt$) cuando sostiene que el Código Penal pen¡ano, en este tipo penal, ha escogido los verbos destruir y arrancar aplicados sobre sellos o marcai, para expresar la certificación pública de objetos que deben merecer la debida obsenancia y respeto tanto de la sociedad civil como de la misrna administración pública. Los supuestos delictivos rotulados como üolación de distintivos oficiales aparecen tipifis¿¿rs en el artículo 370e del Código penai es como sigue: El que destruye o cur(mco muolfiras, sellas o nunw$ puestas F* b autoridad, F*o conseruür o identificw tm obj eto, suú reprhnido wt pen o pria otip a de Ia üb er- tad no mayú de dos años o con prestación de sen¡icio eornmitario de aeinte a treirúa jomndas. (r53) RoJAs V..rnc¡s, Delitos gonira ln ad,ninistraci&n pública, cit., p. 758. 111
- 158. R¡,vrno SrlrNes Srccx¡ g TIPICIDADOBJETIVA De la lectura del tipo penal se evidencia claramente que engloba dos conductas diferentes, todavez que concluren dos verbos rectores específicos: desu-uiry arrancar. De ahí que solo puede destruir¡s pL¡sus (¡sDrrrrrr u drr4r¡s7f'ro que esta colocado o puesto sobre el objeto. Para que se den los actos ejecuüvos materiales arTancar lo que esrá colocado señalados en el tipo penal debe preexistir una situación de hecho: la colocación por orden oficial (púbrica) de envolturas, sellos o marcas sobre objetos determinados(r54). Veamos por separado en qué consiste cad.a una de las hipótesis delictivas que regula el artículo 3?0e del Código Penal. 2.1. Destruir envolturas, sellos o marcas colocados por la autoridad pÍrra consen¡ar o identificar un objeto Destiuir es tornar inservible el distintivo, inhabilitarlo, de modo total para el fin que cumplía. Es arruinar, destro- zar sellos, marcas, sin exkaerlos del todo del objeto con notoria inutilización. Ensucia¡ colocar un sello distinto encima o borrar la marca se asimilan a la noción del verbo acüvo "destruir", si con ello se anula como distinüvo(¡55) el colocado por la autoridad para conservar o identificar el objeto de que se rate. {rír fgidsrn, p-759;Huco rLvnn-ez- , Delitos conetid,os porparticahns contrc La administratión publica, cit., p. 205. (r55) RoJAs ve-ncrs, Delitos contra Ia adminisrración ptibriea, cit, p. 75g. En parecido sentido, A¡.trro vÁsquuz, Los d¿Iitos contra h administroción fiibtica en eI üdigo Penal pavano, cit., p. 146; y Huc<-r Árvnnzz, Deüros cometid,os por particul"a,rcs contra la administración ptibtica, cit., p. 206. 172
- 159. VroleNct¡ y REstsrENctAA tA AUToR¡DAD 2.2. Arrancar envolturas, sellos o marcas puestos por la au- toridad para conservar o identificar un objeto Arrancar es sacar, quitar el disüntivo del objeto, de modo tal que éste pierda su característica de identificación o con- serr¡ación sfislal(tse). La acción de arrancar concuerda con la naturaleza de las envolturas o distintivos adheridos al objeto por la autoridad para óonsenrarlo o identificarlo. 2.3. Disti¡tivos oficiales Son distintivos oficiales las envolnrras, sellos o marcas que han sido colocados sobre el objeto que se quiere conservirr o identificar por una autoridad estatal en pleno ejercicio de sus funciones. Las envolturas son cualquier empaque o embalqje que tenga por función cubrir o proteger el bien que se encuentre dento de ella (papel, tela, plásüco, etc.). El sello es un estam- pado, una impresión {iada por la autoridad sobre el objero que se quiere preserv:rr o identificar (un emblema, gráfico, dibujo simbólico, iniciales, palabras, etc.), en tanto que marca es cualquier otra señal (sigla, picadura, corte, etc.) que permita identificar al objeto en cuanto a su relación funcio¡¿lttszt. Solo se exige que estas envolturas, sellos o marcas hayan sido colocados por una autoridad en pleno ejercicio de sus tt¡t¡ RoJ¡s Vrncts, Delitos contra h adminübaciónptiblica, cit., p. 759. En igual sentido A¡¿"wo VÁsguez, Los d¿litos conlra h ad,ministración priblica m el üdigo Pmalpru,ano, cit., p. 146. It57) ARA¡To Vnsquez, Los delilos contra la, administración pública tn el Código PmaI pmtan4 cit., p. 147. También, Roles Venc,u, Deütos contra l¡ administración piblica, ci t., p. 760. Ll3
- 160. R¡urno SrutNrs Slccx¡ funcionessobre un objeto con la única finalidad de conser- rrarlo o,,€o su caso, para identifica¡lottuer. Identificar un objeto es reconocerlo de otros similares o parecidos. Conservar es colocarlo en sin¡ación de cuidado y obsenancia, o mantenerlo en buen estado para los propósitos de la leyttss¡ Si llega a determinarse que el distintivo fue colocado por una autoridad que no estaba en ejercicio de sus funcio- nes por estar de vacaciones o licencia, por ejemplo, el delito no se configura. El objeto en el cual se coloca las envolturas, sellos o marcas puede ser mueble o inmueble, mercancía, cuerpos del delito, locales comerciales, objetos requisados o comisados, objetos embargados por medio de secuestro, documentos, libros, animales, etc. 2.4. Bien juríüco protegido Sin duda el bien jurídico genérico es la administración pública en tanto que el objeto específico de tutela lo constinrye el garantiza¡la eficacia de uno de los actos funcionales de la administración pública: el poder de certificación oficial de objetos, alavez que afirma el respeto debido a la colocación de distintivos oficialss(rGo) sobre objetos cuya conservación o identificación se considera de necesidad públis¿(r6r) (t58) Adem ' el distintivo debe ser idóneo para lograr es[as finalidades y debe da¡ a entender que impide la penetración de terceros; no basta con que indique solamente el paso de la administración pública (A&r¡vroVÁseusz, Los d¿ütos conlra la adminülración P"bl¡* ar el üdigo Penal pcnt ano, ci t- , p . I 48 ) . (r5e) RoJAs V,,rncrs, Delins contra ln adtninislración pülica, cir., p. 761. tteor Ibídem, p. 758. lrou |J¡¡¡ [¡v¡q¿2 , Delitos comztid.os pm particuhrs contra h arJrninistrociin pública, cit., p. 207. 114
- 161. VrouNct¡ y REstsrENclAA l AUTORIDAD 2.5. Sujeto activo El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, el tipo penal no exige alguna calidad o cualidad especial. Incluso puede ser un funcionario o servidor público. Tam- bién, puede ser el mismo involucrado con la medida o in- vestigación que da origen a la colocación de los distintivos oficiales o los sellos o también un tercero ajeno a la medida o investig¿cif¡¡(tor). 2.6. Sujeto pasivo El sujeto pasivo siempre será el Estado. En forma especí- fica también se constiruye en sujeto pasivo la entidad pública agraviada con la conducta del agente. 3. TTPTCTDAD SUBJETWA Los supuestos típicos que engloba el tipo penal en hermenéutica jurídica son de comisión dolosa, no cabe la comisión por culpa. El dolo supone voluntad de lesionar la voluntad estatal del distintivo y conocimiento det simbolismo oñcial del mismo(r6r,. La misma redacción del tipo penal lle- va a concluir que las hipótesis delictir¡as sólo son posibles de comisión por dolo directo. En cambio Abanto Vásquez(tm), siguiendo al argentino Carlos Crer¡s sostiene que también es posible el dolo eventual. oórr ARAÉrro VÁsecrz, Los il¿lüos contra I¿ administ¡ación.ptiúlisa m cl üdigo Pmal'pauarc, ciL, p. 145; Ro¡rsV,ucrs, Defilos ctntra Ia adminístrrciót púbüca, cit-, p.758. {¡6¡} RoJAs V,urors, Dclitos conlra b ad,minis?acistt pillica, cit-, p. 761. 1164) ARAÉTo VÁsquez, Los delüos cmúra b administración .públüa at el Código Pavlpatuno, cir, p. 148. 115
- 162. R¡¡¡rno S,turNrs Srccnr 4.TE}{TATWAYCONSUMACION Por la misma naturaleza del delito, es posible seParar muy bien Ia tentativa de la consumación. En efecto, se trata de un delito de lesión y Por tanto, de resultado concreto, esto es, estaremos ante una conducta consumada cuando el agente logra destruir o arrancar el distintivo oficial del objeto que se quiere conservar o identificar. Del mismo modo, Rojas Vargasttao) señala que la consumación de este delito requiere de resultados materiales concretos. En tanto que estaremos frente a una tentatir¡a cuando el agente con la intención de destn¡ir o arrancar el distinúvo ofi- cial colocado en el objeto Para consenarlo o identificarlo, se dispone a lograr tal finalidad, sin embargo, por desistimiento o intervención de circunstancias {enas a su voluntad no logra su objetivo. Por ejemplo, el agente esrá a Punto de arrancar el distintivo oficial pero no lograsu objetivo debido ala oportuna intervención del policía encargado de la custodia del objeto. En igual sentido, Abanto Vásquezrt@ enseña que es pc sible la tentativa si los actos no lograron conseguir el objetivo perseguido, por ejemplo, se busca destruir el distintivo Pero no se consigue, Io logra y éste sigue siendo reconocible. 5. PENALIDAD El autor del delito de destruir o arrancar envolturas, sellos o marcas puestos por la autoridad para conservar o identificar un objeto, será sancionado con Pena privativa de la libertad no menor de dos días ni mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treintajornadas. t¡osr RoJ¡s V¿¡cns, Delitos contra l"a adninistraci.ón pública, cit., p. 762. (¡66) ABAüTo Vasquuz, Los delitos contra Ia administración pülica m eI Código Pmal pennn4 cit-, p. I49' ; 116
- 163. s7 INCUMPLIMIENTO DE DEBERES PROCESALES 1.TIPO PENAL [¿ fuente directa del tipo penal lo corstinrye el artículo 32tr del Código Penal derogado. La redacción es parecida. El actual contenido del artículo 371q del Código penal es como sigue: EI tcstigo, Pffito, traduc.f,tr o intétprae que, siend,o legahnmtcrcgrerido, se abstierc dz contparecn o Fes tar la fuclarq¿io¡t, h{orme o sen¡icio respectiuo, seró ,'qrimido con pena priaatiaa ¡Ie liberta¿l no nzyor de dos oños o con prestación ¡le sen¡icio cormmitsrio de a einte a treinta j ormailas. El perito, traducttr o inféWtu será. sa¡rcionailo, afu- ruís, coninhabilitacíond¿ seis¡neses ad,os ar,iat co$onne aI artíath 36e, hwisos 1, 2 y 4. 2. TTPTCIDAD OBJETTVA De la lectura del tipo penal se evidencia con claridad meridiana que el tipo penal engloba hasta dos conductas típicas claramente diferenciables. tr7
- 164. R¡rurRo S,qururs Stccu¡ fuítenemos que la primera conducta delictiva se configura cuandq el agente especial que tiene la calidad de testigo, perito, traductor o intérprete se resiste o se abstiene de concurrir al re- querimieno de la autoridad comPetente para colaborar o presta-r apoyo en un proceso judicial o administrativo. Aquí rnuy bien apuntaRojasVargastrozl, el testigo, perito, traductor o intérprete desobedece la intimación (notificación de cumplimiento obliga- torio) hechalegalmente de comParecel es deci4 de presentarse ante el funcionario que le ha requerido en lugar, día y hora se- ñalada Dicho comportamiento constituye una omisión simple que infringe el mandato contenido en el requerimiento. En tanto que la segunda conducta se configura cuando el agente especial que tiene la calidad de testigo, perito, traduc- tor o intérprete, pese a que ha concurrido ante la autoridad que le requirió, se abstiene o niega a prestar declaración, informe o servicio de apoyo requerido en un procesojudicial o administrativo. El momento de la negativa se pude dar al comenzai el acto procesal y ser invocado a cumplir con el con- tenido del requerimiento o antes de iniciado éste (al negarse a admitir tas formalidades del caso). La negativa no requiere ser total, pues el agente puede cumplir en Parte y negarse en el resto de su declaración, informe o servicio(r68). Sin duda, para configurarse el delito es necesario que preexista un requerimiento oficial(t6s) dictado por autoridad trn Roj.rs VñcAs, Deütos conl¡ú l¿ administracün Wica, cir, p. 768. prrl Lu. cii- trea) El término requerimiento tiene una acepción bastanrc amplia que abarca desde la simple solicitud o pcdido hastala conminación u orden bajo apercibimiento de denuncia Penal. Es en esta ütima acepción en que debe interpretarse este vocablo a efectos del delito en hermenéutica jurí- dica (Huco Árv,rnrz, Deütos cometidns pn paniailares csntra t¿ ad.minístración ptú.blica, cit-, p. 217)- 11t
- 165. Vrol¡¡¡cl¡ y REstsrENctAA tt AUToRTD en pleno ejercicio de sus funciones y denuo de las formali- dades que exige el procedimiento. No le faJta razón a Rojas Vargaslt,ot cuando señala que condición relerante es que debe existir la obligación o deber de comparecer y cumplir con Ia declaración, informe o servicio. sobre este úItjrno requisito, las leyes procesales han establecido limitaciones al poder del Estado en su facultad de requerir el cumplimie nto de la con- currencia fisica a declara. Véase po{ ejemplo el artículo 14lq del Código Procesal Penal. 2.1. Bienjurídico protegido El bienjurídico genérico que se pretende proteger es la recta de la administración pública. Sin embargo el objeto espe- cífico de protección penal lo constituye el normal desarrollo de los procesos (todo tipo de procedimientos) al interior de la administración pública. Aquellos procesos se verían seria- mente afectados si los auxiliares de lajusticia dolosamente se negaran a colaborar con la administración. 2.2. Sujeto activo Es un delito especial, toda vez que autor o sujeto activo del delito solo pueden ser aquellas personas que tienen las cuaiidades siguientes: testigo, perito, traductor o intérprete. Nadie más pude ser sujeto activo de este delito. Testigo es quien teniendo conocimiento de hechos rele- vantes para el proceso es convocado por la autoridad compe- tente para prestar declaración. Perito es aquella persona habi- litada como tal que tiene conocimientos técnicos o especiales y es convocado por la autoridad para emitir dictamen pericial. ltrot (e1¡s V.rncls, Delitos contta la ad.ninistración pública, cit., p. 769. 119
- 166. R¡r',uno SllrNes Srccxr Intérpretees la persona que es convocada por la autoridad para entender lo dicho por quien habla un idioma distinto al oficial con el cual se desarrolla el procedimiento. En tanto que traductor es el especialista que conüerte al idioma oficial lo que está escrito en idioma o dialec¡e dls¡[¡¿eltztl. 2.3. Sujeto pasivo El sujeto pasivo siempre será el Estado por ser el único tin¡lar del bienjurídico protegido, como es la correcta admi- nistración pública. 3. TIPICIDAD SIJBJETIVA De Ia lectura del tipo penal se concluye que se u?ta de conductas delictivas de cornisión dolosa, no cabe la comisión por culpa. Solo es aceptable un dolo directo, no es posible la comisión por dolo eventual(r?2). Aquí el agente actúa con conocimiento requerimientoconocimiento del requerimiento que Ie hace la autoridad y la voluntad de abstenerse de concurrir o cumplir el deber encomendado por la autoridad dentro del proceso oficial. 4. TENTATWAYCONSLII,IACTÓN Al tratarse de un delito de desobediencia específica por omisión propia, el delito se consuma, en el primer supues- to, con la no concurrencia del testigo, perito, traductor o (r7r) lbídem, p.767. Vide también AsANroVAsqvzz, Los ful;itos cont¡a l¿ administración ftúbüca n eI üdigo Penal pmtano, cit., p. 140. {tr?) f,¡ parecido sentido, Rojns Ve*ce^s, alega que la doctrina exige intencionalidad o malicia con lo cual es improbable el dolo evenrual sobre todo por la dificultad de diferenciarlo de la culpa (Delitos contra l.a ad,minis- lración pülica, cit., p. 142). del 120
- 167. VroueNcn y REstsrENctAA tA AUToRtoAD intérprete pese al conocirniento del requerimiento oficial. En el caso de concurrir al requerimiento de la autoridad, en el segundo supuesto, se consuma cuando el testigo, perito, traductor o intérprete se abstiene de prestar declaración, informe o servicio requerido. No se exige, a efectos de la consumación, algún resultado. Por la misma nahrraleza del delito consideramos que no es posible que la conducta se quede en grado ds ¡s¡tativa{tn). 5. PENALIDAD El autor del deüto de desobediencia a mandamiento o requerimiento de autoridad competente, luego del debido proceso y acreditarse su responsabiüdad penal, será reprimi- do con pena prirativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treintajornadas. En el autor delito tenga la calidad deIln el ca¡io que el auror oel deuto tenga la cau€tad ce perito, traductor o intérprete será sancionado, además de la el pena privativa de libertad, con inhabilitación de seis meses a dos años conforme al artículo 364, incisos 1,2 y 4. Es decir, se le privará de la función, cargo o comisión que ejerce aunque provenga de elección popular; también se le inhabilitará para obtener mandad,o, cargo, empleo o comisión de carác- ter público; así como también se le inhabilitaní para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercéros, profesión, comercio, a-rte o indusria. (r73) De posición contraria es A¡ersro VÁsqurz, quien acepta la ten- tativa como posible (Los delilos contra, la administración ffública tn cl Código Pnal .pnvano, cit., p. 1a2). En tanto que, Ro¡,ts V,rnc¡s sos¡iene que la tentaliva es controvertible. Ro1es Vnnces, Delitos contra la ad'ministración pública, cit., p. 770. del t2l
- 168. R¡urno SntNns Stccnn genéricoprotegido, cual es el recto o correcto funcionamiento de la administración pública. Los cinco supuestos delictivos se identifican cada uno con los siguientes verbos rectores: sustraer, ocultar, cambia¡ destrür o inutilizar objetos, registros o documentos desti- nados a servir de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso, confiados a la custodia de un funcio- nario o de otra Persona. Veamos enseguida en qué consiste cada uno de los su- puestos típicos anotados, así como en qué consisten los obje- tos, registros o documentos destinados como prueba que hace referencia el tipo penal, en qué consiste la preexistencia del proceso, y finalmente en qué consiste la custodia oñcial. 2.1. Supuestos típicos El supuesto típico de sustracción se configura cuando el agente saca, sustrae, quita o aleja el bien mueble, registro o documento del lugar donde se encuenra. El sujeto activo intencionalmente "1.j" la cosa de la esfera de custodia a la que esrá someüda- El sustraer para luego resütuir puede convertirse en un hecho irrelevante si no es descubierto, detectado y de- nunciado. Por lo mismo, no le quita tipicidad, ni mucho menos excluye de responsabilidad penal el uso arbitrario momentáneo de la cosa que ha sido sustraída por el custo- dio o un tercero(r?{). La acción típica de ocultar se configura cuando el agente dolosamente esconde los bienes muebles, registros o docu- (r?{) RoJAs V.rnc,rs, Delitos conlra La adminütración pública, cit., p. 776. 124
- 169. Vroue¡¡cl¡ y REstsrENc¡AA LA AUToRIoAD mentos de la vigilancia u ojos del encargado de custodiarlos. Incluso, el mismo custodio puede ocultarlo para no entregar- lo cuando le sea requerida su presentación por la autoridad competente. Hugo A*.r,tts), enseña que este verbo tiene una acepción análoga o similar, más bien sinónima de la ac- ción de esconder, desaparecer por breve tiempo o momen- táneamente el objeto, registro o documento, de manera que no pueda ser hallado en el momento que se requiere para utilizarlo como prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso. El supuesto típico de cambiar se presenta en la realidad cuando el sujeto activo dolosamente sustituye o cambia el bien mueble, registro o documento destinado a ser prueba en un proceso por otro similar de menor o mayor sobre el cual no hay relación funcional de cr¡stodiattzo¡. En tanto la acción de destrucción se configura cuando el agente en forma dolosa aniquila o destruye el bien rnueble, registro o documento destinado a ser prueba en un proceso judicial o administrativo. El agente puede ser un tercero o la misma persona encargada de custodiarlo. Finalmente,la acción típica de inutilización se configura cuando el agente dolosamente inhabilita, incapacita, imposi- bilita, invalida, estropea o malogra el bien mueble, registro o documento destinado a ser prueba en un proceso, al punto que no puede al finalcumplircon su objetivo..Roj&sVargas(ta, (t7t) Huco Árveruz, Deütos conetidos pm porticuhws conlra la adminütra- cihr pibüca, cit., p. 231. (u6) En cambio, An,lvro VÁsquEz argumenta que en el acto de cambiar hay una snstitución del bien por otro de igual o distinra naruraleza (Los detitos contra la ad'ministración püIica m el Codigo Pmal pmranq cit., p. 150). tt?r) fte1¡5 V.rnca,s, Delitos contra la adminütración pública, cit., p. 777. 125
- 170. Rrurno S¡¡-rNrs Srccnr enforma atinada, argumenta que inuúlizar es prirarle al ob jeto, archivo o documento de sus casualidades probatorias, es hacerle inviable o inidóneo para elfin que motivó su custodia oficial (raspar la serie de un motor, pulir las fibras estriadas del cañón del revolver, alte rar las facturas, títulos, etc.), pero conservando su consistencia material. Sin duda el contenido de los verbos sustraer, ocultar o cambiar tienen equivalencia en cuanto no implican lesión o daño mat€rial de los bines muebles, registros o documentos, a diferencia de la destrucción e inutiüzación de los mismos. No obstante todas las referidas acciones hacen impracticable el fin probatorio de aquellos objetos, e implican un claro atentado a la administración públic¿{tzsl. 2.2. Objeto de la acción De la lectura del tipo penal se deduce que el objeto so- bre el cual se dirige }a acción típica del agente lo constituyen los objetos, registros y documentos, cuyo destino es servir de prueba en un proceso judicial o administativo. Objetm son todos los cuerpc materiales sensiblesy apre- ciablesque pueden servirde elemento de prueba o conducira probanza unavez actuados ar¡te eI funcionario administrativo o judicial competente. El término 'objetos'al que alude el tipo penal, se refiere a los bienes mueblss(rB) o semovientes, de comercio o no, yque poseen materialid¿d, incluso a cosas (t7tt b. & (r7e, Errónearnente AsArro V.isql'ra ambién considera que el término objercs engloba a los bienes inmuebles {I-os delitos conrÍa b odministraciht pttbtica m cI ffiigo Ptrual pa uatw, cic, p- l5l ) . tz6
- 171. Vrouexcn y REstsrENctAA LA AUToRIDAD desprovistas de valor de cambio. Objetos se refiere a cosas, no a derecho o comP€t€DCias(t¿ol. RegisUos, en cambio, son espacios físicos instrumenta- lizables que gozan de extensión y donde se anotan, declaran o se hace constar hechos, cuentas o actosjurídicos presentes o pasados, oficiales o privados(ttt). pe¡ ejemplo regisros de propiedad, protocolos, inventarios, planillas, libros, registros de act¡s de reuniones, registros contables, carálogos, etc. En tanto que el documento al que se refiere el tipo penal, debe ser entendido como toda escritr¡ra o distintivo fijado sobre un medio idóneo oficial o particular debido a un autor determinado o determinable donde se expresa una preten- siónjurÍdica o pnreba un hechojurídicamente reler¡ante. El concepto de documento es restringido y funcional. 23. Preexi:stencia de proceso El mismo tipo p.r"l indica que los objetos, registros o documentos deben estar dirigidos o mejor, deben tener corno destino prioritario el de servir de prueba en un proceso. No se configura el delito cua¡rdo el agente sustrae, para destruirlo, un objeto dado en crxtod.ia sin destino probatoris{r&r). De ahí que es lugar común en la doctrina p€nal arg* mentar que para que se configrrren los supuestos deüctivos es conditio sine qua non que se acredite la preexistencia de un oüt RoJAs Vercas, Dcülos cmttra h dminístracíón ftlAta, ac, p- 777 - o¡¡¡ I ac. c¡¿ Vide t¡mbién A¡.r.vro VÁsAUu, I-os ¡l¿lil^r conha b ahtinis- tración publiea m el üdigo Pcnal;pcruatw, cir, p- 152. osa Huco Árv.rnrz, Deütas on¿tidas pr prrt;eutorc eutlro l¿ dminisÍruión Wic4 at-, p.227 - 127
- 172. Rlt'¿rno S¡lrN¡s Stccx¡ procesoen pleno trámite, ya sea de carácter administrativo, parlarqentario o j udicial. Con sobrada razón Rojas Vargasttat) enseña que la ubica- ción sistemática del tipo penal, no precisame nte en la se cción de delitos contra la función jurisdiccional, hace del proceso uno de carácter amplio, el mismo que deberá estar en curso, es decir, en pleno desarrollo o trámite. Si se acredita que el proceso ya concluyó, los suPuestos deüctivos no se configuran, pues asÍ los objetos, registro o documentos tengan la finali- dad de servir de prueba, aquella finalidad será imposible de materializarse. 2.4. Cr¡stodia oficial Los objetos, registros o documentos sobre los cuales se dirige la conducta del agente, deben estar en custodia o vigilancia a cargo de un funcionario o servidor público o de un tercero que se le ha delegado tal función estatal. Se entiende que el encargo de custodia o ügilancia ha sido dispuesto por autoridad competente y en pleno ejercicio de sus funcio¡ss(re{). Esto significa que la acción del agente debe ser después que el objeto, registro o documento, destinado a servir de prueba en un proceso, ha sido colocado en custoüa o vigilancia. Si la conducta del agente se desarrolla antes de aquel acto oficial, el delito no aParece. l,a delegación del cuidado y vigilancia de los objetos, registros o documentos es un acto oficial forrnal y acreditable por la cual un funcionario delega en otro o en un tercero {rarr ft63¡5 Verc*s, Delitos contra I¿ administración pública, cit., p. 778. lrsl) Ht'co ¡rvnxr¿ , Delilos comelifus pmparlicutaru cantra ln adminütración púbüca, cit., p. 233. 128
- 173. V¡oLg¡rcLq y REstsrENcfAA LA AUToRtoAD tal función de cuidado. Es jusbmente esta relación jurídica entre la autoridad y el custodio, la característica que define este delito contra la administración públic¿tresl. 2.5. Bienjurídico protegido El bienjurídico protegido genérico lo constituye larecra o correcta administración pública. El objeto específico de tu- tela viene a ser la protección de la naturaleza pública oficial de la custodia de bienes muebles(reo, registros o documentos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente encargada de tramitar un proceso judicial o administrativo. 2.6. Sujeto activo Sujeto activo o autor del delito puede ser cualquier perso- na, el tipo penal no exige la concurrencia de alguna calidad o cualidad especial en la persona del agente. Incluso lafórrnula legislativa prevé el caso de que el autor sea el propio custodio de los bienes, registros o documentos destinados aser prueba en la tramitación de un Proceso(r87). En tal sentido consideramos que la Corte Suprema no tie- ne la razóncuando argumenta qué si es el propio custodio del bien mueble, registro o docümento que servirá de prueba, el que realiza la conducta típica, el delito no aparece. En efecto, por ejecutoria del 26 de octubre de 2000, la Corte Suprema ha sostenido que "el delito contra la administración pública, t¡u¡r RoJ.,r.s VnRcRs, Delitos contra Ia adminütración piblica, cit., p. 779. (ts6) Ibídem,p.774- (rE?) ARA'To Vesquez sostiene que no es necesario que se trate de una persona distinta de aquella que tiene relación funcional con los bienes (I"os d¿litos contra la adminislración púbüco m eI Código PmaI'ptruano, cit., p. la9). r29
- 174. R¡r',uno S¡uNrs Stccxr preüstoen el artÍculo 372e del Código Penal, se configura cuando 5e perpetra la sustracción, ocultamiento, destnrcción o inutilización de objetos o documentos que obran en poder de persona distinta al agente [...]'(r88). 2.7. Sujeto pasivo El sujeto pasivo siempre será el Estado, titutar indiscutible del bienjurídico protegido con los supuestos delictivos que encierra el tipo penal en hermenéuticajurídica. 3. TIPICTDAD SITBJErIVA L¿ estrr¡ctr¡ra del tipo penal evidencia que se m,ta de un delito de comisión dolosa como .ulPo* No obstante,la.olpt solo se admite en dos modalidades: destrucción e inutiliz^ci6.t de los bienes, registros o documentos destinados a ser prueba en un procesojudicial o administratir¡a.I-os demás supuestos del tipo penal solo son de comisión dolosa. El dolo exige que el agente tenga conocimiento delvín- culo oficial de cr¡stodiadel bien mueble, registro o documento y de que la acción típica rezlizqda lesiona o quebranta aquel vínculo frrncional y, no obstante, en forma volunaria actúa- Con razón Abanto Vásquez{t*) argumenta que en rel+ ción con las conductas típicas, solamente es posible el dolo directo, pues no es imaginable que alguien solo cuente con la posibilidad de que su conducta implique una susbacción, un ocultamiento. {rrrr FO. Ne 228g200Glima (Ro.¡rs Y*crs, Juíspruncrcin pcr.al J pw cesalpaal cic, p.771)- rrse) ARATo VÁsCusa Los d¿Iilos anlra l"s a¿niníttra¿ión fiública en 2l Cédigo Pcnalpetwatn, cit-, p. 151- ;
- 175. VrolgNct¡ y R€stsTENctAA LA AUToRIDAD 4. TENTATTVAY CONSUMACION Los supuestos delictivos se perfeccionan en el momento que se materializan los verbos rectores que los representan. Por ello se afirma que el delito es de naturaleza activa y de consumación instantánea(rs0). En efecto, en el momento que el sujeto activo materializa la sustracción o el ocultamiento o el cambio, o la destrucción o inutilización de los objetos muebles, regisuos o documentos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso, confiados a la cwtodia'de un funcionario o de otra persona, estaremos ante la consumación del delito. Antes de que se produzcan o materialicen aqueilas acciones estaremos ante la tentativa. 5. PENALTDAD El autor del delito de violación de medips de prueba, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años si ha actuado con dolo. En cambio, si se trata de una conducta típica de des- trucción o inutilización por culpa del agente, la pena será privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de un año o prestación de servicio comunitario de veinte a cua- renta jornadas. (rqD RoJAs V.rnc¡s, Delitos contra la adminütracién pública, cit., p. 779. 131
- 176. se SUSTRACCIÓN DE OBJrrOS REQUISADOSPOR LA AUTORIDAD 1. TIPO PENAL La fórmula legislativa que regula el ripo penal ar- tículo 373q del Código Penal tiene su fuenre inmediata en el artículo 324s det Código de 1924. Ahora tiene el contenido siguiente: El W susba¿ obje'ms requi.nilos p* b autuiilad seró ,eprfunfu cqn pena prioativa de Uberfad tw metwr de dos ní mslot d¿ amtp oñas. z. TrPrcrDAD OBJETM La conducta típica en forma objetiva se configura cuando el agente o sujeto activo realiza el acto de sustraer objetos requisados por la autoridad de la esfera de vigilancia donde se encuentran. Del concep[o se evid.encia que la conducta típica exige la concurrencia de los siguientes elementos: 133
- 177. R¡,t¿¡no S¡lt¡¡¡s Srcc¡t¡ 2.1.Acción a de sustracción Se entiende por agente Para arTancar sustracción todo acto que realiza el o alejar el bien requisado de la esfera de vigilancia del encargado de custodiarlo. Se configwa con los actos que realiza el agente con la finalidad de romper la esfera de vigilancia del encargado de la custodia y cogerlo para luego desplazarlo a su esfera de dominio. En suma, por sustracción se entiende toda acción que realiza el sujeto activo con la finalidad de desplazar el bien del lugar donde se encuentra. Tiene tazón Rojas Vargasttstr cu"ndo enseña que no es relevante para perfeccionar el delito determinar la finalidad que le daú el agente al objeto susraí- do: si lo destruye, regala, deja tirado, lo vende, esconde, etc. Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del agente del bien objeto del delito, caso contrario el delito no aparece. Tampoco se exige necesariamente la aprehensión manual o contacto material del autor con el bien requisa- do, debido a que muy bien puede realizarse los actos de sustracción por otros medios, por ejemplo, valiéndose de otra persona -caSo de autoría mediata-, de animales o de procedimientos mecánicos o electrónicos (caso de sustrac- ción por medio de Ia informática). 2.2. Objetos requisados Por la autoridad El otro elemento que debe acreditarse es que el objeto de la sustracción realizado por el agente debe consútuir un t¡er) IbÍdem, p. 788; A¡¡.rro VÁsq¿uez, Los delitos conlra l.a administración púbüca m et Códiga Pmalpentano, cit., p. 158 y Huco Árvrur¡;., Delitos com¿tidos pm particulares csnlra Ia administra.ción pública, cit., p. 243. 134
- 178. VtotENc¡¡ y REstsrENctAA LA AUToRtoAD objeto requisado por autoridad competente en el normal ejercicio de sus funciones. La requisa es un procedimiento técnico comrin de ca- rácter policial, adminisuativo, fiscal o judicial por el cual se incautan objetos que la autoridad presume provienen o tienen procedencia delicti/a o, en el mejor de los casos, que serán utilizados en el futuro para cometer hechos punibles. Abanto Vásquez{tg¿l mul bien hace la acotación en el sentido que la requisa es un térrnino amplio que engloba cualquier activi- dad de la administración púbüca que prive temporalmenre del disfrute de los derechos reales distintos a la propiedad, al titr¡lar o poseedor de los bienes. El tinrlar o pos€edor del bien no solo se limita a los particulares sino también puede ser alguna irxtitución estatal. De ese modo, el objeto requisado al que hace referen- cia el tipo penal será aquel bien mueble incautado como consecuencia de la realización de la requisa efechrada por autoridad competente. 2.3. Custodia oficial Luego que la autoridad competente requisao incautaun bien siempre lo coloca en custodia o vigilancia de una aperso- na que muy bien puede ser un funcionario o servidor público o un tercero. Por ejemplo, si el procedimiento de requisa ha rrer) AR&To VÁsauEz- Los deütos cü.tra h adminislracitn pütüa cn el CG digv Pmal pcruano, ciL, p- 157. Por su parte, Huco Álv¡r¡z (Dclítas cmutidos pmparliaitns ctntra ls administraciór¿.Pblito, cit, p. 2*l), restringidamente, entiende que el término requisa esrá asociado a la acción de incauta4 con-Es- car, decomisarbienes penenecientes a particulares cuyo origen se presumen ilícitos o teniendo un origen legal sirvieron o sirven como insumos para la producción de productos prohibidos por la ley. 135
- 179. R¡,urno S¡utNrs Stccx¡ sidoefectuado por personal policial siempre es norrnal que uno de ellos se quede a cargo de los bienes requisados por disposiLión, ya sea del fiscal que intervino en la requisa o del oficial que dirigió el trabajo policial. 2.4. Bien jurídico protegido El bienjurídico genérico es la recta o correcta adminis- tración pública. En cambio, el objeto específico de protección penal es el interés del Estado de garantizarla existencia bajo custodia de determinados objetos que son o serán en el fun¡ro de interés para la administración pública(rsr). 2.5. Sujeto activo Puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en la persona del agente. Puede ser tanto un funcionario o servidor público como un particular. 2.6. Sujeto pasivo El sujeto pasivo siempre será el Estado al constituirse en el único tirular del bienjurídico protegdo, como es la correcta administración pública. (re!) RoJA^s Vencls, Delilos conlra l¿ adminütraciín pública, cit., p. 786. Huco Á.v¡nez (Deütos cometidos pmparliaiarcs contraln administrociónpiblica, cit-, p. 246) enseña que el bienjurÍdico específico lo constituye la inviolabili- dad de la custodia dispuesta sobre dicho objeto requisado, haciendo perder de esa forma al Estado la posibilidad de ejercer su dominio. 136
- 180. Vroú¡rct¡ y REsrsrENctAA LA AUToRTDAD 3. TTPICIDAD STIBJETM De la lectura del tipo penal, inmediatamente se cae en la cuenta que se trata de un delito de comisión dolosa, no cabe la comisión por culpa del agente. El sujeto activo actúa con conocimiento que el bien ha sido requisado por la autoridad competente, sin embargo voluntariarnente lo susrae del lugar donde se encuentra. Se saca de la esfera de vigilancia del que lo tiene en su'poder' Si por ejemplo el agente no sabe o desconoce que está sus- trayendo un objeto requisado por autoridad competente, no se configura el delito en comen¡¿¡ie(rsr), subsumiéndose la conducta en la figura del hurto siempre y cuando aquel objeto tenga un valor patrimonial superior a una remune- ración rnínima vital. Ig,r.l que Abanto Vásquez(tes), consideramos que el tipo penal solo admite el dolo directo. No es posible que la con- 4.. ducta típica se perfeccione por dolo eventr¡al. TENTATTVA Y CONSUIvÍACION El deiitose perfecciona o alcanza el nivel de consuma- ción cuando el agente logra efectivamente sustraer el o los objetos requisados Por la autoridad competente. Se requiere {rsrr ffucoÁLyAREz,Delitu cmnztidosporpartianlarcs contra lnad'ninistraci&t pibüca, cit., p.243. (rt5) ARATo VÁsquez, Los d¿litos contra I'a ad'tninisttación'fiiblica en el Codigo Pntal pcruanq cit., p. 158. En cambio, Ro.¡rs VarcA.s, es del Parecer q.r. il ripo penal al no requerir una finalidad especial, el dolo evenrual perfecciona la tipicidad a nivel subjetivo (Delitos contra lo adminütraciót piblica, cit., p.788). 137
- 181. R¡urno SnutNrs Stcc¡r¡ queel autor o suje to activo h"y" separado el bien de la esfera de custodia de la administ¡'¿si$n(ts0) Es un delito de mera actividad, pues se perfecciona con el simple sustraer el bien no requiriéndose acreditar un real daño o perjuicio al Estado. Es un delito de comisión instan- tánea, es decir, se perfecciona en el instante que el agente logra la sustracción del objeto requisado. La acción de sustracción, sin duda, puede quedarse en el grado de tentatira. Ello se configura cuando el agente, en instantes en que se dispone a sustraer el objeto requisado Por autoridad comPetente, es descubierto. 5. PE¡{ALIDAD El autor del delito de sustracción de objetos requisados por autoridad competente, será sancionado con Pena privatira de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. (rec) ARANTo V.(setlz. Los d¿ülos cor¿lra la odninístrsción fública tn el Codigo Pawl pruona, ciL, p. 158. En sentido parecido Ro1'rs V,,tnc'es, Deütos contrd I¿ ed.¡ninislra¿íón públba, cit-, p. 788.
- 182. CAPITULO ilI Desacato mediantedesorden SU[4ANO: $ 1 perurbación del orden en recinto de función pública. s1 PERTURBAOÓN DEL ORDEN EN RECINTO DE FUNCION PUBLICA I. TIPO PENAL El antecedente más cercano del tipo penal artículo 375e del Código de 1991 lo constituye el artículo 329e del Código Penal derogado, aun cuando tenía una redacción más restrictiva. Actualmente los supuestos delictivos que en la legislación argentina se denominan perturbación de actos oficiales, aparecen tipificados así: El que causd. desorden enla Sala d¿ sesiottcs del Congreso a d.e las Cómmas Legishüuas, de las Asamblea.s fugn 139
- 183. R¡¡.¡t¡o S¡utn¡s Stccn¡ nalcs,de bs Consejos Mutticipalcs o d¿ íos Tiibutwlcs de@cin u otro lugar ilmd.e las au'tmidad.es piblicas "j** sus ftncioncs o el gn entra arnafu en dichns lugares, será reprimid.o nn pena. priaaüaa de libertad ,n nslor de tm aíw o wn prestnción ilc srt¡icio c(mtu- nitorio d.e aeinte a beinfn jornod.as. 2. TTPICIDAD OBJETTVA De la lectura del tipo penal se evidencia que encierra dos conductas típicas o modalidades delictirtas claramente diferenciables. Laprimerase concreta cuando el agente causa desorden en la Sala de sesiones del Congreso, de las fuambleas Regionales, de los Consejos Municipales o de losTribunales de Justicia u otro lugar donde estas autoridades públicas ejerzan sus funcionei. La segunda modalidad se configura cuando el agente ingresa armado a los citados recintos. l,aprimeramoda'lidad se configuracuando el agente causa desorden en la sala de sesiones o audiencias de las instituciones públicas que especifica el tipo penal. La conducta se concreta cuando las instituciones públicas están en plena sesión o en su caso, en plena audiencia. Si no hay sesión o audiencia, el delito no se verifica así el agente ingresa a las los citados recintos y cause desorden en los bienes que allí se encuent{en. Parafrasean d o al j urista Roj as Vargas t t et) argum e n tam o s que causar desorden es alterar o perturbar el estado normal de las actividades en los recintos públicos indicados. El nú- cleo rector expresa un resultado de desorden, esto es, de rreT) RoJAs Vencs, Delitos conlra La administroción pú-blica, cit., p. 823; Huco Álv¡,¡uz, Detitos cometid.as por particulnres contra l.a ad.ministración púbtica, cit., p. 266. 140
- 184. Des¡crro MEDTANTE DEsoRDEN confusión,desasosiego, ocasionado con el comportamiento del agente, y que indispone al desarrollo de las sesiones ha- bituales. No interesa la forma como el agente cause el desor- den. Por ejemplo, puede ser anunciando la presencia de una bomba, ingresando a viva voz, efectuando mítines, dirigiendo el desorden desde fuera, etc. El recinto o lugar público donde se concreta la conduc- ta delictir¡a será la habitr¡al sala de sesiones del Congreso, de las fuambleas Regionales, d.e los Consejos Municipales o la habitual Sala de audiencias de los Tribunales de Jusücia u otro lugar donde estas autoridades públicas ejerzan sus funciones. Esta última frase debe interpretarse en el sentido que igual se verifica el delito si el lugar a donde ingresa el agente a car¡sar desorden no es la habirual Sala de sesiones o audiencias sino otro lugar donde el Congreso, la Asamblea Regional o el Concejo Municipal ha decidido sesionar. O en su caso, otro lugar donde el Tiibunal deJusticia ha decidido realizar la audiencia. En parecido sentido Rojas Vargasttsal enseña que la f¡ase *otros lugares" es subsidiaria, es decir, suple la deficiencia de no existir Sala de sesiones por otro recinto o lugar donde estas sesiones o reuniones se realicen, o en un sentido más amplio también compiend'e a los lugares donde los funcionarios pú- blicos ejercen sus funciones de forma regular o excepcional (cárceles en el caso de los tribunales, plazas públicas en el caso de los concejos municipales, etc.). La segunda modalidad se verifica con el solo ingreso del agente armado en los recintos antes citados, en circunstancias tret) RoJAs V.ttc,rs, Delitos contra la ad,ministración púbkca, cir., p. 824; As.r'-ro Vesquez, Los d¿litos cantra la administración filbüca at eI Código Pmol prntano, cit., p. i76. 141
- 185. R¡r"rrno S¡urNes Srccn¡ quese encuentran en Plena sesión o audiencia los funciona- rios o servidores públicos del Congreso, lafuambleaRegional o el Concejo Municipal o un Tribunal deJusticia. Entrar armado es el acto de ingresar a los citados recintos premunido o portando un ¿¡a¡¿(rse), es decir, un instrumento como puede ser un revólver, metralleta, arcos, ballestas, puñales, hachas, verduguillos, cuchillo, picos, martillos, vidrios, etc. El arma puede ser propia o impropia (aparente)trool. ¡o que interesa es el aumento del poder agresivo en el autor y, a su vez, la mayor intimidación que puede ejercer sobre los funcionarios si el agente decide utilizarla. Según la redacción del tipo penal, no se exige el real uso del arma en la ejecución del delito. Es suficiente el simple enseñar, mostrar o blandir ante los funcionarios o servidores públicos qui se encuentran en sesión o en su caso, en au- diencia. Si el agente, por el contrario, llera, oculta el arma y en ningún momento los funcionarios que se encuentran en sesión o en audiencialo observan, el delito no se configura{rotl. No debemos sosla)'ar que el uso del arma puede ser tanto Para ejercer üolencia sobre la autoridad, funcionario o servidor público como Para amenez^rlos. oee) RoJAs VAncA*s, Delitos conlra Ia adminiskoción pública, cit., p. 825. pool RoJ¡s VancAs, sostiene que no resulta subsumible en la frase entrar armado,las armx aParentes por inidoneidad absoluta (ln. cit.). rror) En tal sentido, no es de recibo la posición asumida por Ro¡.,r.s Verces cuando enseña que no interesa que el sujeto lleve el arma oculta o lo tenga en la mano, blandiéndolo, cogiéndolo o apuntando, el delito igualmente se habrá consumado (bc. cil.). En esta misma lÍnea interpret¿ Huco Á.unnez., Detitos cometülos por parliculnres conlra ln administración pública, cit., p. 267. 142
- 186. Dts¡c¡ro MEDTANIE oEsoRDEN 2.1.Bien jurídico protegido Sin duda aquí también se pretende proteger de manera genérica el correcto desarroilo o desenvolvimiento de la ad- ministración pública, no obstante el bienjurídico específico lo constituye el normal funcionamiento de las instituciones públicas importantes para el paÍs. Concretamente se protege la libertad del ejercicio funcional en cuanto al desarrollo ordenado y normal de las actividades de las instituciones públicas como son el Congreso, las fuambleas Regionales, los Concejos Municipales o los Tribunales deJusticia. 2.2. Sujeto activo El st{eto activo o autor del deüto en hermenéuúca puede ser cualquier persona, tengainterés o no en el asunto que se trate en la Sala de sesiones. El tipo penal no exige alguna cualidad es. pecial en el agente. Se rata de un delito común. Puede ser üanto un particular como un funcionario o servidor público. Incluso, es común en la doctrina nacionaltzs¿) sostener que sujeto activo puede ser un funcionario o servidor público que perteruezca a la instirución pública especificada en el tipo pend. 2.3. Sujeto pasivo El sujeto pasivo o agraviado siempre es el Fstado. En tanto que las insútuciones públicas señaladas en el tipo penal que resultan afectad.as en forma directa con el aétuar del (2o:) AR¡NTo Vns<¡uez, Código Pmal pmrano cit., p. püüca, cit., p.822. Los delitos cuntra La adminütraciún ptülica m cI 175; RoL¡s V,ttc¡s, Deti¿os cantra Ia adminülración 143
- 187. Rr¡¡¡no SrurNrs S¡ccn,r sujetoacüvo se constituyen, como bien señalaRojasVargas(2orr, en especÍñco, en los órganos agraviados. En tal sentido, no üene razón alguna Abanto Vásqueztro{) cuando, siguiendo al argentino Carlos Creus, enseña que el sujeto pasivo está constituido por determinadas funcionarios públicos: los que administran justicia o se encargan de representar d pueblo en la labor legislativa, nacional, regional o local. 3. TIPTCIDAD SUBJXTM De la redacción del üpo penal se concluye que se trata de un delito doloso, no cabe la comisión por culpa. El agente con conocimiento que con su conducta causará desorden en la Sala de sesiones o audiencias, voluntariamente actúa, toda vez que esa es su intención. De la estructr.¡ra de la fórmula legislativa se advierte que los supuestos delicüvos que engloba el delito en análisis solo será posible su comisión por dolo directo(M), pues al agente le guía la intención o el ánimo de causar desorden en la Sala de sesiones o audiencias. La circunstancias que el tipo penal no exija alguna fi- nalidad especial que pretenda conseguir el agente (frustrar la sesión, que no traten el tema que le interesa al agente, no lo sentencien si se trata de un tribunal de jusricia, etc.) con su actuar de modo alguno puede servir para sostener que las modalidades requieren dolo eventual como argllmenta tm¡¡ RoJrs Vrnc¡,s, Delitos cmttra Ia adminütración pülüa, cit., p. 823. (2o'r) An4¡a6 VÁsqurz, Los ülitos contra l"o administración pública m el Código Penalptruan4 cit., p. 175. (¿o¡) Ibídem, p.177. 144
- 188. Des¡cnro MEDTANTE DEsoRDEN RojasVargas{mol. No debemos confundir la figura del dolo como conocimiento y voluntad de realizar la acción u omi- sión dañosa, con lo que en doctrina se conoce "elementos subjetivos adicionales al dolo'. Estos últimos no son más que la finalidad u objetivo último que guía al sujeto activo para realizar su acción dolosa. No en todos los delitos se exige la concurrencia de "lgor elemento subjetivo adicional al dolo para su comisión. Por ejemplo, en las hipótesis delictivas en hermenéuticajurídica, el tipo penal no exige laconcurrencia de algún elemento subjetivo adicional al dolo. Pero sí es ne- cesaria la concurrencia de los elementos del dolo directo. 4. TENTATWAY CONSIJI,ÍACIÓN Aquí hay que diferenciar los dos supuestos delictivos que tipifica el tipo penal Artículo 375q del Código Penal en análisis. En efecto, el primer supuesto es de resultado instanfáneo, la conducta del agente se perfecciona cuando el agente logra causar desorden en la Sala de sesiones del Congreso Nacional, de laAsambleaRegional, del Concejo Municipal, o en la Sala de audiencias de un Tribunal deJusticia. En cambio, la segunda hipótesis delictiva se perfeccie' na con el solo ingreso del agente a la Sala de sesiones del Congreso Nacional, de la Asamblea Regional, del Concejo Municipal, o en la Sala de audiencias de un Tribunal de Justicia. Este último supuesto se trata de una conducta de mera actiüdad. No se necesita acred.itar que el agente huy" logrado algún objetivo. Basta que se verifique que ingresó portando algún arma. (?06) RoJAs V,r-nc.r"s, Delitos contra h adrninistración ptiblica, cit., p. 825. 145
- 189. R¡urco S¡r-tNrs Slccu¡ Enel primer supuesto, al tratarse de un delito de re- sultado, es perfectamente posible que se quede en grado de tentatir¡a. En tanto que en el segundo supuesto, al ser un delito de mera actividad, no es posible la tentativa(207). 5. PENALIDAD El agente luego del debido proceso, de ser encontrado responsable, penalmente seú reprimido con pena prinativa de übertad no mayor de un año o con prestación de servicio comunitario de veinte a treintajornadas. (?o?) Jbídem, 826. Vide también AcATo V,rsqrez, Los d¿litos contra h administración púbtica en el Código Penol pmt"ano, c1., p. I77 . r46
- 190. Parte ll DELITOS COMET|DOS PORFUNCIONARIOS PUBLICOS
- 191. CAPITULO I Abuso deautoridad SUMARIO: $ I Abuso de autoridad: acción típica. S 2 Abuso de autoridad condicionando ilegalmente la entrega de bienes y servicios. $ 3 Incumpümienro de deberes. $ 4 Omisión de auxilio policial reque- ldo. $ 5 Requerimiento ilegal de la fuerza pública. $ 6 Abandono ilegal del cargo. $ 7 Nombramienros ilegales. ABUSO DE AUTORIDAD: ACCION TÍPICA 1. TIPO PENAL El antecedente directo del tipo penal 37Ge que recoge diversas conductas delictir¡as que en doctrina se conoce con la denominación de "abusos innominados" lo constituye el artículo 337q del Código Penal derogado. El mismo que d.es- pués de la modificación producida por la Séptima Disposición Final de la Ley Nq 28165 del 10 de enero de 2004, tiene el contenido como sigue: s1 149
- 192. Rr¡¡rno SrltNrs Srccur Elfu.ncionwiapiblico que, abusando de ws atribuci* nes, csm,ete u ordcna, n perjuicio dz alguiery un ac'tn arbibario ctnlquiera, smi reprimi"do con pena Nr* tiua d¿libertad no rnelor de dos aíws. Cuando hs hcchos dqioen ile un procnümimfo d,e co brffiza naúiaa, Ia pena seró tw menor de üs ri noyor ¡lc Llnfrr aíns. 2. TTPICIDAD OBJETTVA De Ia lectura del tipo penal se evidencia que el delito de abuso de autoridad genérico se configura cuando un funcio- nario público en pleno ejercicio de sus funciones, abusando de sus atribuciones propias de su cargo, cornete u ordena un acto arbitrario en perjuicio de un tercero. De ahí que para su configuración objetir¡a necesita de la concurrencia de diversos subelementos especiales. A falta de uno de ellos el delito no aparece. En primer término debemos establecer en forma pe- dagógica que la comisión del delito denominado abr¡so de autoridad puede perpetrarse por medio de dos conductas típicas claramente diferenciadas. Ellas se identifican con los verbos rectores: cometer y ordenar. Veremos enseguida en qué consisten cada una de ellas. Luego es necesariq determinar qué signiñca el abusar de las atribuciones. Además debemos establecer qué se entiende por acto arbitrario.Yfinalmente de- terminar qué se enúende por causar un pe{uicio a tercero. 2.1. Modalidades típicas De la fórmula legislativa se tiene que el delito en herme- néutica j urídica puede perfe ccionarse por dos modalidades : 1s0
- 193. Asuso oE AUToRIoAD cometerun acto arbitrario en perjuicio de tercero u ordenar un acto arbitrario en perjuicio de tercero. La conducta típica de cometer un acto arbitrario en per- juicio de tercero se configura cuando el agente que siempre será un funcionario público en pleno ejercicio de sus funcio- nes, porsí mismo realiza el acto arbitrario.Aq.rí el funcionario público personalmente efectúa perfecciona o realiza el acto arbitrario en perjuicio de tercero. En esta modalidad de abuso de autoridad, el sujeto activo imputado de cometer un acto arbitrario es también quien lo ha ordenado; la orden se halla implícita en la.tipicidad del hecho ilícito. El proceso ejecutivo del delito vincula directa- mente actos de orden y.actos de ejecución. El contenido de la imputación penal va dirigido a é1, ya que cumple con los requisitos típicos de la decisión a trayés de la orden y de la actuación directa en la ejecución ¡¡¿¡srial{2os). ' En tanto que la conducta típica de ordenar se configu- ra cuando el funcionario público en pleno ejercicio de sus funciones dispone gue otras personÍui sean las que ejecuten el acto arbitrario en perjuicio de tercero. El sujeto activo no participa d.irectamente en la ejecución 'de la orden que ha causado el acto arbitrario lesivo a los inte- reses de tercero. Es condición necesaria para la configuración del delito que el hecho típico se haya producido, y el mismo resulte imputable en su comisión material a personds distintas al funcionario que dio la orden, ya sea que éstas actúen Por disposición y trámite regular administrativo o que hayan sido (20s) ABA:To Vesquez, Los d¿litas conlra Ia ad,ministraciun pública tn el Codigo PmaI prntano, cit., p. l4l. En igual sentido, G¡nci.r N¡vnnno, Edgard, EI d¿üto d¿ abuso de autmidad., Grijle¡ Lima, 2007, p. ?6. l5r
- 194. R¡puno S¡trr.¡A5 Srccn¡ elegidas,contratadas o instrumentalizadas por el funcionario que dio la orden o mandate(2os). En el mismo senúdo, García Navarro(rto) señala que ordenar consiste en emitiruna disposi- ción de un acto que debe ser ejecutada por un funcionario, un servidor o un particular. El agente no interviene en la ejecución directa el acto arbitrario, Pero sí en su disposi- ción. Esa modalidad es un delito de propia mano, Pues además de estar circunscrita a su ejecutor, quien ostenta la condición de autoridad, la comisión de la misma no es pasible de ser atribuida a otro. 2.2. Abuso de atribuciones "Para que se configure el delito de abuso de autori- dad, la conducta ilícita, debe guardar relación con el cargo asumido, esto presupone el ejercicio de la función pública dent¡o de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico vigente, por lo que en estos casos, dicho precepto debe ser integrado con las normas de otras rama¡ del De- recho público que fijan las funciones de los órganos de la administracióq pública ¡ consiguientemente determinan la forma y los límites dentro de los cuales puede el funcionario ej ercitarlas librems¡fs' (2r ] ). De esa forma el abuso de atribuciones o de poder se rea- liza cuando el funcionario público extralimita los límites de su competencia actuando fuera de los casos establecidos por la ley o reglamentos que regulan su cargo o cuando no obsen¿ las normas o formalidades prescritas o las instrr¡cciones que (20e) RoJAs Vrurc¡s, Dektos contra ln adminütración pública, cit., p. 142. (2r0) GARcíA N¡v¡¡rno, EI d¿tito d¿ abuso d¿ autmidad,, cit., p. 72. t:tt) f,jgcu¿eria suprema del 6 de agosto de 2003, RN. Ne 224G2002-Are- quipa (Dió.l.oga con laJurisprud,encia, Año 10, Nc 75, Lima, 2004, p. 266. t52
- 195. Aeuso oE AUToRtoAD lehan sido impuestas ¡ finalmente, cuando hace uso de sus facultades para un objetivo distinto de aquel para el cual le fueron conferidas(2r2). Ei abuso puede concretarse tanto con un mal uso doloso de au"ibuciones como con una extralimi- tación dolosa de funciones. De esa forma, la comisión del abuso de funciones requie- re de la competencia de ejercer actos pasibles de abusos por parte del funcionario, pero como las implicancias típicas no son estáticas, es importante también que, previamente o durante el ejercicio conductual del abuso, el agente- funcionario se encuentre en su labor, esto quiere decir que cometa u ordene actos arbitrarios en el ejercicio propio de sus funciones, pues de ello se abusa, lo conuario harÍa atí- pica la gs¡dusta(ztr). 2.3. Acto arbitrario Sin duda, el acto arbitrario debe ser entendido como toda decisión personal que toma el funcionario público sus. tituyendo o reemplazando lo dispuesto en forma clara por la ley o reglamento que regula las funciones del cargo que desempeña aquel; en tal sentido, es lo que carece de legiti- midad y derecho(2t1). Si no se acredita la realizaciín del acto arbitrario, el delito no se configura. En tal sentido se ha pronunciado la ejecutoria suprema del 14 de noviembre de 1996 al árgumen- tar que "el delito de abuso de autoridad requiere de un acto (2rr) ATot-tsr,t, citado por Ro.¡,rs VnRc,rs, Deátos contra la administruién piblüa, cit., p. 136. (?rr| GARciA NAv¡,Rno, EI tl¿lito d¿ abuso & autmidad, cit., p. 62. trtt) R.6¡¡5 V,uc.rs, Delitos contra la, administración públüa, cit., p. 143. 153
- 196. Rrurno S¡utN¡s Slccn¡ arbitrarioy de un perjuicio para alguien; si no se acreditan dichos presupuestos cabe la absolución. En el presente caso al no haberse acreditado la arbitrariedad del acto de asigna- ción en el número de horas académicas a la docente, procede absolver a la proce5¿d¿'(2r5). Aquel también es el senüdo de la ejecutoria superior de la Saia Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior deJusticia de Lima del 20 de abril de 1998, cuando consideia que "si bien a la direc- tora de rentas y el ejecutor coactivo de la municipalidad se les atribuye haber trabado embargo sobre los bienes de una entidad pública (Instituto Peruano de Seguridad Social), que por Ley Nq 24786 son inembargables, debe conside- rarse que dicho comportamiento no fue doloso, debiendo igualmente precisar que un procedimiento administrativo o jurisdiccional conducido por funcionario público de manera regular y con las garantías de le¡ que le asisten al involucrado y consecuentemente agraviado, no puede de venir en arbitraris'(216). 2.4. Perjuicio a tercero El tipo penal recoge como otro elemento objetivo la cir- cunstancia que el acto abusivo esté dirigido a causar perjuicio a alguien. Este término genérico d.e "alguien'a que se refiere debe ser entendido en el sentido que el perjudicado puede ser tanto una persona natural o una personajurídica privada o estatal. Es lugar común en la doctrina peruana considerar trtrr f,xp. N'g 343&gñLambayeque (Ro¡,r.sl PEr.r¡, Ejerutorias suprtmas prnales 1993-1996, cit., p.234). (tr6r Exp. Ns 7648-97 ( Ro3es Vrnc *, Jurispn r&ncia ptnal comrntada, ciL., p.846). 154
- 197. Aeuso DE AUToRIDAD queese alguien j*,ír puede ser ei mismo funcionario que reaJiza el acto abusivo(2r7). Se produce el "perjuicio" cuando se ocasiona o existe la seria posibilidad de causar lesión o menoscabo a los derechos de otra peniona natural ojurídica. El pe{uicio esrá empleado en su acepción genérica, por lo mismo, puede ser de natu- raJeza. e conó mica, adminis trativa, de o peratividad fu nci o nal, moral, política, civil, etc. Estef-sr,c clcrrrcrlLo cs rri¿scerls.en[e, tooa vez que sl en un caso concreto se ll.gu a determinar que en forma objetira el elemento trascendente, toda hecho representa un acto abusivo pero no causa ni hay posi- bilidad de que se llegue a cauiar perjuicio a tercero, el delito en hermenéuticajurídica simplemente no se configura. Agravante El diez de enero de 2004, por la Ley Nq 28165, el legis- lador incorporó el segundo párrafo del artÍculo 376e, resu- lando de esa forma una circunstancia que agrar/a la conducta de abuso de autoridad. De ahí a esta parte el delito de abr.rso de autoridad se agrarra cuando los hechos abusivos. en per- juicio de tercero deriven de uh proceümiento de cobranza coactiva. Es decir, esta agralante está reservada para aquellos funcionarios públicos encargados de cobranzas coactivas que, abusando de sus atribuciones normales, cometen u ordenan actos abusivos en perjuicio de terceros que nada tienen que ver en el procedimiento coactivo. si tsrl ,AniLTo Vesqcez, Zos Código Pmal penrano, cit., p. 189; pública, cit-, p. 146. delitos contra la ad¡ninistración púllica nz eI Ro¡ns V.rnces, Delitos conl'rs Is aú¡tti'nütración 155
- 198. R¡,r,rtno 5¡t-¡N¡s Srccn¡ Lajurisprudencia,en forma frecuente, se ha pronuncia- do sobre hechos de esta naturaleza. AsÍ tenemos la ejecutoria suprema del3 dejunio de 2001, en cuanto se argr.rmenta que "se encuenra acreditado el delito de abuso de autoridad por cuanto ha quedado demostrado que la encausada, ejecutora coactiva de la municipalidad, dolosa y arbitrariamente ha trabado embargo sobre bienes de la agraviada, Quien no tenÍa ninguna obligación con la citada ss¡¡sn¿'€rE). 2.5. Bienjurídico protegido El bienjurídico genérico siempre es el correcto funcio- namiento de la adminisración pública. En tanto que el objeto de n¡tela espe cífico es el asegurar la conducta funcional de los sujetos púbücos, orientándolos con exclusividad a la obedien- cia de la ley y el Derecho. En la base fundante de la nonna penal se halla el enunciado normativo que obliga al funcio- nario púbüco a encau¡¡ar sus actos de función en sujeción a los dispositivos legales que fijan y delimitan sus funciones y marco de atribuciones o, cuando ellas sean insuficientes, a criterio de finalidad pública y de respeto a la dignidad y de- rechos fundamentales de las person¿5(2re). De esa forma La Sala Penal de apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Lima, por ejecutoria superior del 12 de septiembre de 2000, en forma pedagógica, disgregando los aspectos que encierra el bienju- rídico protegido, argumentó que "respecto al delito de abuso de autoridad, preüsto en el artículo 3764 del Código Penal, (r¡8t Exp. Ne 4562-Lima (Roje.s Vence.s, Fidel,.,¡lzri.sprudmcia pmal comen- tada,Idemsa, Lima, 2005, T. II, p. 173). (rre) RoJAs VlRc,ts, Dclitos contra h adminütración pülica, cit., p. I32. 156
- 199. Aeuso DE AUToRtoAD esmenester efectuar las siguientes precisiones: a) tiene como objetojurídico de tutela penal et interés público, en el sentido que las funcibnes de las que esrán investidos los funcionarios públicos no sean utilizadas por éstos para la comisión de he- chos ilÍcitos en perjuicio de los derechos reconocidos por las leyes a los parüculares; b) la conducta abusiva presupone la facultad, o el poder de ejercer la función pública, de la cual hace un uso'excesivo el funcionario público, siempre dentro del marco de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico; c) que el precepto debe serintegrado porlas normas de otras rarn6 del Derecho público que son las que fijan las funciones de los órganos de la administración, ¡ consiguien- teme nte determinan la forma y los lÍmites dentro de los cuales puede el funcionario ej ercitarlas lícitamen te " (220). 2.6. Sujeto activo El sujeto activo o autor de los supuestos delictivos san- cionados en el artículo 376e del Código Penal lo constituye solo aquella persona que tiene la calidad o cualidad social de funcionario público, nadie miís que tales personas pueden ser agentes del delito en hermenéuticajurídica. Es rnás, de la lectura del tipo penal se concluye que solo se consütuyen en agentes los funcionarios públicos, siempre y cuando se encuentren en el normal desempeño de sus funciones o ,!¿ur Exp. Nc 1897-2000 (Ro¡.ts V**ces, Jurisprubncia penbl y pmetsal Pmal, p. 730). En igual sentido, la misma Sala Penal por ejecutoria del 18 de mar¿o de 1998, expresó que "El deliro de abuso de autoridad ¡iene como objeto jurídico de tutela penal el interés público, en el sentido que las funciones de las que esrán investidos los funcionarios públicos no sean utilizados por estos para la comisión de los hechos ilícitos en perjuicio de los derechos reconocidos por las leyes a los parriculares". E*p. N, 137-98 (Ro¡.rs V¡nc,s et al., Jurisprud,cncia pmal. hoc¿sos sumarios, cit., p. ó03) . ts7
- 200. Rnr*Ro S¡trN¡s SrccH¡. atribucionesasignadas(22r). Si el funcionario comete un acro abusivo fuera del ejercicio de sus funciones o atribuciones, el presente delito no se configura. El Derecho vivo y actuante por medio de la ejecuroria suprema del 17 de septiembre de 1998 se ha pronunciado afirmando que "los presupuestos legales que exige el tipo penal descrito por el numeral3T6e del Código Penal, requie- ren que el sujeto activo no sóIo sea funcionario público sino que se encuentre investido de autoridad y ejerzafunciones públicas"(222). En caso contrario, tarnbién la Corte Suprema ha fundamentado que "del análisis de 1o actuado se tiene que el acusado, efectivo policial, el día de los hechos se encontraba en servicio de disponible, lo que en el servicio rural se considera como franco, conforme es de verse de la certificación policial obrante en autos, por lo que no en- contrándose en el ejercicio de sus funciones no pudo hacer abuso de ellas'. Los servidores públicos esrán excluidos como agentes del delito de abuso de autoridad. Induso el carácter genérico y subsidiario del delito permite exdui¡ como posibles aurores a quienes cuentan con una mención especial o mejor, no ingresan {ar) ds¡r¡q Vesgurz, Los d¿lilos conlro b dministración pti.btüa at ct &digo Pmdl pctttano, ciu, p. 183; Ro¡es V,uc,r,s , Dcütas csntra la adminislrrción t ülirq cic, p. 132. ea Exp. M 33t98-Callzo (Rnista Perunna &Jurisprud,encr4 Trujillo, Año II, Ne 3, 1999, p. 378). En igual sentido la ejecutoria suprema del 1l de julio de 1988, que argumentu "La conducta típica de abuso de autori- dad será reprimido atendiendo a la calidad del sujeto acrivo: funcionario público, siempre y cuando el acto arbitr¿¡io no tenga clasificación en la ley penal". E*p. Nt 37247-C,zja,marca (Rrruvozo, Alberro y Poscr., Ana María, Rravozo,Idemsa, Lima, 1994, p. 345). 158
- 201. Aeuso DE AUToRtoAD títulode imputación los autores de abuso de atribucionesa este [tulo cte mputaclon los autores de abuso de atribucio; previstos ya como deütos independientes en la ley penallzzs¡ 2.7. Sujeto pasivo El sujeto pasivo o agraüado siempre es el Estado, único titular del bien jurídico protegido como es el correcto fun- cionamiento de la administración pública. No obstante, tal como aparece constn¡ida la fórmula legislatirra, es coherente sostener que también se constituye en sujeto pasivo la per- sona particular o jurídica afectada directamente con el acto arbitrario y abusivo del sujeto activo del delitot¡z*1. GarcíaNar¡arro(r*) también es del parecer que cabe resca- tar la condición de agraviados en los parúculares que resulten pe{udicados por el acto arbitrario contasus derechos indivi- duales, sin embargo de forma dubitativa considera que no es recomendable brindarle la calidad de sujeto pasivo directo, como algunos pretendenjustificar, ya que no son titulares del bien jurídico primario, lo contrario generaría confusiones conceptuales entre sujeto pasivo y víctima. En tajurisprudencia aún no hay una posición definida al respecto, pues mientras que en la ejecutoria suprema del24 de septiembre de 1996 se sostiene que "el Estado es el rujeto pasivo y no una persona particular como erróneamente se ha consignado en la resolución material de grado, que siendo esto así es del caso absolver al procesado"(226); er la ejecutoria tru¡ GrncÍ,r Nnv¡nRo, El d¿Iito ü abllto fu autmidad, cic, p.58. {zzt) (o¡As V,urc*s, Deütos contra la ad,ministración ptúbliea, cir, p. 134. trz¡r G,rRcilr N.wlRno, El úIüo fu abuso de autoridad, cit-, p. 59. t¡¡r ExP- Ne 895-9GHuánuco (Ro¡es Vrurc,rs, Delitos contra b odminís' tración ptiblica, cit., p. 227). 159
- 202. R¡urno S¡lrN¡s Srccnr supremadel 23 de agosto de 2001 se argumenta que "se con- sidera como agraviado ai Estado de manera equivocada, toda vez que en el delito de abwo de autoridad, el sujeto pasivo es el partigsl¿¡r'(227). 3. TIPICIDAD SUBJETTVA Tal como aparece redactado el tipo penal artículo 376e se concluye con claridad meridiana que es un delito de comi- sión dolosa, es imposible la comisión culposa o negligente. De esa forma se requiere que el agente con conocimiento que el acto que realiza u ordena en el ejercicio de sus atri- buciones causará perjuicio a un tercero, voluntariamente conduce su comportamiento en abierta infracción a la ley o reglamento de que se Eate. En esa línea, sólo es posible la comisión por dolo d,i- ¡ssfq(na). Consideramos que no es posible su comisión por dolo even¡saltue). García N"*o,tto) enseña que no se exige necesariamente para todos los casos la ejecución del acto arbirario con dolo directo, puede operar el dolo eventual. Para sostener su afirrnación, el citado autor señala: cuando el funcionario ejecuta un acto funcionarial sin tomar en cuenta la reglamentación de su hcultades, no obstante tener el deber de informarse, no esfá actuando negligentemente, pues existe una posibilidad seria de arbitrariedad y de su c{ Exp. N'q 1697-2001-Ancash (Ser.rznn S,$cHez, Delitos conÚa l¿ ad.mi- nismcion pública. Jurisprud,mcia pat al, cit-, p. 1 06). F¡¡r A¡,cxro VÁsguv, Los d¿ütos contrc la adminislración püIica m cl Código Pmalpmnnq cit., p. 190. {z:to) Posición asumida por Ro¡r.s VARcrs, Deütos contra la adtninistracün pública, cit., p. 147. tzrot $'¡¡6i¡ Nevruuo, El d¿Iito dc abuso d¿ autmidad, cit., p. 147. r60
- 203. Aeuso DÉ AUToRIDAD deliberaciónse desprende su conformación al resultado a ocasionar. Sin embargo, por nuestra parte, insistiendo en que no es posible admiür el dolo eventual, consideramos que si un funcionario actúa sin conocer su reglamentación en la púc- tica administrativa se tiene como negligencia en el ejercicio de sus funciones y es objeto de sanción administratirna. Es un funcionario negligente aquel que no le interesa conocer las leyes o reglamentos que regulan su función. Aquí para im- putar la comisión del delito de abuso de autoridad se debe verificar si el agente conocía todos lo elementos objetivos del tipo penal y pese a ello actúo. 4. ANrr{ruRrDrcrDAD Después que se verifica en la conducta analizada la conclurencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad de los supuestos delictivos que regUla el ardculo 376e del Código Penal, el operadorjurídico pasará a verificar si concurre alguna causa dejustificación de las previsus en el artículo 20q del Código Penal. Es posible, porejemplo, que concr¡rra la causa dejnstiñ- cación denominada obediencla debida, cr¡andp el funcionario aplica, tal como su función obliga, leyes u órdenesr p€s€ a que éstas eran ilegal6s(Lrt). I¿ Corte Suprema en la ejecutoria del 25 de junio de 1997 argumentó que "si el agraviado solicitó licenciasin goce de haber por un mes, no cabe considerar como actb ilícito la retención de su cheque de remuneraciones correspondiente a dicho período; en consecuencia la conducta realizada Por tutr Cnf,,us citado porAre.vro VÁseuEz, Los d¿Iitos contra h, adminütraciút públüa n el Código Pmalpcruano, cit-, p. 193. 161
- 204. R¡¡¡lno S¡r-rNrs Srccnn elprocesado no configura delito de abuso de autoridad al encontrarse amparada en la justificante 10 del artículo 20e del Códig6 Ps¡¿l'(2rz). De igual modo puede alegarse una causa dejustificación por obrar por disposición de la ley. Así la ejecutoria suprema del S de diciembre de 1995 considera que "el delito de abuso de autoridad imputado al alcalde provincial, Quien expidió resolución municipal por el cual se ordena el pago de tributos a los comerciantes mayoristas que utilizaban los mercados y matadores de propiedad del municipio, tributo que habría sido creado indebidamente, no se ha conñgurado, por cuanto el procesado ha actuado dentro de las facultades establecidas en la Ley de Municipalidades que permite la creación de tribu- tos por el uso de mercados y mataderos públicos,limirándose a delegar el cumplimiento de dicha resolución a su coencau- sado, quien se desempeña como director de rentr*"esr). 5. CULPABILIDAI) Acto seguido, de verificarse que en alguna de las conduc- tas típicas preüstas en el artículo 376s del Código Penal, no concurre alguna car¡sa de justificación, el operadorjurídico continuará con el análisis para de terminar si la conducta típi- ca y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le h"g" inirnputable. 1:rrt f,,xp. Ne 572-97-Ancash (Pneno S,uorutm¡'ce, Víctor, Derccho pmal" juces 1 jurisprdenciq Palesrra, Lima, 1999, p. 136). (:rr) F yp. Ns 355 &giArequi pa ( Góv v Mexuoz-r, rlzrüp rudcnci.a pnal dt la Co¡¿ Suprnna, Jwisprud.rncia penol dz h Co¡¿ Suprcma, cit., T. II, p. 353). t62
- 205. Aeuso DE AUToRtDAD Tambiénse verificaÉ si el agente, al momento de ex- teriorizar su conducta de abuso de autoridad, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al Derecho. Aquí fácilmente puede presentarse la figura d.e error de prohibición. Ello ocurriní por ejemplo cuando un comisario dispone ladetención de un ciudadano que ha sido conducid,o a la comisarÍa, en Ia creencia errónea que fue intervenido en estado de flagrancia. Luego determinará si el agente pudo attuar o deter- minarse de manera diferente a la de realizar el hecho pu- nible de ordenar o cometer el acto arbitrario en pe{uicio de tercero. 6. CONSTIMACTóX Y TENTATWA La consumación depende de la modalidad delictiva ejecutada. Con la conducta de ordenar la consumación se verifica con su emisión oficial y legal. No se requiere que llegue a conocimiento de su desünatario, menos su cumpli- miento o generación perjudicial, es suficiente con constatar la idoneidad efectir¡a contra los derechos particulares. Aquí no es posible l" ,.to,i*,tto,. l¿ otra modalidad de cometer acto de función como arbitrario, se consuma con la generación de perjuicio, afec- tando el derecho ajeno. La ejecución de un acto de función constituye el indicio del delito y su terminación se refleja al verse lesionados los intereses de las personas vinculadas a la (2s4) Roln^s V.urcm , Dclitos conlra la, administrución Nllica, cit., p. 149. En la misma línea, Ge¡tcie Nevr-ucl, EI d¿ü¿o d¿ abuso de aulmidad, cit., p. 155. 163
- 206. R*wno S¡uNns S¡ccxr materiade la función púbiica específica, aunque no tengan conocimiento de sl|¿{rss¡. Aquí sí es posible la tentatir¡a. 7. PENALIDAD El funcionario público que, abusando. de sus atribu- ciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena prirratira de libertad no mayor de dos años. Cuando los hechos deriven de un procedimiento de co. branza coactiva, la pena pri'uaúva de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años. t:35) GARCÍA NRva*no, EI d¿lito d¿ abuso dz autoridad, cit-, p. 157. 164
- 207. s2 ABUSO DE AUTORIDADCONDICIONANDO ILEGALMENTE LA ENTREGA DE BIENES Y SERVICIOS I. TIPO PENAL . Los supuestos delictivos sancionados en el artículo 37&t antes del octr¡bre de 2004, se encontraban regulados en el artí- culo 394e-A No obstante, por el artÍculo 2e de la LeyNe 28355, publicada en el diario oficial El Penrano el 6 de octubre de 2C..4,se reubicó y se modificó su contenido. Esta reubicación sin duda se produjo por la aguda crítica de la doctrina. En efecto, Rojas Vargastzru) aseveraba en forma directa que llamaba la atención que "el legislador nacional haya conceptualizado una fórmula de presión o sometimiento de la voluntad de los destinatarios de los bienes o servicios sociales como modalidad de cohecho, si tenía la oición más coherente, sistemática y correcta de construir un tipo penal agravado de abuso específico de autoridad. No justifica este ostensible defecto de formación dogmática y de pobreza (236) RoJA.s VLRcas, Delitos ctntra ln administraciún pülica, cit., p. 492. 16s
- 208. Rru¡no Srtr¡rns Srcc¡le técnico'legislativa,el argumento de las urgencias por crimi- nalizar una conducta muy reiterada en el país por parte de los funcionarios cortesanos de los gobiernos de turno ni la necesidad político<riminal de dar respuesta a un clamor social ante supuestos desde todo punto de vista execrables si toman en cuenta que se trata de funcionarios o servidores públicos que constin¡cional y funcionalmente se deben a la Nación y no a intereses personales o de terceros". Por los propios términos de la redacción del üpo penal 394s-A y ahora 3764-A en forma rápida caemos en la cuenta que las conductas delictivas que aquí se regulan nada tienen que ver con los hechos punibles de cohecho. Su inclusión en tal capítulo sólo tiene su explicación en la ligereza y pobreza técnico'legislativa del legislador nacional. Su afán insaciable de querer resolver todos los problemas que se presentan en la sociedad, recurriendo al Derecho penal, le lleva a legislar de forma incoherente, asistemática y sin mayor técnica legislativa. . Sin embargo,la razón que muy pocas veces prevalece en el actuar incoherente de nuestro legislador, se ha impuesto y de ese modo por el artículo 2e de la Ley Ns 28355, en vigencia desde el 6 de octubre de 2004, se ha reubicado el hecho pu- nibie que denominarnos "abuso de autoridad cond.icionando ilegalmente la entrega de bienes y servicios". La citada le¡ modificando eI Código Penal, incorporó el tipo penal376e-A con el contenido siguiente: EI que valiéndnse de stt conüción defwcionario o ser- vidor púbüeo, candiciona l,a distribucün de bienes o I,a prutación de smicios correspondimtes a programas públicos ile apoya o desarrollo social, con l.a finalidad de obtenn amtaja políüca y/o elec-taral de cualquiu 166
- 209. Aguso D€ AUToRtoAD tipom fauw F@o o d.e trcqos, srá, rqrimido con pena priaaüaa de übertad, rw metwr de fu:es ni moyor d¿ seis aiws e inlwbihtución confot-mc a los incisos I y 2 d¿l artículo 36e del Código Penal. 2. TTPTCTDAD OBJETTVA El hecho punible se configura o perfecciona cuando el agente en su condición de funcionario o servidor público con la evidente finalidad de conseguir una ventaja de ca¡ácter político o electoral en favor propio o de tercero, condiciona a los beneficiarios la distribución de bienes o la prestación de servicios conespondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social, a cambio de que le presten o le den el respaldo político o electoral que soücita. Es decir, el agente, abusando del ejercicio de sus funciones que la administra- ción pública le ha confiado, condiciona a los. beneficiarios que distribuiú en su beneficio los bienes o les prestará los servicios de programas de apoyo o desarrollo social, si como contraprestación le apoyan política o electoralmente. En cons€cuencia, para el tipo penal no basta que el sujeto acb'vo seafuncionario o servidor público, sino que haga r¡so abusivo de al condición para'condicionar' i] aft's5{2!7). Se entiende que de esa forma el agente unilateralmente asusta o intimida a los beneficiarios, quienes, porverse favore- cidos con la ayuda social, ofrecen su respaldo político o elec- toral al ruje to activo del delito. El uso del verbo "condiciona¡" supone una suerte de presión psicológicasobre lavoluntad de los destinatarios a efectos de conducirle a destinados cauces de acción u omisión anticipados en el dolo del zujeto activo. tzra AnArro VÁsqurz, Los fulüos contra b administración Pública m el üdgo Penalpenuno, ciL, p. 487. 167
- 210. R¡¡¡no S¡r-¡¡¡.cs Srccn¡ Condicionarimplica colocar exigencias o requerimie ntos-no contemplados en la ley o el reglamento- al desünatario en la ejecución de un Programa 5e6l¿l(zse). Otro elemento importante a tener en cuenta es el hecho que el agente debe valerse de su condición de funcionario o servidor público encargado directo o indirecto de laadminis- tración y por ende de disribución de los bienes o servicios de los programas de apoyo social. El agente conocedor de su calidad de funcionario o servidor público y del poder que da el cargo o empleo, hace uso indebido de las posibilidades de acción que brindan sus atribuciones o que se desprendan de su calidad especial, esto es, del estatus que ocupa, que se- nin más eficaces según eI rango o jerarquÍa de dicho sujeto público. Es obüo que estarnos ante una extralimitación, un desbordamiento en la conducta del sujeto actjvo que explica el prevalimieirto, el aprovechamiento ¡sallpde{zss}. Otrq elemento adicional a la tipicidad objetiva lo consti- nrye el hecho que siempre el agente -funcionario o servidor público-, debe tener en su administración o custodia directa o indirecta los bienes o servicios objeto del delito, caso contra- rio, si no se verifica que el agente h"y" tenido en su custoüa o administración directa o indirecta los bienes o servicios a distribuir, será imposible que se veriñque la conducta en her- menéuticajurídica. Ello es así debido a que si el agente no tiene la custodia o administración de los bienes, por ejemplo, pese a que pretenda condicionar la supuesta entrega de bienes de programas sociales, aI no obtener respuesta positirra de los beneficiarios, no podrá causarles perjuicio ni siquiera habní la posibilidad que se ponga en peligro la ayuda programada. {:ru) fts¡¡q VnRc,ts, D¿Iitos contra l¿ ad¡niníst¡oción pública, cit., p. 495. l2ts, Loc. cit, 168
- 211. Aguso DE AUToRtDAD Finalmente,defi.ne la tipicidad objeriva del delito en análisis, la motivación o el leitrnotiv de obtener una ventaja política o electoral de cualquier naturalez^afavor propio (se entiende del agente de la acción de condicionar) o de tercero (que puede ser un particular u otro funcionario o servidor público). Aquí el ilícito penal se configura cuando el agente realiza la acción movido o motirado por dos finalidades espe- cÍ6cas: obteher una ventaja política o electoral. si el agente condiciona su accionar a cambio de obtener o conseguir otro tipo de venQas, el deüto no se configura. Porventaja política se entiende toda posición de predo- minio o privilegio conseguido de acuerdo con las exigencias del tipo penal, con el condicionamiento practicado, tanto a nivel de simpatías políticas, aquiescencias ante decisiones adoptadas o por adoptar. En cambio las ventajas electorales esrán en forrna directa vinculadas con la participación en elecciones directas o por representación a todo nivel en el ¿imbito de la administración públiq¿p{o). 2.1. Bienjurídico protegido El bienjurídico genérico siempre es el correcto y normal funcionamiento de la administración pública. En tanto que el objeto de tutela especÍfico es el asegurar la conducta fun- cional de los sujetos púbücos, orientándolos con exclusividad a la obediencia de la ley y el Derecho. El agente público no puede utilizar el cargo que la administración le confia con la finalidad de obtener ventajas personales o para terceros. En la norma penalse encuentra el enunciado normativo que (2{¡,} R(IAS V,+l,cls, Deütos contra la, administración püIica, cit., p. 496; Au.vro Vesquez, Los d¿litos contra ln adninistraciún pública tn eI üdigo Pmal pentano, cit., p. 487. 169
- 212. R¡ureo Snu¡N¡s Srccn¡ obligaal funcionario púbiico o servidor público a encausar o encaminar sus actos de función en sujeción a los disposi- tivos legales que fiju. y delimitan sus funciones y marco de atribuciones o, cuando ellas sean insuficientes, a criterio de finalidad pública y de respeto a la dignidad y derechos fundamentales de las personas. 2.2. Sujeto activo Del contenido el tipo penal 376eá del Código Penal se concluye que estamos ante un delito especialisimo en el cual aparte que el agente debe reunir la condición de funcionario o servidor público, se exige además, que aquel cuente con una relación funcional ineludible (administración o custodia directao indirecta) conlosbienes o servicios de los programas de apoyo social. De ese modo, sólo puede ser autor elfuncionario o servi- dor público que reúne las características de relación funcional exigidos por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que des- empeña aI in terior de la administració n pública como cr¡stodio o administrador (directo o indirecto) de los bienes o servicios objeto del delito los tiene bqjo su poder o ámbito de ügilancia. De ese modo Abanto Vásqueztz+t) enseña que el sujeto activo es el funcionario o servidor público, cuya fu nción se circunscribe a "programas públicos de apoyo o desarrollo social". En esa línea, no es suficiente para la conñgr:ración del deli- to que el sujeto activo tenga la simple condición de funciona¡io o servidor público como pretende señalar Rojas Vargastzozr. (24r) A¡A¡¡ro VÁst¿uv, Los d¿Iilos contra ln administroción pú.blica en el Cód.igo Pmal pcnunq ciL, p. 485. {:'tz) RoJ¡5 VARt;as, Delitos ccrLlÍa Ia administración ptthlica, cir, p. 394. 170
- 213. Aauso DE AUToRTDAD 2.3.Sujeto pasivo Sólo el Estado se consünrye en elúnico ütular del bien jurídico protegido con el delito en hermenéuticajurídica. 3. TTPTCTDAD SUBJETTVA De la redacción del tipo penal 3?6q-Ase concluye que es un delito de comisión dolosa, es imposible la comisión culposa o negligente. Se requiere que el agente con conocimiento que el acto de condicionar que realiza en el ejercicio de sus atribuciones con los programas de apoyo social se encuentra fuera del marco lagul, voluntariamente conduce su comporta- miento con la motivación de conseguir alguna ventaja política o electoral en abierta infracción a la ley o reglamentos. En esalÍnea, sólo es posibte lacomisión pordolo directo. Es imposible su comisión por dolo evenrual. El a$ente, además de conocer los componentes de tipicidad objeriva del tipo, debe dirigir su voluntad a la prosecución de las ñnalidades u objetivos contemplados en la norma penal. No bast¿ que el agente obre con dolo eventual: las frases "valiéndose de su condición de funcionario o servidor público", "condiciona la distribución'y "con la finalidad de óbtener'son elocuentes para confirrnar la presencia de dolo directo en la estructura de la tipicidad global del tipo penale+:r. 4. CONSUMACTÓN Y TEI{TATWA I El delito en hermenéuticajurídica es uno de mera acti- vidad, es decir no requiere que el agente realice realmente la trd) flidsrn, p. 497; Ac.Lyro Vx;quez, Los d¿ütos contra b administraci&t publica m eI Código Pmalptrueno, cit., p. 488. 17t
- 214. R¡urno S¡ltN¡s Stccn¡ acciónque pretende efectuar ni menos se exige que realmente se ocasione el perjuicio que su acción originaría. Es suficiente determinar los actos de "condicionar'su actuar por parte del agente, siempre funcionario o servidor público, respecto a la distribución de bienes o la prestación de servicios de progra- mas de apoyo o desarrollo social con ei objetivo de conseguir alguna venta política o electoral. El condicionarniento puede admitir diversas modalidades: negatira. a cumplir con la ejecu- ción del programa social, pactos de adherencia, concurrencia a mítines, firmas de adherentes, memoriales de desagraüo, etc. La simple verificación de la conducta de "condicionar" la consumación se verifica automáticamente. No se requiere que llegue a conocimiento de sus destinatarios, menos su cumplimiento o genere perjuicio, es suficiente con constatar el condicionamiento con realizar, por ejemplo, la disribución de bienes de un programa social a cambio de conseguir un respaldo político o electoral para sí o para un tercero. Aquí no es posible l" t.tt"ti*,t*t,. 5. PENALIDAD El funcionario o servidor público encontrado responsa- ble penalmente por este delito será obje to de sanción penal con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación, conforme a los incisos I y 2 del artículo 36e del Código Penal. {2rr) An¡11'6 V.{squr.z., Los d¿Iitos contra La. adminütración pública m el Código Pmal penrnno, cit., p. a88. En cambio, Ro.¡..* Vnnces, admitiendo la tentativa, sostiene que "la posibilidad de tentativa es remota". Rcr1es Vnncns, Delilos contra l¿ administración pública, cit., p. 497. 172
- 215. $3 INCUMPLIMIENTO DE DEBERES 1.TIPO PENAL El artículo 377 del Código Penal tiene el siguiente con- tenido: Hfincünwio Nbti* gtc, ilegatmentc, omite, rchúsa o rctmda algn ado d¿ s7t oúgo, sení tzprimido eon Penopriaúiaa ¡lc libeúsnru nslor ¡le ¡Ios uios y on treinta a se:&mta, úta*ffi¿ko" 2. TTPTCTDAD OBIETTVA De la lectura del tipo penal se cae en la cuenta que la figura delictiva que en conjunto se conoce con la denomina- ción de incumplimiento de deberes se perfecciona hasta por tres hipótesis o supuestos ilícitos perfectamente difergnciados. Ello tiene que ver con los tres verbos rectores que recoge el contenido del tipo penal: omitir, rehusar y retardar. De esa forma, la Corte Suprema por ejecutoria del 14 de enero de 2000 ha señalado en forma sencilla y didácti- ca que "en cuanto al delito de omisión o retardo de acto debido, al artícul o 377e del Código Penal señala que el 173
- 216. Rn¡¿lno S¡lrH¡s 5rccn¡ funcionariopúblico, ilegalmente, omita, rehúse o retarde aigún acto de su cargo; omitir significa no hacer lo que se debe y puedahacer en un determinado tiempo o momenlo, rehusar cuando el funcionario rehúsa llevar a cabo un acto de su cargo para el que se le ha reguerido legítimamente, mientras que retardar es diferir la ejecución de un acto propio de ia función"ttnur. 2.1. Modalidades delictivas Ya hemos adelantado que el tipo penal 377a recoge tres modalidades o supuestos delictivos: Omitir algún aÉo ¿le sa úgo El comportamiento delictivo se configura cuando el agente, siempre funcionario público, omite, prescinde, des- cuida, desaüende o incumple algún acto funcional que nor- malmente esrá en la obligación de hacer o cumplir por estar dentro de sus atribuciones en el cargo, empleo u oficio que desempeña al interior de Ia administración pública. Omitir, enseña RojasVargastz+6), es dejar de hacer el acto al que está obligado por ley el funcionario, o hacerlo dolosa- mente en forma no debida. No se requiere que previamente exista interpelación o requerimiento, puesto que está en el marco de sus deberes cumplir con los actos funcionales que omite ilegalmente. tzr.ttr F.*0. h¡'g 5201-99f¡rea (Normas l-egalcs,T. 288, Trujillo, 2000, p. 74). (:116) ARAiTo V "euw-, señala que omidr es un no hacer, no llevar a cabo actos funcionales que el funcionario estaba obligado a hacer según sus prc. pias funciones fijadas en las normas legales (Los d¿litos contra la adtninistración pública en eI üdigo Penalpmtano, cit., p. 195). 174
- 217. Aeuso DE AUToRTDAD Laomisión de los actos funcionales se refiere a los actos que sean el contenido de la función que desempeña el funcio- nario y no a los actos que el funcionario debe personalmente realizar para cumplirlos (falur a la oficina, llegar tarde, salir antes del horario de salida, etc.), pues estos últimos sólo constituyen simples infracciones administratiras que si son detectados serán objeto de sanción administratir¡a luego del debido proceso üsciplinario. Refuisar algn acto fu su @rgo El supuesto delictivo se configura cuando el sujeto activo, siempre funcionario público, pese aI requerimien to efec tuado rehusa, rehuye, esqui'ra, declina, desestima o niegael cumpli- miento de un acto funcional que esrá en el deber de hacer al estar dentro de sr¡s atribuciones, de acuerdo con.el cargo que desernpeña al interior de la administración de púbüca. El rehusar supone preüamente que alguien, sea otro funcionario, el superiorjenírquico, el particular u autoridad competente para ello, requiera del sqjeto activo, con las for- malidades del caso,l¿ ¡salización de un acto debido y que éste rechace, niegue o no acepte realizar el acto funcionaltxa. f,| acto de rehusar puede consistir en trna negatir¡a exPresa o en la realización de actos que signifiquen negativa (negarse a recibir el requerimiento escrito, romper el requerimiento, mandar archir¡ar el requerimiento, no admitir el recurso, etc.)(248). Si no hay requerimiento, el delito no se configura. AsÍ se ha pronunciado la ejecutoria suprema del 6 de diciembre (24?) RoJAs Vnnces, Delitos contra la administración púbüca, cit., p. 275. (24sr ARATo VÁsquuz, Los d,elitos contra la adminktración pública cn cl Código Prnalpsntano, cit., p. 195; Rcl¡es Vrnc.rs, Delitas conlra la ad'ministración púbüca, cit., p. 277. 175
- 218. R¡rwno SrurNrs Slccn,r de2002 al argumentar que "no se dan los elementos tÍpicos que acrediten la existencia del delito de incumplimiento de deberes funcionales toda vez que de autos se aprecia que no existe documento alguno que nos indique que el procesado hubiere sido requerido por autoridad competente de la en- trega de los libros contables y que se haya negado a realizar un acto propio de su cargo, pues si bien existe carta notarial, ésta estaba dirigida al alcalde y no al acr¡sado'(24e). futrydff algrüt aL'to d¿ s7t útgo Este supuesto delictivo se configura cuando el agente, siempre funcionario público, retarda, demora, retrasa, difiere, aplnza, dilat¿ o pospone el cumplimiento de un acto funcio- nal que está en el deber de hacer en tiempo opoftuno, de acuerdo cort el cargo o función que desempeña al interior de la administración pública. El retardo del acto debido presupone que el agente por pone, aplaza o atrasa ilegalmente el cumplimiento del acto más allá de los términos legalmente fijadost2so). O como afirma Abanto Vásquez{zst), siguiendo a Fonuín Balestra, retardar es un no hacer el acto en la oportunidad fijada por la ley. En estos términos se ha pronunciado lajurisprudencia nacional. Así tenemos que "se entiende por retardar el dife- rir la ejecución de un acto de cargo público, de manera que cuando se realiza viene a resultar inoportuno; siendo un delito (2{e} Exp. N'g 3071-2001-Puno (Sru"t'¿¡¡r SÁrcurz, Delitos contra Ia od,z¡i- nistracién fiiblica. Jurispnrd,tncia pma cit., p. I 08 ) . (H) Ro¡r.s V¿nc¡,s, Delilos contra I,a administración pülica, cit., p. 278. (r5¡) AnNTo VÁsquez, Los delitos contra h ad,¡ninistroción pública cn el Código Pmalpmtnno, cit., p. 195. t76
- 219. Aguso DÉ AUToRIDAD dolosoen el que no cabe la tentatir¡a'(252). En otro precedente se argumenta que "retardar significa diferir, detener, dilatar, actuar con lentitud, entorpecer, dejar para fecha posterior, suspender algo pero sin desisü¡'{zss). Tanto los comportamientos ilÍcitos de omitir, rehusar o re- ardar el cumplimiento de un acto funcional deben ser ilegales, es decir, no deben estar refrendados o cubiertos por alguna ley, re- glamento o causa dejutificación. En al sentido, Rojas Vargas{zsrt con sobriedad argumenta que con el término'ilegalmente'se ha querido enfttizar la gravedad del comportamiento del ag€n- te, quien orienta dolosamente su conducta en inobserrr¿ncia de lo ordenado por la ley en e[ desempe ño de srx actos funcionales, para así también diferenciarlo de aquellos comportamientos que resulten por culpa del funcionario público. La Suprema Corte con mucharalónha señalado que si no se constata la ilegalidad en los hechosjuzgados, el delito no se configura. Así tenemos la ejecutoria suprema del 6 de ocnrbre de 1997, en la cual se argumenta que "del análisis de lo actuado se colige que no se ha acreditado la comisión del hecho delictuoso, toda vez que si bien el encausado orni- tió ordenar se practique la necropsia correspondiente; sin embargo, no concurre un elemento esencial constitutivo del (2tr) Eecutoria superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sr'*arios con Reos Libres de la Corte Superior de Lima del 22 de septiembre de 1998, E*p. N* 2357-98 (Bece C.eaunr / Roles Vrncrs / Nun¡ HunvÁr, Jurísprudencia pmaL hocesos sumarios, cit-, p. 514). (253) Ejecutoriasuperior de laSala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Cone Superior de üma de I 12 de mayo de I 998, E*p. No 273S98 (Ro¡.rs Ve.nc*s, jnispntdzncia penal cormtada cir, p. 854). (?54) RoJAs Vlucrs, Deütos contra ln administracihn piblica, cit., p. 164. En parecido sentido, A¡¡"r:o Vesguez, Los d¿litos conlra h administraaónpúbüca en el Cód,igo Pmol penrano, cit., p. 196. 177
- 220. R¡urno S¡r-rNrs Srccx¡ delitoen referencia, es decir, que el acusado ha;a actuado ilegalmente al incurrir en dicha oÍrisión"lrssl. 2.2. Bienjurídico protegido El bien jurídico que se pretende proteger con este he- cho punible es el normal y correcto funcionamiento de la administración pública en cuanto oportunidad y eficacia en el cumplimiento de la función pública por parte de los fun- cionarios públicos que representan aI Estado. 2.3. Sujeto activo AI tratarse de un delito especial, el sujeto activo o agente del delito sólo puede ser una persona que tenga la calidad o cualidad de funcionario público. Nadie más que aquel puede ser agente del delito, que lo puede realizar tanto a título per- sonal como colegiado. De la propia lectura del tipo penal se concluye que esrán excluidos los servidores públicos. Sin duda, tiene razÍnRojasVargast$o) cuando exige que el funcionario público debe haber asumido formal y mate- rialmente sus funciones y esté integrado a la estructura de la administración pública. Al cesar la calidad pública finaliza también su calidad de sujeto activo del delito. 2.4. Sujeto pasivo Sujeto pasivo siempre será en primer lugar el Estado y luego la persona natural ojurídica que haya sido perjudicada r:rst p*0. Ns 446+9GArequipa (Ro.¡rs VeRcAs, Jurisprud.encia penal com.entada, cit., p. 395). {zst;r fto3As Ve¡<c¡s, Delitos conlra ln od,ministración pública, cit., p. 163. 178
- 221. Aauso D€ AUToRIDAD conel acto abusivo del agen[e(2sz). No hay explicación razon& ble para excluir al perjudicado directo en sus derechos como sujeto pasivo-agraviado y por tanto participar del proceso penal como tal. 3. TIPTCTDAD SUBJETTyA De la simple lectura del tipo penal se concluye que se trata de supuestos delictivos de comisión dolosa no cabe la comisión por culpa. El agente con conocimiento que su conducta es ilegal, voluntariamente actúa y omite, rehúsa o retarda un acto funcional que le corresponde realizar. De la estructura de la fórmula legislativa, se advierte que los supuestos delictivos que engloba el delito en análisis solo será posible su comisión por dolo directotzs.r. La circunstancias que el tipo penal no exija alguna fina- lidad especial que pretenda conseguir el agente con su actuar de modo alguno puede servir para sostener que las modalida- des requieren dolo eventual como argumentja Rojas Vargasten) No debemos confundirlafiguradel dolo como conocimiento yvoluntad de realizar la acción u omisión dañosa, con 1o que en doctrina se conoce "elementos subjetivos adicionales al dolo". Estos últimos no son'más que la finalidad u objetivo último que guÍa al sujeto activo para realizar su acción dolo. sa. No en todos los delitos se exige la concurrencia de algún (25n RoJAs Vencns enseña que el particular no obstante que puede resultar agraüado no es sujeto pxivo del delito y que solo debe limitarse a soliciur una reparación ciül al funcionano (Deütos cantra b admínistración ptibüca, cit., p. 164). ('r58) Igual AsA.ro V,isquv, Los delitos contra I¿ administración.Púhüca tn et Código Pmalperu.an4 cit., p. 198. (25e) RoJAs VeRcAs, Delilos contra la administraciún Püüca, cit., p. i68. t19
- 222. R,c^¡rRo S¡ltN¡s Stcc¡t¡ elementosubjetivo adicional al dolo Para su comisión. Por ejemplo, en las hipótesis delictir¡as en hermenéuticajuridica, el tipo penal no exige la concurrencia de algún elemento sub jetivo adicional al dolo. Pero si es necesaria la concurrencia de los elementos del dolo directo. 4. CONSUT{ACIÓN Y TENTATTVA Las tres modalidades constituygn delitos de simple o mera actividad. Se perfeccionan sin necesidad de que $e produzca un resultado material o un perjuicio para tercero. Al verificarse la omisión, el rehusamiento o el retardo de los actos funcionales, el delito queda consumado automática- mente. Es lugar común en la doctrina considerar que no es posible la tentati'¡a(2m). 5. PE¡.iALIDAD El funcionario público encontrado responsable penal- mente, luego del debido proceso penal, seú sancionado con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa. {sr Ibídem, p.279; Ctrus, citado porAnnr.rroV*squv., Los d¿litos contra l,a administracün púbüco m eI üd.igo Pmal pav.ono, cit., p. 199. 180
- 223. s4 OMISION DE AUXILIOPOLICIAL REQUERIDO 1. TIPO PENAL El deüto sancionado en el artÍculo SZBg que iniciamos su interpretación hermenéutica, tiene su antecedente l.g* lativo más cercano y concreto en el artículo 341e del código derogado. No obstante a diferencia de aquel, él actual tipo penal tiene el siguiente contenido: Elpoücía gu rchúsa, on ite o rctarda sk wsajustif, edq bfr-*rcion de ut auxilb lcgalnntz rcgrerifu pr Ia úoriilad. claíl ffinpetcrúc, senú, rcprimi.da can pa prAmAa de libcrtad rc múlor ¡le ¡Ios fus. Si la ffircion ile euxílio es rcqtuida por m pwünln en situar;iát de peligrcr lo pew wúrc nerurr ih fus *i ,nslor de mro arios. .. 2. TIPICTDAD OBJETTVA El hecho punible que en conjunto lo denorninados "omi- sión de auxilio policial" se configura cuando el agente (que It1
- 224. R¡,vrno S,rltN¡s S¡ccn¡ siempreserá un policía) rehúsa, omite o re tarda, sin causa que justifique su actitud, la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad ciül competente. De ese modo, se tiene que este delito se perfecciona hasta por tres modalidades plenamente diferenciadas que es necesario explicar: 2.1. Omitir auxilio requerido El comportamiento delictivo se configura cuando el agente, siempre policía, omite sin justificación aparente, prescinde o desaúende la prestación de un auxilio legal- mente requerido por la autoridad civil competente que normalmente esrá en la obligación de hacer al estar dentro de sus atribuciones. 2.1.1. Rchuss o Wstar auxilio rcyeriilo El supuesto delictivo se configura cuando el sujeto ac- tivo, siempre policía, pese al requerimiento efectuado por autoridad ciül competente rehúsa, rehuye, esquirra, declina, desestima o niega prestar el auxilio requerido que está en el deber de hacerlo ?l estar dentro de sus atribuciones. El rehusar supone previamente que alguien, la autoridad civil competente, requiera al sujeto activo, con las formalida- des del caso la prestación de un auxilio y que éste sinjustifica- ción alguna rechace, niegue o no acepte. EI acto de rehusar puede consistir en una negativa expresa o en la realización de actos que signifiquen negativa, como por ejemplo negarse a recibir el requerimiento escrito, romper el requerimiento, mandar archir¡ar el requerimiento 182
- 225. Aeuso DE AUToRTDAD 2.1.2.R.etardar eI ansilio requ,qido "Retard,ar significa diferir, detener, dilatar, actuar con lentitud, entorpecer, dejar para fecha posterior, suspender algo pero sin desisti¡'(26r). Este supuesto delictivo se configura cuando el agente, siempre rniembro de la Policía Nacional, sin explicación que lo j us tifi que' re [arda, de mora, re trasa, di fi ere, aplaza, dilata la prestación del auxilio que lo peticiona o requiere una auto- ridad civil competente. En el mismo sentid.o, Abanto Vásqueztzoz) siguiendo a Creus, enseña que retardar es prestar la ayuda pero con demora, fuera del momento oportuno y cuando con ello el auxilio pierde idoneidad (ex ante) para cumplir con el acro administrativo de la autoridad civil que lo solicitó. 2.1.3. nsin causd itejurtificacíón' y "legalidad de reque- rimiento' Otros elementos objetivos de las conductas antes anali- zadas que en conjunto se denorninan delito de denegación de a¡¡cilio policial, lo constituye el hecho que el agente debe actuar sin causa de justificación así como el requerimiento efectuado por la autoridad civil debe ser legal. Veamos ense- guida qué debemos entender por tales elementos: G6t) Ejecutoria superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Suma¡ios con Reos Ubres de la Corte Superior de Lima del 12 de mayo de 1998, E*p. t* 2?3e98 (Rops Vnnc,s, lwi:úrun¿ncb pmd conmtú, cir, p. 854). {!62) ABtuTo VÁsquez, Los d¿lilos cantra h administrociún púbüca m cI Código Penal pruano, cit., p. 203. 183
- 226. R,r¡*tno SruN¡s SrCCx¡ Elactuar sin causa dejustificación significa que el agente omite, rehúsa o retarda prestar el auxilio requerido sin expli- caciónjustiñcable alguna. En fbrma objetira no existe razón o motivo quejustifique Ia ornisión del poiicía que, por su misma función que desempeña en el conglomerado social, esrá en la obligación de prestar auxilio o apoyo a la autoridad ciül que lo requiera. No necesariamente lacausa dejustificación puede ser de las especificadas en la ley penal, puede ser también de cualquier otra natural62(26!). Caso contrario, si en el caso concreto se llega a determi. nar que por ejemplo el agente policía no actúo debido a que de la ponderación y er¡aluación de las circunstancias hacían imposible la ejecución del auxilio requerido, o cuando el re- querimiento de auxiüo o el objetivo de este último importe claramente la comisión de otro delito, el ilícito penal no se configura, toda vez que en tales situaciones es legÍtimo el de- recho del poücía a negarse a cumplir el requerimiento que le hace la autoridad qivil{zn). En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema en la ejecutoria del 13 de enero de 1998 al sostener que "no se halla acreditado el delito si los efectivos policiales conduje- ron aI agraviado, a quien le sobreüno un infarto durante Ia realización de la diligencia de lanzamiento, hasta un centro hospitalario, y después regresaron a la diligenciajudici¿|"trut. En este caso, los efectivos policiales fueron denunciados y procesados por el delito en hermenéutica debido a que en plena ejecución de un lanzamiento no prestaron el auxilio tr¡¡r Ibídem, p. 206; Rolr's Vences , Delitos contra la administración püIíca, cit., p. 291. lrert fto.¡,rs VAnc.qs, Delilas contra Ia administración pública, cit., p. 292. .test Exp. Nc 402ts97-Lima€ono Norte, Sala "8" (Ro¡m Vnnces,.¡[urú- pradmcia pma[ cit, p. 6a0). 184
- 227. Asuso DE AUToRIoAD requeridopor el juez, al dedicarse en su lugar a trasladar aI hospital al agraviado que había sufrido un infarto. A todas luces, el proceso no debió comenzar si en la investigación preliminar se verificó que realmente ello sucedió. En tanto que "legalidad del requerimiento'significaque el requerimiento o peüción de auxilio o apoyo que se le hace al policía debe ser efectuado por autoridad civil competente (fiscal, juez, alcalde; autoridad electoral, etc.), es decir, el requerimiento'debe ser efectuado como consecuencia del ejercicio de sus funciones de aquella autoridad. Se descarta la comisión del delito si el requerimiento por ejemplo, es efectuado por el superiorjerárquico del policía que omitió. No interesasi el requerimiento esjusto o injusto, solo interesa verificar si es legal o ilegaltzmr. Si se determina que el requeri- miento fue ilegal,la omisión en que incurre el agente-policía no constituye el delito que nos ocupa. Nadie esrá obligado a efectuar hechos que considera ilegales. t¡tol ABe'rro VÁsguez, Código Pmalpentanq cit., p. ptülica, cit", p. 293. twt Loc. cit. Lalegalidad del requerimiento en concreto debe enten- derse, en primer lugar, que sea una autoridad civil competente quien lo solicite; luego, que obsene las formalidades del caso, si estas resultan exigiblest26T). La formalidad del requerimiento puede revestir diversas r¡ariantes: puede ser escrita, debida- mente rubricada y sellada, verbal, etc. 2.1.4. Agraaante Las conductas de omitir, rehusar o retardar la plestación de auxilio se agrava cuando el pedido o requerimiento de Los delitos contra ln admi¡tisftación pülica en eI 203; RoJns VARcAs, Delins ctntra Ia odministración 1E5
- 228. R¡¡¡rno S¡t-rN¡s Stcc¡r¡ auxilioüene de un ciudadano particular que se e ncuentra en situación de peligro. Es lugar común en la des6l¡¿(268) sostener que el tipo penal no exige un peligro inminente y gravísimo, simplemente se exige que'el peligro en que se encuentra el particular que solicita al policía auxilio tenga las características de serio e idóneo para afectar bienesjurí- dicos de importancia. No le faltz raz6n a Rojas Vargastzm) cuando argurnenta que el tipo penal no lo dice en forma expresa pero debe entenderse el peligro en función de bienesjurídicos r¡aliosos del particular y que el policía, por su propia función, esrá obligado a cautelar: la vida, la integridad física, la libertad de locomoción, la libertad sexual, etc. 2.2. Bienjurídico protegido .!.1 rnterós tundamental Para la socleclact que se preten- de proteger con la construcción de la fórmula legislativa lo EI interés fundamental la sociedad constituye el normal y recto desenvolümiento de la adminis. tración pública que sin duda se verá seriamente afectada ante la conducta del agente-policía de negarse aprestar auxilio ala autoridad o a un particular. La prestancia de la adminisfación pública se ve afectada ante los ojos del conglomerado social al caer en la cuenta que sus policías se niegan a prestar auxilio a la autoridad o un civil. {:aa) d¡¡ire Visquez, Los d¿Iitos contra Ia ad,ministración pública en cI Código Pmalpnuan4 cit., p. 207; RolesVencxs, Delitos contra ln administruün púbüca, cit., p. 295. {260} lbídem, p. 184. 186
- 229. Aeuso oE AUToRIDAD 2.3.Sujeto activo Estamos frente a un delito especial, pues en el con- tenido del tipo penal se indica en forma crara la calidad o cualidad que debe tener el agente o sujeto activo. si el agente no reúne tal calidad, el delito no se configura. Así tenemos que sujeto activo de los comportamientos deric- tivos en análisis sólo será un policía, el mismo que puede ser un oficial sin interesar el grado o un suboficial. Es su- ficiente acreditar que el agenre es miembro en actividad de la Policía Nacional No es del todo cierto identificar a un policía con la ca- lidad de funcionario público(2?or. En la prácüca y de acuerdo con el concepto que se maneja de estas categorías, el miem- bro policial puede tener la calidad de funcionario público o de servidor público. 2.a. Sujeto pasivo Sujeto pasivo siernpre será el Estado. En tanto que la autoridad que hizo el requerirniento al que no hace caso el agente así como el particular en situa- ción de peligro serán los directamente perjudicados con el actuar de aqueleztt. (¡t0) RoJAs VARcAs, Dclitos contra la adminístración.pública,, cir, p. 288 ¡, AsA.lTo vrsqurz., Los d¿Iitos contra la administración,pihlica en el código Penat pmtanq cit., p. 202. ('¡?r) RoJ.LS VrRcrs, D¿litos cofttra h adminülración ptública, cit., p. 290. I l I 187
- 230. R¡¡¿rno S¡r-rN¡s SrccHe 3.TIPTCTDAD SUBJETWA De la lectura del tipo penal se deduce que estamos ante una conducta netamente dolosa, no cabe la comisión por culpa. El agente con conocimiento que la autoridad civil o un tercero en peligro le requiere auxilio, voluntariamente y sin justificación dguna se niega, rehúsa o retarda prestar el auxilio que se le solicita En el aspecto subjetivo no se requiere algún elemento adicional al simple dolo, por lo que la finalidad o fin que persiga el agente con su actuar no es penalmente relevante, por tanto no es determinante verificarlo. No obstante, la no exigencia de algún elemento subjetivo adicional al dolo de modo alguno puede llevarnos a sostener que es posible la comisión por dolo eventual(272), pues tal como aparece cons- truida la férrnula legislativa consideramos que sólo es posible la comisión por dolo directo. El agente sabe en forma precisa que se requiere auxilio ¡ sinjustificación, en formavoluntaria se niega, rehusa o retarda prestarlo sabiendo incluso que esa es su obligación como miembro de la Policía Nacional. 4. CONSIIIVÍACION Y TEI{TATWA Tal como esrá construida la fórmula legislativa del deli- to en hermenéuticajurídica, es lug* común en la doctrina nacional(2?3) que los comportamientos delictivos son de mera trn) Estz posición lo sostienen, CR¡us (citado por Anexro VÁ.squnz, los d¿litos contra la administracion pública m eI Cód.igo Pcnalpmranq ciL, p. 206) y Ro¡es Vences , Dctitos contra la ad,minülroción ptiblica, cit-, p. 183. (2?r) ABANTo VÁseu v., Los dzlüos contra ln adminislradén ffibüca m eI Cód.igo Penalpmtan4 cit., p. 207; Rcr.¡.as Vencts, Delitos contra la administroción públka, cit., p. 183. Aun cuando este último autor sin rnayor explicación argumenta que la figura del rehusamiento admite la tentadva. 188
- 231. Aguso DE AUToRtoAD actividado emprendimiento, esto significa que se consu- man con la sola verificación de la conducta omisiva, o la conducta de rehusar o la conducta de retardar a prestar el auxilio requerido. A efectos de perfeccionarse el hecho pu- nible, no se necesita acreditar que con tal conducta se huy^ causado "tg*r pe{uicio real a la administración pública ni menos a un tercero. Sin embargo, si llega a verificarse que la conducta del agenté causó {S"n perjuicio real, solo servirá para graduar la pena a imponer al agente por parre de la autoridad j urisdiccional. 5. PENALIDAD Luego del debido proceso penalel imputado encontrado responsable penalmente será sancionado con pena prinatira de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años. Si la prestación de auxiüo es requerida por un ciudadano particular en situación de peügro, la pena será no menor de dos ni mayor de cuaEo años. 189
- 232. $5 REQUERIMIENTO ILEGAL DE LAFUERZA PÚBLICA 1. TIPO PENAL El antecedente más inmediato del tipo penal 379s es el artículo 342'gdel Código Penal derogado. No obstante, en la actualidad tiene el siguiente contenido: n fimcfunaria pibtico quc rcquil;rc ta asist¿¡tcio d¿ Ia firt ?a pfbWu paru, oponerce o la $earci.ón ilc disposi, ciolrr;s u ffie¡us l"gfut fu b atoridd o oonÍra,lo "ioanci,ón dc sentauia o nardotoiudi¿ial, serárc'prm;ao wt pena prinatfua de tibert¿d N mcyor iI¿ tzzs úios. 2. TTPTCTDAD OBIETn¿A De la lectura del tipo penal se advierte quo el delito etiquetado como "requerimiento ilegat de la fuerza públi- ca" se configura cuando el agente- funcionario público en actividad, ilegalmente y sin justificación aparente requiere, solicita, peticiona o exige la asistencia, auxilio o aPoyo de la . fuerza pública para oponerse a la ejecución de disposicio- nes u órdenes legales emitidas por autoridad competente o 191
- 233. Rr¡¡rno SnuN¡s Srccne paraoponerse a la ejecución de sentencias o resoluciones judiciales. El sujeto activo debe estar en actiüdad o en pleno ejercicio de funciones, pues caso contrario es evidente que la fuerza pública no tendrá obligación alguna para prestarle la asistencia requerida. El objetivo del requerimiento es obtener el concurso de la fuerza pública para desarrollar actos obstruccionistas -de rechazo, oposición o resistencia- dirigidos a hacer ineficaces la ejecución de disposiciones u órdeneslegales de la autoridad o la ejecución de sentencias o mandatosjudiciale5tzzrl. . Por fuerza pública se entiende a los organismos estatales que están al servicio de la sociedad civil y cuya función cons- titr¡cional es de carácter coercitivo contra los ciudadanos de a pie para obügarlos a cumplir tal o cual actividad funcional. Ellas son la Policía Nacional, la policía fiscal o aduanera, el serenazgo, las rondas campesinas y las Fuerzas Armadas como con la Fuerza Aérea, la Marina y el Ejército. Muy bien el Ejér- cito o personal de la Marina del Perú puede ser requerido por un funcionario como por ejemplo un ministro de Estado, para oponerse a la ejecución de una sentenciajudicial. Igual puede ocurrir con la Fuer¿a Aérea de nuesira patria(l?5). La finalidad de la asistencia de la fuerza pública es oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales emanadas de autoridad competente. El término disposición (t71) RoJAs VARcrs, Dclílos contra l¿ ad,ministroción público, cit., p. 191. t:zrl No entendemos las razones que expone Ro¡ns VAnc*s, pala pre- tender subsumir a fuerza pública solo a la Policía Nacional (Ioc. cit.). Por su parte, Anesro VÁseucz (Los dlütos contra La adninistraciún pubtíea at cI Código Ptnolpm.tono, ciu, p. 2I I) si bien incluye en fuerza pública a otr:$ enddades similares a la PNP como la policía fiscal o aduanera, serenazgo y las rondas campesinas, sostiene que las Fuerzas Armadas no tiene en realidad vincula- ción con la sociedad civil en su relación con la administración púbtica. 192
- 234. Aauso DE AUToRTDAo esgenérico y abarca tanto a leyes, decretos, resoluciones legislativas, ordenanzas, etc., en tanto que órdenes lega- les son mandatos especÍficos emiüdos por autoridad que mandan hacer o no hacer algo. Y por su parte, ejecutar sig- nifica realizar material yjurídicamente el contenido de las disposiciones, órdenes legales o sentencias emitidas por la autoridad compe ten¿s (2?6). 2.1. Bien jurídico protegido El bienjurídico genérico protegido es el correcto y nor- mal funcionamiento de la administración pública, en tanto que el interés particular que se busca proteger es el eficaz u ordenado desempeño de las instituciones públicas que ejercen funciones definidas como fuerza públic¿tzzn. 2.2. Sujeto activo Estamos ante un delito especial todavez que sujeto activo sólo puede ser una persona que tenga la calidad o cualidad de funcionario público en ejercicio de sus funciones. Nunca un servidor público. Así mismo, debe tratarse de un funcionario público que esté legitimado por ley o reglamento interno para requerir la fuerza públic¿tzzer. Si no esuí legitimado para hacer ese tipo de requerimientos es indudable que las instituciones que tzrer En igual sentido, CREUS, citado por Ro¡ns V,tnc,ts, D¿ütos cortra ln adminütraciín piblica, cit, p. 192. tmr En igual sentido, CREUs, citado por A-unirro Vnsqurz, Los d¿litu contra lo administración ptüIica m el Código Penal pmnnq cit., p. 209. t:ztl AeaTo Vrsgurz siempre siguiendo a Creus que inteqpreta la legis- lación argentina enseña que "debe tratarse de un funcionario público que no esté legitimado para requerir la fuerza pública [...J' (oc. cit.). r93
- 235. Rrurno SnltN¡s Srccn¡ representanla fuerza pública harán caso orniso al requeri- miento y por tanto el bien juríd.ico no se pondrá ni levemente en peligro. 2.3. Sujeto pasivo El sujeto pasivo siempre será el Estado, único titular del bienjurídico genérico como específico ya anotados. 3. TIPTCTDAD SUBJETTVA De la lectura del tipo penal se desprende que se kata de un delito de comisión dolosa, no cabe la comisión por culpa del agente. Es decir, el agente actúa con conocimiento que 1o está haciendo de modo ilegal y además br:sca una finalidad específica, no obstante voluntariamente actúa poniendo en peligro o lesionando el bien jurídico protegido. Es lugar común en la docFina nacional sostener que este deüto solo es factible de ser perfeccionado o perpetrado por dolo directo. El dolo eventual es insuficienfs(2?s). 4. CONSUil,TACTÓTq Y TEITATTVA Es un delito de mera actiüdad. Esto significa que para estar ante el estado de consumación del hecho punible en hermenéuticajurídica no es necesario que el agente cumpla el objetivo que busca con el desarrollo de su actuar ilícito. Solo es suficiente que el requerimiento formal e imperativo efec- tuado ilegalmente por el agente-funcionario público llegue (2?1r) A¡exxr Vtsr¿ur:2, los d,clilos cantra la administración púbtica m cI Código Pmal peru,ano, cit., p. 212; RoJ¡s V¡,xcrs, Delilos contra Ia ad.ministración pública, cic., p. 193. 194
- 236. Aguso DE AUToRIDAD aconocimiento de las entidades públicas que representan la fuerza pública. En caso que la fuerza pública acr,úe y realice los actos obstruccionistas que busca el agente estaremos ante un delito agotado. En consecuencia, siendo un delito de mera actividad no es posible que la conducta punible en análisis se quede en el grado de tentativa. En tal senüdo, con sobrada razónAbanto Vásquez{zso) señala que si el requerimiento todavía no ha sido hecho o no se han cumplido las formalidades, solarnente hay actos preparatorios impunes. 5. PENALTDAD El agente-funcionario público enconrrado responsable por el delito en comentario,luego del debido proceso penal, será sancionado con pena prirativa de libertad no menor de dos días ni mayor de tres años. {ru) dB¡u¡T6 Vrsquez, Los dclitns contra h administracion piblica m el G digo Pmal pnuano, cit , p. 212. En tanto, Ro.¡rs Vnnces señala que la tentadva es posible en la medida que la orden que contiene el requerimiento aún no es conocida plenamente por parte de la fuerza pública (Dclitos csntra l¿ administración pública, cit., p. I94). 195
- 237. $6 ABANDONO ILEGAL DELCARGO 1. TIPO PENAL De lalechrra del Código Penal derogado se concluye que en aquel no estaba tipificado el delito que ahora se etiqueta como abandono il.g"l de cargo previsto en el artículo 380s del CP. Recién en nuestra patria, con el Código Penal de 1991, se tipificó el hecho punible, cuyo contenido es el siguiente: Elfimcionmio o seruídor pibürr qtre, qm daín d¿l ser- aicio, abando¡u su ergo sin ha.ber esada legalnatte en el desenpqto ¡lel mistrr,, serú, rqrrmido con pena prfuatfuo ¡I¿ libefidd ¡u rnnlor d¿ dos otios. Si el agente kcit¿ al abmdow colec-tiao itnl trabojo o bs fincionnrios o seraid,o¡es públius, Ia pem sró priaatira ¿le libertad tw mülor de tres aíns. 2. TTPTCTDAD OBJETWA El delito se configura cuando el agente-funcionario o servidor público, sin haber cesado legalmente en el desempe- ño del cargo que venía ejerciendo lo abandona ocasionando con su actuar un daño al servicio público que la institución 191
- 238. Rrurno SntrN¡s StccH,c enla cual trab4ja desarrolla al interior de la administración pública. De esa forma podemos indicar que la fórmula legislativa se ha construido sobre la base de 8es elementos objetivos im- portantes: abandono de cargo, no haber cesado legalmente y causar perjuicio o daño al servicio público. 2.1. Abandono de cargo Este elemento objetivo del delito se produce cuando el agente de un momento a otro y sin justificación alguna deja; desasisté, desaparece, abdica o abandona el ejercicio del cargo (puesto, empleo, función) que normalmente venía desempeñando. Abandonar el cargo es entonces el comportamiento en que incurre el funcionario o servidor público sin que exista causa justificada ni disposición legal o reglamen- taria al respecto que ampare su condu6¡¿(28r). Se trata en definitiva, de un acto unilateral por parte del agente de rompimiento total e injustificado del vínculo laboral con la administración pública. Es lugar común en la doctri¡¿(282) también considerar qqe el abandono en que incurre el agente para llegar a constituir el delito que no ocupa tiene que ser definitivo en el sentido que expresa intención de no seguir desempeñando el cargo público. El abandono parcial, transitorio o por algunos días (:sr) Ibídem, p. 199. En parecido senlido, A¡e,rro VÁsqurz, Los fuIitw contra La administracíón pública m el Código Penal peruanq cit., p. 215. (esz) ArlA.r{To VÁ.sgurz, Los delitos conlra ln. administroción pülica en el üdigo Pmol ptrtrano, cit., p. 2I5. Ro3as VARces, Delilos contre la administración pibüca, cit., p.200. 198
- 239. Aauso DE AUToRIDAD constituyefalta administrativa grave pero de modo alguno puede alcanzar la naturaleza de hecho punible. 2.2. No haber cesado legalmente Este elemento significa que el agente abandona el cargo, puesto o empleo que venía desempeñando normalmente sin haberse producido el cese en laforma como aparece en la ley o reglamento respectivo. La forma general en que se produce un cese laboral con la administración pública en la legislación pen¡ana es por renuncia aceptada, límite de edad, pérdida de nacionalidad, etc. Circunstancia relerante a tener en cuenta es el hecho que el agente debe haber asumido y estar desem- peñando e[ cargo o empleo respectivo que luego abandona sin justificación. Si no ha asumido el cargo ni menos lo ha desempeñado por algunos minutos u horas, de mod.o alguno puede haber abandono sin haber cesado legalmente. Tiene razón Rojas Vargas€ao) cuando enseña que si for- malmente no se acepta la renuncia, por ejemplo, no podú producir efectos de atipicidad el comportamiento del agen- te. De esa forma si el agente presenta su renuncia y luego abandona el cargo, sin esperar la aceptación de la misma, su comportarniento se subsume en el delito en hermenéutica jurídica debido a que aquel sigue siendo funcionario o, en su c¿lso, servidor público. Por el contrario, una vez que es aceptada la renuncia, es irrele.¡ante que el cargo o Puesto no haya sido cubierto por otro funcionario o servidor público, la circunstancia del abandono deja de ser típica, es decir, no habrá delito. A lo sumo, se producirán infracciones adminir uatirras si así 1o establecen los respectivos reglamentos. t'¿s3) RoJAs Vuc¡s, Delitos corttra La adminütracíón piblica, cit., p. 201. 199
- 240. R¡urno S¡uurs Stccnr 2,3.Causar daño al senicio Otro elemento objetivo importante lo constituye la cir- cunstancia que el abandono del cargo o empleo sin haber cesado legalmente tiene que ocasionar o producir un daño presente en el servicio público que desarrolla la institución pública donde trabaja el funcionario o servidor público. De la lecrura del tipo penal se concluye que el daño debe ser pre- sente, real, material o que afecte la imagen de la institución, no futuro o de probable producción. La frase "con daño del servicio'del contenido del tipo penal sustenta nuestra inter- pretación. Si la conducta del agente no produce de forma inmediataun daño en elservicio, el delito en hermenéuticano se configura. El daño al servicio tiene que ser acreditado en el caso concreto. Si no hay daño al servicio, el comportamiento del agente se quedará en el nivel de una falta administratir¡a grave que por lo general trae como consecuencia la sanción de destitución o separación definitir¡a del cargo público. En igual senüdo, Roj* Vargastzsr) argumenta que si se produce el abandono arbitrario, es decir, cuando el sujeto ac- tivo no ha cesado legalmente en el cargo, sin existir perjuicio alaregulación o continuidad de las funciones o servicios de la entidad administrativa en sentido lato, el hecho no podrá ser castigado a pesar de reunirse los otros componentes típicos. t*tt Lu,. al. Por su part€, A¡¡¡¡-ro VÁsOurz (Los fulitos conlra b adminis' tración p'túblba m cl üdigo Paral penrana, cil, p. 216) tiene una interpretación diferente y por tanto, no de recibo para la docuina nacional, al enseñar que este elemento del tipo penal esrá calificando el verbo rectot exigiendo de éste que consdruya una conducta idónea P¿rrÍr causar un perjuicio a la administración pública. Luego, si en algún caso pudo haberse producido el daño debido al abandono del servicio, p€ro esto no sucedió porque el puesto fue cubierto rápida y diligentemente por otro funcionario, el abandono del cargo ni quedará impune ni constituirá solamente una tentaüva, sino que se trataú de un delito ya consumado.
- 241. Asuso DE AUToRIDAD fuípuede suceder que el puesto sea cubierto inmediatarnente por otro funcionario o servidor público, supuesto último que será venülado en la instancia administratir¡a. 2.4. Agravante El segundo párrafo del tipo penal en análisis recoge una circunstancia que agrava la conducta del agente y por tanto, rnerece mayor sanción punitiva. En efecto, allí se üpifi.ca que se agrava la conducta del agente (siempre funcionario o servidor público) cuando es- timula, encausa, provoca o incita al abandono colectivo del trabajo en forma definitiva a otros funcionarios o servidores públicos y con ello se caure evidente pe{uicio o daño al ser- vicio de la institución pública donde trabajan aquellos. En principio, de modo alguno tiene que ver esta figura delictir¡a con el derecho al paro o huelga que garantiza la Cons- titución Política del Estado a los empleados públicos, como pre tenden entenderlo Rojas Vargastzttr y Abanto Vásqueztztst. Si en un caso concreto se verifica que el funcionario o servi- dor público propició o incitó un paro o una huelga de otros funcionariosfuncionarios (se enüende aquellos que tienen derecho a la huelga) o servidores públicos, incluso así este paro o huelga (se en la realidad se haya producido, la conducta de aquel de modo alguno podrá sersubsumida en el segundo párrafo del artículo 380e del Código Penal. La razón es que su conducta tn¡¡ RoJes V,cRcAs, Delilos contra h adminütracitín Fiblüa" cit., p. 209; luego aclara que efectivamente este delito no obstaculiza el derecho a la huelga que tienen los funcionarios o servidores públicos (ibídem, p. 210). (sr lbídem, p. 220. En seguida este auror señala que no es típica la conducta incitadora dirigida hacia funcionarios que tienen derecho a la huelga (ibídem, p. 221). 201
- 242. Re¡'uno S¡ur¡r¡s StccHr noest:á dirigida a que los funcionarios o servidores públicos abandonen de modo definitivo sus empleos, lo único que buscan es presionar a fin de que la ad,ministración les dé alguna ventaja más. La agravante se perfecciona con el sólo hecho de incitar o provocar el abandono definitivo del cargo, puesto o empleo de otros funcionarios o servidores públicos, independiente- mente que se produzca o no el real abandonot¿azr. En caso de verificarse el real abandono definitivo del cargo por parte de alguno de los funcionarios o servidores públicos incitados por el agente, estaremos ante la figura delictiva agotada. Lajustificación de la agravante radica en eI hecho que de producirse el real abandono definitivo del cargo por parte de varios funcionarios o servidores públicos, el daño al servicio que presta la institución pública donde trabajan sería invalorable. Automáticamente la institución hasta dejaría de prestar el servicio público ocasionando con ello perjuicio a los usuarios. 2.5. Bien jurídico protegido El bien jurídico genérico que se pretende proteger es el correcto y norrnal funcionamiento de Ia administración pública. No obstante, el bienjurídico específico lo constituye (?8?) En parecido sentido, Ro.¡es Vrurces señala que "no es necesario que el abandono de labores realmente se produzca para que se configure el delito- (ibídem, p. 209). En tanto que An,t'rro VÁ.sguv. (Ane,rro Visquez, Las fulílos contrs lo adninktracion pülica at eI üdigo Pmal pmrano, cit., p. 222), siguiendo a los españoles Mom¡rs Pnersy Ronnícu¿z Puenr¡., que dicho sea de paso interpretan el Código Penal español, enseña de modo erróneo para nuestra legislación que es necesario que el real abandono mayoritario y generalizado se produzca para configurarse el delito en análisis. 202
- 243. Aauso DE AUToRtoAo elcumplimiento regular de las funciones públicas que todo funcionario o servidor público tiene la obligación de desem- peñar al interior de la administración púbüca. 2.6. Sujeto activo Estamos ante un delito especial, pues sólo pueden ser agentes o sujetos activos del comportamiento delictivo en hermenéuticajurídica aquellas personas que tienen la balidad o cualidad de funcionario o servidor público dentro de los pa- rámetros establecidos en el artículo 425q de1 Código Penal con el agregado que estén en pleno ejercicio del cargo o empleo. Si en un caso concreto se determina que al momento de los hechos el agente no tenía alguna de las calidades especificadas en el tipo penal o en su caso, el agente aún no desempeñaba el cargo, el delito de modo alguno se configura. 2.7. Sujeto pasivo Siempre y solo el Estado como titular del bienjurídico protegido con la tipiñcación del hecho punible en anáIisis tanto el genérico como el específico. De modo alguno puede alegarse como lo hace Rojas Vargastro), que el sujeto pasivo es la administración pública, especÍficamente la entidad estatal que resulte perjudicada o amenazada con tales com- portamientos. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la lectura del primer y segundo párrafo del tipo penal se concluye qLle se trata de un delito netamente doloso no (rul RoJ*s VnRces, Deütos cüntra la administración pública, cit., p. 199. 203
- 244. R¡¡¡rno S¡r-rr.l¡s Slccn¡ cabela comisión por culpa. El agente con conocimiento que abandona su empleo, cargo o trabajo sin haber cesado for- malmente y a la vez conociendo que tal proceder causará un daño al servicio que presta la entidad pública donde trabaja, voluntariamente decide actuar y así lo hace. En el supuesto agravado también el agente con co- nocimiento que incitando al abandono colectivo y en forma definitiva del cargo, empleo o trabajo se causará un perjuicio al servicio que presta la institución pública, voluntariamente actúa. . Ambos comportamientos exigen la concurrencia del dolo directo(28e). Tal forma de interpretar incluso limita la aplicación del ampüo tipo penal a fin de evitar que compor- tamientos administativos alcancen la magninrd de delito. El dolo eventual no es posible{zsol. CONSIIMACIÓN Y TET{TATWA El delito tipificado en el primer párrafo del artículo 380s del Código Penal se consuma o perfecciona en el momento en que el agente abandona el cargo sin haber cesado formalmente en su cargo y con ello se produce un inmediato daño al serücio que presta la institución pública donde trabaja el agente. Se trata de un delito de resultado verificable. (¿se) Jbídem, pp. 218 y 222. (s) RoJ,ts Vrnc¡s por su parte, confundiendo el dolo con elementos subjetivos adicionales al dolo, enseña que es suficiente que el agente actúe con dolo evennral (ibídem, p. 202). 294
- 245. Aauso oE AUToRIDAD Deese modo, Rojas Vargastrstr argumenta que el tipo penal ha incluido un resultado funcional que puede expre- sarse en perjuicios materiales, estancarniento o pérdida en la continuidad del servicio público (el daño al servicio). Este resultado deber.í constatarse para perfeccionar tÍpicamente la figura penal. AI ser un delito de resultado, es posible que la conducta se quede en el grado de tentatira. Ello se produce cuando la conducta del agente es descubierta o denunciada antes de que se produzca el real daño que exige el tipo penaltzszr. En el caso del segundo párrafo que regula el compor- tamiento agravado, aquel se consuma o perfecciona con el solo hecho de provocar o incitar el aba¡rdono injustificado y definitivo del czlrgo o empleo que vienen desempeñando otros funcionarios o servidores públicos. En consecuencia, estamos ante un delito que en doctrina se conoce como de mera actividad o peligro. Aquí no se requiere que realmente se produzca el abandono que motiva al agentetr"t. tptt lic. cir Sin embargo, este autor confunde un elemento objetivo de tipicidad con condición objetiva de punibilidad. Aquí, el causar el daño, que es un elemento de tipicidad de modo alguno, es una condición obje- tir¡a de punibilidad. Simplemente si no se verifica el daño, la conduca de abandono ilegal del cargo no se subsume en el tipo Penal. (ret) ARA.To Vesquez, enseña que la tentativa no es posible, debido que el deliro se consuma con el abandono del sewicio que sea idóneo para perjudicarlo. ABANTo VÁsguez, Los fulüos contra h administraciónpüIiea nt el Código pnal pnaano, cit., p. 219. (let) RoJAs Velrces, Delitos cqntra l.a adminütración pública, cic, p. 210. 205
- 246. Rnureo SrttNrs Srccne AIconstituir un comportamiento delictivo de mera acti- vidad, el supuesto agraado es imposible que se quede en el grado de tentatil¿(2ea) 5. PE¡.IALTDAD El funcionario o servidor público, agente del delito en análisis,luego de ser encontrado responsable penalmente en un debido proceso penal seú sancionado con pena privaúva de libert¿d no menor de dos días ni mayor de dos años en el caso del primer párrafo del artículo 380q del Código Penal. En tanto que si se imputa al sujeto activo el delito pre- visto y sancionado en el segundo párrafo del tipo penal en análisis, aquel será reprimido con pena privativa de libertad no menos de dos días ni mayor de tres años. t:srr Por su parte A¡erro VÁsquw-, no acepta que el delito sea de mera actividad o emprendimiento, y por ello argumenta que la tentativa debe ser posible cuando, pese a Ia idoneidad de la incitación, no se llega a la producción del abandono colecdvo. As,$'ro Va^squrz, Los delitos contra ln odminütración púbüca en el Código Pmal pen"rano, cir., p. 223. 206
- 247. s7 NOMBRAMI ENTOS ILEGALES I.TIPO PENAL De la revisión del Código Penal derogado de 1924 se concluye que este delito allí no se encontraba tipificado y mas bien su fuente es el artículo 253 del Código Penal vigente de Argentina- No obstante, en el Código penal actual s€ en- cuentra tipificado en el artículo 381e del CP con el contenido siguiente: nfnncaonuio piblia grchace un¡umbtamiento paru wg Nblí* apetwna n qui,enrut ú(mcuÍTenlnsrequL sitos lagaler, smi teprimido wn sesenta a ci.ento aekte úía*¡m¿tta. El ry" ocePte el catgo sk contor conbs requisitns lego' les, seni reprfurido cvn b minw pna. 2. TTPICIDAD OBJETTVA El primer supuesto delictivo regulado en el primer párrafo del artículo 38tq del Código Penal de 1991, se veri- fica cuando el agente siempre funcionario público hace un nombramiento para cargo, empleo o trabajo público a una
- 248. Rn,urno S¡l¡r.,¡¡s SrccH¡ personaque no cuenta con los requisitos que exige la ley o reglamento para desempeñar cargo público. De ahí que en un caso concreto debe verificarse la con- currencia de hasta res elementos objetivos irnportantes: hacer nombramiento, cargo público y persona que no cuenta con los requisitos legales. EI funcionario público hace un nombramiento cuando designa para un cargo o empleo público a una persona de- bidamente individualizada. El nombramiento para ser l.gl tiene que cumplir con las formalidades preüstas en la Le¡ reglamento o resolución administ¡aüva de la institución pú- blica donde se hace la designación. Naturalmente ello supone obserrnar la esricta confluencia de todos los requisitos legales exigidos en las calidades del aspirante. El incumplimiento de loso de estos requisitos es lo que torna penalmente reler¡ante el. supuesto de hecho. L¿ omisión de la obseryancia debida de los requisitos legales, por parte del funcionario, actúa aquí como presupuesto de la conducta de nombramiento ilegal de naturaleza activa(zs5). El nombramiento que se hace a una persona determi- nada es para el desempeño de un cargo, ernpleo o trabajo público. Cargo o empleo público es aquel que ejercen o des. empeñan los funcionarios o servidores públicos al interior de la administración pública. En tal sentido, el nombramiento puede ser tanto para cumplirfunciones propias de funciona- rio o funciones propias de un servidor púbiico. El tipo penal no hace distinción entre ambas categorías{zee). pq¡ ejemplo, tffi) Roj,rs V*ces, Delitos contra ln administroción pülba, cit., p. 215. r:so) |e entendemos las razones que haya renido Ro.¡^r*s Var,cr-s para argumentar que el nombramiento tiene que ser para cargo público (el ejercido por los funcionarios), lo que deja cancelada la posibilidad de
- 249. Aeuso DE AUToRIoAD cometeel delito en análisis el jefe de recursos humanos del PoderJudicial que sabiendo que el cargo de secretariojudicial debe ser ejercido por una persona que tiene la profesión de abogado, nombra o designa como secre[ario judicial a una persona que tiene la profesión de administrador o nombra a una persona que recién esrá estudiando leyes. Es irrelevante determinar si el nombramiento es de carácter definitivo o provisional. En ambos supuestos, se exige que el nornbramiento para cargo público se realice sobre persona que reúne los requisitos legales exigidos por ley o reglamento(2e?). Otro elemento objeüvo fundamental en la tipicidad del delito lo constituye el hecho que la persona a quien se nombra para desempeñar cargo público no reúne los re- quisitos legales previstos en la le¡ reglamento o resolución administraüva preüamente emitida por la institución pública de que se trate. La expresión requisitos legales constituye una frase nor- matir¡a que para el caso de nombramiento il.g"Inos conduce a la normatira extrapenal, donde se prevé los requisitos legales que debe cumplir una persona para ser nombrada definitim o proüsionalmente en un cargo público. Sin duda, no lefalta razón a Rojas Vargastzm) cuando enseña que estos requisitos nombramiento de servidores públicos como relevantE de la figura penal en estudio (loc. cit.l. ¡ rs¡rl Posición diferente esgrime Ag¡*vro Vl'squv, quien siguiendo la doctrina española argumenta que solo es aplicable el tipo penal a los casos más graves: los de nombramientos para el ejercicio de una frrnción pública con caÉcter definidvo (Los dclitos conlra b úministracim publita m cl Cüigo Pcnal peruanq cit., p. 227). (5iü) Ibídem, p. 288; Ro.¡.u Vnnces , Delitos contra ln adminünación pública' cir., p. 216. 209
- 250. R¡urno S¡t-r¡lns Srccn¡ debenreunir características significatias y relevantes que los hagan merecedores de atención penal, tales como falta de título profesional para el cargo (para se r nombrado Juez de Paz Letrado o de prirnera instancia se necesita que el posru- lante tenga el título de abogado), falta de edad que exige la ley (por ejemplo para ser nombrado fiscal o vocal superior el postulante debe haber superado los 32 años de edad o para ser nombrado fscal o vocal supremo el postulante debe ser mayor de 45 años), no tener la nacionalidad peruana, etc. Del mismo modo,los requisitos pueden estar previstos en los reglamentos de concursos públicos. Los que de cumplirse no tienen reler¡ancia penal salvo que en t-orma evidente sean contrarios a lo que establece Ia ley o reglamentos generales. reler¡ancia penal salvo forma eüdente Ese es el sentido que tiene la ejecutoria suprema del 25 de no- üembre de 1997 donde ser argumenta que "si el nombramiento para cargo público se realizó conforme a lo establecido en el reglamento de convocatoria, en el que se establecía que de no presentarse el ganador en el término de Z4horas de la fecha de adjudicación, automáticamente se adjudicaría el cargo a quien haya quedado segundo en el cuadro de méritos, la conducta imputada a los acusados resulta atípica al no adecuarse a la hipótesis l.gul del artículo 381e del Códige psnal'(2ee). 2.1. Aceptar ca{go público sin contar con lqs reguisitos legales El segundo párrafo del artículo 381e tipifica el hecho punible que se configura cuando el agente sabiendo perfec- tamente que no reúne los requisitos establecidos en la le¡ reglamentos o resoluciones acepta el nombramiento para desempeñar un cargo o empleo público. ,',ot Exp. Ns 269-97-Puno (Ro.¡ns V¡nces, Jurisprudmcia penal contn' toda, p.646). 210
- 251. Aauso oE AUToRtoAo Aceptarel cargo es un comportamiento activo que debe exteriorizarse con actos positivos por parte del sujeto nom- brado, no basta el aprobarlo o admitirlo. La pasividad o el no ejercicio real del cargo, pese a existir el nombramiento, hace atípica la conducta. La existencia de resolución que hace público el nombramiento no supone la aceptación, salvo que así lo establezca la ley{sml. Por ejemplo comete delito aquel abogado que sabiendo que no ha cumplido los 32 años que exige la Ley Orgínica del PóderJudicial, acepta el nombramiento provisional al cargo de vocal superior y comienza a ejercer funciones. O también comete delito aquella persona que pese a conocer que para desempeñar el cargo de secretario judicial se necesita tener el título de abogado, acepta tal cargo iin tener aquel título profesional y comienra.^ ejercer funciones, etc. 2.2. Bienjurídico protegido El bien jurídico genérico que el legislador pretende proteger con la tipificación de las conductas recogidas en el tipo penal 381s lo constituye la recta administración pública. En tanto que el bienjurídico específico es preservar la lega- lidad de los nombramientos de los funcionarios'y sewidores públicos, protegiendo a la administración pública de irregu- laridades en el ingreso a la función pública, afirmando con ello el prestigio de la administración, que debe hallarse al margen de cuestionamiento sobre la idoneidad y calidad de su recursos humanos(ilI). trn¡r Rr{¡s V¡,nc¡s, Delitos contro la administración 'púbüca, cit., p. 220. t:o¡l lbídem, p. 214. 2tr
- 252. R¡,u¡no S¡r-rN¡s Stccnr 2.3.Sujeto activo El primer párrafo del artículo 381q recoge una figu- ra delictiva especial, pues solo puede ser sujeto acüvo o autor aquella persona que reúne la condición o cualidad de funcionario público, se excluye en forma automáúca al servidor público. Por otro lado, es lugar común en la doctrina p€ñrana(!n2) argumentar que aparte de ser funcionario público el sujeto acúvo del deiito en análisis tiene que tener la facultad o atribución al interior de la administración pública, de hacer los nombramientos. Si en un caso particular se llega a deter- minar que el funcionario que hizo el nombramiento ilegal no tenía competencia para ello, el delito en h.ermenéutica jurídica no se configura. En el supuesto del segundo párrafo estamos ante un de- lito común, pues cualquier persona puede ser sujeto activo, incluido claro esrá los funcionarios o servidores públicos. 2.4. Sujeto pasivo Sujeto pasivo siempre será el Estado único titular del bienjurídico protegido con la tipificación del delito. 3. TTPICIDAD SUBJETWA Del a¡rálisis del tipo penal 381q se concluye que se trata de un delito de comisión dolosa, no cabe la comisión por culpa. El agente siempre funcionario público, con conocimiento que está haciendo un nombramiento para cargo público a persona tro:t f¿6. al. y Ar,trro VÁsquEz, Los d¿litas contra Ia administración pülica en eI üdigo Prnalpmran4 cit., p. 22ó. 212
- 253. Aeuso oE AUToRIDAD enquien no concwren los requisitos legales, voluntariamente lo hace. En el supuesto del segundo prírrafo, el particular o un funcionario o servidor público con conocimiento que para aceptar un cargo público es necesario contar con requisitos legales que sabe no los tiene, no obstante voluntariamente acepta el cargo y comienza a ejercerlo. Consideramos.que el tipo penal solo.acepta la comisión del delito por dolo direitot*t), pues si el agente no conocía perfectamente los requisitos legales que debió reunir la per- sona a quien nombró a un cargo público, incurrirá en un error de tipo vencible o invencible según sea el caso particular. Igr"l ocurre en el segundo supuesto, si el agente no conocía perfectamente los requisitos legales que debió reunir para aceptar el cargo, incurriÉ en error de tipo. 4. CONSUMACIÓN Y TET{TATWA El delito previsto en el primer párrafo del tipo penal en an¿ílisis se perfecciona o consume en el instante en que el agente-funcionario público hace el nombramiento oficial y con las formalidades de ley de la persona que no cuenta con los requisitos establecidos. Fx posible que la conducta se quede en el grado d.e ten- tatira. Por ejemplo, ocurrirá cuando el sujeto activo estando a punto de publicar en El Peruano o notificar oficialmente la resolución de nombramiento es descubierto que estaba nombrando a una persona que no reunía los r{uisitos de ley. Frustníndose de ese modo el nombramiento ilegal. t:orl Posición diferente isumen As¡uyro V*squu, Lw d¿lilos cantra h administración P)ilica m cI üdigo Pmal pcnranq cit., p. 228; y Ro¡s V,r.nc,+s, Dcütas csntra ln administrocih Fnliro, cit , pp. 216 y 221, quienes argumentan que es suficiente el dolo eventual. 2t3
- 254. Rrurno S¡r-rN¡s Srcc¡r¡ Enel segundo supuesto se consume el delito cuando el agente admite voluntaria y formalmente el cargo (con el juramento, firma de conformidad, asurne el cargo, etc.), o según exija la formalidad del ¿25s(so+). Por la naturaleza misma de esta modalidad, es imposible que la conducta se quede en el grado de tentativa, toda vez que ante el nombramiento ilegal solo cabe no acePtar el cargo con lo cual no hay delito, o aceptar el cargo con lo cual se consuma el delito en her- menéutic¿(los). 5. PENALIDAD El funcionario público acusado del delito en análisis de ser encontrado responsable luego del debido proceso penal será sancionado con sesenta a ciento veinte dÍas-multa. . En el supuesto que sea imputado el delito preüsto y sancionado en el segundo párrafo del tipo penal 381e, será reprimido con la misma pena, es decir con sesenta a ciento veinte días-multa. (u) Ibídem, p. 221. ts¡ RoJ¡sV.rncas sostiene que al tratarse de un acto formal y de simple actiüdad no fragmentable no cabe admitir tenra[iva (bc. cit.). 214
- 255. CAPITULO I El delitode concusión SUilfARIO: $ I El delito de concusión: acción típica- $ 2 Exacción il.gal.S 3 Coh¡sión desleal. $ 4Patrocinio ilegal dc intereses paniculares. $ 5 Extensión de la punibüdad a peritos, árbitros y contadores, tutor€s, curadorer y albaceas s1 EL DELITO DE CONCUSIÓN: ACCIÓN TíPICA 1. TIPO PENAL De la revisión del contenido del Código'Penal de 1924, derogado por el actual texto punitivo, verificamos que en aquel no estaba regulado el delito de concusión. De ahí que se diga que este delito no tiene antecedentes en la legislación penal peruana anterior(s). La fuente que sirve de modelo es t¡mr Ibídem, p. 240. 213
- 256. R¡urno Srux¡s Srccn,r elCódigo Penal italiano de 1930. El contenido del tipo penal 382e es como sigue: n ftmcionarb o sertti.dor Nblin qrc, abusando d¿ n¿ @tgo, obliga o ind,uce d urto perrona a dar o prcnctn *d.ebidamn*, pam sí o para ottn, utt bist o tm ben* fiEio Wi¡nonin será rcprimi.ü o Pw Nvatiua d.e libü-ta¿ no ,nenor il¿ dos ni nwyor d¿ acho oíws. 2. TTPICTDAD OBJETIVA El contenido del tipo penal382a, teniendo como referen- cia los verbos rectores: obligar e inducir, puede ser dividido hasta en dos conductas punibles claramente diferenciables. 2.1. La modalidad por obligar Se configura el delito de concusión en una primera modalidad, cuando el agente-funcionario o servidor público, abusando del cargo que ejerce al interior de la adminisración púbüca, obliga a una persona a dar o prometer indebidamen- te, para sí o para un tercero, un bien o un beneficio patrimo- nial. Este supuesto delictivo se materializa cuando el agente en ejercicio de sus funciones con conocimiento y voluntad impone, obliga, fuerza, coacciona, somete o constriñe la vo. luntad de su víctima con la ñnalidad que esta le dé o prometa dar en un futuro inmediato un bien o beneficio indebido. En esa línea, el verbo obligar empleado por el legislador en la fórmula legislativa es sinónimo de constreñir y significa compeler por la amenaza(sCI?) a otro para que h"g" o ejecute twr Solo por la amenaza, no por la violencia fÍsica como pretenden enseñar erróneamente (ibídem, p. 2a5). Siguiendo con la doctrina iraliana, 216
- 257. El oeu¡ro oecorucus¡ór.¡ "lgo, sin llegar a una amenaza en el sentido del delito de extor- sión previsto y sancionado en el arrÍculo 200s del Código penal. l,a diferencia entre una y otra radica en que la intimidación del delito de concusión es aquella que implica el anuncio del su&imiento de un pe{uicio derivado de la propia administk ción públi6¿(:os) (no expedir una resolución, resolver un asunto de modo diferente a las pretensiones de la víctima, demorar la emisión de la resolución o en la ejecución del contenido de la resolución, denunciarlo por errasión tributaria, ordenar su detención, etc.);en tanto que en el delito de extorsión el agen- te amenaza a su víctima con un pe{uicio cornún (daños a la propiedad,lesiones, muerte, pririación de libertad, despido del trabajo, etc.). En la concusión no se requiere que la a¡nenazt seadirecta o un exigir descarado porparte del agente; bastaque la amenaza se realice en términos que la víctima comprenda la intención del agente-funcionario o servidor públicotsmt. A¡e¡rro V.tsqusz señala que si el agente utiliza la üolencia fisica sobre la vícti- ma con la finalidad de obligarla a que le entregue, de u otorgue una renqia económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, simplemente su conducta será calificada como delito de extorsión prwisto y sancionado en forma drástica por el artículo 200'¡ del Código Penal (Los üüns csntra l¿ admínittracior¿ fiública m el Código Pmalpnutno, cit., p. 242). (!6) No necesariamente el agente se aprovecha de situaciones de difi- cultad o irregularidades de índole diversa que a manera de aspectos rn¡lne- r¿bles ofrece la víctima como sostiene Ro¡es VtRc¿s, pues en muchos casos incluso así no haya irregularidades, el agente igual pretende sacar provecho con :rmen¿vas (Delitos conlra h administracitn pública, cic, p. 246). (:rB¡ AnAryro Vnsquez, Los &litos contra lt adninistración !úbüca n el üdigo Pmalpmran4 cit., p. 242; por su parte, Ro¡es Vencns (Delitos contra h adminislración p)blica, cit., p. 246), confundiendo al parecer la amenaz:r grave del delito de exrorsión con la magninrd de amenaza del deüto de concr¡sión, asevera que "la üolencia psíquica ejercida por el agente tiene que ser sufi- ciente, adecuado e inequívoca, es decir, tener capacidad causal pam acuar real y efecrivamente sobre la voluntad de la víctima, de forma tal que esta se vea compelida a dar o prometer dar el bien o beneficio parimonial". 2t7
- 258. R¡¡,rso S¡urNes SrccH¡ 2.2.Modalidad por inducir En esta segunda modalidad se verifica el delito de concu- sión cuando el ag€nte siempre funcionario o servidorpúblico, abusando del cargo que ejerce al interior de la administración pública, induce a una persona a dar o prometer indebidamen- te, para sí o para un tercero, un bien o un beneficio patri- monial. En otros términos también se puede conceptualizar esta modalidad puniblecomo aquel supuesto delictivo que se materializa cuando el agente siempre funcionario o servidor público en pieno ejercicio de sus funciones públicas estim.u- la, instiga, induce o provoca a su eventual víctima para que esta le dé o prometa dar en un futuro inmediato un bien o beneficio patrimonial indebido. El medio que emplea el agente-funcionario o servidor público consiste en vencer la voluntad de la víctima mediante la persuasión, el convencimiento, la apariencia, haciendo uso de estratagemas, falsedades, engaños o silencios que tengan la suficiente fuerza que determinen fi.nalmente a la víctima que esta le dé o prometa dar el bien o un beneficio patrimonialoto¡. comun la doctrina ¡¿6i9¡¿l(ltt).F-s comun en la coctnna nacronal(.¡r, sostener que et delito de concusión en la modalidad de inducción, puede ser el perpetrado por omisión tal como ocurrirá cuando el agente- funcionario calla o guarda silencio ante una pregunta del (3r0) RñJAs Vnnc¿.s señala que el significado de la inducción es más amplio que el de constreñimiento, comprendiendo todo comportamiento no üolento que tenga por resulado determinar al paciente a una conduc- ta dada (AxrousEl, citado por RoSns VAnc¡rs, Delins contra Ia administración púbüca. Jurísprufuncia pena cit-, p.247). (rrr) A¡¡ur*ro VÁseuv,, Los fulitos canlro la adminülroción pública en eI Código PmaIperuano, ciL.,p.244; Rc¡ns Vr*c*s, Delilos contra Ia odministroción púbüca, cit-, p.247. Es 2tE
- 259. administrado sobre elmonto de la tasa que debe pagar, indu- ciéndole de esa forma a pagar más de ló realmente debido. sin duda, corno lo deja establecid.o ra ejecutoria suprerna del 8 de agosto de 2002, "en el delito de cóncusión, pieüsto en el artículo 382e del código penal, parasu configuración se requiere que el sujeto acdvo además áe ejercerabirsil,,amente los actos que son propios de unaautoridaá pública,le atribuya el ca¡ácter de oficial a dicha 6e¡d¡¡61¿D(srzi. No obstante, en ambas modaridades de comisión es indis. pensable verificar la concurrencia de los siguientes elementos objetivos que dan tipicidad al clelito de concusión: 2.3. Abuso de cargo se entiende por abuso de cargo aquella situación que se produce cuando el agente-funcionariá o servid.or púbúco hace mal uso del cargo que la ad.ministración pública le ha confiado con lafinalidad de obtener un beneficiá patrimonial indebido ya s€a para él o para un tercero. Hay abrxo de cargo las veces que este es ejercido fuera de los casos establecidos por la le¡ los ieglamentoi o instrucciones del servicio o sin la obserr¡ancia de ú rorma prescrita, incluso cuando el funcionario hace uso de un poder de su compe tencia en la forma debida, pero para conseguir un fin iliq[¿erlr). Sin duda no le faJtarazóna f;.oias Vargasoro cuando resu- miend,o la doctrina nacional establÉce.n ior*u coritundente El oeuro D€ coNcus¡óN (3rt) Exp. Nc 405G2002{ono Norte de uma (sm¡z¡n sÁ¡rcHEz, D¿Iitw cmttra h administración piblica. Jurispntdzncia penal cit., p. l83). lrtr¡ fu¡¡6¡15e¡ citado por Ro.¡rs veRcas, Deütos contra Ia ad,minisrracün pülüa, cit-, p.243. tttll Loe. 't. 219
- 260. R¡urno Snr¡Nrs Srccnn queel tipo penal ha circunscrito el abuso al cargo, es decir, a la calidad, no al abuso de au-ibuciones o funciones como por ejemplo se hace en el artículo 376e del Código Penal, que regula el deüto de abuso de autoridad. Esto permite enten- der de manera clara que no es necesario ni imprescindible que el obligar o inducir se realice en pleno ejercicio de las atribuciones o funciones del funcionario o servidor público para configurarse la concusión. Basta que el agente hagavaler abusir¡amente su cargo, así se encuentre d,e licencia o vaca- s¡ens5trtri. Y claro, se hará abuso del cargo público siempre y cuando se tenga aún el cargo. Si por el contrario, el vínculo' laboral con la administración pública concluyó ya sea por vencimiento de contrato, cese, despido, etc., y luego de ello se produce el acto de obligar o inducir a la víctima que dé o prometa dar un bien o beneficio patrimonial, el delito de concusión ei imposible que se configure. Asílo entiende la Suprema Corte al argumentar que "los cargos de concusión y cornrpción de funcionarios atribuidos al procesado por actos realizados cuando fa no reunía la ca- Iidad de funcionario púbüco, no resultan configuradores de los delitos imputados, y" que estos requieren la calidad de funcionario o servidor público en el sujeto activo al momento de comets¡ sl dsli¡q'(sto). (tr5) En el mismo sentido, Ponroc¡nR¡,no Hn¡,¡-co, Dclilas cantra b ad- ministracün fuhlüq ciL, p. 139. Posición diferente Ílsume Arerryo VÁsqurz (Los deütos corúra l¿ administracion piblica m eI Código Ptnal pcruan4 ciu, p. 24), AI enseñar que el concepto de abuso del cargo debe entenderse en el sentido de una conducta infractora de las normas que regulan las facultades y límites de la función específica del funcionario; abuso de cargo es abuso de funciones o atribuciones. (516) Ejecutoria Suprema del 23 de mar¿o de 1998, Exp. Ne 608+97- Lima, sala B (Ro3rts Y*ncs, Jurispru.d,mcia panal comcnlada, cit., p. a10).
- 261. E¡- oeuro ogcoNcusró¡t 2.4. Dar o prometer indebid¡mente un bien o beneficio patrinonial Dar significa entregar, proporcionar o transferir inde- bidarnente un bien o beneficio parimonial al agente como consecuencia de los actos de obligar o inducir arbitrarios. En tanto que prometer significa obligarsc a efectuar de manera indebida en un futuro inmediato la entrega o transferencia de un bien (muebles, inmuebles, semovientes, dinero,joyas, mercadería, etc.) o beneficio patrimonial (acciones, parti- cipación en empresas, descuentos en los precios, paquetes turísticos, etc.) en fávor del agente a consecuencia de los actos de obligar o inducir arbitrarios. En el primer supuesto hay una entrega material inmediata a favor del agente o un tercero en tanto que en el segundo supuesto solo existe una expectativa d,e una entrega futura. Lo dado o prometido indebidamente debe ser una cosa cierta, tangible, concreta y con valoración patrimonial(lt7), quedando de esa manera fuera del tipo penal en hermenéuticajurídica por ejemplo, exigencias de beneficios sexuales o beneficios honorificos. El dar o prometer un bien o beneficio patrimonial es indebido cuando no hay sustento l.gl para tal €xigencia(rtar. t¡¡¡ Al respecto véase Ro¡*s Vancrs, Dclitot co*tra b adminütrrcion pi- blicq cit., p.247; A¡¿ovro V,cseuEz, Los üIitos contra l¿ administrrció* Fblüo m el Codigo Pnatpmtano, cir, p. 245. ot¡r Si la prestación a la que se obüga.o induce a la víctima es debida a la administración pública, el hecho será atípico de concuión si es que el bien ingresa finalmente a los fondos del ente público. En el caso que el sujeto activo exija o induzca, haciendo valer su cargo, parz cobrar una deuda personal, estará igualmente actuando indebidamente pero el hecho será abuso de autoridad y no concr¡sión (Ro¡es Vnncs, Delitos conlra ln adminis- lracion fiúbüca, cit., p. 248; Aa.r*vro VesquEz, Los d¿litos contra ln adminístraciún púbüca m eI üdigo Pmalpmnno, cit., p. 24t|). 221
- 262. Rrr¡rno SruN¡s Srccn¡ Sinmás, como argumenta Carrar¿(3re), el objeto del comportamiento delictivo del agente, es decir, la obtención ilegal de un bien o beneficio patrimonial, mediante el obligar o inducir, nos refleja de cuerpo entero al delito de concusión como un típico deüto de lucro, de codicia desmedida y delin- cuencial del funcionario o servidor público. 2.5. Destinatario del bien o beneñcio recibido El desünatario del bien o beneficio patrimonial que en- t¡ega o prornete entregar la víctima corno consecuencia del hecho punible, sin duda sení el propio agente-funcionario o servidor púbüco o en su caso, un tercero graficado en el tipo penal como "para otro" que puede ser otro funcionario, un servidor público, una persona natural o unapersonajurídica. De modo alguno, puede aceptarse la posibilidad que el tér- mino "otro" en el tipo penal382e del Código Penal, abarque también a la administración públig¿{s2o), toda vez que si el bien o beneficio patrimonial llega a ingresar a las arcas de la administración pública el delito en análisis no se verifica. El 'oEo" resulta ser el beneficiario económico de Ia conducta ilícita realizada por eI funcionario o servidor pú- blico agente y en ningún caso puede ser autor o coautor del delito de concusión. Puede sí adquirir la calidad jurídica de un instigador, un cómplice primario o secundario o un receptads¡(321). (!re) RoJAs V,tnces, Deülos cmttrc I¿ administracién t"üIi"q cit-, p. 249. (3ro) ABArvTo VÁsgurz, Los dclilos contra l¿ od,ministracün pibliea m cI Codigo Pmal pcrudno, cít., p.247. (rrr) RoJAs Vmcas, Dcütos contra In adminüftación pütica, cir, p. 249. 222
- 263. Et- oguro oeco¡rcusróN 2.6. Bien jurídico protegido El bienjurídico protegido con la tipificación del delito de concusión es el recto y regular funcionamiento, presúgio y bue na reputación de la administración pública, unido a ello también se busca proteger la corrección y probidad de los funcionarios o servidores que ejercen funciones al interior de la administración públic¿(322). 2.7. Sujeto activo Los supuestos deüctivos, previstos y regulados en el ar- tículo 382s del Código Penal, representan hechos punibles especiales debido a que el tipo penal establece en forma clara la calidad o cualidad que debe tener el sujeto activo. Si en un hecho concreto, la persona que ha cometido una conducta con apariencia de concusión, no tiene la calidad descrita en el tipo penal, el delito en hermenéutica no se configura. En efecto, solo puede ser sujeto activo del delito de concusión previsto y sancionado en el artículo 382e aquella persona que tiene la calidad o cualidad de ser funcionario o servidor público. Es presupuesto para ello que la persona tenga un vínculo laboral vigente con alguna entidad estatal según lo preüsto en el ardculo 425e del Código Penal. 2.8. Sujeto pasivo Siempre el Estado, único titular del bienjurídico prote- gido con el delito en análisis. t¡ur lbídem, p. 241. 223
- 264. R¡¡uuRo S¡uw,qs Srccx,c 3.TTPTCIDAD SUBIETWA La redacción misma de la fórmula legislativa prevista en el artículo 382 dei Código Penal nos induce a sostener si duda alguna que se trata de un delito de comisión netamen- te dolosa. No cabe la comisión por culpa o negligencia por parte del agente. En efecto, el agente-funcionario o servidor público con conocimiento que abusa de su cargo, en forma voluntaria, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamen- te, para sí o para otro, un bien o un benefi,cio patrimonial. Es uniforme la doct¡ina nacional(u3) al sostener que solo es posible la comisión por dolo directo, no es posible ia comisión por dolo eventual, De la lectura del tipo penal se concluye también que se trata de un delito en el cual, aparte del dolo, es necesario la concrurencia de un elemento subjetivo adicional al dolo: el ánimo de lucro. Es decir, el agente orienta su comportamiento guiado o motivado en el logro de un beneficio patrimonial en su propio beneficio o de un tercero. De modo que si en un hecho concreto no se verifica que el agente haya obrado con el ánimo de lucro, sino por eI coneario con el ánimo de hacer una broma a la víctima por ejemplo, el deüto de con- cusión no se verifica. 4. ANr{FTRIDICIDAD Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tr:rr lbídem, p. 250; A¡er"ro VÁsguv., Las d¿Iitos conlra la administruión pública m el Código Pmal pmtano, cit., p. 248. 224
- 265. h oeuro oeco¡lcusróN tipicidad, el operador jurídico pasará a verificar si concurre alguna causa dejustificación de las previstas en el artÍculo 20s del Código Penal. Por la propia redacción de la fórmula legislativa del artículo 382s, es imposibie que se presente alguna car$a de justificación. Las motivaciones que determinaron en la víctima a dar o prometer dar o el consentirniento de la víctima en dar o prometer un bien o beneficio patrimonial, de modo alguno actúan como causal de justificación de la conducta ilícitats¿rl. 5. CUI^PABILIDAD Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de concusión no concurre alguna causa dejustificación, el operadorjurídico continuará con el análisis para determi- nar si la conducta típicay antijurídica puede ier atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufrÍa de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificárá si eI a$ehte, al momento de exteriorizar su conducta de concusión, conocía la antijuri- dicidad de su conducta, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria a derecho. Luego determinará si el agente pudo actuar o determinarse de manera diferente a la de realizar el hecho punible de obligar o prometer un bien o be neficio patrimonial indebido. lrzrr (gr1a,s VAR{;As, Delitos contra la administraciúnpiblica, cit., p. 251. 225
- 266. R¡ulno S¡LlN¡s Srccx¡ 6.c oNs{tl,factó t ¡ Y TEI{TATWA El delito, en la rnodalidad de obligar o inducir a dar, se perfecciona o consuma en el instante en que la víctima se desprende del bien o del beneficio patrimonial y le entrega al agente o a un tercero. En tanto que en la modalidad de obligar o inducir a prometer, el delito se perfecciona o consuna en el momento en que la víctima se compromete a entregar, en un futuro inmediato, el bien o benefi.cio patrimonial a favor del agente o de un tercero. I,as formas de tentativa son admisibles en ambos supues- tos, al igual que el desestimiento. La posibilidad de tentati'¿a radica en el hecho que no basta para consumar el deüto una simple exigencia, petición o argumentación persuasiva por parte del agente, sino que es necesario llegt a determinar en la voluntad de la víctima la dación a la promesa y ello supone un iter o espaciamiento de actos o de un solo acto hasta llegar aI momento de la dación o promesa efectiva(t25). 7. PENALIDAI) El funcionario o servidor público agenre del delito, luego del debido proceso penal en el cual se le encuentre responsable penalmente, será sancionado o reprimido con p€na privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. tssr lbídem, p. 250. 226
- 267. $z EXAccról¡ lucnt 1. TIPOPENAL El antecedente más inmediato del presente tipo penal es el artÍculo 343e del Código Penal de 1924 derogado; no obstante, el actual contenido del tipo penal 383s es como sigue: nlrnuünaño o sqtñdor Nblin quc, abtuando iI¿ w oargo, aQe o hae pagw o entregor wúrihtciones o enwlumentos to debülas o en wrüd,a.d, grc *cefu a b toüo l"gl" serri repr;niaa un pena priaatiüa d¿ lib# " tadn merurr de wu ñ nwyor d¿ an*t sbl 2. TTPTCTDAD OBJETTVA "El tipo penal descrito en el artículo 383q del Código Pe- nal sanciona al funcionario o servidor público que ábusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que exceda ala tarifa legal; es decir, que la conducta del sujeto activo debe estar 227
- 268. R¡urno SruH¡s Slccx¡ dirigidaa compeler lavoluntad de ot¡a persona para obtener un benefigig'(326). De la misma forma, en la ejecutoria suprema del 13 de octubre de 1998,Ia Suprema Corte ha sostenido que "el con- cepto de exacción alude a una exige ncia indebida y arbitraria que puede ser explícita o encubierta (implícita); en la primera el agente no oculta a la víctima que le está exigiendo algo arbitrariamente ypuede decirse por tanto que lo 'extorsiona' con un acto de autoridad injusto. En la segunda, oculta la arbitrariedad bajo una mentirosa procedenciajurídica de lo que exige, engaña al sujeto pasivo sobre la dimensión de su deber con respecto a lo que debe entregar; en ambos casos media un abuso de autoridad con el cual el funcionario púbü- alo debe co coloca a la víctima ante la opción de entrega o de afrontar otras consecu€ngi¿5' (!22). Si por el contrario, el cobro es legal aun cuando la re- solución que lo autoriza sea arbitraria, el delito de exacción ilegal no aparece. fuí se pronuncia la ejecutoria suprema del 23 de enero de 2002, cuando argumenta que "los hechos no se subsumen dentro del tipo penal señalado por el artículo 383s del Código Penal, puesto que para su configuración se requiere como elemento objetivo que el funcionario o ser- üdor público abusando de su cargo, exija pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que exceda la tarifa l.g"l, situación que no se da puesto que el mencionado incremento se dio mediante un acuerdo munici- (!i6) Ejecutoria suprema del 20 de septiembre de 1999, Exp. Ne 462&9&Ancash (.Rarsta Petaana fu Jurísptwfuncia, Año II, Ne 3, Trujillo, 2000, p. 39a). (!sa Exp. Ns 138G.g&Piura (Rzuziúa Pmtana fuJurisprudencia, Ano II, Ne 4, Trujillo, 2000, p. 398). 228
- 269. El oelro oecoNcus¡ó¡t pal, acuerdo que es atribución de los denunciados, conforme a la Ley Orgínica de Municipalidades"(328). El delito de exacción ilegal se configura cuando el agente-funcionario o servidor público abusando de su cargo )' con la ñnüdad de obtener un provecho económico indebido, pretextando que es para la administración pública, exige a su víctirna o hace pagar o entregar contribuciones o emolumen- tos no debidos o en cantidad que €xcede a la tarifa l.g^l.Aquí el agente con el objetivo firme de obtener algún provecho económico personal hace que su eventual víctima le entregue contribuciones o emolumentos que realmente no se debe o en su caso, hace que la vícti¡na le entregue contribuciones o emolumentos en cantidad que excede la realmente debida. El agente hace creer a su víctima que lo exigido o lo que entrega es para la entidad estatal, no obstante ello es solo un efugio toda vez que lo exigido o lo que entrega la víctima es cogido por aquel en su propio beneficio. En la constn¡cción de Ia fórmula legislativa del tipo pe- nal, el legislador ha utilizado hasta tres verbos rectores. Estos identifican plenamente hasta Ees conductas punibles que en conjunto le denominamos delito de exacción ilegal(t2e). La primera se verifica cuando el agente abr¡sando del cargo que desempeña al interior de la administración pública trsr Exp. ti'i 861-20024u2co (Ser.lzen SÁNcuez, Dclitos canlra b admi- nístrrcionpiblüa. jtrkprud,utcia pcnal cit., p. 124). I (net Posición diferente adopta Ro3rs Vencrs cuando señala que el "hacer pagar'constituye una hipótesis legal de un ma)¡or desarrollo en el proceso ejecutivo del delito. A¡¡u.¡ro VÁs¿uez (Deütos contra h administraciin pülúq cit., p. 263) da a entender que el exigir y hacer pagar o entregar constituye una sola conducta delicriva, interpretación que no podernos aceptar en forma pacífica. 229
- 270. R¿r"rtno S¡lr¡t¡s Srccn¡ requiere,peticiona, demanda, pide, reclama o exige a la vícti- ma contribuciones, o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Esta hipótesis delictiva se perfec- ciona con la sola exigencia del agente, independientemente que la víctima realice lo que se le exige. Así Rojas Varg?s(rsor muy bien enseña que exigir contribu- ciones o emoiumentos no debidos implica demandar enérgi- camente al supuesto obligado el cumplimiento de estas para con la administración pública. No obstante,lo exigido no va a engrosar las arcas del Estado sino al peculio del agente. . La segunda conducta punible aparece cuando el agente, abusando del cargo que desempeña al interior de la administración pública, hace desembolsar, abonar, su- fragar o pagar a su víctima contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Este supuesto delictivo constituye la realizac6n material del contenido de la exigencia. Aquí, el agente aparte de exigir ya logra que la víctima le abone o pague las contribuciones o emolumentos no debidos. Caso contrario, si las contribuciones o emolumentos son debidos el delito no se configura. Ese es el sentido de la eje- cutoria suprema del 12 de julio de 2002, cuando argurnenta que "en el caso sub materia, los cargos formulados al encau- sado no se han acreditado de modo alguno, en principio por cuanto para que se configure el delito de cobro indebido, el tipo penal exige que la conducta del sujeto activo debe estar dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener un beneficio, lo que no concurre en autos, toda vez que los montos percibidos por el acusados, aparte de su remunera- (tnt Loa cit. 230
- 271. il oeuro oeco¡,rcusróN ción como docente, provenientes de los recursos propios de la unidad de posgrado de la facultad de educación han sido otorgados en mérito a una resolución rectoral y a lo dispuesto por la ley de presupuesto del sector públics"tsll. Y la tercera conducta delictit/a se configura cuando el agente siemprefuncionario o servidor público, abusando del cargo que desempeña al interior de la administración pública, hace dar, conceder, ceder, otorgar, transferir, facilitar o entre- gar a la víctima contribuciones o ernolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa l.g"l.Aquí también, igo"l que en el anteriorsupuesto punible, el agente aparte de exigir logra en la realidad que la víctima dé o entregue remunera- ciones o emolumentos que realrnente no debe. La crítica que se puede hacer a la fórmula legislativa es que el legislador, sin tomar en cuenta los principios de lesi- vidad y proporcionalidad, ha previsto la misma pena para el autor que se limita a solo exigir a aquel que aparte de exigir hace realmente que la víctima le pague o entregue el bene- ficio patrimonial. 2.1. Abr¡so de cargo Otro elemento objetivo importante del delito de exac- ción ilegal es verificar el hecho que el agente siempre fun- cionario o servidor público actúe en su propio beneficio patrimonial abusando del cargo que desempeña al interior de la administración pública. ¡ Se entiende por abuso de cargo aquella situación que se produce cuando el agente-funcionario o servidor público (rrr) Exp. N'g 291G2001-Lima (Sare,zan SÁrcurz, Delitos contra l¿ ad'mi- nis traciín púb lica. jrísptw bncia p mal ci t., p. 1 49 ) . 231
- 272. Rn¡¡rno SnltN¡s Srccpr¡ hacemal uso del cargo que la administración pública le ha confiado con la finalidad de obtener un beneficio pa- trimonial indebido. Hay abuso de cargo, las veces que este es ejercido fuera de los casos establecidos por la le¡ los reglamentos o instruc- ciones del servicio o sin la obserra.ncia de la forma prescrita, incluso cuando el funcionario hace uso de un poder de su competencia en la forma debida, pero para conseguir un fin ilícito. Se trata de exigir o hacer pagar o entregar lo no adeudado aI Estado y en su caso, de existir deuda, exigirla o hacerla pagar en cantidad que excede lo realmente debido. Aquí, al igual que en el deüto de concusión el tipo penal ha circunscrito el abuso al cargo, es decir, a la calidad, no al abuso de atribuciones o funciones como por ejemplo se hace en el artículo 3764 del Código Penal que regula el delito de abuso de autoridad. Esto permite entender de manera clara flue no es necesario ni imprescindible que el exig¡r, hacer dar o hacer entregar se realice en pleno ejercicio de las atribuciones o funciones del funcionario o servidor público para configurarse el delito en hermenéutica. Basta que el agente haga valer abusir¡amente su cargo así se encuentre de ücencia o r.acaciones. Incluso, se configura el delito aun cuando el agente no tenga las atribuciones o competencias para cobrar las contribuciones o emolumentos. Lo que in- teresa es el abuso del cargo en que incurre el sujeto activo para sorprender a su víctima(rszl. lxrr [,¡ el mismo sentido, Ro¡,* Vrnces, Dclitos contra Io, ad,minislrrción fribüca, cit., p. 262. Posición distinta asumeA¡rrroVÁsguv,, quien en forma restringida sostiene que el agente debe tener la atribución de cobrar las contribuciones o emolumentos, pues si el agente invoca o simula funciones que no tiene, puede haber otro delito menos el de exacción ilegal (Los thtitos contra h, administracün pülica m el üdigo PmaI pcruano, cit., p. 254). 232
- 273. & oelno oeconcusróN Así mismo, se hará abuso del cargo público siempre y cuando se tenga aún el cargo. Si por el contrario, el vínculo laboral con la administración pública concluyó ya sea por vencimiento de contrato, cese, despido, etc., y luego de ello se produce el acto de exacción iiegal, el delito es imposible que se configure. 2.2. Contribuciones o emolumentos Como elemento objetivo importante es determinar si lo exigido o hecho pagar o entregar al agente por.parte de lavÍc- tima, tiene la naturaleza de contribución o emolumento que exige el úpo penal. Si lo exigido o lo hecho pagar o entregar son bienes que tienen otra naturaJeza el delito de exacción il.g"l no se configura{ur. El Código Tributario define a la contribución como un tributo cup obligación tiene como hecho ge nerador benefi cios derir¡ados de la realización de obras púbücas o de actividades estatales. No obstante, a efectos de la ley penal respecto del delito en análisis, al definición resulta restringida para los fines de protección del bien jurídico recta adminisración pública. En tal sentido, con Rojas Vargastrs+t postulamos que el vocablo contribución, a efectos del delito de exacción ilegal, tiene una definición amplia al punto que incluye en su contenido los también tributos denominados derechos, tasas e impuestos. En tanto que el término emolumento significa honora- rios, sueldo o remuneración que recibe determinada persona tr¡¡l En su caso, no es gue la conducta sea impune sino que tal conducta seÉsubsumida en el delito de concr¡sión por ejemplo. (53{) RoJAs VAncas, Delitos contra l,a adminütración piblica, cit., p. 264; en igual sentido, A.uLrto V¿se¿urz, Los d¿Iitos contra l,a adminktracünpública tn eI Código Pmalpentano, cit", p. 254. 233
- 274. Rnurno SrurN¡s Srccn¡ acambio de su uabajo ya sea efectuada a favor de la adminis- tración pública o a favor de un particular. Lo importante es determinar que la contribución o emolumento que exige el agente no sean debidos, es decir, no adeudados o por lo menos no en el monto exigido por estar ya pagados, por no existir deuda alguna, por no ser la persona que debe, por tratarse de contribuciones derogadas o simplemente por no existir legalmente el impuesto o la obligación de pagar o Por estar eximido de pago, etc.(335). 2.3. Cantidad que excede a la tarifa 1"gl Aparece el supuesto cuando el agente siempre, abu- sando de su cargo, hace pagar a la víctima contribuciones o emolumentos en cantjdades que exceden la tarifa legalmente establecida. Así, por ejemplo, "constituye exacción ilegal la conducta del cajero de la oficina de los Registros Públicos de haber cobrado la suma de 72 soles, siendo la tarifa tan solo de 12 soles, no importando la afirmación que la diferencia cobrada en exceso no fue apropiada por el acusadq'(!36) El bienjurídico genérico protegido es el normal y recto desenvolvimiento de la administración pública, en tanto que el bien jurídico protegido específico lo constituye la correc- ción y probidad de los funcionarios o servidores que ejercen funciones al interior de la administración pública. trssr RoJ,ts Vucns, D¿lilos conta l^a odminülración pi.blica, cit., p. 265. (t*) Ejecutoria suprema del 28 de enero 1998, Exp. Ne 4722-97-Ama- zonas (Ro1e-s Yt'ncx, Jurisptttdtncia penal comcntada, cit., p. 650). 234
- 275. El oeuro oecoxcusró¡r 2.a. Sujeto acüvo Los supuestos delictivos previstos y regulados en el ar- tículo 3834 del Código Penal representan hechos punibles especiales, debido a que el tipo penal esablece en forma clara la calidad o cualidad que debe tener el sujeto activo. Si en un hecho concreto, la persona que ha cometido una conducta con apariencia de exacción ilegal no tiene la calidad descrita en el tipo penal, el delito en hermenéutica no se configura. En efecto, solo puede ser sujeto activo del delito de exacción ileg"l previsto ysancionado en el artículo 383e aquellapersona que tiene la calidad o cualidad de ser funcionario o servidor público. Es presupuesto para ello que la persona tenga un vínculo laboral vigente con alguna entidad estatal según 1o previsto en el artículo 425s del Código Penal. 2.5. Sujeto pasivo Siempre el Estado, único titular del bienjurídico prote- gido con el delito en análisis. 3. TTPICIDAD STJBJETwA I.a redacción misma de la fórmula legislativa prevista en el artículo 383e del Código Penal nos induce a sostener sin duda alguna que se trata de un delito de comisión netarnen- te dolosa. No cabe la comisión Por culpa o negligencia por parte del agente. En efecto, el agente-funcionario o servidor público con conocimiento que abusa de su cargo, en forma voluntaria, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa l.g"l. Conside- 235
- 276. R¡urno S¡utN¡s Srccn¡ ra¡nosque por la naturaleza misma del delito, y tal como apa- rece redactado el tipo penal, solo es posible su comisión por dolo directo(t3?). Posición discutible asume Rojas Vargasrrmr, cuando enseña que el dolo requerido para perfeccionar el delito es el dolo eventual, sobre todo en la hipótesis que toma como objeto material a las contribuciones. De la lectura del tipo penal se concluye también que se trata de un delito en el cual aparte del dolo no se exige la concurrencia de algún elemento subjetivo adicional. Esto significa que a efectos de la tipicidad result¿ irrelevante la verificación de algún móvil o motir¡ación especial. 4. AI-TSURIDICIDAD Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operadorjurídico pasará a verificar si concurre alguna causa dejustificación de las previstas en el artÍculo 20e del Código Penal. Por la propia redacción de la fórmula legislativa del artículo 383s, es imposible que se presente alguna causa de justificación. I-,as motivaciones que determinaron en la vícti- ma a dar o enregar o el consentimiento de la víctima en dar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal a favor del sujeto activo, d.e modo alguno actúan como causal de justificación de la conducta ilícita. {r37} En igual sentido, A¡,t.ro VÁsqvw., Los d¿Iitos contra ln ad,ninütracihn ttitlica en el üügo Penal pmrano, cit., p. 259. (rx) RoJ.+s V¡rc¡s, Delilos conlra Ia administroción públira, cit., p. 262. 236
- 277. El oer¡ro oecoNcusróN 5. CULPABILIDAI) Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de exacción ilegal no concurre alguna causa dejustificación, el operadorjurídico continuará con el análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el agente, al mom.ttto á. exteriorizar su conducta, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria a dere- cho. Caso contrario si en un ca,so determinado el operador jurídico llega a la conclusión que el agente no conocía la ley o reglamentos, el delito no se verifica al presentarse un típico caso de error de prohibición. De ese rnodo se pronuncia la ejecutoria suprema del 4 de enero de 1998. Allí, pese que los magistrados supremos confunden los conceptos y se refieren a lucro y dolo, se sostiene que 'al haber efectuado los regidores cobros inde- bidos por concepto de dietas y bonificaciones con desconoci- miento de la le¡ habiendo actuado de buena fe y procedido posteriormente a devolver lo percibido indebidamente, se descarta el lucro por parte de los procesados,'constituyendo el hecho una irregularidad administrativa, al no existir dolo en dicho comporta¡¡is¡¡9'(33e). ,sot Exp. N'Q 1587-97-Cajamarca (Ro¡rs V,uc¿s, Jurispnrfuncia pcnal ccmmtada, cit., p. 652). 237
- 278. R,,r¡¡tno S¡ttNns Srccx¡ Luegodeterminará si el agente pudo actuar o determi- narse de manera diferente a la de rea.lizar el hecho punible de obligar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal a favor del sujeto activo. 6. CONSIJT,TACIÓN Ya hemos referido que en la construcción de la fór- mula legislativa del tipo penal, el legislador ha urilizado hasta tres verbos rectores. Estos identifican plenamente hasta tres conductas punibles que en conjunto denomina- mos delito de exacción ilegal, los cuales tienen momento consumativo dife re n te. La primera que se verifica cuando el agente abusando del cargo que desempeña al interior de la administración pública requiere, peticiona, demanda, pide, reclama o exige a la víctima contribuciones, o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa l.g"l, se perfecciona con la sola exigencia del agente, independientemente que Ia víctima rea- lice lo que se le exige. En este supuesto no cabe la tentativa. La segunda conducta punible aparece cuando el agente, abusando del cargo que desempeña al interior de la adminis- uación pública, hace desembolsar, abonar, sufragar o pagar a su víctima contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa l.gd, se consume en el mo. mento en que el agente logra o materializa que Ia víctima le abone o pague las contribuciones o emolumentos no debidos. En este supuesto es perfectamente posible que la conducta del agente se quede en grado de ten[ativa. Y la tercera conducta delictiva se configura cuando el agente siempre funcionario o servidor público, abusando 238
- 279. El oeu¡ro ogcoNcus¡ór.¡ del cargo que desempeña al interior de la administración pública, hace dar, conceder, ceder, otorgar, transferir, facilitar o entregar a la víctima contribuciones o emolumentos no de- bidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, se consume cuando el sujeto activo logra en la realidad que lavícüma dé o entregue remuneraciones o emolumentos que realmente no debe. También es posible que el actuar del agente se quede en grado de tentativa. 7. PENALIDAD Luego del debido proceso, al ser encontrado responsable penalmente, el agente serásancionado con una pena prinativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. 8. tf/is PRECEDENTESJURISPRUDENCIALES "De lo actuado se ha acreditado la comisión del delito y la responsabilidad penal de los sentenciados, quienes en su cond.ición de funcionarios públicos de la municipalidad pre vincial tenían pleno conocimiento de los reglamentos internos que establece las dietas, pretendiendo justificar su accionar doloso, una sentencia devolüendo lo cobrado ilegalmente y la otra sentenciada haciendo la consulta respectiva después de cuatro meses, cuando se hizo de conocimiento público"tsrol. "Qrr. el delito de concusión en su modalidad de cobro indebido, previsto en el artículo 383e del Código Pcnal, esta- blece entre otros que el funcionario mediante intimidación rácita de la condición que le asiste, exige el pago o entrega de tuor Ejecutoria suprema del 12 de abril de 2002, Exp. Ns 3312002-Piura (Sar,v"rn SÁrcHEz, Delitos conl¡a l.a ad.ministraeian publica. Jurisprudmcia pmal, cit-, p. 131). 239
- 280. R¡urno Seu¡Nes Srccrrr ."0#;:i:1r?i^'"0'ema del 23 de enero de 2002, Exp. Nre 861_2002€t¡s- alguna conffibuci?l " honorarios no debidos; que en el citadoilÍcito' la volunrad der "g.",. áiL...r* dirigida a compererIa voluntad de otra persona para obtener beneñcio,(¡.+r) 240
- 281. $3 coLUSróu orsLEAL 1. TIPOPENAL El delito que aquí etiquetamos como de colusión desleal y que en otriui legislaciones recibq las denominaciones de "negociaciones incompatibles", "fraude a la administración pública", "celebración indebidade contrxtos" o "fraude contra el Estado", tiene su antecedente más reciente en el artículo 344s del Código Penal derogado de 1924. Ahora, sin embargo, el artículo 384q tiene el siguiente contenido: flfincünarb o seruidor Publ¿* lW, enlos wttffios, ntmini.sbvs, licitaciotus, ooncurro fu precios, slabastrrs o anlpbr otrc opetwi,on semcjante enb qacirúeruew ga Pr wrón dc sa wgo o contisi,6n especial W@rde al Estado o éntidad, u orgaftinnos del F,stafu, vgín I¿y ún&rtándose con hs itte¡vsados m los c,omnerios, ajustcs, liquúdaci,ones o s:arfiinistros, smi rvpr;nUa wrt pena prhnüaa ¿lc übñn¡l ru manor il¿ tre.s ni nwyor fu quine wios. 241
- 282. Rarur no S¡¡-¡N,qsS rca+r+ De entradapodemos aseverar con García Cavero(s2), que en el plano político criminal son dos las particularidades del tipo penal de colusión que llaman especialmente la atención. Por un lado, el aligeramiento de sus elementos constitutivos, en la medida que la realización del tipo penal no requiere constatar un acto de cornrpción del funcionario que decide o realiza la contratación o adquisición estatal, sino solamen- te una concertación con los interesados perjudicial para el Estado. Por oEo lado, la severidad de la pena prevista en el tipo penal, cuyo marco penal máximo alcaza los quince años de pena privativa de libertad. Ambas parücularidades evidencian que el legislador penal ha privilegiado la eficacia privativa de libertad.anos de Ia persecución penal en este ¿ímbito de la criminalidad, lo que encuentra explicación en la especial sensibilidad de las contrataciones y adquisiciones estatales frente a actos de cornrpción debido a las grandes cantidades de dinero que se manejan en este rubro del gasto público. z. TrPrcrDAD OBJ|ETTVA De la redacción del tipo penal 384e podemos definir al de- Iito de coh-¡sión desleal como el hecho punible que se conñgura cr¡ando el agente siempre en su condición de ñ¡nciona¡io o servi- dor público, concerrándose con los interesados en los conr¡enios, {rxtes,liquidaciones o suministos, defrauda al Esado o alguna entidad esatal en los contratos, zuministros,licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervengp por razónde su cargo o comisión especial. La tipicidad objetira del delito de colusión desleal pre- senta diversos elementos que hacen a la figura delictiva una tr't:r $'¡¡6i¡ CevEno, Percy y C¿-mu,o A-r-v¡,José Luis, El delito d¿ colusiún, Grijle¡ Lima,2008, p. 17. 242
- 283. El oeuro oeco¡¡cus¡ór.¡ de estrucrura compleja. Para comprender su contenido es necesario analizar cada uno de los elementos de la tipicidad o bj e tinatur). Así tenemos: 2.1. Defraudar Aparece este elemento objetivo típico del delito de co- lusión desleal cuando el agente, siempre funcionario o servi- dor público en su beneficio personal o de terceros, violenta o lesiona los deberes inherentes al cargo que desempeña al interior de la administración pública. Aparenta estar actuah- do de acuerdo con los reglamentos ylas leyes que regulan las funciones de su cargo, sin embargo hace todo lo contrario con la finalidad de obtener algún provecho en perjuicio del Estado u organismo estatal al cual representa. Defraudar, estafar(rc'4¡ o timar al Estado significa el que- brantamiento del rol especial asumido poi el agente y laviola- (rs) "Para la configuración del deüto de coácr¡sión en la modalidad de concertación ilegal con los interesados, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos: a) el acuerdo clandestino entre dos o más perionas para lograr un fin ilícito, b) perjudicar a un tercero, en este caso at Estado, c) mediantc üversas forrra¡ conü¿cnrales, para lo cual sc utiliza el cargo o comisión espccial". Ejecutoria suprema del 16 de mayo de 2003, E*p. Nt 3611-2002-Huánuco (Sruzrn Sfu c*ruz, Dcütos contra b adminütracin püIica. .Jwír@ú¿ncia pmal al-, p. 176). t*l De modo alguno signilica que sea lo mismo que el delito de estafa prwisto y sancionado en el artículo 196r del Código Penal. La diferencia entre amba¡ fig¡tr.t penales es evidente. Así la ejecutoria suprema del 26 de octr¡bre de 2005 de la Sala Pen¿l Permanente establece en forma pedagógica que el delito de colr¡sión ilegal como delito especial "comprende todos los elementos dcl tipo legal de estafa más algunos elementos adicionales d autor del ilícito es un funcionario, el ámbito típico del negociojurídico con- certado e:¡ un contrato, el sujeto pasivo solamente puede estas constin¡ido por el Estado-'. R.N. Ne 9562005junín (Gencir C,rveno / Ca.srru"o Atvl, E/ ülito d,e colusión, cit., p. 279).
- 284. Rrurno SruN¡s Srccn¡ cióndel principio de confianza depositado, con el consiguiente engaño al interés público, al comportarse el sujeto acüvo en su beneficio, asumiendo roles incompatibles y contrarios a las exPectativas e intereses patrimoniales del Estadotsqsr. El agente con su accionar defraudatorio debe haber oc¿sionado un perjuicio real al Estado u organismo estatal que ha negociado con los terceros interes¿destr+o). El pe{uicio aun cuando es el más evidente, no necesa- riamente debe ser solo patrimonial sino la afectación al bien jurídico protegido con la tipificación del delito. Si en un caso concreto se verifica que el Estado o la entidad estatal contra- tante no se pe{udicó con el accionar del agente, el deüto no aparece. Et pe{ücio tiene que ser aI bienjurídico protegdo, esto es, al normal y recto funcionamiento de la adminisración pública que resulta manifestación material del Estado. En tanto que el bien jurídico protegido específico o particular es la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la administración pública, expresados en la idoneidad moral y celo profesional en el cumpümiento de sus obligaciones de parte de los funcionarios o servidores públicos. El precedentejurisprudencial del4 dejulio de 2002 así lo deja establecido al argumentar que "cabe precisar que el delito de cohxión ilegal, preüsto en el artículo 384q del Có digo Penal contempla como núcleo rector típico el 'defrau- dar al Estado o entidad u organismo del Estado, según le¡ concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros'; entendiéndose por defraudar que el sujeto activo quebranta la función especial asumida y la violación del principio de confianza depositada, con el con- (r5) RoJAs Vnncns, Delilos contra l^a administración püIica, cit., p. 2g1. (3a6) GAR' Cevsno,Z C¿snu¡ At-vt¡, El d¿Uo d¿ col;usiút,cil, pp. 42y 135.
- 285. El oelrro oecoNcusróN siguiente engaño al interés público, al a.sumir el funcionario roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado; siendo el perjuicio un elemento intrínseco de la defraudación, que üene a ser un componente material en cuanto implica un perjuicio ocasionando a los in- tereses estatales, que en la mayoría de los casos se concretará €n su sentido patrimonial, pero también se concreta cuando un perjuicio se da con relación a las expectaüvas de mejoras, de ventajas, entre gg25'(lr?. 2.2. En razón de cargo o comisión especial del delito hermenéutica(Jtro eremento lmPorÉnte oel (l'etlto en Reflneneuuca jurídica lo constituye la siguiente circunstancia: el agente que Otro elemento importante realiza los actos defraudatorios en pe{uicio del Estado tiene que actuar en razón de su cargo o comisión especial, es de- cir, el agente debe actuar en el desarrollo de las atribuciones propias de su cargo o comisión especial en la que participa. El agente se aprovecha en su beneficio personal de las atribu- ciones que el Estado u organismo estatal le ha confiado para que lo represente en la celebración de contratos, suminisros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante: Ello signiñca que si en un hecho con- creto, el funcionario o servidor público no estaba facultado o, mejo¡ no estaba dentro de srx funciones participar en re- presentación del Estado, en concurso de precios o licitaciones por ejemplo, el delito en análisis no se configura. En cuanto al derecho üvo y actuante, ,.n.*á, h ejecu- toria suprema del 14 de enero de 2000 que argumenta que "los elementos del delito de concusión-colusión desleal, según ,taa ExP. N'g 1't02'2002-Tumbes (Ser,vnn SÁrcnez, Delitos csntra la ú' ministración pública. Jurisptwd¿ncia pma{ cit., pp. 191-192).
- 286. Rn¡¡rno Srurus Srccnr elartículo 384e del código sustantivo vienen a ser el acuerdo clandestino entre dos o más agentes para lograr un fin ilícito, perjudicando a un tercero, el Estado, en este caso mediante diversas formas conracnrales, para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial"t*al. Este elemento del delito de colmión evidencia que se im po ne una obü gació n normativa refor z:tda aJ suj e to públic o. En efecto,los funcionarios o servidores públicos que actúan en razón del cargo, y dentro de una función específica, o a panir de una comisión especial (delegación normatir¡a o de otro orden), ostentan un de berjurídico intensificado de pro- teger los intereses y el patrimonio del Estado al negociar con particulares, con personasjurídicas -6ean de derecho púbüco o privado, nacionales o extanjeras- vigilando los acuerdos más convenientes y útiles, tanto en precio y en calidad, para la entidad a la que rePresentanG{e). 2.9. Concertar con los interesados El siguiente elemento de la compleja estructura típica del delito de colusión desleal lo representa el hecho que el agente, en abuso de su cargo o comisión especial en la que participa, se pone de acuerdo, pacta, conviene.o arregla con los interesados para defraudar al organismo estatal que representa. Para poder considerar defraudatoria la actuación de un funcionario o servidor público en la celebración o eje- cución de un contr?to con un particular, resulta necesario (t{8} Exp. Ne 5201-9$Loreto, Sala C (Nomas Legabs, Trujillo, T. 288, ?000, p. A-74). (¡t'¡) G¿*ci¿ C¡¡w¡ro / Crunu,o A¡-v.r, El d¿üto d¿ colusün, cit., p. 87. 246
- 287. El oElro oecoxcus¡óN que acuerde con el particular la imposición de condiciones contractuales menos ventajosai para el Estado de las que se podría haber alcanzado en ese momento mediante una labor de negociación. La determinación del carácter desventajoso de las condiciones contractuales no puede hacerse desligada del concreto momento de la negociación, así como de la po- sición contractual del f,5t¿de{:ro). La ioncertación del agente público con los interesados implica un amplio margen de pactos ilícitos, componendas o arreglos en perjuicio vidente de los interese estatales en juego. Se puede concertar ilícitamente mediante diversas modalidades confabulatoriasr pzr? presentar por ej emplo, precios simulados -sobrevaluados o subvaluados-, admitir calidades inferiores a las requeribles, o derivar directamente de las operaciones ventajas o intereses particulares o para otros fi¡s5(srt¡. El término interesados sin duda se refiere a los particulares o personas jurídicas o naturales que nego- cian con el Estado. En consecuencia, no se trata de castigar cualquier concertación, sino únicamente la que pe{udica o que trae consecuencias económicas nocirras para el Estado, ya sea, por lo general;'porque se paga más por un producto de una determinada calidad o porque se paga un precio determi- nado por un bien de menor calidad, habiendo concierto entre las partestrszl. El precedente jurisprudencial del 12 de mayo.de 1995 nos presenta un caso real de concertación defraudatoria. t¡¡or lbídem, p.40. t¡srr Rojes V¡nc¡s, Delitos contra ln administración pública, cit., p. 282. tr¡u Con amplinrd G¿rncí.r C,rvEno, / C,esnr-r-o Ar.vt, El d"elito d¿ cohsión, cit., p. Il8.
- 288. R¡utno SnuNrs Stccn,t Enefecto allí se manifiesta que "la conducta del procesado, quien en su calidad de Gerente General del Banco Central de Reserva del Perú efecruó depósitos de dinero, aperturas y traslados de cuentas en concertación dolosa con la parte inte- resada obteniendo ventajas económicas, se encuadra dentro de los presuntos del delito de concusi$¡¡'(rss). Por otro lado, debe quedar establecido con Abanto Vás- euez(rar que la concertación solamente puede realizarse por comisión. No es posible una concertación o colusión defrau- datoria mediante actos de omisión. El agente, necesariamente y de manera activa, debe concertar o ponerse de acuerdo con los interesados en negociar con el Estado. Es imposible que actos omisivos impliquen o rePresenten acuerdo o concerta- ción alguna. En el rnismo sentido, García Cavero($51 concluye que la conducta'de un funcionario público de un comité de se- lección de no hacer nada ante una licitación amañada por otros miembros, no es equiparable a una concertación con los interesados que exigen el tipo penal. Aquel funcionario público omitente podÉ ser imputado del delito de omisión de denuncia u omisión de deberes funcionales, pero no por el delito de colusión desleal. En la misma posición y línea interpretatir¡a tenemos a C,astillsAlva{156), Quien en formaacer- tada asevera que en el caso que un funcionario que participa (t5r) Exp. Nr 274+9$Füma (Ro¡e^sr PEue, Ejeaúorias supremaspmalzs 1993-1996, cir, p. 237). lsrrt ¡{¡¡r¡as VÁsquez, Los delitos corttr6, l¿ administroción fiúblüa etz cl Código Pcnal peranno, cit, p. 264. Por su parte, Roles Vnr.cr.s pretende ense- ñar que la colusión desleal también puede verificarse por actos de omisión (ibídem, p. 288). t¡s¡¡ G¡¡,ci¡, C¡vnno / Cemu¡-o Arvr, E/ d¿Uto d¿ colusión, cir, p. 51. rsser [f(dsrn, p. 122. 248
- 289. E¡- oeuro oecoNcusóN de la.s negociaciones -pero no obra por razón al cargo o por comisión especial- solo guarda silencio y con ello permite que haya un comportamiento defraudatorio a los intereses del Estado estaremos ante un caso de compücidad primaria omisiva. El guardar silencio no equivale, desde el punto de vista normativo y estructural, a concertar qué exige el tipo penal. Concertar es una acción eminentemente activa. Quien guarda silencio o calla, no obra en concierto para perjudicar al Estado, simplemente realiza un comportamiento omisivo que facilita la comisión del deüto por otros Entend.ido así, resulta desacertada la ejecutoria suprema del 11 de octubre de 2005(3n7), cuardo en un típico caso de omisión de deberes funcionales debidamente tipificado en el artículo 377e del Código Penal confirmó una sentencia que condenó por colusión a personas que sin concertacif¡¡{re) alguna omitieron dolosamente srx deberes furrcionales. En efecto, en el considerando tercero de la citada ejecutoria se argumenta que "aparece de lo acnrado que en representación de la jefatura de infraestructura del MBJ-Programa MA,f de la GCR-PJ e integrantes de la comisión de recepción, ambos mostraron su conformidad con la obra que se les hacía entrega y expresaron que la misma había sido ejecutada de acuerdo al expediente técnico ylerantadas las obsenr¿ciones que se le formulara en su oportunidad, por 1o que declaraban su con- formidad a la obra y procedían a su recepción, pese a que las obsenaciones formuladas primigeniamente. no habían sido subsanadas en su totalidad; que si bien los citados.acusados han alegado que suscribieron dicha acta de favor Pues se t57) Ibídem, p. 328. (35s) Al menos, del contenido de la ejecutoria, no se advierte que se haya acreditado que los sentenciados se hayan concertado para perjudicar al Estado. 249
- 290. R¡urno S¡r-rN¡s SrccH¡ lesinformó que las obsenaciones habían sido subsanadas, dada su calidad de profesionales de la ingeniería tenían la obligación de verificar que en realidad la obra se encontrara operativa y ejecutada conforme a lo estabiecido en el corree. pondiente expediente técnico, situación que perrnite inferir la concertación en[e los encausados y el contratista a fin de hacer aparecer como cabalmente ejecutada una obra que no se ajustó a los acuerdos previamente adoptados con la enti- dad contratante, encontrándose acreditada de esta manera la culpabilidad de los recurrentes". 2.a. Insuumentos del detito: contatos, s¡ministos, licitacioneq concurso de precios, subastas u operación semejante El agente con la finalidad de defraudar al Estado, en el desempeño de su cargo o comisión especial en la que actúa, acuerda o pacta con los interesados obtener algún beneficio en perjuicio del Estado en su participación en actosjurídicos como son contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas u otra operación semejante que realiza el Estado para cumplir sue objetivos y fines propuestos. "El ilícito previsto en el artículo 334s del Código Penal, exige que el funciona¡io o servidor público a cargo de las adqü- siciones, concierte con las empresas proveedoras, con la finalidad de favorecerlos indebidamente con el otorgamiento irregularde uatos de provisión en detrimento del parimonio estatal'(¡sel. Se refiere a actosjurídicos en los cuales el Estado es par- te. Los contratos son acuerdos escritos que celebra el Estado t$o) Q6¡5idqrando séptimo de la ejecutoria suprema del 14 de febrero de 2005, R.N. Nc lOtG2004Ayacucho (Gencin Cevs,no / Ce-mu-o A.lv,t, El d¿lito d¿ colusión, cit-, p. 324).
- 291. El oeuro oecoNcus¡óN con los particulares para la ejecución de obras, provisión de bienes, prestación de servicios, etc. Suministros son acuerdos a que llega el organismo estatal con los particulares para que estos se encarguen de propor- cionarle prestaciones de bienes y/o servicios. En tanto que licitaciones representan un proced.imiento legal y técnico que permite a la administración pública cono. cer quiénes pueden, en mejores condiciones de idoneidad o conveniencia, prestar servicios públicos o realizar obras. Concurso de precios, en tanto, es el procedimiento por el cual el postor presenla su propuesta para ejecutar una obra pública previa invitación cursada por la entidad estatal que convoca al concurso. En cambio, subastas son actos de venta pública de bienes al mejor postor, puede hacerse judicial o adminis- trativame¡¡g(seo). Finalmente, en el tipo penal se deja abierta la posibilidad que otra operación semejante a las anteriores en la cual el Estado u organismo estatal sea parte, se constituya en objeto del delito de colusión desleal. Pero estas operaciones debe- rán enmarcarse necesariamente en los procesos de selección y contratación pública-para las adquisiciones del Estado. Podrá incluirse, por ejemplo, otros procesos de selección no mencionados expresamente en el tipo penal, como sería el caso de la adjudicación directa o la adjudicación de menor cuantía. No puede aplicarse este delito a cualquier tipo de operación económica que realice el Estado a través de sus funcionarios, pues esta extensión del ámbito de aplicación tsenl Con amplitud, respecto de estos actos jurídicos, véase por todos, Ro¡es Ve-nces, Detitos conlra la aúninütración pülica, cit-, pp. 285.286. 251
- 292. R¡¡urno S,tt tN,tsSlccHr del tipo penal implicaría salirse del tenor establecido por el úpo penal 384et!6t1. 2.5. Objetos del deüto: convenios, ajustes, üquidaciones o suninisros Luego que conocemos los medios o instrumentos de los que se r¡ale el agente para obtener un beneficio personal en pe{uicio del Estado, corresponde ahora analizar el siguiente elemento fundamental para configurarse el delito de colusión desleal. Este elemento 1o constihrye el objeto específico del delito, es decir, el marco sobre el cual se produce la concer- tación entre el agente y los interesados para defraudar al Estado. En efecto, el marco para el acuerdo defraudatorio lo constinryen los convenios, dustes, liquidaciones o suministros. Aquí, el age4te, en su beneficio, realiza convenios, ajustes, liquidaciones o suministros en dewentaja patrimonial para el Estado, dando prioridad a los intereses económicos de los particulares que negocian con el Estado. El término convenio significa los acuerdos concretos a los que llegan los representantes del Estado con los parti- culares, los qu€ se traducen.o positiüzan en un contrato. El- legislador al utilizar el término "convenios" no solo se refiere a los acuerdos alcanzados en la celebración o ejecución de una contratación pública, sino también se refiere a ciertas modalidades específicas de contratación en los procesos de selección previstos en la norrnatir¡a administraüva corres- pondiente.fuí, por ejemplo, las adquisiciones realizadas en el marco de convenios internacionales mencionados en la Tercera Disposición Complementaria de la Ley de Contrata- ciones y Adquisiciones del Estado, o los convenios marcos de t*t') Ibídem, pp,27 y 163. 252
- 293. Er oerro oEcoxcus¡óN precios regulados en forma específica en los artículos 187s y siguientes del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones dsl f,stadstrozl En tanto que ajustes significa las adecuaciones o reaco- modos que se realizan entre los representantes del Estado y los particulares cuando hay desavenencias en el cumpiimiento del contrato. Se puede ajrxtar precios, plazos, remuneracio- nes, servicios, etc. Los ajtrste! son supuestos que se contem- plan simplemente para los casos de variación del precio de las obras deriradas de la contratación púbüca, ello según el artículo 56s del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Liquidaciones significa que los cont¡atos firmados en- tre el Estado u organismos estatales con terceros llegan a su fin y es necesario hacer el procedimiento de liquidación. Esta deberá ser elaborada por el particular.contratista y luego de presentada a la entidad estatal correspondiente, deberá ser aprobada por resolución bajo responsabilidad del funcionario correspondiente. Con ello se cierra el expediente de la contratación o adquisición(365). Sin duda para ello se srgue to Prevrsto en et aruculo tJ' qe L Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y los artículos srgue Io previsto el artículo 43e de laello 269e y siguientes del Reglamento. Suministros fi.nalmente representan los acuerdos a que llegan los representantes del organismo estatal con los parti- culares para que estos se encarguen de proporcionarle Pree taciones de bienes y/o servicios. Los suministros consütuyen la ejecución de un contrato con el Estado Paru Proveer de manera continua y permanente determinados bienes a ciertas tlos lbídem, p. 28. txr¡ lbÍdem, p. 287. Ley 253
- 294. R¡u¡no S¡r-rN¡s SrccH,c institucionespúblicas Para el desarrollo de sus actiüd¿dss(!6a). Siendo el caso que luego de firmarse eI contrato de suministro, la empresa contratista con conocimiento del agente público realiza suministros de menor calidad o cantidad a la com- prometid¿(sos). pe¡ ejemplo, alimentos descompuestos para los damnificados, chalecos antibalas de menor grosor que la pactada, leche con fecha límite de consumo vencida, etc. I-a ejecutoria suprema del 4 de junio de 2002 expone un caso real de la forma como pueden Presentarse los actos defraudatorios. En efecto, aquí se considera que "la conducta del encausado se encuentra tipificada en el delito de concu- sión en su modalidad de colusión desleal, en razón de que se le incrimina, en su condición de alcalde, haber adquirido bienes sin la respectiva cotización y sin que exista el cuadro comparativo que para estos casos se exige, con el agregado de que los misrrios se encontraban sobrevalcrados y en algunos casos inoperativos; asimismo, se le incrimina haber realizado diferentes obras que no contaban con la documentación contable respectirna, esto es, órdenes de compra, órdenes de servicio y expedientes técnicos necesarios; sin embargo, se ha cancelado por tales trabaj os"tsoel. 2.6. Bien jurídico protegido L;omo en tooos los oeutos que son oDJeto oe anallsN en este trabajo, el bien jurídico genérico es el normal y recto Como en todos los delitos que objeto de análisis en funcionamiento de la administración pública que resulta tl6tr Ger.cir C¿wro / Ce^srrr-r-o A¡-vr, EI d¿E¿o th cohsión, cit., p. 29. tler) {s¡{To VÁseuEz, Los d¿litos conlra la adrninistracün pülica m cl Cód,igo PmaI pcruano, cit., p. 267. (t66) Exp. Ne 155$2001-ApurÍmac (Sn,urn SÁNcttuz, Delitos contra It administración publica. Jurkpntdcncia pmal, cit., p. 167). , 254
- 295. Eu oeuro oecoNcusróN manifestación material del Estado. En tanto que el bienju- rídico protegido específico o particular es la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la administración pública, expresados en la idoneidad y celo profesional en el cumplimiento de las obligaciones funcionales de parte de los funcionarios o servidores públicos{rozr. g¡ sujeto pú- blico, al desarrollar sus obligaciones funcionales al intérior de la administración pública, tiene que hacerlo conforme al deber funcional que le impone el cargo público que desempeña. Si el sujeto público infringe aquel deber y de pffio, con su actuación, defrauda al Estado, entra a tallar el delito de colusión desleal. De ahí que el bienjurídico penalmenre protegido del de- lito en hermenéuticajurídica encuentra su fundamento en los deberes especiales que tienen los sujetos públicos al interior de la administración. Si bien podría alegarse razonablemente que el tipo penal pretende proteger el patrimbnio del Esta- do, no obstante, el sustento de la prohibición no esrá en la (!67) RoJA.s VAtcAs, Deüns ctntra la adminütración pblüq cit- p. 278; por su parte, An¡¡no VAseuEz, siguiendo la doctrina española, enseña que el objeto del bien jurfdice fi¡g6ramenre atacado aquí tiene un contenido patrimonial. Es decir, se atenta contnr el patrimonio administrado por la administración pública en cr¡anto a lo que ella debería obtener como con- traprestación del particular que contrata con el Estado. AsAono V¡seusz, Las d¿ütos ctntra h administracün pública en el Código Pmat pnuano, cit., p. 261; en este último sentido, también Castillo Alva, quien contradiciendo radicalmente lo sostenido por Grncí¡ Ctvr,no en el mismo libro, enfatiza que desde su perspectira el bien jurídico protegido del delito de colusión ilegal es el patrimonio del Estado. La particularidad de este delito reside en el hecho que la protección del pauimonio estatal se produce a partir de la tutela de la contraLación administrativa, u oros modos de contra[ación de naturaleza económica, en la que se proscribe toda forma de conceriación, acuerdo preüo o conjunción de volunudes que suponga la defraudación al Estado (Gr.trcie C,awno / Cs-nu-cl ftwt, El d¿lito d¿ cohtsión, ciu, p. 79). zf5
- 296. R¡urno S¡r-¡N¡s Srccu¡ generaciónde un perjuicio al Estado o al sistema económico, sino en el irregular desempeño funcional del funcionario o servidor público. De modo que sustenta la sanción penal, la inobsenancia de un deber específico que üncula al sujeto público con los fines del Estado. Pero no se trata de cualquier deber específico, sino solo aquel de carácter positivo, en el senüdo que el sujeto público debe disponer del patrimonio administrado en beneficio del f,5t¿ds{sea). Esta ha sido la orientación interpretatir¡a de lajurispru- dencia nacional. En efecto, en la ejecutoria superior de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior deJusticia deJunín, del 12 de septiembre de 1996(36s), se consideraba que "el bien jurídico tutelado por la norrna penal es la actuación conforme al deber que impone el cargo y a,segura.r la imagen institu- cional, por parte de los funcionarios o servidores públicos". En parecido sentido, la ejecutoria suprema del 15 de febrero d. 2005,tt) argumenta que 'la colusión desleal previsto en el artículo 3844 del Código Penal, es un tipo penal especial propio, de resultado, que busca proteger el patrimonio del Estado, cuyo contenido de reprochabilidad es el deber del fun- cionario público de velar por los intereses del Estado, deber funcional que al ser transgredido mediante la concertación o colusión, pe{udica directamente al Estado, constituyendo el fraude con el consecuente pe{uicio patrimonio potencial o real para la administración'. (sr Ibídem, p. 22. t¡sr Exp.N¡ 1531-92 (Aceouun ur u MrcnrMTU¡r, S€rü d¿JúrítW- dmcia f, Lima, p. 420). pm¡ RN. Ns 7$200&Madre de Dios. Igual en laejecutoriasupremadel 17 de mar¿o de 2005, RN. Ne 3017-200+Huánuco (Gucir C¡w¡o / Crsnuo fu.vr., El d¿Aro ü nhllíótt, cit., pp. 215 y 348 respectivamente). 256
- 297. Et- o*mo oeco¡¡cugóN Ello es asÍ todavez que el delito de colusión desleal tiene como propósito específico el conminar a los funcionarios o servidores públicos a que observen el rol especial que han asumido en los negocios, contrataciones y demiís operaciones en los que participan a nombre dsl fstadetrzt). 2.7. Sujeto activo Estamos ante un delito especialísimo en el cual el sujeto activo o agente, aparte de tener la condición especial debi- damente señalada en el tipo penal 384s, esto es, funcionario o servidor público, debe también tener dentro de sus atribu- ciones funcionales el deber de participar o intervenir en la celebración de conüatos, suministros, licitaciones, concurso de precios o subastas en representación y por tanto, en favor del Estado. Nadie más puede ser agente del delito. En efecto, solo pueden ser agentes del delito de colusión desleal aquellas penionas que tienen la conüción de funcionarios o servidores públicos. Es más, no se constituiú en sujeto activo cualquier funcionario o servidor público, sino solo aquellos que tengan dentro de sr¡s atribuciones funcionales el deber especiñco de participar en la celebración de contratos, suryinistros, licitacio- nes, concurso de precios o subastás en representación y a favor' del Estado. En el hecho concreto debe verifican¡e la relación o vinculación funcional del agente con el objeto material del delito. Si no se verifica la relación funcional el delito en her- menéutica no se configura. Es posible la autoría mediata. Por su parte, Casütlo {va{rnlsfgsiendo los ar}umentos de Abanto Vásquez, respecto de esta última circunstancia, en- (!?r) RoJA.s VAncas, D¿Iitos contra l,a adminütración prú,blica, cit., p. 278. (ln) GARciA Cavu¡ro / Casrl.lo Auva, El fulito d¿ colutiut cit., p. 92. 2s7
- 298. R¡u¡no S¡u¡,r¡s Srccn¡ señaque el tipo penal impone una segunda y más importante restricción: la de exigir que el sujeto público se encuentre autorizado para participar en los contratos o en el negocio o, en general,los actosjurídicos patrimoniales que interesan a la administración. Por tanto, el sujeto público debe contar con un título habilitante o con una mínima representación para intervenir en aquellos actosjurÍdicos de carácter econó mico-patrimonial en los que la administración tiene interés de concretar. Lo decisivo, entonces, es la razón del cargo, la competencia específica o la comisión especial miís que la calidad de funcionario, lo que deberá determinarse,las más de las veces, con la ayuda de las leyes y reglamentos ad.minis- trativos que regulan las actiüdades públicas. Este aspecto básico en la configuración del delito en hermenéuticajurídica al parecer ha sido entenüdo en tajuris- prudencia nacional. En efecto, en el considerando quinto de la ejecutoriasuprema del 1 de marzo de 2005(3?3), se establece que *en cuanto al procesadoJuan Mendoza Ochoa Director de Adminisración de la Dirección de Salud de Arequipa, se desprende de los actuados que este no se encontraba a cargo de adquisición de los bienes de la instirución agraüada, por lo cual carecÍa de la cualidad requerida por el tipo penal previsto en el artículo 384e del Código Penal, sin perjuicio de lo mencionado, no se vislumbra en su conducta ningún indicio de participación en dicho ilíciro, razón por la cual la absolución venida en grado se encuentra arreglada a ley". En el mismo sentido, RojasVargas(rz+t enseña que solo los funcionarios y servidores públicos que actúen en razón de su trar RN. N0l4772004Arequipa (ibídem, p.220). t¡r<r Ibídem, p. 279; de igual forma, As¿,rro VÁsquv., Los delitos contra Ia administracion fiública m el üdigo Pmal pmtano, cit., p. 262; en el mismo sentido, C¡ucir C¿w:no / C¡mu-o Ar.ve, El d¿lito d¿ colusün, cit_, p. 32.
- 299. Eu oel¡ro oEcoNcusóN cargo o por comisión especial pueden ser sujetos activos. No puede ser autor por lo tanto cualquier funcionario o servidor que carezca de las facultades específicas de decisión que el tipo exige; sus aportes serán en todo caso de complicidad o asumirán irrelelancia penal. De ese modo la ejecutoria suprema del 22 de agosto de 2001 considera que "el colegiado ha incurrido en un error al considerar a los inculpados como si fueran funcionarios o servidores públicos cuando solo eran particulares contrata- dos por el alcalde para que en su condición de carpinteros fabricaran puertas y ventanas que tendrÍan que colocarse en su momento en el nuevo local que se estaba construyendo para dich¿ 6s¡¡1¡¡¿'(375) 2.8. Los interesados como cómplices primarios En principio, resulta pertinente establecer que a los "interesados", que conciertan con los funcionarios o servido- res públicos de modo alguno, se les puede imputar el delito a título de autores debido a que no tienen la calidad que exige el tipo penal, pero ello no significa que su conducta se quede impune. Aquellos tienen la calidad de partícipes prirnarios del delito, pues sin ellos, por la forma como está construida la fórmula penal, sería impracticable la tipicidad dsl dsll¡e{rro). (!75) ExP. Nc 75!2001-Amazonas (Srurrzen S,to'vcHez, Delitos contra la administracién fiiblüa. JurLsprudmcia pmol cit., p. 588). (t?6) RoJAs V ütc t¡s, Delitos contra la ad,minülración püüca, cit., p. 290; en el mismo sentido, AsAsro V,rsquez, Los deülos conlra ln admtnislración pública en el Código Pmal pmnno, cit., p. 316; y G,rncí,r Cevero / C¡,srrr-¡-o Arv,q, El d¿tito d¿ cofusidn, cir, pp. 54y 152- 259
- 300. Rrulno SrlrN¡s Srccx¡ fuÍ1o tiene establecido la ejecutoria suprema del 6 de jrrlio de 2005ou1, cuando en su considerando sexto establece gue en lo que se refiere "al encausado SelerJorge Mosquera Angeles se le ha procesado indebidam€nte por encubrimiento real [...1, presupuestos que en el caso de autos no se advierte; sino más bien el ilícito previsto en el artículo 384e del Código Pend, toda vez que al haberse cometido irregularidades en el proceso de adquisición referida, entramos a la esfera de los 'delitos conra la administración pública' en sus diversas modalidades, los mismos que si bien es cierto por tratars€ de delitos especiales solo lo comenten los funcionarios o servidores públicos quienesj enírquica y disciplinariamente se hallan inte- grados a un organismo o entidad pública y como consecuencia de la infracción al deber se lesiona el patrimonio del Estado, siendo por ello menester señalar que los de la materia están referidos a aqueüos cometidos por funcionarios o sen¡idores púbücos -intraneur; ambién lo es que en el ejercicio de sus actividades funcionariales participan en algunas ocrsiones como en el caso de autos con particulares en su condición de -<xtraneur que de manera inüvidual o colaborando con estos logran que los caudales sean extraídos de manera ilícita de la esfera de protección de estos últimos, actuando los primeros a títr¡lo de autor y los segundos como partícipes". No obstante, asumiendo la tesis de la unidad del título de imputación, queda establecido que la sola participación no fundamenta la participación punible d.el interesado, siendo necesario un aporte adicional a su participación en el contra- to, suministro, licitación, concurso de precios o subasta. La idea parte del hecho que la colusión desleal es un delito de encuentro,lo que significa que para que se pueda configurar {rrrr p.¡¡. N, l2+200lAncash (ibídem, p. 237). 260
- 301. fu oeuro o€coNcusóN el delito resulta necesario la realización de dos conductas de sujetos distintos que, orienrándose a una finalidad común, se complementan en el hecho tÍpico{szel. Que el delito de colusión desleal se configure como un deüto de encuentro no implica, sin embargo, que la in- tervención necesaria se conüerta por esa sola circunstancia en participación punible, sino que para ello la intervención necesaria debe asumir unas determinadas características en cuanto al bienjurídico y la forma de ataque que legitimen una imputación penal como partícipet3?e). En tal sentido, Abanto Vásqueztsso) enseña que los particulares intervinientes son partícipes necesarios, cuya conducta por sí sola o sea por el mero hecho de ser la contraparte en la colusión, es impune; no pueden ser considerados partícipes de este delito. Para serlo al igual que los demás funcionarios intervinientes, ten- drían que aportar de alguna manera en la comisión de los hechos delictivos del autor,lo cual parece ser diffcil de constar a excepción de los actos de instigación (si hicieran surgir la idea criminal en el sujeto público) que puedan significar un aporte mínimo en el hecho principal. 2.9. Sujeto pasivo Sujeto pasivo siempre será el Estado y como se indica en el tipo penal cualquier entidad u organismo del Estado. Los particulares de modo alguno pueden ser sujetos pasivos de este delito. (3?8) AR&To Vnsquez, Los d¿litos conlra la administración pülica m d Codrgo Pmalpmrcno, cit, p. 427. t¡rsl GARcÍn C.rre¡o / Q..r^srruo Arv¡, El d¿lito de cohsión, cit., p. 54. (sso) éRA,yro Vnsquez, Los d¿Iitos contra l¿ administraci&t'pública m el Código Pmalpmnnq cit., p. 316. 26r
- 302. R¡¡¡tno S¡urus Srccnr Lainterpretación que se realice del sujeto pasivo debe ser amplia en la medida que los diversos sectores del Estado, los organismos constitucionales autónomos o las diversas per- sonasjurídicas de derecho público (universidades, sociedad de beneficencia pública, Essalud, Ministerio Público, Poder Judicial, etc.) suscriben contratos y diversas operaciones eco- nómicas que comprometen de manera directa el presupues- to estatal y que , por tanto, pueden verse perjudicados en.la disposició n de sus intereses patrimo ni¿ls5(sot ). Aquí es importante dejar establecido que cuando el operadorjurídico asume que el hecho concreto se trata de una cblusión desleal en agravio de una enüdad u organismo estatal, solo esta se constituye en sujeto pasivo. Se excluye al Estado. Para entender mejor este aspecto cabe citar la ejecutoria suprema del 17 de marzo de 2005ts), eue en su considerandó cuarto argumenta que "esrando a las múltiples ejecutorias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la República, en el sentido que mtándose de delitos contra la administración pública el sujeto pasivo resulta únicamente las instituciones que representan al Estado y que a su vez son perjudicadas con la comisión del delito, es decir, en el presente caso eI Instituto Peruano de Seguridad Social, hoy Essalud es quien solo debe ser considerado como agraviado, lo contrario implicaría una duplicidad de pago con relación a la reparación ciüI". 3. TTPTCIDAD SUBJETTVA De la lectura del contenido del tipo penal se eüdencia que se trata de un delito de comisión dolosa. No cabe la ¡ntt QaAciA C¿ve,¡ro / Ce.srlr-r-o A.uvr, El d¿lito de colusión, cit-, p. 100. (!8r) R.N. Nr 30l7-200*Huánuco (ibídem, p. 3a9).
- 303. Eu oElno oÉcoNcusró¡l comisión por culpa. En tal sentido, el agente conociendo per- fectamente todos los elementos objetivos que exige el delito, voluntariarnente, actúa y defraudaja confiattru q,i. el Estado ha depositado en é1. No es reler¡anre veri{icar si el agente ac- túo con alguna intención especial como es el obtener algún provecho patrimonial. Aquísolo es posible el dolo directotot). Esto se desprende de la exigencia de conocer y querer por parte del agente, los elementos concertar, ilegalidad y fraude. l,a sentencia de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior deJunín, del 12 de septiembre de 1996, aparece como ejemplo de la forma cómo se da el elemento subjetivo en un hecho concre to y real. En efecto, allíse establece que "el aprovechar un funcionario público su intervención en los procesos de adquisición de bienes y servicios de la empresa de economía mixta en la que laboraba, para concertar dolosamente, esto es, conscientemente y con voluntad, con los proveedores, de manera secreta y defraudar al Estado, constituye delito de concusión desleal'(3s4). También debe quedar establecido que de la fórmula legislatirra empleada por el legisladoa el delito de colusión desleal solo es de comisión activa; no es posible, al menos no es de recibo la interpretación en tal sentido, la comisión por omisión(s). No es posible suponer siquiera que el funcionario t¡¡¡r A¡A.vrc¡ Vasquez, Los &ütos contra la administración p{blica m cl Qódigo Penalpmnno, cir, p. 268. tut¡ Exp. Ne 1531-92 (Acaor."r,rn os LA Mnc;tsrMTURA, Serie fu Juríspru' dtncia,l, Lima, p. 420). (rs¡) RoJAVARGAs, pretende enseñar que también es posible la colwión desleal por omisión (guardar silencio, no denunciar irregularidades dolosas, hacer lo no debido, etc.), caso en el cual es posible la concurrencia del dolo eventual. Ro.¡rs Vnnt:es, Deütw conlra h ad;minütracian Puhlüq cit., p. 288). 263
- 304. R¡urno S¡,uNrs Srccs¡ oservidor público obre "concertándose" con los particulares interesados con actos omisivos. Concertar implica actos co- misivos de las partes. Si una de las partes guarda silencio no es posible la concertación que exige el tipo penal. 4. AIITITURIDICIDAD Después que se verifica en la conducta analizada la concu- rrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operadorjurídico pasará a verificar si en aquella conducta efectuada por el agen te concurre alguna causa de j ustifi cació n de las previstas en el artículo 20e del Código Penal. Por la propia redacción de la fórmula legislativa del artículo 384s, es imposible que se presente alguna causa de justificación. En efecto, es dificil la concurrencia de una cau- sa de justifrcación en el comportamiento del agente, dado que es el dolo directo con el que debe actuar quien se colu- de con los interesados para defraudar los interese públicos, máxime si el funcionario o servidor público asume por ley posición de garante y le es obligatorio conocer el régimen de incompatibilidadss(rso. García Caverotot), por su parte, enseña que no hay razo- nes para excluir la posibilidad de que el funcionario público se encuentre en situaciones en las que no es posible dejar de hacer ciertas adquisiciones o contrataciones, aunque de ellas se deriven ciertos perjuicios o pocos benefi.cios para el Esta- do como pueden ser las actuaciones en cumplimiento de un deber especial y las situaciones de emergencia o necesidad. osr lbídem, p. 289; igual posición adopta Arevro V.{seu¿2, aun cuando luego admite la causa dejustificación de obediencia debida en los funcie narios jerárguicamente inferiores. trea $'¡¡sÍ¡ C.,rvsno / Ce"snr-r.o Arv.r, E/ d¿lilr d¿ colusión, cit., p. 55. 264
- 305. E¡- oeumo oEcoNcuslóN Alegando que en estos supuestos se excluiría la antijuridici- dad. Sin embargo, en ambos supuestos, si llega a determinarse que el sujeto público realizó comportamiento colusorio con terceros interesados con la finalidad de defraudar al Estado, de modo alguno, puede excluirse la antijuridicidad. Antes bien, aquellas conductas se constituyen en rnás reprochables debido que el agente habría ach¡ado aprovechando especiales circunstancias. Ni el cumpümiento de un deber especial, ni estados de emergencia o necesidad o actos humanitaries(:ca) pueden justiñcar la colusión desleal. 5. CUIJABILIDAD Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de cohxión desleal no concrure alguna car¡sa de jr.r,stificación, el operadorjuríüco continua¡á con el anáIisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verifi.carse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le hugu inimputable. También se verificará si el agente al momento de exte- rioriza¡ su conducta, conocíala antijuridicidad de su conduc- (!Es) I a ejecutoria suprema del 15 de febrero de 2005, que se refiere a un acto humanitario, de modo alguno sirve para alegar que es posible una causa dejtrstificación en el delito de coltsión como pretende C¿nci,r Cavs¡'o. En efecto allí se concluye que no es posible aaibuirse la comisión del delito de colusión desleal debido que "el traslado en avión Focker pertenecientes a las Fuerzas Armadas del penonal médico, enfermeras y auxiliares del Insdn¡o Nacional del Niño de la ciudad de Uma hacia Puerto Maldonado y viceversa, tuvo como ñn un acto humanitario en beneficio de la salud de los pobladores de la localidad" RN. Nc 792003 (ibÍdem, p. 215). En el caso de la Ejecutoria citada, simplemente no se evidenció ni probó concertación defraudatoria en perjuicio del Estado.
- 306. R¡r'llno S¡t-¡¡¡rs Srccgr ta,es decir, se verifica¡á si el agente sabía o conocÍa que su conducta estaba prohibida por ser contraria a derecho. Caso conrario si en un caso detenninado el operadorjurídico ll.g" a la conclusión que el agente no conocía la ley o reglamentos que establecen las incornpatibilidades, el delito no se verifica al presentarse un típico caso de error de prohibición. Luego determinaní si el agente pudo actuar o determi- narse de manera diferente a la de realizar el hecho punible de concertar en perjuicio del Estado con terceros interesados. 6. CONSUI4ACIÓN Tal como aparece redactada la fórmula le gislativa se debe concluir que estamos ante un delito de resultado. Es decir, requiere que la conducta efectuada por el agente ocasione o produzca la defraudación a los intereses del Estado u orga- nismos sostenidos por el Estado, esto es, que se ocasione real pe{uicio económico al sujeto pasivo, situación que sin duda deberá ser establecido por los peritos especializadostrss). f,g irrelevante a efectos de la consumación verificar si el agente obtuvo algún provecho o ventaja económica. Este aspecto lo tiene claro la jurisprudencia nacional. En efecto, en la ejecutoria suprema del 12 de abril de 2002 se argumenta que "se encuentra acreditado la responsabi- lidad penal del justiciable, pues de los informes periciales efectuados por el juzgado y ratificados en el juicio oral, así como en los peritajes de parte, se demuesm que losvehículos adquiridos por el procesado fueron sobrer¡aluados por encima de los precios reales, causándole pe{uicio económico a la municipalidad más aún que no ha demostrado en autos que (w) Rr¡Je.s VAnr;rs, Delitos contra [n aüninislración püIica, cic, p. 288. 266
- 307. Er- oglno ogcoNcusró¡l se requería la necesidad de adquirir otros vehículos, por 1o que su actuar se adecua al tipo delictivo en el artículo 3B4q del Códigs Ps¡¿1"(sso). De posición distinta y por tanto errada para nuestro sisternajurídico es Abanto Vásquezt5gtt, quien sostiene que es un delito de peügro y de mera actividad; en consecuencia, el delito se consume con la simple colusión o con el acto de concertación, sin necesidad que la administración pública sufra un pe{uicio patrimonial, ni que se verifique la obten- ción de ven@a del funcionario. Esta posición fue adoptada en la ejecutoria suprema del 3 de febrero de 2006treer por la Sala Penal Permanente. En efecto, allí se consideró que "es de puntualizar que esa figura penal se caracteriza porque el núcleo rector del comportamiento ilícito es defraudar al Es. tado o entidades y organismos sostenidos por este, mediante la concertación con los interesados en los convqnios, ajustes, ,sot ExP. N'g 30!200 l-Moquegua-Tacna (FnrsrxcHo AtARtcto, Manuel, lw;.Su*ncU Pmdl I constüucitna RAO, 2004, p. 52) . {rer) f,¡q¡¡¡o Vesquez, Los fuliztos contra h administracíón Fúbli¿a cn el C,Migo Pcnal pcruano, cil, p. 279. I.a explicación de la posición adoptada, por el citado autor, es la reproducción acrítica de la docuinh española que como volvemos a repetir se forma a consecuencia de la interpretación que hacen los pendistas del Código Penal Español. {te¿) RN. Ne 3250-200lAyacucho (Genci¡ C¿vrno / Cesnr.r-o Arvn, El d¿lito d¿ cohtsión, ciL, p. 304. No obstante, la misma Sala Penal Permanente cambiando al parecer de posición, volüendo a considerar a la colusión como delito de resultado, en la ejecutoria suprema del25 de abril de 2006, estable- ce que en "autos no obra la pericia que se ordenó en la ejecutoda suprema antes mencionada para efectos de determinar el monto de lo defraudado, omisión que resulta relevante en atención a que la naruraleza del delito materia de juzgamiento <olusión- impone, de ser el caso que se acredite fehacientemente la defraudación a los intereses del Estado, entidades u organismos de este, por lo que es indispensable que se realice nuevojuicio oral a efectos de determinar la culpabilidad o no del encausado". RN. Ns 2192-200lPuno (ibídem, p. 31a). 267
- 308. R*pr¡so SnltNns Srccxe liquidacioneso suministros, entendiendo al fraude como el 'perjuicio patrimonial' potencial o real para la administración; que no puede haber 'fraude' si este perjuicio no formara parte de la concertación por más que esa sea indebida; que, empero, esto no quiere decir que se necesite la producción efectiva del pe{uicio para que el delito se consume, dado que el tipo penal mismo dice que ese 'fraude' debe consistir en la concertación ilegal misma, es decir, en la concertación con la posibilidad de perjudicar económicamente a la admi- nistración pública que el tipo legal en cuestión es un delito de peligro (en relación con el perjuicio parimonial efectivo) y de mera actividad donde no es posible la tentaüva, pues an- tes de la'concertación' no habría aparentemente nada; que este deiito se consuma con la simple 'colusión' o sea con el acto de concertación, sin necesidad de que la administración pública sufra un pe{uicio patrimonial, ni que se verifique la obtención de ven{a del funcionario, solamente se necesitaría la'idoneidad' del acto de colwión'. Por su parte, García Caveror"') argumenta que el delito de colusión es un delito de lesión sobre la base de las siguien- tes consideraciones: en primer lugar, afirma que resulta del todo correcto rechazar las interpretaciones de procedencia hispánica que consideran que el tipo penal analizado en un delito de peligro abstracto, pues el tipo penal nacional no se queda en el simple concierto entre el funcionario público y el particular para defraudar, sino que exige, como elemento objetivo del tipo la defraudación del Estado. En segundo lugar, si bien es cierto que una defraudación no requiere necesariamente la producción de un perjuicio patrimonial efectivo, consideraciones de mínima intervención aconsejan ('er lbídem, P. 48. 268
- 309. I Et oelno ogco¡¿cusróN interpretar el elemento típico de la defraudación en el sen- tido restrictivo de lesión. Entre la concertación y el pe{uicio efectivo debe existir una vinculación objetiva. Por su parte Castillo dly¿(3e+), haciendo un hÍbrido, sos- tiene que la colusión desleal es un delito de resultado, y en concreto de lesión, en la medida que genera un pe{uicio material, real y tangible al patrimonio de la entidad pública concreta o del Estado. Se trata, además, de un delito de re- sultado instanráneo. l.{o estamos ante un delito de resultado pernanente ni tampoco continuado. 7. TEtvTATTvA Al aceptarse que se trata de un delito de resultado, no hay problema en concluir que la conducta desarrollada por el agente, con la ñnalidad de defraudar los intereses del Estado, puede quedarse en el grado de tentativa Las diversas formas de tentativa son perfectamente ad- misibles, f¿ que se trata de operaciones y negocios del Eitado que se componen de una diversidad de actos en tiempo y €spacio{recr, situación que hace posible que el delito se frustre en cualquier etapa del iter criminis. U.n caso real de tentativa de colusión desleal se expresa en la ejecutoria suprema del 24 de enero de 2000. En efecto, aquí se argumenta que "del examen de los actuados fluyen suficientes elementos probatorios de cargo que demuestran de manera fehacientemente la responsabilidad de los acusados, lo cual demuestra de manera meridiana la concertación entre rrg¡¡ lbídem, p. 180. (!s5) RoJAs V¡.Rc¡s, Delitos cdntra h administración pública, cit-, p. 288. Igual Gencírr Ceveno / C¡s-rnro A¡-v¡, El d,elito de colusión, cit., p. 180. 269
- 310. R¡urno SnuNrs S¡cc¡-r¡ losacusados para perp€trar el evento delictivo instruido; asi- mismo, los acusados aprovechando su condición de funcio- narios públicos pretendieron pagarle a la referida empresa la contraprestación derivada del aludido contrato sin que haya ejecutado trabajo alguno; si bien no logró defraudar- se al Estado por cuanto el título valor no fue cobrado por haberse vencido su plazo,lo es también que los encausados han ejecuado todas las fases del iter criminis, quedando en gfado de tentatiY¿'(se6). En suma, con García Cavero(rs?) podemos concluir que Ia falta de perjuicio para el erario público podrá castigarse a título de tentativa si es que existe una conducta típica de con- certación defraudatoria que no ha devenido en el pe{uicio por car¡sas no atribuibles a los partícipes. El artículo l6s del Código Penal exige que se comience la ejecución del deüto, lo que impliia, para el delito de colusión desleal, que se haya realizado cuando menos una concertación con finalidad defraudatoria. Sin este desr¡alor de la acción mÍnima no es posible una sanción por tentati/a- 8. PENALIDAD El funcionario o servidor público, luego de ser enconm- do responsable de Ia comisión del delito de colusión desleal, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años. (!8,i) Exp. Ns 31 37-200Glima (Ro¡s Vr.nc N, Jurisptuden cia pmel cotttcn- tad,a (200I-2003),Idemsa, 2005, T. II, p. 308). (!e7) GARc'A Cnvs,no / Ce"srru-o A:-vn, El dcüto d¿ coh.uión, cit-, p. 49. 270
- 311. El oeuro oecoNcus¡óN 9. MAS PRECEDENTESJURISPR{IDENCIALES "El delito de concusión imputado al encausado ha quedado plenamente acreditado en autos, al haber tratado de vender el inmueble de la propiedad de la sociedad de beneficencia, para lo cual firmó el documento de oposición de venta sin contar con Ia autorización respectiva, documento en el que se fija las condiciones y precio de transacción de dicho inmueble; venta que se pretendió realizarsin obsen¡ar las normas legales del caso, pues conforme a lo previsto por la legislación sobre transferencia de bienes del estado la venta del patrimonio púbüco debe realizarse por subasta pública, y traüándose de venta directa, esta debe ser autorizada por ley; disposiciones legales que el procesado ha pretendi- do ignorar con el único fin de eludir.su responsa- bilidad penal; que, en consecuencia la pena debe imponerse en atención a las condiciones personales del encau5¿ds'(3ea). "Examinados los actuados, existen elementos de prueba razonable que nos permiten colegir que los - citados encausados concertaron voluntades entre sí en el proceso de adquisición de cómputos para la entidad agraviada, al haberse infringido lo dispuesto en el reglamento único de adquisiciones y omitir dolosamente evaluar las cotizaciones.con la finalidad de favorecer a la empresa proveedora; heLhos que (3es) Eecuroria Suprema, del lB/10/2000, Exp. N, 220$200&Lima (Ro.l¡s Y*cts,Jurüprud,mcia penaly ptocaalpm,a cit., p. 738). 271
- 312. eüdencian que losfuncionarios públicos procesados cometieron la figura haber intervenido en dando aI Estado con empresa 'restaurante El Salto de Fraile', dispuesta por decreto de alcaldía, se inscribe dentro de la co mpete ncia del alcalde de celebrar actos y con u?tos necesarios para el ejercicio de su función,lo que des- cartala existencia de algún favorecimiento doloso del referido funcionario hacia la citada entidad prirrada; por lo que es del caso absolver aI procesads'(m). "Si el procesado no tuvo poder de decisión y por lo tanto ninguna injerencia en la celebración de los contratos cuestionados, sus actos no son reprimibles penalmen¡gD({01}. "No se ha acreditado en autos que el procesado en la licitación haya infringido los lineamientos establecidos por la Ley de Contrataciones y Ad- quisiciones, pues conforme a su reglamento son responsables del contenido de Ias declaraciones juradas las personas naturales o los representantes de las personasjurÍdicas que las suscriben, máxime si tampoco se ha demostrado que los miembros de ('eo) Ejecutoria suprema del l5/l/98, Exp. N'g 992-97-JunÍn (Rcr¡,rs V mcs, Jurispntdtncia pmol cotnmtada, cit, p. al 5 ) . tr"l f,js6u¡6riasuprema del 14de mayo de 19O8,Exp. Ne 417497-Lima, Rq¡a.s Vnnc*s, Jvrispttrd,mcia pmol comentada, cit., p. 654. ({or) Eecutoria suprema del 20 de marzo de 1997, Exp. Ne 1522-97- Lima, Rcr.¡es V,rnces,rlzrüprudmcio pmal comenud,a, ctt, p. 660. Rrurno S¡urN¡s SrccHn penal de gesüón desleal, al actos contractuales, defrau- el propósito de ser lucrados ilegítimams¡¿s'(lee) "La reducción del monto que por concepto de merced conductita pagaba al consejo municipal la 717
- 313. El oeuro oecoNcus¡óN la comisión de licitación, al momento de otorgar la buena pro, hubieran conocido los impedimentos de la empresa contratista. En consecuencia, las i*pr- taciones formuladas no han sido corroboradas con pruebas idóneas que determinen la comisión del delito denunciado, ni la responsabilidad penal de los encaus¿dg5'(*2). "El delito de colisión ilegal exige para su configura- ción que el funcionario o servidor público concierte con los interesados para defraudar al Estado en las distintas contrataciones que celebre por razínde su cargo o comisión especial; sin embargo fluye de autos que el procesado no tuvo poder de decisión y por 1o tanto ninguna injerencia en la adquisició¡1"(4or). (@) Ejecutoria suprema del 22 de abril de 2003, RN- iS 235&2002-Uca- yal (Diátogo con lnJurispntdtttcis,Año 10, Ne 71, 2004, p. 307). lmrr f,jecntoria suprema del 5 de mayo de 2003, Exp. Ns 1382-2002- Puno, S¿r¡z,rn SÁrcnrz, Dcütos contrs l,u administración púbüca,2004, p. 154. 213
- 314. $4 PATROCINIO ILEGAL DE INTERES ES PARTICU LARES 1. TIPO PENAL Este delito sancionado en el artículo 385q del Código Penal no estaba regulado en el derogado. En [a legislación comparada, los supuestos que etiquetamos conio patrocinio il.g"l de intereses particulares son de escasa tipificación como hecho punible. No obstante, el contenido del tipo penal es como sigue: EI gu, valiéndose & su @tida¡l d¿finci,,onúio o serui dor Nbl;@, ,Patnúo intileses d¿ frolrt;alazs ante ll onninisttdon p"¡t¡-" wó rcpriniAo mt Fn pria* üaa de Ubertad ¡w ,rrúyor ile ilos fus o on @aáon de seruicio úrwttitmiD ilc úeint¿ a cuünnúrrjot'nodili. 2. TIPICIDAD OBJETTVA El hecho punible se configura cuando el sujeto activo que tiene la condición de funcionario o servidor público, por sí mismo o por intermedio de un tercero, haciendo pretnlecer 2XS
- 315. Rr¡t¿rno SnutN,rs SrccH¡ sucondición especial favorece, defiende, ampara, apoya, gestiona o patrocina los intereses, legítimos o ilegítimos, de ciudadanos particulares ante cualquier estamento de la administración pública. De la redacción de la fórmula legislativa se desprende que el verbo rector de patrocinar no se limita solo al ámbito judicial sino se extiende a toda la administración pública. En ese sentido, Rojas Vargasoo+) enseña que el patroci- nio puede abarcar todas las esferas y niveles en sentido lato de la administración pública (zimbitos legislativo, ejecutoria, judicial, militar, policial, administrativo, etc.) y en diversidad abierta de materias no circunscritas solo a lo económico. No está demás esclarecer que los actos de patrocinio indebido que desarrolla el agente esrán dirigidos hacia otro funcionario o servidor público que eventualmente tiene den- tro de sus atribuciones o funciones resolver algún asunto o conflicto del particular a quien pretende a¡rdar el sujeto acti- vo. Aun cuando en ciertos casos puede darse, no se exige que en el conflicto a resolver intervenga el Estado como parte. Resulta claro que el agente actúa abusando del cargo público que ostenta. El agente, conociendo de su condición especial, utiliza tendenciosamente o abusiva sus calidades en el orden social para privilegrar a particulares que bien pueden ser personas particulares ojurídisas({or). I-a ejecutoria suprema del S de agosto de 2001 tiene claro este aspecto al considerar que "respecto al delito de patrocinio ilegal, la conducta del encausado no se ajusta en forma precisa a la definición allí establecida, pues se requiere expresamente que el agente se trorl RoJ¡is VAnces, Dehtos contra l¿ ad,ninütración püIica, cir, p. 295. tto¡r lbídem, p. 296; en parecido sentido, AsaTo VÁsguw., Los d¿litos contra l¿ administrrción Pi,blica en el Código Pmal pmtanq ciu, p. 326. 276
- 316. El oeuro oeco¡rcuslóN haya valido de su condición de regidor para patrocinar inte- reses particuiares, lo cual no ha sucedido en autosD(406). Los favorecidos con los actos de patrocinio del agente siempre serán terceros. Si en un caso concreto se llega a veri- ficar que el patrocinio que realizó el agente fue en procedi. mientos propios, el delito no se configura. De igual modo, los actos de amparar o patrocinar in- tereses de particulares arlte la administración pública no se reduce a simples consejos, ilustración, pareceres o asesora- miento no vinculante que puede muy bien realizar cualquier funcionario o servidor púbüco, sino por el contrario, se refiere a actos de defender, representar o interceder por sí mismo o por intermedio de terceros, intereses debido o no debidos de particulares ante la administración públis¿(a{rD. Se exige la verifi.cación de actos concretos ante la instancia pública que impliquen una intervención afavor de interese$ parüculares, sea que estos actos se realicen de manera personal o a través de cualquier otro medio($e). En un hecho concreto que la realidad presenta, la Suprema Corte se ha pronunciado de modo atinado en los siguientes términos: "IJna carta de recomendación por sí misma no reúne las característicds de tipicidad exigidas por el artículo 385e del Código Penal, pues dicho tipo penal requiere que el sujeto activo del delito patrocine intereses de parúculares ante la administración pública, entendién- dose ello como el asesoramiento o defensa radpcidos en t¡cr RN. N'g 105,L2001-Lima (Unqurzo Or¿¡c¡rr¡ d al., Jurüpvdñ.cia pma cit., p. 636). tsa RoJ¿s Vmcrs, Delitos contra la ad,minütraciónNlicq cit., p. 296. {4G) AaáNTo Vasquuz, Los d¿litos contra h administradón pública n el Código Pntalpantonq cit., p. 323. 271
- 317. R¡r'rtno SrltN¡s Srccn¡ diversidadde actos, qu€ denoten una intervención directa y concreta a favor de intereses particulares que el funcionario o servidor gfgg¡úg'(aoe). 2.1. Bienjurídico protegido El bienjurídico genérico protegido es el normal y rec- to desenvolvimiento de la administración pública, en tanto que el bien jurídico protegido específico lo constituye el prestigio, la imparcialidad y el decoro de la administracién pública, tratando que los poderes e investiduras que esta otorga a sus funcionarios y servidores públicos no sean em- pleados para generar posiciones de ventaja y privilegios a usar indebidamente(4ro) en perjuicio de los demás ciudadanos que no cuentan con tal apoyo. 2.2. Sujeto activo No'estamos ante un deüto especial en el cual el sujeto activo o agente debe tener alguna condición especial concreta- En efecto, solo se exige que el agente del delito de patrocinio ilegal tenga la condición de funcionario o servidor público. Esto es, cualquier funcionario o servidor público puede ser agente del delito en hermenéutica jurídica. En un hecho concreto no es necesario verificarse la relación o vinculación funcional del agente con el objeto material del delito. Así no ({0e) Ejecutoria suprema del 7 de mayo de 1998, Exp. Ne 631197-Lima (Ro¡es Y*cts,Jurisprudcncia ptnal commtod,a, p. 656). ({¡0) RoJAs VARcts, Delitos contra b ad,minístración ptülba, ciL, p. 294; por su parte, ABANToVÁseunz enseña que el objeto del bienjurídico directamenre atacado consiste en el desempeño de funciones normal, imparcial y libre de presiones de otros funcionarios (los ülitos contra ln administración püliea cn el Código Pmal pcru,ano, cir, p. 322). 278
- 318. El oeuro D€coNcu$óN se verifique la relación funcional, el delito en hermenéutica igr"l se configura. En el mismo sentido, Rojas Vargast+tr) enseña que la nonna no requiere una clase determinada de funcionario o servidor. Por lo mismo, puede tratarse de cualquier funciona- rio o servidor en ejercicio de su funciones (parlamentarios, jueces, fucales,,minist¡os, alcaldes, regrdores, directores de educación, etc.). 2.3. Sujeto pasivo Sujeto pasivo siempre será el Estado. Los particulares de modo alguno pueden ser sujetos pasivos de este delito. 3. TTPTCTDAD STJBJETTVA De la lectura del contenido de la fórmüa legislatina, se concluye que se trata de un delito de comisión dolosa no cabe la comisión por culpa o negligencia del agente. El sujeto activo, siempre funcionario o servidor público, actúa conociendo que tiene impedimento de patrocinar intereses de particulares, no obstante, .voluntariamente, desarrolla la conducta que sabe bien está prohibida. Es un delito de co- misión solo por medio de dolo directot.t¿), no es suficiente la comisión por dolo svsn¡s¿l(*rs). lrttr (e¡.ts VARcts, Delil,os contra b administraciún f,úbüca, cil, p. 294; en sentido parecido, A¡¡orno V.c.seuEz, Los d¿ütos conlra la adminislraciútt Fblito cn el Código Pmal pcntanq cit-, p. 275- ttt:l Ibídem, p. 326. ({t!) RoJAs Vrnc*s, por su parte, enseña que resulta suficiente el dolo eventual en la comisión de este delito (Delitos contra Ia adminütrsción pública, cit., p.297). 279
- 319. Rnurno Snt¡nns Stccnr 4.CONSUT,ÍACIÓN Y TENTATWA Es lugar común en la doctrina Peruana considerar que al tratarse de un delito de peligro, de mera actividad o de em- prendimiento, se perfecciona con ia simple realización de los actos de patrocinio prohibidos; a efectos de la consumación no importa si ello se verifica con éxito o no, con beneficio patrimonial o no para el sujeto ¿6[ive(o*). De ese modo al constituirse en un delito de mera actiü- dad o de emprendimiento no es posible que elhecho punible se quede en el grado de tentativa. Siendo así, no es de recibo lo que pretende enseñar Rojas Vargastrtu), quien considera que se pueden presentar formas de tentati¿a en la medida que los actos típicos no ingresen efectirnamente a la esfera de competencia. de la administración pública. 5. PENALIDAD Una vez que el agente es encontrado responsable luego de transcurrido el debido Proceso penal, aquel será senten- ciado a pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas, unido a ello la respectir¡a inhabilitación. -t1t4t Loc- at. En igual sentido, An$rro VÁsquv., Los d¿Iitos contra b, ad' ninistración pülica en eI Código Penal pmtanq cit', p. 326. ({r5) Ibídem' p.297. 280
- 320. $5 EKTENSIÓN DE LAPUNIBILIDAD A PERITOS, ÁRBTROS Y CONTADORES, TUTORES, CURADORES Y ALBACEAS I. TIPO PENAL En nuestra normativa penal, el tipo penal.386q üene su antecedente más cercano en el segundo párrafo del artículo 345q del Código derogado de 1924. No obstante, en el actual texto punitivo tiene el siguiente contenido: Lo.ls disposicimes d,e bs añ&ulos 3M'y 385e son apli ubl¿s a bs pritos, úüifivs y contail.ores pwtiatlmes, rcspec"to d¿ hs hierus en a.rja.tasociófl, adjudiucion o porticion inte¡vimen; !, a bs tutores, arailores y albaceasr rtspecto ile bs Pqtenccimfes a ine$es o tcstamentarias. 2. TTPTCTDAD OBJ|ETTVA Para la aplicación práctica del contenido del tipo penal 386s debemos considerar que estamos ante dos supuestos distintos: el primero cuando se trata de colusión desleal y el 281
- 321. R¡urno S¡r-tN¡s Stcc¡r¡ segundocuando aparece el pauocinio ilegal. Veamos por separado cada uno de estos supuestos: 2,1. Colusión desleal Estaremos ante la ñgura deüctir¿ de colusión desleal, en primer término, cuando en forma dolosa los peritos, árbitros y contadores particulares defraudan al Estado o entidad u organismos del Estado, concertándose con los interesados respecto de los bienes de la administración pública en cu)¿a tasación, adjudicación o partición intervienen por razón de su cargo o comisión especial. De igual modo se configura el delito de colusión desleal cuando en forma dolosa los tutores, curadores y albaceas defraudan al Estado o entidad u organismos del Estado, concertándoie con los interesados respecto a la tasación, adjudicación o partición de los bienes pertenecientes a incapaces o testamentarias({r6) en los cuales intervienen por razón de su cargo. 2.2. Pahocinio il.g"l Este deüto se configura cuando en forma dolosa el sujeto activo que tiene la condición especial de perito, árbitro o con- tador particular, haciendo prevalecer su condición especial favorece, defiende, arnpara, apofa, gestiona o patrocina los intereses, legítimos o ilegíümos, de ciudadanos particulares trta) fsstarnsntarias hace alusión a Ia siruación legal en la que los bienes de la masa hereditaria se hallan en un estado de latencia temporal en poder de las albaceas, quienes tendún que actuar diligencias para eje- cutar la voluntad del testador. Rojes Vences, Deülos contra Io odministracün pública, cit, p. 304. 282
- 322. Eu oeuro oecoNcus¡óN ante cualquier estamento de la administración pública respec- to de los bienes de la administración púbrica en cuya tasación, adjudicación o partición interviene. En el otro extrerno, se configura el delito de patrocinio il.gul cuando con conocimiento y voluntad el tutor, curador o albacea, haciendo prevalecer su condición especial favorece, defiende, ampara, apofa, gestiona o patrocina los intereses, legítimos o ilegítimos, de ciudadanos particulares ante cual- quier estamento de la administración púbüca, respecto de ros bienes pertenecientes a incapaces o testamentarias. En la doctrina nacional erróneamente s€ argumenta que en la práctica es difÍcil encontr¿r la posibiüdad que se configu- re el delito de patrocinio ilegal iespecto de los sujetos activos señalados en el tipo penal 386s. Rojas Vargast{a considera que consütuye un acto de forzamiento hermenéutico hacer equiparable la conducta del funcionario o servidor público que patrocina indebidamente intéreses de particulares ante la administración púbüca a los actos de los peritos, árbitros, contadores, h¡tores, curadores o albaceas, por lo que concluye que debe eliminarse la referencia al artículo 38be. Por su parte Abantg Vásquezttta), siguiendo a Rojas Vargas, simplemente señala'que no es posible la figura. En efecto, es difrcil y no común que s€ presenten estos supuestos en la prácticajudicial, sin embargo ello nojrxtifica ni expüca en forma razonable que se sugiera su eliminación del catálogo penal. Caso contrario, habría que sugerir ambién que el deüto de genocidio se elimine del Código Penal, debido a que en la pnícüca es muy escasa o no común su aplicación. trt¡ lbídem, p. 305. (lr8r AnATo Vfuqurz, Los fulitos csntra lrt administración públicd m ct &digo Pcnalpmtano, cit, p. 330. 283
- 323. Rnurno S¡rlN¡s Srccx¡ Sinduda es escasa su aplicación en la prácticajudicial, pero es totalmente posible que un perito, árbitro o contador particular por ejemplo, haciendo preralecer su condición es- pecial defienda, ampare, apoye, gesúone intereses, de ciudada- nos particulares ante cualquier estamento de la administración pública respecto de los bienes de la administración pública en cuya tasación, adjudicación o partición interviene. Por otro lado, de la forma de redacción del tipo penal 386q se concluye que los sujetos activos que se precisan en forma taxativa pueden realizar por sí solos o con la concurrencia de o[os funcionarios o servidores públicos los delitos de colusión desleal o patrocinio ilegal. El deüto pueden realizarlo aquellos sqietos por sí solos. En consecuencia, no es tan cierto que la acruación de los peritos, árbitros o contadores públicos, por ejemplo, estén vinculados necesariamente a los actos de otros funciona¡ios Que se conciertan para defrarrdar d Estado. En ese sentido no es de recibo lo expresado por Rojas Vargastntst, al enseñar que los zujetos enunciados en el tipo penal serán objeto de imputación porlos deütos de coh:sión defraudatoria y patrocinio ilegal por Ia vinculación ilegal de sus actos con los del funciona¡io que se concierta para defraudar al Estado o que patrocina ilegalmente (aplicación o extensión de conductas vinculables y penalidad correspondientes) . 2.3. Sujeto activo A efectos del artículo 386e del Código Penal solo pueden ser autores, agentes o sujetos activos del delito aquellas penro- nas que tienen la condición de perito, árbiro, contador parti- cular, tutor (ejerce tutela de menores cu)¡a patria potestad no ({1e} RoJAs V¡¡cls, Dclitos conlra l¿ odminütracion pülica, cit., p. 305. 284
- 324. El oelrro oEcoNcuslóN ejgrcen los padres), curador (ejerce el cuidado y protección de un adulto declarado incapaz) o albacea (persona encargada de hacer cumplir la última voluntad del testador). 3. PENALTDAD En caso que el delito investigado yjuzgado sea colusión desleal, el agente será reprimido con pena priv:ativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años. En tanto que si el delito investigado yjuzgado es patro- cinio ilegal y el agente es encontrado responsable luego de transcurrido el debido proceso penal, aquel será sentenciado a pena prkativa de libertad no mayor de dos años o con pres- tación de servicio comunitario de veinte a cuarentajornadas, unido a ello la respectiva inhabilitación. 2t5
- 325. CAPITULO M El delitode peculado SUMARIO: S I El delito de peculado: acción típica. $ 2 Peculado de uso. $ 3 Malversación de fondos públicos. $ 4 Demora injustificada de pagos. $ 5 Rehusamiento a entregar bienes a la autoridad. $ 6 Peculado por extensión I. CIJESTION PRE¡IA Como ¿uipecto característico de todos nuestros trabaios, consideramos necesario precisar que, a diferencia de otras investigaciones sobre la rnateria existentes en donde la citas bibliogníñcas de autores extra¡jeros es abundante, en el tra- támiento del tema nos vamos a ieferir fi¡ndamentalmente a la doctrina yjurisprudencia penrana toda vez que la redacción del tipo penal 387s del Código Penal es diferente a los tiPot penales de los Código Penales foráneos. Aií, por.ejemplo, en el Pen¡ los verbos rectores del tipo penal son apropiarse y utilizar, en tanto que en el Código Penal de Argentina el verbo rector es sustraer. Igual, el artículo 4320 del Código Penal español utiliza el verbo rector sustrajere. De ese modo, el Código Penal español de 1995 tipifica el delito de peculado 287
- 326. Rnurno SnuN¡s Srccnn indicandoque comete este delito "la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro sustrdere o consintiere que un tercero, con igul ánimo de lucro, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus fun- ciones [...] ". También en el Código Penal español no existe la figura delictir¡a de peculado culposo como sí existe en el Código Penal penrano. Ello sustenta aún más nuesra posición: al analizar el contenido de nuestro Código Penal y pretender aplicarlo al caso concreto debemos tomar como referencia principal la docrina y jurisprudencia penrana, caso contrario, caeremos en tremendos errores al pretender interpretarlo con comen- tarios que hacen losjuristas foráneos de sus propios códigos penales. En tal sentido, las citas a los autores, argentinos, españoles o italianos se harán en forma limitada y quizá solo a efectos de hacer Derecho penal comparads(a20). Sin ernbargo, ello no significa que no tomemos interés ni se conozcaladoctrina foránea. Esta siempre es importante para conocer la concepción docrinal que inspira y funda- menta nuestro sistema penal y conocer cómo está legislado en oros países el tema que se tmte y orientar el conocimiento del Derecho penal a la universalización de sus conceptos cen- trales. Pero en tanto ello no llegue, debernos tener bastante tcol Esto es lo que pretende enseñar Hunr¡oo Pozo, cuando precisa que si bicn las obras foráneas son indispensables para tener una idea cabal de la concepción doctrind que inspira y fundamenta nuest¡o sistema pe- nal, no deben dejarse de tener en cuenta los estudios referentes al derecho nacional a fin de dar continuidad al esñ:,er¿o de estructurar una doctrina que sea el resultado del análisis del derecho propio (Hunreoo Pozo, José, Manual d.c Daucho pmal. Park gncra4 2¡ ed., Eddili, Lima, 1988, p. 380). 2E8
- 327. El oeuro DEPEcULADo cuidado al momento de interpretar y aplicar la norma penal a la realidad peruan¿({zr). En ese orden de ideas y como cultura general en Dere- cho penal, resulta trascendente indicar que el término "pecu- lado" proüene de dos latinazgos pecus que significa ganado y latus que signifi ca hurto. En consecuencia e timológic¿rmen te significa'hurto de ganado". En Roma, cuando el ganado era el bien más preciado junto a la tierra, servía como medio de cambio comercial y definía el estatus socioeconómico de los ciudadanos. En la República ya se utilizó el término peculado para indicar el hurto de cosas de valor. Es en el Imperio romano donde se llega a utilizar la frase criminis peculatus que hace referencia al hurto de dinero o bienes públicat+22). Esta última definición es la que ha prevalecido hasta nuesuos días. l{r¡ Véase también Snux¡s Srcc¡rA, Ramiro, "El delito de peculado en la legislación y en la jurisprudencia vinculante", enJuSifurisprudencia, Ne 6, Lima, 2008, pp. 125-150. ¡ttg f,o¡Ls V*rcls, D¿ütos contra ln administrdcün púbüca, cit., p. 3lá. 289
- 328. $1 EL DELITO DEPECULADO: ACCIÓN TíPICA l. . TIPO PE¡.IAL En nuestra normativa penal, el antecedente más reciente del tipo penal 387c lo constituye el artículo 346q del derogado Código Penal de 1924. No obstante , aun cr¡ando el contenido es parecido, ahora la tipificación del delito de peculado es como sigue: flfincionorb o reruddm pAma gre * a'ptopaa o túi. liza, en atatqui¿rfonra, pots sí o pov oho, a uda.lzs o efeaos cwya pwpcüh4 adnñstncüin o c'ustadilr Ie estén o{,, ilos Ponaton d¿ su @rgo, sera teprAiA on peno priaarioa de Io libefiad rut me¡ror d¿ hs ni inoyor d¿ ocln obs. Cowtinqe circanstancia agmuante $ los cauddes o tf"aot eshtüqan d¿stbtados a frnes asistencial¿s a a progmmas de apoyo social. F'n estos c{rsos, b pew priaatiaa ¡te la libertad seró no metúr ile atatro ñ mdyor de diez a¡ios. 29t
- 329. R¡nrno S¡utrrs Srccn¡ Siel agente, por calpa da ocasión a qu¿ se efecúúe por otra persona,Ia n¿strucion de caudal¿s o efeaos smí reprimiilo wn pena prbativa ¿l.e l^o libefind nn múlor il¿ dos aías o con fisncién d^e sruicios rnmunitarias fu oei¡* a anarentaioflndds. ConstiArye ciranwtancia agra,aanfc sí los uudal¿s o efedas eshni.qan ¡lcstifla. üs dfincs asist¿n¿ia.lcs o programas ile apoyo sociaJ. En estos ccso.r, h penapriuaüaa d¿ItWbertad seni¡a nenor ile tres ni nuyor ilc ünn a:ttr,s. 2. TTPTCTDAD OBJETTVA El tipo penal387s, regula el delito de peculado ranro en su modalidad dolosa como culposa. At delito de peculado doloso podemos definirlo como el hecho prmible que se configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o para beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos públicos, cu)¿a percepción, administración o custodia le estén confiados por razón del cargo que desempeña al in- terior de la administración púbüca. En tanto que el delito de peculado culposo se configura cuando el funcionario o servidor público, por culpa o negli- gencia, da ocasión, permite, tolera u origina que un tercero sustraiga de la administración pública, caudales o efectos que esrán confiados por razón del cargo que cumple o desarrolla para el Estado. Estos conceptos aparentemente sencillos generan en la doct¡ina y en la prácticajurisprudencial vivas discusiones como veremos enseguida al analizar cada uno de los elemen- tos objetivos y subjetivos que requiere el delito de peculado. 292
- 330. Eu oeu¡ro D€pEculAoo Primero analizaremos los elementos der peculad,o d,oloso, luego veremos los elementos que exige la norma penal para la configuración del delito de peculado culposo: 2.1. Modalidades del delito de peculado doloso I.es modalidades por las cuales el agente puede cometer el delito de peculado con dolo dependen del o los verbos rectores que se indican en el tipo penal. De ese modo, sien- do los verbos rectores el "apropiarse " y "utilizar', se concluye que eústen dos formas de materiüzar el hecho punible de peculado doloso, por apropiación y por To o utiüzación. 2.1.1. Peadado por apvpiacion Se configura el delito de peculado por apropiación cr¡ando el agente se apodera, adueña, atribuye, queda, apropia o hace suyo los caudales o efectos del Estado que le han sido confiados en razón del cargo que desempeña al interior de la administra- ción pública para percibirlos, custodiarlos o adminisrarlos. El agente obra con animus rem sibi habendi. El beneficiario'con el apoderamiento puede ser el autor del hecho que siempre será funcionario o servidor público o eñ su caso, un tercero que como veremos, puede ser tanto un funcionario o servidor público como una pen¡ona ajena a la administración. La conducta del funcionario peculadorse constiuye en una apropiación sui géneris. Et no sustrae los bienes, ellos ya están en su poder de disposición en función del cargo que desempeña. El sujeto simplemente no administra los bienes aplicándolos a la función pública para el que esrán desrinados, sino dispone de ellos como si formaran parte de su propio y 293
- 331. R¡r¡rno S¡uN¡s Srccne exclusivopatrimonie(rzs). Actúa como propietario del bien público. En igual sentido, Rojas Vargast*z*) argumenta que apropiars€ es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera funcional de la admi- nistración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. La forma de apropiación puede recaer tanto en actos materiales de incorporación de los caudales o efectos públicos al patrimonio del autor, acrecintando su masa patrimonial, como en actos de disposición inmediata.(venta, alquiler, préstamo, uso con ánimo de propietario, entrega a terce- ros, donaciones, etc.). En general, puede materializarse en numerosos actos que, como expresión del poder del funcionario o servidor público, impliquen actiüdad co- mercial gue ponga de manifiesto la ilícita disposición del patrimonio público que realiza el sujeto activo en el ámbi- to concreto de la apropiación, no obviamente cuando la vinculación entre sujeto activo y caudales o efectos se halle en un contexto de agotamientotr:sl. Como ejemplo de esta mo'lalidad cabe citarse el hecho real objeto de la ejecutoria suprerna del 26 dejunio de 2003. Allí se argumenta que "conforne se aprecia de las pruebas actuadas se ha establecido la responsabilidad del procesado en los hechos instruidos, quien en su condición de adminir Eador de la municipalidad distrital, dispuso para su beneficio personal sum¿s de dinero de la C4ia Municipal, dinero que era destinado para Ia compra de una caja registradora, asimismo recibió dinero de la unidad de tesorería para aperturar una t.tt, A¡n¡uro Vieur¿,, Deülos contro l¿. a^d.ministradón piblica, cit., p. 342. ({c{) RoJAs Varc,l,s, Delitos contra Ia, ad,minist¡oción püIica, cit., p. 335. ({25) Ibídem, p. 336. 294
- 332. Er. oguro DEpEcuLADo cuenta corriente para la compra de omnibuses, sin embar- go dicho dinero no fue urilizado para el fin establecido; que, posteriormente al detectarse tal irregularidad, dicho encausado devolüó parte de la suma apropiada, mediante descuento de las remuneraciones que percibía, empero quedó un saldo que no se logró recuperar, tal como acepta el propio procesado al rendir su instructiva f en los debates orales, donde admite que se apropió de dinero del rnunici- pio debido a que su esposa se encontraba delicada de salud y tuvo que hacer gastos para su tratamiento'({26). 2. 1.2. Peadado por utiüz,acion La modalidad de peculado por utilización se configura cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se bene- ficia de los caudales o efectos públicos, sin el propósito de apoderarse del bien. En el agente no hayánimo q propósito de quedarse o adueñarse sino simplemente de servirse del bien público en su propio beneficio o en beneficio de tercero(4rn. Esto presupone una previa separ:lción del bien de la esfera pública de crxtodia y darle una aplicación prirrada temporal sin consumirlos, para retornarlo enseguida a la esfera de la administración públig¿(r2a¡. fuí se precisa en la ejecutoria su- prema del 20 de septiembre de 2005, cuando se argumenta que "la modalidad de peculado por distracción o uülización trzq ExP. Ne 2337-200 l -Lima (Ro.¡,s Venc*s, lwispnnncia pcnal cmwv tada (2M1-20O3),ldemsa, Lina, 2005, T. II, p. 321). t{n RoJ,+s VARcs enseña que utiüzar es aprovechane de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito 6nal dc apode- rarse para sí o para un tercero. No hay aquí ánimo de dominio sino solo el de servirse del bien (Deütos contra ln adminütración pttllica, cit , p. 336). ({28) A¡,NTo Vrsquez, Los d¿litos contra la administración piblüa m el Código Pmal pmtano, cit., p. 344.
- 333. R¡u¡no S¡uxns S¡ccx¡ implicauna separación del bien de la esfera pública y una aplicación prirada temporal del mismo sin consumirlo para regresarlo luego a la esfera pública, lo que no es posible tra- rándose de dinero'({2e). Aquí es necesario hacer la siguiente precisión: en el artí- culo 388e del Código Penal encontrarnos el peculado de uso que muchos podemos pensar que es idéntico al peculado en su modalidad de utilizar del artículo 387e del Código Penal. Sin embargo,la diferencia salta con la sola lectura de ambos tipos penales. En efecto, en el artículo 387q se refiere autilizar efectos o caudales públicos en tanto que en el artículo 388e se reñere a usar vehículos, máquinas o cualquier otro instru- mento de trabajo perteneciente a la administración pública. En consecüencia, se aplicará el artículo 387e siempre que los bienes públicos no estén representados por los instrumentos de trabajo de la administración. Si estos son los objetos del delito, se apücarán el artículo 388e. Es común en la naciente doctrina nacional considerar que el peculado doloso tanto Por aPropiación como Por utiüzación puede configurarse por omisión impropia(1!o). En efecto, de la lecntra del tipo penal se concluye que el agente muy bien con conocimiento y voluntad puede d.j"r, tolerar o permitir que un tercero se apropie o haga uso en su bene- ficio del bien público. De presentarse esta hipótesis, no hay duda que el operadorjurídico recurrirá a lo dispuesto en el artÍculo 13q del Código Penal. ({28) RN. N'g 3632-2004Areqüpa (SeN lvfanrÍx C¿-vno, Gsar,Jurisfru' d,h.cia y pnudnte pmal vincalnnt¿. S¿hcción & cjecalmias d¿ Ia Cartc Suptxna, Palestra, Lima,2006, p. 619). ({!o) RoJr,s Vancas, Dclitos conlra ln ad,minislracün púbüca, ciu, p. 33?; A¡rrro Vlsgur:2, Los d¿lilos co*tra ln ad.minístrocün públict m cl Código Pmal pmtano, cit., p. 343.
- 334. El oeurro DEPECULADo Pueden presentarse dos supuestos: primero, cuando el agente garante del bien público o allegados a é1, no se bene- fician con el acto del tercero. Aquí, el sujeto activo garante del bien será autor de peculado doloso, en tanto que el ter- cero será investigado y sancionado por el delito de hurto o apropiación ilícita. Segundo, cuando el agente garante del bien público o allegados a é1, se benefician con el acto del tercero. Aquí, el sujeto activo garante del bien será autor de peculado doloso, en tanto que el tercero por unidad del título de imputación será investigado y sancionado por el delito de peculado doloso en el grado de complicidad prirnaria. Es evidente un acuerdo previo entre el agente garante y el tercero pam cometer el hecho punible en per- juicio de la administración pública. Solo así se explica que aquel dolosamente haya permitido que el tercero sustraiga el bie n público confiado a su cargo y luego se aprovecha del producto de la sustracción. Se entiende que el agente utiliza la ayuda del tercero para hacer realidad la apropia- ción del bien público. En suma, respecto alas modalidades de apropiaciónyuti- lización en que se traduce la comisión del delito de peculado, se ha establecido como j urisprudencia vinculante lo siguie nte : "El primer caso estribien h"..t suyo caudales o efectos que peftenecen al Estado, aparfándolo de la esfera de la función de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo cato: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permité el bien (caudal o efecto) sin tener el propósito {inal de apoderarse para sí o para un [g¡69¡9'(+!l) tr¡¡l Nurl€ral 7 del Acuerdo Plenario Nc +2005, 30 de septiembre de 2005. 297
- 335. R¡urno S¡r-lNrts SrccHr Enotro aspecto, nos parece una exageración del legis lador haber equiparado la figura del peculado doloso por apropiación con lafigura del peculado doloso por utilización y sancionarlo con la misma pena. No es lo mismo apropiarse de los bienes de la administración pública que el solo usarlo para luego ser devueltos y continúen siendo de la adminis. tración públisatrs2). Esto nos convence para sostener que el juez, al momento de graduar la pena, le impondrá mayor pena al que se apropió de los bienes públicos que al que solo se limitó a utilizarlos. 2. 1.3. Poj"i"io pa*inonial Así mismo, para configurarse el delito de peculado es necesario que con la conducta de apropiación o utilización de los bienes públicos, por parte del agente, se hala causado perjuicio al patrimonio del Estado o una entidad estatal. "En el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa, se sanciona la lesión sufrida por la administración pública al ser despojada de Ia disponibilidad de sus bienes; despojo que es producido por quienes ostentan el poder administrador de los mismos, corno son los funcionarios o servidores públicos, quienes al incumplir el mandato legal que establece el destino que debe darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y este no cumpla su finalidad propia / legal"t+srl. lcrt f,6¡ls V,rncrs al referine a este aspecto con razón a{gumenta que esta forma de legislar implica un exceso de penalización, afectándose el principio dc proporcionalidad frente a Ia cantidad de injusto penal (Dal*os cofllra la ad,ministración ptúbüca, cit., p. 336). t,tt) Ejecutoria suprema del 13 de marzo de 2003, Exp. Ns 385& 2001-l,a Libertad (S¡r¡z¡n SÁ¡olEz, D¿litos contra la odninistracion pibüca. Jwisprubocia pmal, cir, p. 346). 298
- 336. El oeuno DEpecutAoo Este aspecto es importante tenerlo en cuenta. f,a jurispru- dencia nacional se ha orientado en este sentido al punto que en todo proceso penal por peculado se exige la realización de una pericia técnica conhble o en su caso, de vaiorización, por la cual se evidencie el perjuicio patrimonial ocasionado al Estado. Si la pericia concluye que con la conducta del investigado no se ocasionó pe{uicio patrimonial alguno, el deüto de peculado no se verifica. l,a importancia de la pericia '¿aloratir¡a resulta del hecho que según la Corte Suprema pri- mero, permite de terrninar la existencia de los bienes públicm, segundo posibilita apreciar el destino de los mismos y tercero, permite establecer la diferencia entre lo que ha ingresado con las salidas del patrimonio estataltr¡¿r. Por otro lado, el tipo pe nal 387q no hace referencia a cuantía alguna como lo hace el Código Penal español. Para nuestro sistema penal, así el perjuicio ocasionado al Est¿do sea mínimo, igual se configura el delito de peculado. Así lo tiene establecido lajurisprudencia desde la aplicación del Código Penal de 1924. En efecto, en la ejecutoria suprema del 21 de diciembre de 1990 se argumenta que "el delito de peculado es una figura delictiva específica, en la cual para su calificación como tal no se tiene en cuenta el monto del desmedro patrimonial, por lo que no es procedente dada su cuantía considerarlo como f¿l¿¿'(rss). En el mismo senti- do, la ejecutoria suprema del 3 dejunio de 1991 prescribe que "por la naturaleza del delito de peculado, el anterior Código Penal ni el actual cuerpo de leyes contemplan la tr:r¡ RoJ¡"s V.tnc¿s cita reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema (Delitos canlra ln adminütración piblica, cit., p. 347). tusr Exp. Nc 80&g04ailao, AnabsJuditial¿s ü la Cortc Supwna d¿J16ticia, AñoJudicial 1990, T. LXXVIII, Lima, 1993, p. 141.
- 337. R¡urno SeuN¡s SrccH,c cuantíade los caudales apropiados para considerar como faltas contra el pauimonio tal ilícito p€nal"trser. En una ejecutoria suprema mucha más reciente, de fe- cha 13 de enero de 2004, se considera con propiedad "que en nuestra legislación penal, en los delitos cometidos por funcionarios públicos -peculado-, no se requiere establecer la naturaleza penal de los hechos en vía extrapenal, )'a que en estos delitos no importa la cuantía de los caudales públi- cos apropiados o ilícitamente utilizados, configurándose este cuando los bienes estatales son tsados para fines {enos al ser- ücio y realizados por funcionario o servidores públise5'(+!o. 2.2. Destinatarios de la apropiación o r¡sar Otro elemento objetivo del delito de peculado lo consti- tuye el destinatario de los bienes públicos objeto de apropia- ción o el destinatario del usufructo de los bienes del Estado objeto dé utilización. El beneficiario o destinatario puede ser el propio agente de la apropiación o utilización, así como un tercero identificado en el tipo penal como "para el otro' que bien puede ser una personajurídica o particular u otro funcionario o servidor público. Se entiende que el otro no debe haber participado en el hecho mismo de apropiación o utilización, caso en el cual será coautor del hecho y de modo alguno representaría "el otro" a que se refiere el tipo penal. En consecuencia, "el sujeto activo puede actuar por cuen- ta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, trscr Exp. Ns l14l-90-Loreto (Rrrruvozo Poxcz, JurisprudñLcit panal fu l4 Cofl¿ Suprwna, cit., p. 354). (4t?) Exp. N'g 3682-2002-l¿ Libertad (S*r M¡xrÍx Cxrnto,Jurispndarciay prccefunte pmaluh¡¿ulznte. &l¿cción fu Ejecatmias ü la hu Suprcna, ciu, p. 738). 300
- 338. El oer¡ro DEPEcULADo pero también puede come ter el deüto para favorecer a terce- ros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un do- minio parcial y de tninsito al dominio final del tercero"({s). La utilización del término "otro" significa que no siem- pre el peculado es un delito de apoderamiento que se agota en el sujeto activo, sino también puede comprometer a un tercero vinculado por nexos diversos con el autor o coautores del delito, teniendo como presupuesto en este último ca¡io que el agente h"f. consumado ya el delito, r¡ale decir se haya apropiado del caudal o efecto para tener luego la posibilidad de disponer del bien y destinarlo para un tercero, en diversi- dad de expresiones fácücas({!o). El "otro' de modo alguno quedará sin sanción. Será investigado yjuzgado por el delito de inducción o por recep tación o por el grave delito de lavado de activos. 2.3. Relación funcional El objeto del delito de peculado (caudales y efectos) debe esar confiado o mejor en posesión inmediata o mediaa del str jeto activo en razón del cargo que tiene asignado al interior de la administración pública- Este aspecto resulta un elemento objetivo trascendente del delito en hermenéuticajurídica- Si en r¡r¡ hecho concreto este elemento no se verifica, el delito de peculado no se conñgura así haya evidente apropiación de los caudales del Estado yeste resulte seriamente perjudicado en su patimonio{not. tda¡ Numeral 7 del Acuerdo Plena¡io tls +2005, 30 septiembre de 2005. ({3s) Roj,ts VARcAs, Delitos contra Ia administración pütica, cit., p. 339- tror RoJ.ts V,*,c¡s con propiedad enseña que si el agente se apropiara o utilizara bienes de propiedad o en posesión de los enles estatales y no Po' seyera dicha vinculación, simplemente estaría incurriendo en delito común de hurto, robo, defraudación o apropiación ilícita (ibídem, p. 331). 30r
- 339. Rnurno S¡r¡Nrs Srccue Enel delito de peculado es condición sine qua non que el bien público objeto de la apropiación o uülización esté en posesión del agente en ürtud de los deberes o aribuciones del cargo que desempeña al interior de la administración estatal. Estas atribuciones o comPetencias aParecen determinadas o establecidas en forma previa por la ley o normasjurídicas de menorjerarquía como reglamentos o directiras de la institu- ción pública. La posesión puede ser inmediata o mediata, es decil el agente puede estar en contacto d,irecto con los cauda- les y efectos públicos o darla Por asumida, bastando solamente la facultad de disposiciónjurídica o disposición funcionaltstr. Este aspecto incluso ha sido establecido como jurispruden- cia ünculante en el Acuerdo Plenario Ns +2005 del 30 de septiembre'de 2005. Allí se prescribe: "Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya coirfiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constiruyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejera una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidadjurídica, es decir, aquella posibiüdad de libre disposición que en virtr¡d de la ley tiene el funcionario o senridor público; debe tener, por tanto, competencia funcional especÍfica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra intimamente ligada a las tut¡ Loe. at.,'en tanto que AsAJ.rro VÁsQuez, enseña que el funcionario debe tener los bienes en función de lo dispuesto Por la le¡ no debe bastar con que el fr¡ncionario disponga de los bienes'con ocasión" de sr¡s ftrnciones El funcionario incornpetente solo podúa cometer delitos contra la propie- dad; A¡¡¡¡'ro VÁsqucz, I-os d¿ülos contra In adminislración publba cn d &digo PmaI peruano, cit., p. 337. Igualmente A¡uonern PAcHls, Mario, Violacious aI d.ebido pocao prnaL Anólüis y crílica al proccso panl seguida ctntra Lvis Bedoya dz Viuanco, Grijle¡ Lima, 2007, p. 223' 302
- 340. El oeuro oEPEcuLAoo atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración públic¿" t *lt1. La vinculación funcional cumple una doble misión: en primer lugar, sirve para restringir o limitar el círculo de auto- res, circunscribiendo solo a aquellos que posean los caudales o efectos públicos por razón del cargo que desempeñan, exclu- yendo las hipótesis de autoría a los que no gozan o no tienen tal relación funcional; ¡ en segundo lugar, esta exigencia consticuye un límite que debe ser advertjdo por los jueces y fiscales, de lo contrario se lesionaría el principio de legalidad que sustenta la aplicación de las norrnas punitiva5{++rr. Este elemento objetivo del deüto de peculado permite sostener que el hecho punible trasciende el :ímbito meramen- te patrimonial, para colocarse dentro de los delitos que rrulne- ran los deberes de garantía y confianza especÍficos asumidos por el funcionario o servidor público en virtud del cargo que desempeña en la administración pública. No le falta raz6n a Abanto Vásqueztr+t), cuando enseña que el bienjurídico solo se verá afectado cuando el agente lesione el patrimonio del Esado infringiendo el deber específico que tiene para con los biéries que le han sido encomendados, descartándose de ese modo una lesión a deberes generales del cargo. Por otro lado, simples delegaciones o encargos temPo' rales o coyunturales de los bienes del Estado a funcionarios trur Num€d 6 del Acuerdo Ptenario N! +2005. ({'$) Ar cócER Povls, Eduardo, "La autoría y participación en el delito de peculado. Comentarios a panir del caso Montesinos-Bedoya', e¡ Actuaüdad Jwídica,T. 142, Lima,2005, p.9?. larr ft6-¡¡s V.utcns, Deütos csntra l¿ administroción piblica, cit., p. 338' 303
- 341. R¡r'uno S,tuNrs SrccHr oservidores públicos de modo alguno configuran la relación funcional que exige el tipo penal en análisis. No obstante, si los encargos o delegaciones al funcio- nario o servidor público son permanentes y por disposición o anuencia de autoridad competente, hasta el punto que cualquier persona toma conocimiento que tal funcionario o servidor es el encargado de administrar, percibir o crxtodiar los bienes del Estado, es factible tenerlo como autor del delito de peculado, siempre y cuando las leyes o reglamentos inter- nos no prohíban de manera expresa aquellas delegaciones o e n cargos ('t45, . T.a. ac tuación de estos fu ncionarios, al con tar co n la anuencia, orden o disposición de los directos responsables de la administración o custod.ia del patrimonio estatal, es pública y pacÍfica. Este es el caso, por ejemplo, de un se- cretario dejuzgado que por orden deljuez asume el deber de custodiar determinado bien que constituye cuerpo del delito u otro documento. En la ejecutoria suprema del 8 dejulio de 2002 se grafica esta modalidad de peculado. Allí se argumenta que 'al haberse verificado que el procesado, en su calidad de secretario judicial, tuvo en-custodia una tarjeta de ahorros, la cual fue encargada a su persona por lajuez de la causa, a efectos [de] que por mandatojudicial se hicieran efectivas las pensiones alimenticias a favor del agraviado, sin embargo de manera indebida sustrdo de dicha cuenta de ahorros sumas de dinero, configurándose así el delito de peculado doloso'(446). ({{5) glil funcionario de facto ejerce funciones en forma lícita, pero sin cumplir en realidad con los requisitos legales o sin haber cumplido con las formalidades de ley' (Arexro VÁsqurz, Los d¿Iitas conba Ia adminístadón ptibüca m eI 6d.igo PmaI pcnnno, cit., p. 360). ,¡aq Exp. Ne 2007-2001-Santa (Snuzen SÁ^¡cusz, Delitos contra ln. admi- nistración pública. Jurkptudtncia peno cit., p. 289). 304
- 342. El oel¡ro DEpEcuLAoo En este supuesto se subsume a cabalidad y coherencia el hecho real de peculado cometido porVladimiro Montesinos Torres. En efecto, por Resolución Suprema Nq 27$gePCM de agosto de 1996, Montesinos fue designado en el cargo de confianza de Asesor II del Gabinete de fuesores de la Alta Dirección del SIN, por 1o cual se hallaba inmerso en la esfera de la administración pública(+ro. Y por declaración del mir mo procesado se sabe que por orden del ex presidente de la República Alberto Fujimori participó en la administración y custodia de los fondos correspondientes a las partidas de reserva uno y dos desagregadrs de la partida del Régimen de Ejecución Especial, destinada en el presupuesto para gaitos de inteligencia y contrainteügencia, versión ratificada por los testigosJulio Salazar Monroe, Rozas Bonuccelli yJosé Villa- lobos Candelats), quienes han señalado que una vez que se cobraba el cheque correspondiente al Régimen de Ejecución Especial, el dinero se en8egaba a Montesinos,. "todo lo cual evidencia que tuvo una adminisración de hecho de los fondos del Estado por orden expresa de autoridad compe¿s¡1s'(r'*). "De tal modo que el procesado Montesinos Torres al disponer de los fondos que administraba de hecho y fueron entrega- dos para favorecer a terceros, permite colegir que existía una relación funcional entre el citado procesado con los recursos públicos, lo cual irnplicaba un deber de custodia y correcta t+¡n ExEacto de la ejecutoria suprema del 14 de noviembre de 2003, RN. Ne 181$200$Lima (Rnista Penrcna fu Doctrina l jwispru4ncüt Ptnah.s, Ne 7, Grijle¡ Lima, 2006, p. a90). trcr Los ues citados fueron funcionarios del ahora desactivado Sewicio de Inteligencia Nacional (SIN), al tiempo que'Montesinos To- rres ejercía de facto la función de administrador de los fondos públicos destinados al SIN. t+tgr Ejecutoria del 14 de noviembre de 2003 (RaisnPmnna d¿Dactrina y furísprudencia Pmalcs, cit., p. 49 I ) .
- 343. R¡r.atno S¡t-tnns Slccxr administ¡aciónpor ser un patrimonio que pertenecía al Es- tado; por lo que al financiar la campaña política de su copro- cesado Bedoya de Virr¿nco, incurrió en el delito de pecuiado en calidad ¿* "s¿e¡r(rm). En esta misma línea de interpretación, el Tiibunal Cons- titucional ha señalado que "si bien es cierto que formalmente Madimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, laJefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y. administración de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el artículo 387s del Código ps¡al'(+5tl. En contra de esta acertada interpretación, Amoretti Pa- chas('{¡2), analizando ei Acuerdo Plenario Nq 42005 de modo particular, sostiene que el funcionario o servidor de facto o de hecho no puede ser autor del delito de peculado, debi- do a que "no incurre en una infracción de deber cuando se apropia de los bienes que percibió, al no ser desleal o inñel con el Estado, porque no tiene la competencia en el cargo, ni la obligación de vigilar o custodiar o administrar Io que recibe ". Planteamiento que no podemos compartir toda vez que el funcionario o servidor público que asume de facto o rr¡or Ibídem,p.4g2. t6tr Exp. Ne 275&200+HC/TGUna, 23 de noviembre de 2004. En este proceso, Luis Bedoya de Vivanco interpuso hábeas corpr¡s alegando que 'se ha üolado el principio de legalidad penal, por haber sido conde- nado por el delito de peculado a tín¡lo de cómplice, sin que, a su juicio, se cumplan los presupuestos previstos para que se configure dicho delito". El TC por mayoría declaró infundado el recurso, indicando además que conforme a lo señalado en la sentencia cuestionada, en el caso si se con- figura el delito de peculado. ({5r) dvoRETn PecH,ls, Violacioncs al debido pmccso pnzal. AnóIisü 1 rüica aI pmceso penal scguido contra Luis Bedoy dt Viaanco, cit., p. 233. 306
- 344. El oeuro DEPEcuLADo de hecho las funciones de administrar los bienes o caudales del Estado con anuencia de otros funcionarios o en su caso, por orden de otro funcionario competente como en el caso de Montesinos del nada menos Presidente de la República{rsl, al tener bajo su administración efectos o caudales que sabe bien pertenecen al Estado, ¿lsurne en forma automática la obligación o mejor, asume el deber de manejar, administar, proteger y custodiar los bienes públicos en forma debida dán- dole la aplicación al destino que tienen fijados al interior de laadminisración pública. Por el contrario, si este funcionario o servidor púbüco se apropia o u.sia en sü bene{icio personal o de tercero los efectos o caudales que administra de hecho, en forma evidente infringe su deber de lealtad y fidelidad p* con el Estado a quien se debe y representa. El planteamiento de Amoretti Pachas dene sentido solo en el supuesto que un extraño o particular a l? administra- ción, asuma de fbcto o de hecho funciones de administrar fondos públicos. Aquel, de manera alguna tiene el deber de fidelidad y lealtad para con el Estado. Supuesto que no pue- de invocarse para el caso de Montesinos Torres, quien como llegóa acreditarse en el proceso que concluyó con sentencia ' . condenatoria, al tiempo de la comisión del deüto de peculado, era funcionario púbüco. torl AvoRETT¡ Pecrns considera que Montesinos.Torres no debió ser condenado por el delito de peculado, dibido que los funciona¡ids de facto o de hecho no pueden sersujetos activos de tal delito (Vnhcit*cs aIdúúloflv' cao pmaL Aruóhtis y nítiea alpmceso penal scguido contre Luís Bedola ü Vwanco, cir, pp. 235 y ss.). Este planteamiento tiene su explicación en el hecho que el autor citado panicipo en el proceso defendiendo a Bedoya de Viranco y como es natural, en todo momento argumentó que su patrocinado no podía ser córnplice del delito de peculado debido que Montesinos Torres al ser un funcionario de facto no podía ser autor de peculado.
- 345. 3. R¡¡urno S¡urH¡s Srccx¡ C.AUDALESO EFECTOS El patrimonio púbüco está repres€ntado por los caud.ales o efectos a que se refiere el artículo 387e del Código Penal. Se entiende por caudales en una acepción amplia a to- dos los bienes en general de contenido económico, incluido el dinero y los valores de crédito negociables, como los che- ques y bonos, de exigencia actual o futura. En una acepción estricta, lo son solo los bienes fiscalizados y aprehensibles con valor económico propio (mercancías, vehículos, insumos, etc.) y el dinero(ar). A efectos de la hermenéuticajurídica del tipo penal 387e del Código Penal, sirve el concepto restringido de caudal,lo demás constituye efectos. En tal sentido se entiende pdr cau- dal a toda clase de bienes, en general con la única exigencia que estén do'tados de rnalor económico(rss). Es decir, todos los bienes muebles o inmuebles que sean susceptibles de rralora- ción económica, incluido claro está el ünero. En la doctrina hay d.iscusión para admitir a los bienes inmuebles como objetos del delito de peculado. En Argen- tina y Espana por ejemplo algunos entend.idos afirman que no es posible que un inmueble sea objeto de peculado, pues no es posible que sea sustraído de la esfera de la adminisaa- ción pública. Sin embargo, para nuestra legislación al ser los verbos centrales del üpo penal el utilizar o apropiarse es {ot) f,p¡¡s Vrncls, D¿ülw co¡lm b administruiónWücq ciL, p. 341. lrre) ps¡ gr¡ parte, la Convención Inrcramericana contra la comrpción no se refiere a caudalcs o dectos, cimplemente sc refiere a'bienes',loc guc son definidos éomo los acüvoc de cualquicr tipo, mucblcs o inmuebles, tan- giblcs o intangibles, y los documentos o instrumentos legalcs que acreditcn, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros dcrcchos sobre dichos actiros. Véa¡e, artÍculo 1r, 30t
- 346. E¡- o¡uro DEpEcuLADo perfectamente posible que tal acción recaiga sobre bienes inmuebles(456). Por ejemplo: hay peculado cuando el encarga- do de administrar los inmuebles del Estado, sin autorización alguna utiliza uno de ellos como su vivienda. En otro extremo, es lugar común para la doctrina nacio- n¿l(+rz) entender que efectos es todo tipo de documentos de crédito negociables (por lo tanto, pueden ser introducidos en el tráfico comercial) emitidos por la administración pública: r¡alores en papel, únrlos, sellos, estampillas, bonos, etc. Los libros o documentos contables de las empresa.{i esta- tales no son caudales ni efectos, debido a que no son factibles de ser introducidos en el tráfico comercial. Esta es la línea de interpretación de lajurisprudencia. En la ejecutoria suprema del 10 de septiembre de 1997 se argumenta que 'los docr¡' mentosylibros contables no pueden considerarse en manera alguna como caudales y menos como efectos, pues los mismos no son susceptibles de ser introducidos en el tráficojurídico, )ra que solo son de utilidad para la propia persona natural o jurídica y la Sunat'(+ser. Los caudales y efectos deben pertenecer o estar bajo la administración pública destinados a los fines plopios det Estado. nr .orrr..rrencia, los bienes.pertenecienies a un or- ganismo internacional, por ejemplo, no constitu)ren bienes tt¡ol En el mi¡mo rentido Ro¡.rs Vrncrs, D¿Iitw contra h adminisfircitn ?'ublicq cit, p. 34 I y Amvro V,iseu Ez, Los thüus contm b úninis trvgúón fü lüo m cl üdigo PmaI pcruano, ciu, p. 348. tr¡¡ RoJ¡s V,ucls, D¿ülos c¿l¡tttu l¿ adminislrcciótt Pütíca, cir, p. 341; A¡r¡.rro VÁsquuz, Los dcütw contra la adminütracion piblica m al Código Pmal pmtatu, cit, p. 349; A.vo*rrn P,rcfl.u, Violaciones aI úbülo pncao pcnaL Atuilítír y nítica al fmceso pmal scguifu ctntra Luis Bcdoy de Viaanco, cit", p, 225. ruer g*0. Ne 417+9&Junín (Ro¡e.s VArcr.s, Jurisprufuncia pcnal comtn' tada, cit,, p. 668). 309
- 347. R¡¡¡rno S¡r-tr.rls SrccH¡ delEstado, por lo tanto no cdmete peculado sino otro delito común ei funcionario que se apropia en razón de estar ad- minisrándolos. En suma, se ha establecido como precedente vinculante que los caudales son bienes en general de contenido económi- co, incluido el dinero;y los efectos son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un vaior patrimonial público, incluyendo los títulos r¡alores negociablss(+ri). 3.1. Percibir, administrar y custodiar Ya señalamos que para configurarse el delito de pecu- lado es necesario que el agente esté en vinculación directa o indirecta con los bienes públicos cuya percepción, adminis- tración o custodia le estén confiados en razón del cargo que desempeña.'Pero veamos qué significan cada una de estas únicas formas o modos generadores de Ia posesión de los bienes púbücos por parte del agente establecidos en el tipo penal,los que p-ueden concu¡rirjuntos o separadamente: Percibir, signiñca la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita (del tesoro, de particulares, de fuentes extranjeras, procedencia diversa donaciones, etc.) y que ingresan o pasan a integrar el pa- rimonio del Estado. Perciben los caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en razón de sus cargos, como los que recaudan, del ámbito externo a la administración pública, contribuciones, rentas o impuestos que ingresan a los fondos públicos{mor. tr¡sr Numeral 7 del Acuerdo Plenario Ne +2005, 30 de sepriembre de 2005. trool RoJ¡s V,lnclrs, Delitos conlra b administraciión pública, cit., p. 334. 310
- 348. fu oelro DEpEcuLADo La ejecutoria suprema del 6 de enero de 2003 pre- senta un caso real en el cual un recaudador perfecciona el delito de peculado. En efecto, allí se considera que "de las pruebas actuadas, se tiene que el cit¿do encausado desde su ingreso a la administración de Emapa se ha desempeña- do como recaudador de los recibos de consumo de agua potable, realizando labores propias de un servidor públto, percibiendo para ello u.n sueldo en dicha condición, [...J; se acredita además la consumación del delito de peculado doloso cuando el recaudador estando en la obligación de controla¡ que el dinero cobrado ingrese a los fondos d,e la empresa, y no solo de entregárselos al administrador sin re- cabar documento alguno que acredite la entrega, permitió que el administrador de la empresa se apropie del dinero recaudads'tr0t). En el mismo senüdo, la ejecutoria suprema del5 de noviembre de 2002 argumenta que 'existen suficien- tes medios probatorios que acreditan la comisión del delito de peculado por parte del acusado, quien en su condición de jefe de almacén de la oficina ejecutirra de logística del Consejo Regional recepcionó dos refractómetros y al ser destituido de su cargo no hizo entrega de dichos artefactos, apropiándoselos, para después de tres años, de ser requerido en Proceso, devolverlos"tror¡. Administrar, significa la facultad de disponer de los bienes púbticos para aplicarlos a las finalidades legalmente determin¿d¿s(+0s). No implica que el sujetq debe detentar siempre la posesión directa de los bienes que administra, ,'6tr ExP. Ne 52.1'2002-Tumbes (Sm,rzen SÁrcxez, Dcütos contra h dmi- nístracion piblica. Jurispntdmcia pcnal cir, p. 234). r*z) f¡p. N'q 2&2001-Cr¡sco (ibídem, p. 251). ({63} ARA.To Vesquez, Los d¿litos csnlra ln ad,ministración pti'blica ca cl Código Pmalpmtano, cit., p. 353. 3r1
- 349. R¡,ra¡no S¡lrNns Sccne perosí resulta necesario que tenga dominio sobre ellos debido a sus funciones, pudiendo disponer de ellos en razón de ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego. La administración de los caudales o efectos por parte del agente tiene implícita vinculación funcional, comprenüen- do tanto relaciones directas con el bien público o relaciones mediatas por las que sin necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario o servidor público disponer de ellos en razón de ser el responsable de la unidad adminir trati¡¡a o titular del pliego por ejemplo{rotl. Finalmente, el otro título que genera la posesión del bien público es el actojurídico denominado por el legislador en el tipo penal: custodiar, el mismo que se traduce en actos de protección, conservación y ügilancia de los caudales o efectos públicos por parte del funcionario o servidor públi- ss{*ss}. Debe haber custodia funcional entre el agente y el bien público, por lo que es imposible una sirnple custodia ocasional o co¡'untural. Abanto Vásquez(466), si guie n do al argentino Carl os Crer¡s y aI español Muñoz Conde, grafica este último aspecto con los siguientes ejemplos: no es sujeto acüvo el policía que vigila el local donde están los bienes públicos y procede a sustraerlos; tampoco constituye autor de peculado doloso el empleado que embala los bienes por orden del adminisuador y en tales circunstancias procede a apropiárselos. ¡la<r f,ejas Vargas, Delitos contra la adninistracitn púbtica, cit., p. 334. ¡resr flidsm, p. 335; ABANTo VÁsguuz, Los ütüos conlra la administración pública en eI Cóügo Pcnal prruano, cit., p. 353. tq6.') Ibídem, p.354. 3t2
- 350. El oelro D€pEcuLADo 3.2. Bienjurídico protegido Es común, en la doctrina, considerar que el bienjurídico protegido general es el recto desarrollo o desenvolvimiento de la administración pública. En cuanto al bienjurídico específico o particular que se pretende proteger con la üpificación del deüto de peculado, existe vivo y nada pacífico debate doctrinario. Se identifica tres posiciones bien definidas: la primera que considera que se protege eI patrimonio del n5¡2de{+czt, la segunda sostiene que se protege el regular ejercicio de las funciones del fun- cionario o servidor público y la úItima, que sostiene que el delito de peculado es pluriofensivo(ros¡ toda vez que busca garantizar el principio de no lesividad de los intereses patri- moniales de la administración pública y evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad a la que están obligados los funcionarios y servido- ¡ss(me). Inch.rso esta posición se ha traducido enjurisprudencia t{óa lbídem, p. 333. También, Auonsrn PtcHAS , tñolaciorus al aAao ptw ceso pmaL AruúIisb y nítica al prccao pmal sqtúh contra Luís Bcdora fu Yíuonc4 cit., p. 221. Como referencia, por ejemplo, cabe indicar que en Alemania se tiene plena acogida esta posición hasta el punto que el delito de peculado no aparece regulado en los delitos contra la administración pública sino en el rubro de los delitoi contra el pauimonio. trss¡ RoJ,{s Vmca.s, Dcütos contra La adminislración !,ública, cit., p. 327. (s) Incluso esta posición ha sido reproducida en la ejecutoria su- prema del 23 de enero de 2003. En efecto allí se afirma que "én el delito de peculado el bien jurÍdico es el normal desarrollo de las actividades de la administración pirblica, garantizando el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administración y evitando el abuo de poder del que se halla hcultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes de lealtad y probidad". Exp. Nq 363G2001-Ucayali (S*r,rzur S,Lrcnez, Deülos contra b administración publica. Jurisprubtcia penal, cit., p. 207). 313
- 351. R¡urno 5rl¡N,rs Srcc¡r¡ ünculante.En efecto, en el Acuerdo Plenario Na 42005 det 30 de septiembre de 2005, se prescribe que el peculado es un delito pluriofensivo, en el cual "el bien jurídico se des- dobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la administ¡ación pública; y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad o probidad'({701. Abanto Vásqueztr?l) sostiene que con el contenido del artículo 387e del Código Penal se pretende proteger el pari- monio del Estado, buscando su correcta gestión y utilización por parte de la administración pública de cara a servir los intereses generales de la sociedad por tres motivos: primero, el patrimonio del Estado se protege contra su lesión así como contra el peligro de que la lesión pueda ocurrir (malversa- ción) así como se exige un deber de cuidado especial en el agente público. Segundo, el legislador pemano ha previsto como agravantes del peculado la importancia de lañnalidad de los bienes objeto del delito: fines asistenciales o programas de apoyo social. Es decir, cuando el patrimonio del Estado está destinado a fines de asistencia y a programas de apoyo social, el peculado es agrarrado. Y tercero, en el artículo 80e del Código Penal se afirma que en los delitos que lesionan el parimonio del Estado, el plazo de prescripción se duplica. La posición asumida por Abanto Vásquez no es de recibo para la intelpretación del tipo penal 387e del Código Penal. la trzo) Numeral 6 del Acuerdo Plenario N, +2005 cuyo rexto completo se reproduce al final del terna de peculado. ({7r) ARAITo VÁsquv., Los d¿Iitos contra La adninistración püüca at el üdigo PmaI prnrano, cit., p. 334. 314
- 352. Eu oeurro DEpEcurADo redacción y ubicación del tipo penal en el carálogo de delitos de nuestra patria, descarta la simple posibilidad de argumen- tar que el interésjurídico especÍfico del delito de peculado lo constituya el patrimonio del Estado. Caso contrario, también tendríamos que argumentar que en los delitos de concusión o colusión por ejemplo, también se prerende proteger el patrimonio del Estado. La regla del artÍculo 80q del Código Penal es de aplicación a todos los delitos incluido el peculado en los cuales se haya afectado o lesionado el patrimonio del Estado, sin importar qué bien jurídico principal se lesionó con el hecho punible. Consideramos más bien que el delito de peculado es un delito pluriofensivo({?2) todavez que aparte de proteger el recto funcionamiento de la administración pública en general, de modo específico br¡sca proteger el deber de lealtad y probidad de los funcionarios o senridores púbücos en el qumplimiento de su deber particular encomendado en razón del cargo que desempeñan como es el de percibir, adminisrar y crxtodiar el patrimonio delEstado. De modo que elbienjurídico especÍfico solo se verá afectado cuando el agente lesione el patrimonio del Esado infringiendo sus deberes de lealtad y probidad que tiene para con los bienes que le han sido encomendados o confiadss:en razón de su cargo. Ello es así hasta el punto que si el patrimonio estatal se lesiona sin que se ha1"a infringido los deberes de lealtad y probidad del funcionario o servidor en la percepción, administración o custodia de los efectos o caudales del Estado, el delito de peculado no se configura. ' (frl Pero no en el sentido general que asume Ro¡as V,r,nc,rs, sino en un sentido particular que tiene en cuenta que no todos los funcionarios o servidores públicos pueden cometer el delito de peculado, sino solo aque- llos que tienen el deber funcional de percibir, administrar o custodiar el patrimonio del Estado. 315
- 353. R¡luno Snur¡l¡s Srccx¡ Laejecutoria suprema del 14 de abril de 2000 sustenra nuestra posición, pues allÍ se argurnenta en forma resumida que "el delito de peculado no se encuentra comprendido dentro de los delitos contra el patrimonio, sino, antes bien, como delito cometido contra la administración pública por funcionario público, donde el bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de los fondos o efectos estatales e ncomend¿d65'(*zrl. 3.3. Sujeto activo-autoría De la lechrra del tipo penal 387s del Código Penal se concluye que estamos ante un delito especialísimo. Aquí, además de.eúgirse que el agente cuente con Ia condición de funcionario o servidor público, se exige que cuente también con una relación funcional ineludible con los efectos o cau- dales del Estado objeto del delito. Es lugar común en la doctrina considerar que t¿nto en el peculado doloso como culposo solo puede ser autor el fun- cionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidos por eI tipo penal, es decir, quien por el cargo que desarrolla al interior de la administración tiene bajo su poder o ámbito de ügilancia (directo o funcio- nal) en percepción, custodia o administración los caudales o efectos de los que se apropia o utiliza para sí o para ot¡'o({a). El funcionario debe tenerlos bienes en función de lo dispuev to por la le¡ reglamentos, directirras u órdenes de autoridad ({t!) Exp. N'g 1132-9&Lima (Nonnas Legaks,T.292, Trujillo, 2000, p.440). ({?{) PoRToorRRs,Ro Hrol¡-co, Delilos conlra la adminütracün püüca, cit., 1996, p. 188; R<t3ru Vences, Delitos contra h administración pública, cit., p.327; Igual, Auonr.rn P¡c¡¡¡s, Violmion¿s al d¿bidn pmcao penal. Andlisis y nítica al proceso pmal scguido contra Luís Bcdoy dt Viuanco, cit., p. 216. 316
- 354. Eu oeumo DEpEcuLADo competente en razón del cargo que desempeña. No basta que el funcionario disponga de los bienes públicos que coyuntural u ocasionalmente le encoms¡d¿¡9¡(+zs). En esa línea, no es suficiente que "para la configuración del delito de peculado es requisito indispensable, que el sujeto activo del delito sea funcionario o servidor pública"t+zot. El particular o extraneus, el r-rsurpador del cargo ocasio- nal en contraposición a nonnas internas, así como el funcio- nario o servidor público que no tenga vínculo funcional con los bienes públicos objeto de apropiación o uso indebido, no serán autores del delito de peculado sino serán auiores de otro delito común o en su caso, partÍcipes del delito de peculado cometido por un funcionario o servidor público que sí tiene relación funcional con el objeto del delito. La esfera de custodia es la que se refiere a la actividad patrimonial del Estado, pero cuya tjtularidad cbrresponde al funcionario o servidor público, es decir, se trata de un deber que surge de una competencia funcional. Si el sujeto no es el titular de ücha esfera, solo puede haber hurto. L¿ esfera de cr¡stodia es determinada poila ley, el reglamento, directirras o la orden legalmente formulada por la autoridad competente. Usualmente pueden ser sujetos activos el ordenador del gasto, el custodio de caudales, el administrador de bienes públicos, el titular del pliego, etc. ({?t} Con propiedad señala A¡¡¡vro VÁseucz: no s€ trata de una simple entrega de bienes como una cuesrión de confianza en el funcionario (en- rega facultatirra), o derivada de la costumbre o del coruienso o de cualquier otra circurutancia; el funcionario debe tener los bienes en función de lo dispues¿o por la ley (Ios delitos conlra Ia adminislracian fiiblicd m el üdigo Pmal pennn4 cit., p. 336). ({7'i} gecutoria Suprema del l0 de marzo de 1992, E*p.No 39491-üma (Ro¡rst PtLtt, Ejeaümias suprmas pmal¿s 1993-1996, cit., p. 240). 3t7
- 355. R¡u¡no Sru¡¡rs Srccrn Porot¡o lado, no solo los funcionarios de la burocracia tradicional pueden ser sujetos activos del delito de peculado, sino también de acuerdo con el artículo 425e inciso 3 del Có digo Penal, pueden ser los particulares que han sido conn'ata- dos para ejercer la función específica de percibir, custodiar o adminisn-ar fondos públicost*n). Esta es la interpretación que se hace en la ejecutoria suprema del4 dejunio de 1999. Allí se sostiene que "el delito de peculado constituye un delito especial que exige una calificación especÍfica al sujeto activo, que es la de ser funcionario o servidor público, siendo esta exigencia r¡n aspecto de tipo objetivo, que necesariamente debe verificarse en el caso concreto paraestablecer dichacon- ducta como típica". Si bien la carta política, en el segundo parágrafo del artículo 40e indica "no están compre ndidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedad de economía mixta', este dispositivo en ningún momento deroga el artículo 425e del Código Penal, pues esto se corrobora incluso con la Ley Ne 26713, expedida por el Congreso de la República de fecha 27 de di ciembre de 1996, cuando preceptúa, modificando el inciso 3 del artículo 425e del código acotado, que "es funcionario público todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u orga- nismos del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dicha entidades u organis¡1ss'trzo. trn¡ RoJAs V¡,nc¡s, Delins con$a In úninistracién püüca cit , p. 329 y AsA¡no Vrisqurz, Los d¿litos contra h administraciól pú.btiea m cl Cüigo Patel pcntano, ciu, p.338. {rnt p*0. Ne 521G9&Lima (RaÉsta Ptntana üJurisprudmcra, Año I, Nq 2, Trujillo, 1999, p. 384); en parecido sentido Ro¡es Vances, Fidel, Estudios fu Dtncho penaL Doctrina 1 jurispruhtcia,Jurista, Lima, 2004, p. 249. 318
- 356. Eu oelrro D€pEcuLADo De ese modo, debemos concluir que a efectos del delito de peculado no sirve la definición amplia de funcionario pú- blico adoptada en el art"ículo 1q de la Convención Interameri- cana contra la Com¡pció¡{+zst. En efecto, allí se dispone que a efectos de la convención se entiende "porfuncionario público o servidor público a todo funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nornbre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jenírquicos'. Aquí se asume un concepto amplio de funcionario público. Abarca a todas aquellas personas que han sido seleccionadas o elegidas de forma peffn¿rnente o tem- poral, remunerada u honoraria, para desempeñar un cargo público así aún no haya juramentado y asumido realmente funciones. Este concepto no sirve para la configuración del delito de peculado que por su propia naturaleza exige la con- currencia de una relación funcional real entre el agente y el objeto del delito. Pero sí sirve para los delitos de comrpción de funcionarios que luego analizaremos. t.3.1. Participación En cuand.o a la participación en el delito de peculado de particulares o funcionarios y servidores que no üenen la relación funcional que exige el tipo penal, se presentan hipótesis interesantes. No obstante, aplicando los principios (rnl El Perú, con fecha 29 de marzo de 1995, sr:scribió la Convención. la aprobó por Resolución Legislativa Nc 26757 del 5 de mar¿o de 1997 y fue ratificada por Decreto Supremo Nc 012-97-RE del 21 de mar¿o de 199?, por lo que forma parte del derecho interno en aplicación del artículo 55r de la Corrstitución Política vigente. Parecida definición, pero más amplia, tiene el artículo 2e de la Convención de la Naciones Unidas contra la Comrpción, en ügor desde el 14 de diciembre de 2005. 319
- 357. R¡¡qrno S¡t-¡Nns Srcc¡r¡ deunidad del título de irnputación y el de accesoriedad de la parücipación, se llega a las siguientes conclusio¡ss(+ao); Los funcionarios o servidores públicos que no estén vinculados funcionalmente con los bienes del Est¿do, no son pasibles de come ter peculado a título de autore s o coautores. Sus actos se úpifican como delitos comunes, puede ser de apropiación ilícita o hurto. Los funcionarios o servidores públicos que no ten- gan ünculación funcional con los bienes del Estado que participen con aqu€llos funcionarios que si tienen vinculación con los bienes, seún partícipes en calidad de instigadores o cómplices del delito de peculado. Los particulares que instiguen o colaboren con los funcionarios que no tienen vinculación funcional con los bienes del Estado, seún partícipes (instiga- dores o cómplices) del delito común perpetrado. Los particulares (extraneus) que auxilian o cola- boran con los funcionarios o servidores públicos vinculados funcionalmente con los bienes estatales responden a tÍtulo de eomplicidad del delito de peculado 6s¡¡stjde({Et). Esta es la línea jurisprudencial mayoritaria. Como ejemplo cabe citar la ejecutoria suprema del 14 de tur Al respecto véase con amplirud Ro¡es Vence.s, Dalitas contra h ad. ministracifin públíca, cír, p. 348. (18r) sl"os extrancis participantes serán siempre partícipes del deliro especial, hayan tenido o no el dominio o codominio funcional del hecho" (Aal"wo VÁsquu, I¡s ülilos contra ln ad¡ninistracitn fiiblica m el üdigo PmaI peruano, cit., p.360).
- 358. El oguro DEPEcuLAoo enero de 2003, aquí se argumenta que "la participa- ción del extraneus a título de complicidad en los de- litos especiales está dada por el tín¡lo de imputación, por lo que la conducta de todos los intervinientes en el evento d.elictivo, autores y cómplices, debe ser enmarcado en el mismo nomen iuris delictivo; por lo que el argumento de que su conducta debe ser enmarcada.en un delito común homologable, no solo es incoruistente, sino que implica la afectación al título de imputación y la inobsenancia del principio de accesoriedad limitada, que rige en el ámbito penal y que se colige de la interpretación que se hace del artículo 26e del Código ps¡al'taezt. De igual modo,la ejecutoria suprema del 14 de noüembre de 2003, de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, deja establecido en forma pedagógica que 'en cuar¡to a la caüdad de córnplice del coprocesado Bedoya de Virnanco en el delito de peculado, debemos de ' manifestar que nuestro Código Penal recoge la tesis de la accesoriedad de la participación y la teoría del do'ninio del hecho para efectos de determinar la autoría, mientras que la complicidad es dependiente de un hecho'principal, careciendo de autonomía y estructura delictir¡a propia [...] por consiguiente la conducta desplegada por el procesado Bedoya de Vivanco, persona particular, se encuentra bajo la calidad de cómplice del delito de peculads"{+ar). En el mismo sentido se pronuncia el precedente jurisprudencial del 11 de octubre de 2004. Aquí, trerr Exp. Nr 320&2002-Lima (S*rrz,rn SÁvcnrz, D¿Lilos contra ln ad¡m' nktraciún publica. Jurisprudmcia pmal cit., p. 231 ) . tesr RN. Ne 1813-200$Lima ya citado en la n. 447. 321
- 359. R¡urno S¡l¡¡,¡ns SrccH¡ laejecutoria suprema sostiene que "el tipo penal previsto en el artículo 387e del código sustanrivo es un delito especial que exige como elemento cons ütuüvo para la configuración del tipo penal una determinada cualidad del agente,lo que conlleva a establecer que la esfera de los autores está limitado (no está abierta a cualquiera) a determinados su- jetos, siendo el bien jurídico tutelado en este tipo penal lesionado por la conducta de los funcionarios o sewidores públicos desde adentro, es decir por los intraneus. Consecuentemente, el particulil, d carecer de un supuesto de hecho fundament"l p* la estrucn¡ración típica de la conducta, gara de la calidad de funcionario o servidor público, no puede ser autor material del delito de peculado. Que, el Código Penal respecto a la participación, a.sume la tesis de la 'accesoriedad de la participación' es de- cir que la participación es posible cuando concture realmente un hecho cometido por un autor, pues la complicidad no goza de autonomía típica propia o esbrucn¡ra delictir¡a distinta a la cometida por el autor del hecho punible, de tal forma que la unidad del tírulo imputativo será la que le corresponda al autor (unidad del título de imputación). Por ende las personas 'extraneus' que no tengan la calidad exigida por la ley para el autor material responden en calidad de cómplices de un hecho punible reali- zado por quien sí posee tal calificación. Esta califi- cación no se exige para el cómplice, pues ninguna de estas personas realiza materialmente la conducta descrita en el tipo. Aquel determina a otro obrar y el cómplice contribuye a la realización del hecho punible, habiéndose establecido en la doctrina aI 322
- 360. El oellro DEPEcuLADo respecto que en los delitos especiales [...] (sic) en tanto que no se describe, o no solo se describe, el alcance de un ámbito de organización, sino un sta- tus del autor, las expectativas de comportamiento conforme a derecho se determinan también a través del titular del deber. En estos casos, al que no eslá obligado de por sí únicamente se le puede hacer responder 'en segundo términol y por tanto solo limitadamg¡1¡9 " trtr). Los otros a los que hace referencia el tipo penal 387e con la frase "para otro", no son autores ni coautores del delito de peculado, pues ellos no consuman o perfeccionan el delito, pudiendo ser en cambio in- ductores, receptadores de los bienes o lar¡adores de dinero sucio. 3.4. Sujeto pasivo Solo el Estado que viene a constituir el representante o titular de la administración pública en sus diversas manifesta- ciones: "No puede considerarse como sujeto pasivo del delito de peculado alos particulares, pues este ilícito solo puede ser cometido porfuncionario o servidor público en perjuicio del Estado o de entidad dependiente de este"(ats). No obstante es necesario dejar establecido que si en un hecho concreto, el afectado es una entidad pública, solo esta se constituye en agraviado y no el Estado. En efecto, así lo'prevé 9n forma t*'rr RN. Ne 371200+Ucayali (Rnista Pmtana fu Doctrina ) Jwisfu- dclvia Ptnalzs, Ne 6, Grijle¡ Lima, 2005, p. 545). En el mismo senddo se pronuncia la ejecutoria suprema del 30 de diciembre de 2004, R.N- Ne 297Gl200+brna, en la misma revistajurídica, p. 548. ¡rarr f,jecutoria suprema del 15 de mar¿o de 1994, Exp. Nq l88S'92-F Ancash (Ro¡*r Prl-r,r, Ejecutmias supremas pmal¿s 1993'1996, cit., p. 238. 323
- 361. R¡¡¡rno S¡r-rNrs SrccH¡ atinaday pedagógica la ejecutoria suprema del 18 de agosto de 2005 al argumentar: "En el deüto de peculado objeto dejuz- gamiento se han considerado agraviados tanto al Estado como al Proyecto Especial Plan de Copesco, entidad integrante del Cobierno Regional del Cusco; que, empero, en este delito el sujeto pasivo es la concreta institución púbiica cuyo parimonio se afecte, yen tanto el gobierno regional es un órgano de dere- cho constitucional y el Plan Copesco es una entidad del citado gobierno regional, solo este es el agraüado¡ en consecuencia, el Estado no puede concurrir en su ¿¡[sqta6i$¡'{a86). 4. TIPICIDAD SIJBJETTVA El peculado en su modalidad dolosa requiere o exige que el funcionario o servidor público actúe con conoci- miento que tiene el deber de lealtad y probidad de percibir, administrar o custodiar adecuadamente los bienes públicos confiados.a su cargo, no obstante voluntariamente actúa, es decir, voluntariamente se los apropia o utiliza en perjuicio de la administración pública. AbantoV¿ísquez(487), en forma atinada enseña, que el dolo consiste en el conocimiento del carácter de bien público y de la relación funcionarial, así como la intención de apropiarse o de dar uso privado a los bienes. Este úlúmo aspecto nos orienta a sostener que se trata de un delito de comisión solo traor RN. Ns 10G2005-Cusco (SeN Mrnrix CAstro, Jurisprudcncia y precedcnte penal ainculante' Selección dc ejeculorias de lo Cortc Suptcma, cit., p. 625). (r¡?r ABAr¡ro VÁsgunz, Los d¿litos conlra la ad.ministración públiea en el Cód.igo Pcnal pruano, cit., p. 356; Avonerrt PlcHr.s, Violaeitna aI rhbido proceso penal. Análisis ¡ crítica al proceso pcnal seguido conlra Luis Bedoya ü Vivonco, cit., p. 226. 324
- 362. El oewo oEPÉcurADo por dolo directo; no siendo posible su comisión por dolo eventual como sostiene Rojas Vargast+aar. Según la redacción del tipo penal, el agente actúa o desarrolla la conducta punible con el firme propósito de apropiarse para sí o para otro, o utilizar en beneficio propio o de otro los caudales o efectos del Estado. Ocasionando tal proceder un evidente perjuicio al sujeto pasivo del delito. En esa línea del razonamiento, no es descabellado alegar que en el delito de peculado el agente actúa con ánimo de lucro. Le guía la intención o el móvil de engrosar su patri- monio o el de otro con el cual tiene nexos sentimentales o de parentesco, con los caudales o efectos que el Estado le ha confiado en raz6n del cargo que desempeña al interior de la administración públis¿({8s). En suma, para configurarse el delito de peculado aparte del dolo en el agente, es necesaria la concurrencia del ele- mento subjetivo adicional al dolo como es el ánimo de lucro. Si este no se verifica en la conducta del agente, el delito de peculado se descarta. Por ejemplo, no se configura el delito de peculado cuando el agente se apodera de parte del dinero que administra para hacerse pago de su remuneracién que la administración le adeuda. En el mismo sentido argumentó la sentencia de la Segun- da Sala Penal de la Corte Superior deJusticia de Ancash del tr¡sr RoJ,s VARcAs, Deütos contra h administracitin púbtica, cit-, p' 343. ({s) ResPecto de este Punto, Ro.¡es Venc,rs aleg sin fundamentar su posición que el tipo penal no exige el ánimo de lucro o la finalidad de en- riquecimiento (Ioc. cit.); en tanto que AsAro Vtsqr-rez acepta la existencia de un ánimo de lucro implícito (Los d.elitos contra la, ad'ministraciht püIka cn cl Código PmaIperuano, cit., p. 358). 325
- 363. R¡u¡no S¡uxts Srccnn 7de abril de 1998. Allí se consideró que "no consüruye delito de peculado la conducta del inculpado, quien en su calidad de Director de un centro educativo y con conocirniento de la asociación de padres de familia, realizó un préstamo de calaminas donadas al colegio a un grupo de padres de familia para guarecerse de las lluvias, quienes las devolüeron poste- riormente, en tanto no existe apropiación ni utilización de los bienes ni un móvil ds lus¡e"(reor. 5. AN"TTJURDICTDAD Después de que se verifica en la cond,ucta analizada la concrurencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico pasará a verificar si concurre alguna causa dejustificación de las previstas en el artículo 20e del Código Penal. Aquíes posible que se materialice un estado de necesidad jrxtificante para proteger bienesjurídicos de mayor rm,lor que el perjudicado, como puede ser la vida, integridad fisica, o incluso la preservación de mayor patrimonio públicattstt. Incluo ambién puede concurrir la causa de justifica- ción de obrar en cumplimiento de una orden emitida por autoridad competente en ejercicio de sus funciones preüsta en el inciso 9 del ardculo 20s del Código Penal. En efecto, la ejecutoria suprema del 11 de enero de 2002 presenta un he- cho real en el cual prevaleció la referida causa dejusúficación. Allí se argumenta que "de la reüsión de autos, se tiene que rleo) Exp. I.F 57&97, Acr¡¿vu, oE r¡ M¡,crsrn¡ru-nt, Snie dzJuris.pruamcia 4,2000, p. 440. {{et) RoJAs VnHcls, Delítos conlra la administración públka, cit., p. 352; igual Ar.r.rro VÁsquez, Los d¿Iitos contra la administración püüca en cI Código Pmalpcru,ona, cit., p. 364. 326
- 364. Er- oElrro DEpEcuLADo el recurrente al momento de los hechos ostentaba er cargo de jefe de la unidad de Tesorería de la Dirección Regional Agraria del Ministerio de Agricultura y era el encargado de ller¡ar la contabilidad de dicha dependencia pública, y des- embolsó la suma de 5000 nuevos soles, proceder que fue en cumplimiento al pedido expreso del director de la Región Agraria, siendo así es evidente que el tesorero lo que hizo fue solo cumplir una orden de su superior previa aprobación del director de la oficina de adminisg?qión'(rer). 6. CULPABILIDAI) Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de peculado no concurre alguna causa de justificación, el operadorjurídico continuará con el análisis para determi nar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el agente, al momento de exte- riorizar su conducta de peculado, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verifica¡á si el agente sabía o co- nocÍa que su conducta estaba prohibida por ser contraria a derecho. No es posible la concurrencia de una situación que sustente un error de prohibición. Luego determinará si el agente pudo actuar o'determi- narse de manera diferente a la de realizar el hecho punible de apropiarse o utilizar en su propio beneficio o de otro de 1sr¡ f,¡¡p. Nc 3713-2001-Cusco (Ser,rzrn SÁ.icnez, Delitos contra l¿ admi- nistraciún piblica. Jurisprd,mcia ptnal cit", p. 219). 327
- 365. R¡utno S¡lrN¡s Srccu¡ caudaleso efectos del Estado. Es posible que el agente obre por miedo insuperable por ejemplo. 7. CONSI.IMACIÓN Al ser un delito de resultado, la consumación se rea- liza instantáneamente al producirse la apropiación de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando este incorpora parte del patrimonio público a su patrimonio personal. En la segunda modalidad, a través de la utilización o uso del caudal o efecto(ss). Desde el momento que se produce la apropiación o el inició de la utilización de los bienes públicos en propio beneficio del agente o de tercero, en forma automática se produce un perjuicio al sujeto pasivo del delito. Cuando el bien esrá destinado a un tercero, el delito de peculado s€ consr¡ma en el momento que el agent€ se apropia, no siendo necesario que el tercero reciba el bien público. Si en el caso concreto, el tercero llega a recibir el bien púbüco )ia estaremos en la fase de agotamiento del deüto. Aquí resulta interesante citar el iazonarniento efectua- do por el Tribunal Constitucional al resolver el hábeas cor- pus interpu€sto por Luis Bedoya de Vir¿nco, quien alegaba que no podía ser sancionado como cómplice del delito de peculado cometido por Montesinos Torres, debido que la recepción de fondos públicos por su parte fue posterior a la consumación del delito. El Tribunal Constitucional sen- toü f,gJAs V,ucrs, Dcütos cenlra Ia administ¡vcion p,ú'blka, ciu, p. 343; por su partc, AsA¡[o V¡tsqusz erróneamentc enseña que la modalidad de srxuracción no re consuma con la simple sustracción, cino con el rxo del bien como ci fuera propio (los &litos contra h administrrción pública m cl Código Pcnalpcruano, cit., p. 3ó9), 32t
- 366. El oeuro D€PEcuLADo tenció que "la consumación del delito de peculado se da, en el prese nte caso, cuando Madimiro Montesinos Torres hace entrega de los caudales públicos al recurrente, momento en que ellos salen de la esfera de dominio estatal, consurnán- dose, así, el p€culads'trs+1. 8. TET{TATTVA Al ser un delito de resultado en sus dos modalidades de comisión, es perfectamente posibie que la conducta del sujeto activo se quede en el grado de tentatir¡a. Así, Rojas Vargast*ss) enseña que las formas de tentatir¡a inacabadas o frustradas, de tentativa acabada y desistimiento son perfectamente verificables, dado la fragmentación de actos ejecutivos para consurnar el delito. Tánto en la coruru- mación como en las fases punibles de tentatir¡a se produce el quiebre del deber funcional y la afectación al patrimonio del Estado a título de lesión o peligro de lesión. 9. AGRAVAIYTE El artÍculo 387s del CP prevé categóricamente que el peculado será agravado y por tanto el autor será merecedor de mayor pena cuando se apropie o utilice bienes públicos destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o ayuda social. Aquí, el mayor injusto penal está en el mayor daño que la conducta puede causa¡ a los beneficiarios.' , Fines asistenciales son aquellas campañas de ayuda o auxilio destinadas a cubrir rugencias coyrrnturales de la pobla- tor) p,¡p. N¡ 275&20+HC/TC-Uma. El TC declaró por mayorfa in' fundado el hábeas corpu planteado. ('reó) Roj.¡lr VLncls, Dclitos co¡tta la adminütacim Pública, cit., p, 344. 329
- 367. R¡¡¡rno 5¡r-rHrs Srccn¡ ciónnecesitada (en salud, educación, alimento, abrigo, etc.), ya sea mediante la asignación de recursos que hace el Estado con las donaciones de organismos nacionales o internacio- nales. La expresión prograrnas de apoyo social hace alusión a programas de carácter más permanente y con asignación presupuestaria para paliar las carencias socioeconómicos en la población mayormente de menos recursos({e6) Aparece la agravante, por ejemplo, cuando el funcio. nario se apropia de alimentos destinados a poblaciones de escasos recursos o de bienes que deben ser repartidos a poblaciones que han sufrido catástrofes naturales, o cuan- do se apropian o utilizan en beneficio personal de bienes destinados al programa d.el vaso de leche. Un caso típico de peculado agravado da cuenta la ejecutoria suprema del 18 dejunio de 2001. Allí se considera que "la conducta del pro- cesado constituye delito de peculado agrarrado, por cuanto el agente se ha apropiado de los fondos destinados a apoyo social que se había asignado para la construcción de aulas en el centro educativo, encuadrándose dicha conducta en Ia forma agravada del delito de peculado, por tratarse de caudales destinados a programas de apoyo ssgi¿l'trsI. A efectos de la agrawlnte, los prograrna¡i con'fines asis, tenciales" o programas de "apoyo social" tienen que ser espe- cíficos. No deben entenderse en sentido general. fuí lo deja establecido al Suprema Corte en la ejecutoria suprema del 19 de mayo de 2004, aquí se argumenta que "es de sostener que por bienes desünados afines asistenciales cabe reputar a los que emergen de campañas específicas de ayuda o auxilio {'teo) Ibídem' p' 350. ttoz) RN. N'g 21042001{ajamarca (Seulzan SÁncurz, Delitos contra h administracion pti;blüa. Jurísfiudn cia Pmal, cit., p. 359) . 330
- 368. Er. ogurro oEPEcuLAoo destinadas a cubrir urgencias coyunturales de la población necesitada {ntre otras, en el área de salud- ya sea median- te la asignación de recursos del Estado o de la cooperación internacion¿["{*st). En suma, "el delito de peculado doloso agravado re- quiere: a) que los procesados hayan ach¡ado en su calidad de funcionarioso servidores públicos; b) que la custodia o la ad- ministración de lo apropiado o utilizado, se les haya confiado en razón de sus cargos; c) que los caudales o efectos objeto de la acción hubiesen estado destinados a programas de apo'¡o social; d) que se produzca apropiación o utilización para sÍ o para otros de los caudales o efectos públicos. El destino, en el presente caso se ha acreditado al demostrarse que la fuente directa de financiamiento estuvo a c?rgo del Instituto Nacional de Desarroüo, quien a través del Programa de Emergencia e Inversión Social, como unidad operaüva asignó los recursos económicos para la ejecución de l¿ q!ra'(+ee). rO. PECUI-ADO CULPOSO El peculado también puede sercometido por culpa o ne- gligencia de parte del agente siempre funcionario o servidor público con relación funcional sobre los efectos y caudales del Es.tado o entidad estatal. En efecto, en el tercer párrafb del artículo 387q del Código Penal se prevé que se configura tcsr RN. Ne 266+200$fuequipa (Sr,v trrfnrrÍN C.asrno,.,¡turlsprudmcia y ptcefunlc pmal vinculant¿. Sel¿cción ú Ejcattwias d¿ lz Cmtc Suprnna, cit, p. 599; también en, AvALos Roodcu¡2, Constante y Roet.es Brucero, Mery Mod¿rnas tmdsncias dngmdticas cn ln jurispntdancia pcnal fu ln Cmt¿ Supana, GacetaJurídica, Lima, 2005, p. 296. trgsr A&vAzA. Cnl-oós/Zevm¡ Tovn, La fucísién jutlicial GacetaJtrrídica, Lima, 1999, p. 84, Sentencia de la Sala ivfixta de Camaná de la Corte Superior deJusticia de Arequipa del 9 de junio de 1998. E*p. Nn 21998. 331
- 369. R¡u¡no S¡lrNrs SrccHr eldelito de peculado culposo cuando el agente, por culpa, da ocasión a que se efecrúe por otra persona la sustracción de bienes públicos. Incluso también se prevé como peculado culposo agravado cuando los bienes públicos objeto de sus- tracción por parte de tercero, tuvieran como destino fines asistenciales o programas de apoyo social. El peculado culposo hace alusión directa a la sustracción efectuada por tercera Persona aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público en su función de vigilar y resguardar los bienes del Estado. No hay delito de peculado culposo en la modalidad de utilización. Es preciso determinar que la figura del pe culado culposo 'no está referida a la susfacción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona, apiovechándose del estado dé descuido imputable al funcio- nario o.servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facütando, permiüendo dehecho) un deüto doloso de tercero; sea que Io sust4jo con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtuvo o no un pre vecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción, administ¡ación o custodia de los bienes sustraídos, no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente'. AsÍ mismo, en el peculado culposo debe tenerse en cuenta: "I-a sustracción y la culpa del funcionario o servidor público como elementos componentes tÍpicos de esta ñgor" penal, describiéndolas como: a) La sustracción. Entiéndasele como el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de ügilancia de
- 370. El oeuro DEPEcuLADo la administración pública, por parte de un teicero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público. b) La culpa del funcionario o servidor público. Culpa es un término global usado para inclui¡ en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho, di- ferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. HabÉ culpa en el sujeto activo del delito, cuando este no toma las precauciones necesarias para eütar sr:stracciones (la culpa del peculado se refiere exclu- sir¡amente a sr$tracciones, no'al término impreciso de pérdidas) rale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público"oo. El derecho vivo y actuante se ha pronunciado en múltiples casos de peculado culposo. Aquí con fines pe- dagógicos solo citaremos los riguientes precedentes juris- prudenciales: "Resulta iiirputable por delito de peculado culposo, el inculpado que actúa con negligencia en sus fun- ciones,pque al tenerla calidadde tesorero obedece la orden del gerente general de una ernpresa del (5o, Jurisprudencia vinculante establecida en los numerales 8 y 9 del Acuerdo Plenario N'q 0+2005 del 30 de septiembre de 2005.Jr¡sto es recono' cerlo aquí, que los vocales supremos para construir el precedente vinculante ¡"t1 utilizado al parecer solo el libro del Ro¡es Vencas tinrlado D¿ütos coilra la adminislraciónpúblice,lo cual no me parece mal, no obstante lo criticable es el hecho que en el Acuerdo Plenario en ningún momento se cita la fuente. fuimismo, en la ejecutoria ünculante del 6 de septiembre de.2007, R.N. Ne 450G?005:Junín, se volüó a reiterar estas líneas de interpretación.
- 371. Rrurno S¡uN¡s Srccn¡ Estado,enregándole unasumade dinero de manera irregular, dinero que este se habría apropiado"tsott "Ha quedado debidamente acreditado el delito de peculado culposo, asícomo la responsabilidad penal de la encausada, por el mérito de su declaración insfuctir¡a, en donde refiere que el dinero hurtado por su coprocesado lo dejó en la gaveta de su escri- torio y no en Ia caja fuerte de la institución, como respondía y ala que estaba obligada en su conduc- ción de tesorera; conducta neglige nte que fácilitó la sustracción de dinero que estaba destinado al pago de los trabajadores de la institució¡'(so:). "I-os encausados admiten que el dinero fue retirado del banco y no obstante que las adquisiciones tenían que hacerse en la misma localidad, tal como señala el manual de procedimientos,lo deciden hacer en la ciudad de Lima y sin tomar las medidas de segu- ridad dada la cantidad considerable de dinero que se había retirado, dicha inobsenrancia del deber de cuidado dio lugar a que el tesorero del núcleo ejecutor fuera asaltado cuando pretendía hacer el depósito en otro Sr¿¡16s"(rosl. "Ha quedado suficientemente acreditado la res- ponsabilidad penal de los encausados en el delito de peculado culposo, toda vez que en razón de sus (5"') Ejecutoria suprema del 15 dejulio de 1999, Exp. N! 281-99 (Ace- DEMT.A DE r¡ M¿c¡srR¡nrnr, Sen¿ eJurüftufuncia 4,Lima,2000, p. 465). tenr $ecutoria suprema del l0 dejulio de 2002, E*p. Nn 32?&2001-Apu- rímac. (Ser.v.en Srxexrz, Delitos conlra h a"dministración fiiblica. Jurisprudn¿cia pmal, ciL., p. 364). (tt¡ Ejecutoria suprema del 16 de ocrubre de 2002, Exp. Ne 416&2001- I-a Libertad (ibídem, p. 375).
- 372. El oeuno DEpEculAoo cargos, no cumplieron con su función de velar por la integridad y permanencia de los bienes municipales materia del presente proceso, los mismos que debie- ron de administrar y custodiar, permitiendo con su actitud inerte en tomar las acciones corespondiente que desaparezcan inexplicablemente'(so+1. "El delito de peculado culposo resulta imputable al sujeto que actúa con negligencia en sus fun- ciones, es decir cuando no toma las precauciones debidas para evitar sustracciones de bienes que son de propiedad pública; que si bien es cierto, de la revisión de los autos la materialidad del delito se encuentra acreditada, sin embargo se ha demos- trado que los encausados no tenían la obligación de custod,iar los bienes sustraídos, ya que existía un personal de vigilancia contratado o través de un service o locadora de servicios por el Ministerio de Agricul¡¡¡¡¿'(sos). 11. PENALIDAI) El funcionario o servidor público que realiza el delito de peculado del tipo b¿ísico será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. Si el objeto de juzgamiento es el delito de peculado agravado, el agente será sancionado con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años. (8) Ejecutoria suprema del 2 dejulio de 2002, RN. Nc 305&2001-Puno (Unt¿urzo Our,cur¡, et al., Jurisprudencia pma cit, p. 660. (5o5) Ejecutoria suprema del 3 de diciembre de 2004, Exp. Nq 382{4Junín {Jwisprudmcia Pmal //, Editorial Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 230).
- 373. Rnurno SrutNrs Srccnr Enel caso que al agente se le encuentra responsable por el delito de peculado culposo, será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarentajornadas. Si el objeto de juzgamiento es el delito de peculado cul- poso en su modalidad agravada,la pena para el responsable penal será privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. 12. PRECEDENT&S VINCUIAITTES Para efectos pedagógicos creemos necesario reproducir el acuerdo Plenario del 30 de septiembre de 2005, así como la ejecutoria suprema vinculante de fecha 6 de septiembre de 2007. Ambos precedentesjurisprudenciales recogen im- portantes consideraciones a tenerlos en cuenta por todos los operadores de justicia con el objeüvo de hacer a lajusticia penal más coherente y predecible: 12.1. Acuerdo plenario 336
- 374. Eu oewo DEP€cuLADo ACUERDO PLENARIO tP 4-2005/CJ-i I 6. ASUNTO: Definición y estructura típica del delito de peculado artículo 3870 CP. Lima, treinta de septiembre de dos milcinco Los Vocales Supremos en lo Penal, integrantes de las Salas Pena- les Permanente yTransitoria de la Corte Suprema de Jusücia de la Repúblíca, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuestb por el artlculo 1160 del Texto único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ha pronunciado elsiguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Su- prema de Justicia de la República, con autorización delConsejo $e- cutivo del Poder Judicial, acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales Supremos en lo Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artfculos 301'-Adel Codigo de Procedimbntos Penales, incorporado por el Decreto Legislativo Nos 959. V22y 116 delTexto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2. Para efectos -sin perjuicio de las ejecutorias que por imperio de la primera norma invocada deben ser objeto de sendas senten- cias plenarias, cuyo examen, deliberación y votación será rnateria de dos decisiones específicas- y con carácter preparatorio, se delimitó el ámbito de las ejecutorias supremas que corespondfan analizar y se aprobó revisir las decisiones dictadas en el primer semestre del presente año. A conünuación, el equipo de trabajo designado al efecto, bajo la coordinación del señor San Martín Castro, presentó a cada Sala Penal un conjunto de ejecutoriasque podían cumplir ese cometido. Cada Sala Penal de este Supremo Tribunal, en sesiones preliminares, resolvieron presentar al Pleno las ejecutorias que estimaron procedentes. 3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia las ejecutorias supremas que analizan la estructura tipica deldelito de peculado, por cuanto resulta pertinente precisar definiciones relativas al tipo penal antes citado, y, por consiguiente permita 337
- 375. R¡urno SrirNes Slccx¡ deslindaresta figura tlpica de los demás tipos penales que se erF cuentran comprendidos en elTítulo Xlll del Código penal-Delitos contra la administración pública- 4. En talvirtud, se resolvió invocar el artículo 116o dellexto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas especializadas del Poder Judicial dictarAcuer- dos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y amplitud del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las ejecutorias supremas ana- lizadas, se decidió redactar un acuerdo plenario incorporando los fu ndamentos jurf dicos conespondiente necesarios para confi gurar una doctina legal y disponer su caráder de precedente vinq¡lante. 5. La deliberación y votación se realizó el dla de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente acuerdo plenario. Se de- signó como ponente al señor Gonzáles Campos, quien expresa el parecer del Pleno. II. FUNDÁMENTOS JURíDrcOS I 6. El articulo 3870 delCodigo Penalvigente, establece en primer lugar la acción dolosa en el delito de peculado, al señalar que .el funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sf o para otro, causales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su car- 9o..."; en segundo lugar, la acción culposa se traduce en el corn- portamiento negligente del sujeto activo, describiéndolo como .si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por oha persona la sustracción de causales o efectos...', conctuyendo en tercer lugar, que las acciones dolosas y culposas admiten circunstancias agravantes precisamente en la importancia especial de la finalidad pública para lo cualestaban desünados los bienes "silos caudales o efectos estuvieran desünados a fines asistenciales o a programas de apoyo social...'(forma de circunstancia agravante incorporada por Ley No 26198 del 13 de junio de 1993). Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargc en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilfcito, el agente ejeza una tenencia material directa. Es suficiente que et sujeto 338
- 376. El oeuro oePEcurADo acüvo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional especlfica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que elagente ostenta como parte gue es de la administración pública. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico de desdobla en dos objetos especí- ficos merecedores de protección jurÍdico-penal: a) garantizar el príricipio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública; y b) evitar el abuso del poder del que se halla facuttado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad o probidad. 7. Es necesario tener en cuenta los comportamientos tfpicos que la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o res- tringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos tlpicos del su- jeto activo: apropíar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal: a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se enüende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero corn- ponente tlpico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vígilar y cuidar los caudales o efectos. b) La percepción, no es rnás que la acción de captar o re- cepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lfcita. La administración, que implica las funciones activas de maneio y conducción. I La custodia, que importa la tfpica posesión que implica la pro- tección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. c) Apropiación o utilización. El primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la administración pública y colocán- 339
- 377. Rn,r,uno SrlrNrs Srccne doseen situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: uülizar, ser refiere al aprovecharse de las bondades que permite elbien (caudal o efecto) sin tener el propósito final de apoderarse para sf o para un tercero. d) El desünatario: para sf . El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para lavorecer a terceros. para otro, se refiere al acto de taslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero. e) Caudales o efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son to- dos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor ' patimonial público, incluyendo los tftulos valores negociables. 8. Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona, aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor ptiblico. Es deci¡ se bata de una culpa que origina (pro- piciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de r¡tilización, sea que obtwo o no un provecho. Eltercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción, administración o custodia de los bienes sustraldos, no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que obo lo susbaiga dolosamente. 9. En el peanlado culposo debe tenerse en cuenta: "La sustrac- ción y la culpa delfuncionario o servidor público'como elementos componentes tfpicos de esta figura penal, describiéndolas como: a) La sustracción. Entiéndasele como el alejamiento de los cau- dales o ebctos del ámbito de vigilancia de la administración ptiblica, por parte de un tercero, que se aprovecha asldel estado de culpa incunido por el funcionario o servidor público. b) La culpa del funcionario o servidor público. Culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho, diferentes al dolo, la fueza mayor y el caso fortuito. Habrá culpa én elsujeto activo deldelito, tuañOo este no toma las precauciones necesarias para evitar sustrac- 340
- 378. Eu oelrro oEPÉcutADo ciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de pérdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público. ilt DEC|S|ON 10. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Jusücia de la República, reuni- dos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1160 delTexto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por unanimidad: ACORDó: 11. ESTABLECER como doctrina legal, las definiciones precisa- das y la estrucfura tfpica del delito de peculado, las que se describen en los pánafos 6,7 y I del presenteAcuerdo Plenario. En conse- cuencia, dichos pánafos constifuyen precedentes vinculantes. 12. PRECISAR que el principio jurisprudencial antes rnencionado debe ser invocado por los magistrados de todas las instancias judi- ciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo pánafo del articulo 22" delTexto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 13. PUBLICAR este Acuerdo Plenario en el diario oficiat El Pe- ruano. Hágase saber. SS. SIVINA HURTADO/ GONZALEZ CAMPOS/ SAN MARTÍN CASTRO/ PALACIOS VILI.AR/ LECAROS CORNEJO/ BALCAZAR ZALADA/ M OLI NA ORDOÑ EZl BARRI ENTOS PEÑ¡¡/ VEGA VEGA/ PRÍNCIPE TRUJILLO I 2.2. Ejecutoria vinculante 341
- 379. Rrurno S¡r-lNrs SlccH,c CORTESUPREMA DE JUSTICIA DE IA REPÚBUCA SEGUNDA SAI-A PENAL TMNSITORIA R.N.NO 4sOO-zOO$JUNíN Lima, seis de septiembre de dos mil siete VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el bncausado Arís- tides Sepa Ortiz, contra la sentencia condenatoria de fojas mil setecientos noventa y ocho, su fecha catorce de octubre de dos mil cinco; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en los Penal; interviniendo como Vocal Ponente el señor Santos Peña; y, CONSI- DEMNDO; Primero.- Que, los hechos imputados se circunscriben a que la acusada Elvira Magda Limache Quesada, en su condición de encargada de depositar en el Banco de la Nación los recursos, directamente captados, por ingresos propios de la Dirección Re- gionalAgraria de Junln, con la complicidad de sus caencausados Arfstides Serpa Orth y Héctor Segura Mayta, que se desempeñaban como tesorero y encargado de la elaboración de las conciliaciones bancarias respectivamente, en la mencionada entidad, se apropió, durante los años mil novecientos noventa y ocho y mil novecientos noventa y nueve, de la suma de cuarenta y cinco mil cincuenta nuevos sole. Para talfin, la encausada adulteró las cantidades a depositar, en cincuenta y tres boletas de depósitos de las cuentas conientes número cinco nueve nueve ocho octro siete dos, y número seis uno seis ocho dos cuatro ocho, lo que ha permitido detectar diferencias enüe lo que realmente depositaba én el citado banco y las papeletas de depósito asf adulteradas; asimismo, bajo esta misma modalidad y en complicidad con sus encausados, se habrla apropiado de dinero en dólares americanos de la cuenta coniente número cero seis-cero cero cero- cero uno siete cero siete seis de maquinaria japonesa, de la cuenta coniente número seis-cero cero cero- cero dos cinco uno cuatro uno cero seis tres de los fondos rotarios y de la cuentia coniente de alquiler de maquinaria agrfcola. Segundo.- Que, en la sentencia condenatoria se ha concluido que el procesado Serpa Ortiz es responsable de la comisión de delito de peculado en su condición de cómplice primario y ha reservado el juzgamiento a los reos contumaces Elvira Magda Limache Quesada y Héctor Seguro Mayta, bajo elfundamento sustancial, que en la fase preparatoria delhecho delictivo, en forma dolosa ha prestado 342
- 380. El oetro DEPECULADo su plena colaboración a su coacusada Limache Quesada para la consumación del delito de peculado en la forma de apropiación indebida de los fondos del Estado, pues como jefe de tesorería, y por ende de la encausada que laboraba en la oficina bajo su cargo, no verificó la conformidad diaria, o en su defecto mensual, de los ingresos por recursos propios, y los depósitos, en las cantidades realmente ingresadas a favor de la entidad agraviada, por lo que, sin ese consenümiento, y consiguiente apoyo en elsistemáüco obrar de la aludida encausada para apropiarse los caudales, no hubiera sido posible la consumación del delÍto. Tercero.: Que, eldelito de peculado, y consecuentemente su grado de complicidad, exige necesariamente la concufrencia del dolo, requisito sine qua non sin elcual no podría configurarse el mismo, de conformidad con el primer pánafo delartículo 3870 del Código Penal que establecs "El funcionario o servidor público que se apropia o uüliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años'. Cuarto.- Que, la conducta ilícita del citado encausado, objeto de la acusación, ha sido inconectamente üpifica- da por el representante del Ministerio Público, y así asumlda por la Sala Superior, pues dicho quehacer únicamente puede subsumirse en eltipo penal de peculado culposo, el cual resulta imputable al sujeto que porfalta de control intemo -que es precisamente lo que se imputa al citado- actúa con negligencia o ctrlpa en elejercicio de sus funciones, originando que una tercera persona sustraiga caudales -en este casr, es decir, facilita inconscientemente la comisión delun delito doloso por parte de un tercero, ello.en aten- ción a lo previsto en el tercei pánafo del artículo 3870 del Código Penal que tipifica: 'Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido...'y, pues igualmente asi, lo ha conceptuado elAcuerdo Plenario número cuatro-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséié, del 30 de septiembre del 2005, al señalar los elementos o componentes típicos deldelito de peculado culposo: "...habrá culpa en el sujeto activo deldelito, cuando este no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusi- vamente a sustracciones, no altérmino impreciso de pérdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales 343
- 381. R¡mno S¡r-rN¡s Slccxa oefectos, a los que está obligado por la vinculación funcionalque mantiene con elpatrimonio público". Quinto.- Que, siendo esto así, resutta procedente la desvínculación de la acusación fiscal a que se refiere el artículo 285o-AdelCódigo de Procedimientos Penales, pues esta decisión no afecta el derecho de defensa del procesado, por cuanto la pena contenida en la norma sustantiva acotada le es favorable. Sexto.- Que, estando a que los hechos imputados al procesado Serpa Ortiz están realmente üpificados, previstos y sancionados en la norma acotada, resutta pertinente señalar que nuestro ordenamiento .penal sustanüvo establece las formas de extinción de la acción penal, entre ellas, la prescripción que puede deducirse en cualquíer estado del proceso, incluso, puede ser r+ sulta de oficio por eljuez; la misma que conforme lo establece el artículo 8tr del Código Penal, opera cuando transcune un tiempo igual al máximo de la pena fijada por ley para el delito, en tanto que tratándose de funcionarios y servidores públicos, el plazo de prescripción se duplica. Séptimo.- Que, desde elmomento consu. mativo del delito (diciembre de mil novecientos noventa y nueve), a la fecha, al habertranscunido más de ocho años, la acción penal que generó la conducta culposa incriminada al procesado se ha vísto afectada extintivamente; toda vez que, consecuentemente, la pena máxima de dos años prevista en el ordenamiento sustan- üvo, quedó limitada al plazo de seis años, situación jurldica del que emerge el imperativo de amparar, de oficio, la excepción de prescripción. Octavo.- Que, habiéndose establecido la estructura tlpica del delito de peculado culposo, conesponde otorgar a dicha interpretación jurisprudencial el carácter de precedente vinculante en aplicación de lo autorizado por el inciso 1 del artículo 301o-A del Código de Procedimientos Penales, incorporado por el Decreto Legislaüvo No 959. Estado a las consideraciones expuestas: D* clararon HABER NULIDAD en la resolución recunida de fojas mil setecientos noventa y ocho, su fecha catorce de octubre de dos mil cinco, en el extremo que condena a Arístides Serpa Ortiz como cómplice primario por eldeltto de peculado en agravio del Estado representado por la Direccíón Regional Agraria de Junín, a dos años de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución a un año, bajo reglas de conducta; con lo demás que contiene; REFORMÁNDOI-A: declararon, de oficio, extinguida la acción penal por prescripción, incoada contra Arístides Serpa Ortiz, en la ins- 344
- 382. Er- o*rro DEPÉcuLADo trucción que se le sigue por delito de peculado culposo en agravio del Estado. MANDARON archivardefinitivamente elproceso en el exfemo referido al procesado Serpa Ortiz, asícomo la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados a consecuencia del presente proceso; DISPUSIERON que la presente ejecutoria suprema consütuya precedente vinculante en lo concemiente a los criterios que determinan la estructura del delito de peculado culposo a los que alude elcuarto considerando de esia resolución; ODENARON que el presente fallo se publique en eldiario oficial El Peruano, y los devolvieron. 345
- 383. $2 PECULADO DE UsO I.TIPO PENAL Si recurrimos a la lectura del Código Penal derogado llegaremos a la condusión que el hecho punible denominado 'pe.culado de uso" sancionado en el tipo penal388 no tiene antecedente en aquel cuerpo tegal ni en otra ley especial de nuestra patria. Es una creación del legislador nacional del Código Penal de 1991, posiblemente inspirado en el Código Penal de Portugal de 1932(506). Desde entonces tenemos la ñgura penal de peculado de uso o por distrac- ción, tipifrcado en el ardculo 388 del Código Penal, cuyo contenido normativo es el siguiente: Efinrcionuio o wtifur pibün y¿ Pufo6 qiarrrs al svicb u* o permifz grc oüo ttlc ueJtíanbs, náqtittos o anlquin obo itttuttne¡úo d¿ bzbqio Ncrwcünút a b adminisfración Nbli& o quc * llaIlan bqio su gtnú" serú repr;nAin on pna prílAizn ilc líhertnd ,n nryur d¿ atAo üias. t¡mr RoJ¡s V,rnc¿s, D¿übs cont¡a Lq, administracüt públüa, cit, p. 376; As,Lrro VÁsquez, Los d¿lüos contra Ia dministración Fbli"o rn cI &ligo PmaI pcrurtrwr, at, p.372.
- 384. R¡¡¿¡no Snulrs Slccne Estadisposicim es apüuhl¿ al enArutisto il^e una obra púbt*n o a sus encplcados antdo los efedos ind.i"ndns peñcncen al Estado o anlquier drpendercia piblica- No está,n cotnprendidos en este artícalo los uehíca- los motorizados destinados al snvicio personal por ra¿ón del corgo. 2. TTPTCTDAD OBJiETTVA El delito de peculado de uso o por distracción se per- fecciona cuando el funcionario o servidor público, para fines prirados o particulares hace, usa o permite que un tercero utilice vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado confiados a él en razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública o que se hallan b{o su guarda o cuidado. De igual modo, por disposición del segundo prírrafo del artículo 388'qdel Código Penal, el delito de peculado de uso también se configura cuando el contratista de obra pública o sru¡ empleados, para ñnes privados o particutares, hace uso o permite que un tercero utilice vehículos, máquinas o cual- quier otro instn¡mento de trabajo del Estado o dependencia pública que se halla bajo su guarda o cuidado. ' El último párrafo recoge una causal de atipicidad de la conducta de peculado de uso. Ella se concreta cuando el fun- cionario o servidor público, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro r¡e vehÍculos motorizados pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, siempre y cuando tales vehÍculos estén destinados a su servi- cio personal por raz6n del cargo que desempeña dentro de la administración pública. Se eüdencia por tanto la necesidad de la concurrencia de diversos elementos objetivos para la configuración del 348
- 385. Eu o&rro DEpEcut¡Do delito de peculado de uso. Estos los explicaremos en forma separada, a fin de lograr una mayor claridad pedagógica. En consecuencia, tenemos los siguientes supuestos: 2.1. Usar o permitir usar En primer térrnino, la modalidad de r¡sar o utilizarse con- figoo cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de vehículos, máquinas ó cualquier otro instrumento de aabajo del Estado, sin propósito de apropiárselos. En el agente no hay ánimo o propósito de quedarse o adueñarse sino simplemente de servirse del bien público en su propio beneficio o en beneficio de tercero. Esto presupone unapreüa separación del bien de la esfera pública de custodiay darle una aplicación privada temporal a los bienes sin consumirlos, para regresarlos luego a la esfera de la administración pública. En segundo término, se configura el peculado por dis- racción cuando el agente por actos omisivos permite, tolera o faciüta que un tercero, parafines ajenos al servicio público, realice actos de uso, empleo, provecho, disfrute o se benefi- cie de vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado, sin propósito de apropiárselos. . En tal sentido, al permitir que otro use supone un comportamiento omisivo imputable a los sujetos activos que dolosamente permiten, toleran, consienten o autorizan el uso de dichos bienes por terceros. El término'otro" alude a cualquier perso na, particular o fu ncionarieservidoi púbüco, persona nan¡ral o jurídic¿{sozt. (m?) RoJ¡^s Venc¡s, D¿Iiú,os contra Ia administraciónpública, cit., p. 378. De igual parecer AsA.rrro Vlsquez, Los dclitos contra la adminütración piblíca m el Código Pmalpmranq cir, p. 374.
- 386. Rnurno SauN¡s Srccn¡ Aquícabe hacer la siguiente precisión: en el artículo 388e encontramos el peculado de r¡so que -al parecer- es idéntico al peculado en su modalidad de "utilizar' del artículo 387e. Sin embargo, la diferencia salta por sÍ sola de la iectura de ambos üpos penales. En efecto, el artículo 387s se refiere a utilizar efectos o caudales públicos, el1 tanto que el a¡tículo 388s se refiere a usar vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente a la administración púbüca. En consecuencia, se aplicar:ií el artículo 387 siempre que los caudales públicos no estén representados por los ' instmmentos de trabajo de la adminisración. Si estos son los o$etos del delito, se aplicará el artículo 388s. 2.2. Bienes muebles del Estado El tipo penal especiñcala nanrralezade los bienes objeto del deüto de peculado. Estos solo pueden ser de natr.rraleza mueble, puesto que tienen como finalidad servir de instr¡- mentos de trab{o al interior de la administración pública- Puede ser cualquier tipo de bienes como, por ejemplo, los vehículos, las máquinas, etc. fuÍ, Abanto Vásquez(s) señala que se trata de todo tipo de herra¡nienta¡i, máquinas, vehículos o aparatos indispensa- bles paraeldesempeño de lafunción pública; no prredenserlo el dinero,los ún¡Ios valores,los bienes consumibles como el papel,los alimenios, Ia mano de obra,los inmuebles, etc. En consecuencia, no hay peculado de uso sobre bie- nes inmuebles ni sobre bienes muebles fungibles. Si en un (5ü) AB,llTo VÁsqurz, Los d¿Iilos contra üdW PmaI peruau, at-, p.375- 350 l¿ administración prüIka cn el
- 387. El oelno oEPEcuLAoo caso concreto, un inmueble o un bien fungible (dinero por ejemplo) es objeto de uso para fines particulares el operador jurídico deberá recurrir al supuesto típico recogido en el numeral 387 del Código Penal para imputar responsabilidad penal al agente. Estos bienes, que sirven de insurumentos de trab{o a efectos d.e que la administración estatal cumpla con sus fines, tienen que pertenecer al Estado o, en su caso, a particulares siempre y cuando estén b{o la custodia y guarda de la admi- nistración pública. 2.3. Fines particulares o privados Los bienes muebles del Estado tienen como finalidad trascendente hacer realidad sus.ñnes. En consecuencia, el funciona¡io o servidor público tiene el deber ineludible de usarlo al interior de la administración con el propósito de materializar su finalidad. Ese servicio es el destino natural y normal de los bienes del Estado, así como de aquellos bie- nes pertenecientes a particulares pero que evenhralmente se encuentran en custodia de la administración pública. Se entiende que los bienes de los particulares se encuentran en custodia de la administración debido a que han iogr.- sado (prestados, alquilados, etc.) para prestar determinada función púbüca (obra pública). Sin embargo, constituye otro elemento objetivo de la tipicidad del delito de peculado de uso el supuesto en que el funcionario o servidor púbüco, en lugar de destinar el bien mueble a su servicio natural y normal, lo destina o utiliza para fines ajenos al servicio en su evidente beneficio o de terceros allegados a aquel. Se usa el bien mueble para fines particulares ajenos a los fines de la adminisración pública. 351
- 388. R¡¡'uno S¡r-rN¡s Srccx¡ Losfines ajenos al serücio a los que el funcionario o servidor público destina los bienes señalados en el tipo penal pueden ser diversos: uso privado de familiares, ami- gos, empresas, de otras Personas, etc. El uso a fines ajenos al servicio presupone ya la presencia de beneficio para el agente o para terceros que resultan favorecidos con el uso del bien públicoFoer. Podemos ilustrarlo hasta aquí expuesto citando un caso real que fue resuelto por la jurisprudencia, en el cual los agentes fueron sancionados por el uso de vehÍculos de la mu- nicipalidad para fines ajenos al servicio público. En efecto, en la ejecutoria suprema del 23 de agosto de 2002 se argumenta que "los procesados en su condición de alcaldes y, por ende, de funcionarios públicos encargados de percibir; administrar o custodiar bienes de la administración púbüca, faltaron a la confi.anza pública de positada en ellos, toda vez que se compro- bó su participación a favor de una candidatun facilitando el uso de vehículos de ransporte de sus respectivos municipios participando actir¡amente, portando banderolas alusivas a la candidan¡ra, es decir dieron mal uso a Ios vehículos destinados al cumplimiento de alguna labor públic¿"trtor. 2.4. Relación funcional De la naturaleza del deüto de peculado de uso se des- prende que los bienes muebles objeto de la conducta típica deben estar confiados o en posesión inmeüata o mediata del sujeto activo, en razón del cargo que tiene asignado al interior tsoe¡ loc. al. En igual sentido, üde Ro¡,ts Vences, D¿litos contra b admi- nistrrción fiibl:ica, ci:'", p. 3?9. (tro) E*p.Nt 2565-200l4usco (Ser,uer SÁNcuez, Delitos conlra la admi nis troción pública. Jwkfnúncia pna ciu, p. 399 ) . 3s2
- 389. El oeuro DEPEcuLADo de la adminisuación pública(srtl. Si en un hecho concreto este elemento no se verifi.ca, el delito de peculado de uso no se configura así sea evidente el r:so de los bienes del Estado y este resulte seriamente perjudicado en su patrimonio. En efecto, pxra que se configure el delito de peculado de uso, al igu"l que el supuesto tipificado en el artÍculo 387q del Código Penal, es condición sine qua non que el bien púbiico objeto de la utilización esté en posesión del agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo que desempeña al interior de la administración estatal. Estas atribuciones o corn- pe te n cias apare cen d,e terminadas o es t¿ble cidas p reüame n te por Ia ley o por normas jurídicas de menor jerarquía, tales como los reglamentos de la institución pública. La posesión puede ser inmediata o mediata, es decir, el agente puede estar en contacto con los bienes o instrumentos de trabajo o tenerla por ?uiumida, bastando solamente la facultad de disposición jurídica o disposición funcional. 2.5. Bien jurídico protegido En la doctrina es lugar común considerar que el bien jurídico general es el recto desarrollo o desenvolvimiento de .la función pública al interior de la adminisración pública. El bienjurídico específico o particular que se Pretende proteger con la tipificación del delito de peculado de u¡io es el deber de lealtad y probidad de los funcionarios o servidores públicos en el cumplimiento de su deber particular encornen- dado en razón del cargo que desempeñan. De modo que el bienjurídico especÍfico solo se verá afectado cuando el agente t¡t¡¡ A¡A.TO VeSgUfZ, Código Pmalpau,anq cit., p. Los d¿litos cqntra la administración ptública m cI 377. 353
- 390. Rrrurno SeuNns Srcc¡r¡ lesioneel patrimonio del Estado infringiendo sus deberes de Iealtadyprobidad que tiene para con los bienes muebles espe- cificados en el tipo penal, Que le han sido encomendados en razón de su cargo o que esrán bajo su guarda. Ello es así hasta el punto que si el patrimonio estatal se lesiona sin que se haya infringido los deberes de lealtad y probidad del funciona¡io o servidor en la administración o custodia de los bienes muebles del Esado, el delito de peculado de uso no se configura- 2.6. Sujeto activo Estamos ante un deüto especial en el cual, además de exigirse que el agente reúna la condición de funcionario o servidor público, sc exige que aquel debe tener una relación funcional ineluüble con los bienes muebles no fungibles del Estado o. bienes particulares que se encuentran bajo la custodia de la adminisración pública De ese modo, es común en la docEinaFr2) considerar que solo puede ser autor el funcionario o servidor púbüco que reúne las ca¡acterísticas de relación funcional exigidos por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que desarrolla aI inteúor de la adminisEación tiene bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o fr¡.ncional), en custodia o administra- ción, los bienes muebles destinados al servicio público de los que utiliza para sí o para oto. El ñ¡ncionario debe tener los bienes en función de Io dispuesto por la ley o reglamentos en razón del cargo que desempeña, no debe bastar con que el funcionario disponga de los bienes que coyuntural u oca- sionalmente le encomendaron. ¡rIr¡ [$idssr, p.373. Por su p¿rrte, Ro¡rs Vencas afirma erróneamente, que solo en algunos supuestos sc exige la relación funcional (Delitos contra b ad.minístrrción t úblkq at, p- 377).
- 391. Er- oEtrro D€PEcuLAoo Para la configuración de este delito no es suficiente el requisito -también indispensable- de que el sujeto activo del delito sea funcionario o servidor público. También se requiere que el bien esté en la esfera de custodia del sujeto activo. La esfera de custodia es la que se refiere a la actividad patrimonial del Estado, pero cuya titularidad corresponde al funcionario público, es deci¡ se trata de un deber que surge de una competencia funcional. Si el sujeto no es el titular de dicha esfera, solo puede haber hurto. La esfera de custodia es determinada por la le¡ el reglamento o la orden legalmente formulada por la autoridad competente. Usualmente pueden ser sujetos activos eljefe de almacén, el chofe r de un vehículo públilo, el custodio de la maquinaria destinada a la construc- ción de obra pública, etc.' Por otro lado, no solo los funcionarios de la burocracia tradicional pueden ser sujetos activos del delito de peculado de uso, sino también, según el artículo 425e, inciso 3 del CG digo Penal, los particulares que han sido contratados para ejercer la función específi.ca de custodiar o administrar los bienes muebles del Estado En este sentido, tenemos la ejecutoria suprema del 22 de en€ro de 2003 que señala: "Se le incrimina a los procesados en su calidad de miembros acüvos de la Policía Nacional del Perú, haber hecho rxo del vehículo incautado por la División Antidrogas, el mismo que debió ser internado oportunamente en la Oficina Ejecutiva de Control de Drogas, circbnstancias que fueron advertidas al haberse ocasionado con el vehículo un accidente d.e tránsito'tstsl. lstrr f,¡p. N'Q 3201-2001-Lima (Ser-az.ut SÁrcHez, D¿Ii¿os conlra la odmi- nistracion piblica. Jtnit!rud^rncia pmal, cit., p. a01). 355
- 392. R¡ulno S¡t-¡¡l¡s Srccn,r Puedenser también sujetos activos del delito los con- tratistas de una obra púbiica o sus empleados, cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier depen- dencia pública por expresa disposición del segundo párrafo del artículo en análisis. 2.7. Sujeto pasivo El Estado como único tirular del bienjurÍdico protegido con la tipiñcación de este delito. 3. TTPTCTDAD STJBJETM El peculado de uso requiere o exige que el funcionario o servidor público actúe con conocimiento de que üene el deber de lealtad y probidad de administrar o custodiar adecuadamente los bienes públicos confiados a su cargo, no obstante .actúa voluntariamente, es decir, voluntariamente los utiliza o permite que otro los utilice en perjuicio de la administración pública. El dolo consiste en el conocimiento del carácter del bien público y de la relación funcional, así como la intención de dar uso prinado a los bienes. Este último aspecto nos permite sostener que se trata de un delito de comisión solo por dolo directo; no siendo posible su comisión por dolo eventual, como sostiene Rojas Vargastrtrl. Según la redacción del tipo penal, el agente actúa o desa- rrolla la conducta punible con el firme propósito de urilizar en tstr) ft¡¡3¡5 Venc¡^s, Delitos contra ln administración püüca, cit., p. 380. 3s6
- 393. El oeuro D€PEcuLADo beneficio propio o de oro los bienes muebles no fungibles del Estado. Ocasionando tal proceder un evidente perjuicio al sujeto pasivo del delito. En consecuencia, en el delito de peculado el agente actúa con ánimo de lucro. Le guía la intención o el móvil de obtener un provecho particular, ya sea para él o para otro, con el cual tiene nexos sentimentales o de parentesco. En suma, para configurarse el delito de peculado de r¡so aparte del dolo en el agente, es necesaria la concurrencia del elemento subjetivo adicional al dolo, como es el ánimo de lucro. Si el ánimo de lucro no se verifica en la conducta del agente, el delito de peculado se descarta. 4. A¡¡-r{IURIDICIDAD Después de que en la conducta analizada se verifique la concurrencia de los elementos objetivos y subje tivos de la tipicidad del delito de peculado de uso, el operadorjurídico pasará a verificar si concurre alguna causa dejusti{icación de las previsus en el artículo 20e del Código Penal. Puede preientarse casos de estado de necesidadjusti- ficante. Ello ocurrirá, por ejemplo, cuando la cónyuge del chofer de un vehículo público llama por teléfono a este noticiándole que está a punto de dar a luz. Ante la noticia el chofer desesperado coge el vehículo y se dirige a su do' micilio ubicado en Puente Piedra y, en el riiismo¡ehículo, uaslada a su cónyuge a una Clínica ubicada en Miraflores. Evidentemente el chofer ha hecho uso del vehículo para fines ajenos del servicio público, sin embargo, estando a las circunstancias en que se produjo el uso del bien público su conducta será lÍcita. 357
- 394. R¡urno S¡lrN¡s SccH¡ 5.CIILPABILIDAD Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de peculado de uso no concurre alguna causa dejustificación, el operadorjuríüco continuará con el análisis para determinarsi la conducta típicay antijurídica püede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendú que verificarse si al momento de achrar el agente era imputable es decir, mayor de 18 años de edad y no sufrÍa de alguna anomalía psíquica que le h"g" inimputable. También se veriñcará si el agente, al momento de ex- teriorizar su conducta de peculado por distracción, conocía la antijuridicidad de su cond.ucta, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria a derecho. Es posible Ia concurrencia de una situación que sustente un error de prohibición. En efecto,la ejecutoriasuprema del 21 de marzo de 2003 da cuenta de un hecho'real en donde se preseritó un supuesto de error de prohibición previsto en el segundo párrafo del artículo 14q del Cédigo Penal. Allí se argumenta que. "los cargos efech.rados por el representante del Ministerio Público no se han acreditado de modo algu- no, puesto que el encausado al efectuar las llamadas de larg" distancia de carácter personal, en su condición de Director del Hospital, lo hizo pensando que era uno de sus derechos y que le era permitido, al no tener ninguna comunicación que estableciera lo contrario, por lo que acruó en error de prohibición, y" que consideró que estaba procediendo por la condición de jefe y desconocía que al efectuar las llarna- das telefónicas a larga distancia nacional constituía delito de peculado de uso'(5r5). t5t5) R.N. Ns 1522-2002-Ayacucho (Unqr:rz.o Ourrcnrr,José et al.,Juris- /rud,mcia pena cit., p. 664). 358
- 395. El oeu¡ro DEpEcuLADo Luego determinará si el agente pudo actuar o determi- narse de manera diferente a la de realizar el hecho punible de uülizar en su propio beneficio o de otros bienes muebles del Estado o de tercero que están bajo la guarda de la admi nistración estatal. 6. CONSI-IMACIÓN YTET{IATWA Al ser un delito de resultado, la consumación se realiza instantáneamente al producirse la utiüzación o uso de los bie- nes muebles del Estado o de particulares pero que esuín bajo la guarda de la administración pública. Desde el momento que se inicia la utilización de los bienes públicos en propio beneficio o de tercero, en forma automática se produce un perjuicio al sujeto pasivo del delito. Por otro lado, al ser un delito de resultado es perfec- tamente posible que la conducta del sujeto acüvo se quede en el grado de tentativa. Se presentará por ejemplo tentatiya cuando el custodio de la maquinaria de una obra pública permite que un tercero se lleve la maquinaria al efectuar un uabajo particular ajeno al servicio público normal, siendo intervenido el tercero por personal policial, en los precisos instantes que iba a iniciarse el uso de la maquinaria pública en obra particular. Aquí el delito no se consumó, pues no llegó a iniciarse el real uso del bien. 7. PENALIDAD I Después del debido proceso el autor será sancionado con pena prirrativa de libertad no menor de dos días ni mayor de cuatro años. 359
- 396. s3 MALVERSACIÓN DE FONDOSPÚBUCOs 1. TIPO PENAL El delito de malversación de fondos públicos tiene como su antecedente más inmediato el artículo 348q del Código Penal derogado. No obstante la redacción es distinta actual- mente. Por ejemplo no indica el tipo penal cor.no objeto del delito a los "efectos, caudales o bienes públicos" sino a "dinero ybienes púbücos'. También,la aplicación de los fondos públi- cos a destino diferente podía ser tempo."l p* configurarse el delito, ahora con la modificación producida al artículo 389e por la LeyNe 2715I de julio de 1999, se confi,gura el deüto de malversación de fóndos públicos solo cuando la apücación a destino d.iferente es definitir¡a De esa forma, actualmente el hecho punible denomina- do "malvenación de fondos públicos" se encuentra tipificado en el artículo 389 del vigenie Código Penal cuyo qontenido es como sigue: El fimcionario o serz¡i.dm Nbli* gn fu aI dherc o üencs que a.ilministra una apücdción defwiüoa üfe rmte ile a,ryelb alos que esttún destinados, afectanda el seruiÉio o lafrmcion encamend,ada, smú reprímido con 361
- 397. R¡¡lRo SruN,rs Srccu¡ penopriaaüaa dz Abúred no m.enor de u¡n ni mayor d¿ anh! aíws. Si el dinerc o bietus que odmini.stro conespondm a programas& oloyo social d¿ d¿sanpllo o asdstcnsinl¿s y sott ilestina.das a utur aplicarión dcfinüiaa difrer*, dfednndo el sen¡icio o lafimci.ort enormmdado, lo pen'o prizat;aa ¡Iz Abeñad wá no ¡w¡wr d¿ tu aíws ni tnqot ile oc.In aíws. 2. TIPICIDAD OBJETTVA El delito de malversación de fondos se configura cuando el agente, siempre funcionario o servidor público, de modo definitivo, otorga o da al dinero o bienes del Estado que fun- cionalmente administra un destino d.iferente al previamente establecido, Jesionando o poniendo en peligro el servicio o la función pública encomendada. De este concepto se evidencia que en la estructura del delito deben concurrir diversos elementos objetivos para darle tipicidad, caso contrario el delito no se configura. A continuación expücaremos cadauno de los elementos típicos ineludibles para perfecciona¡:se el delito de malversación de fondos públicos: 2.1. Dineros o bienes del Estado A diferencia del artículo 387s del Código Penal, el artÍ- culo 389e se refiere a "dinero o bienes' del Estado como el objeto del delito. En cuanto a dinero, no hay inconveniente en su entendimiento. Todos sabemos en qué consiste el di- nero. El problema de interpretación se Presenta resPecto a ios bienes. H"y bienes con ralor económico y otros que no tienen tal valor. Aefectos del deüto en hermenéuticajurídica, 362
- 398. Er oeuro oEPECULADo se entiende que los bienes a que hace referencia el tipo penal son los que tienen rm.lor económico. El r¡alor económico puede incluso ser mínimo. En conse cuencia, con ManuelAbanto Vásquez{st6t, debe- mos concluir que los bienes pertenecientes al Estado objeto del delito de malversación de fondos pueden ser los muebles o inmuebles con valor económico. 2.2. Relación funcional De la naturaleza del delito de malversación de fondos públicos se desprende que el dinero, o bienes del Estado objeto de la conduct¿ típica, debe estar confiado o mejor en posesión inmediata o mediata del sujeto activo en razón de que cumple la funcién de adminisrador de tales fondos al interior de la administración pública. Si en un hecho concreto este elemento no se verifica, el delito en hermenéuticajurídi- ca no se configura así h")r" eüdente aplicación diferente del destino normal de los fondos públicos. En efecto, para configurarse el delito de mahersación de fondos al igual con el peculado tipificado en el artículo 387s del Código Penal es condición sine qua non que el bien público objeto del delito esté en posesión del agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo de administra- dor que desempeña al interior de la administración estatal' Estas auibuciones o competencias aparecen determinadas o establecidas en forma previa por la ley o normasjurídicas de menorjerarquía como reglamentos de la institución pública' [,a posesión puede ser inmediata o mediata, es decir, el agente (516) SAr AzAR SircHzz, Delitos contra dencia pmal, cit., p. 386. la admi'nisbación pública. Juris'pnt 3ó3
- 399. R¡urno Srlrxrs Slccxr puedeestar en contacto con el dinero o bienes del estado o tenerla por asumida, bastando solamente la facultad de dis- posición jurídica o disposición funcional. En suma, como afirma Rojas VargasFtz), se requiere de la relación funcional con el dinero o los bienes del Estado, en función de la posesión en administración y además que ello implique la.posibilidad de aplicación de estos a los fines oñciales. De modo que aquellos funcionarios o servidores públicos que cumplen la función de solo recepcionar o cus. todiar los bienes del Estador no seÉn autores del delito de malversación de fondos, así ellos dispongan de los bienes para fines distintos. Esta relación funcional como elemento objetivo del delito en hermenéutica jurídica es resaltada en la ejecuto- ria suprema del 8 de agosto de 2002. AllÍ se precisa que "la comisión del deüto de malversación de fondos se acredita con el informe pericial, donde se concluye que el manejo de los fondos de los créditos del Banco de la Nación no fue- ron utilizados en su totalidad para el fin con el que fueron solicitados -?ago de remuneraciones y otros- sino que se destinaron para la amortización de obligaciones bancarias y el pago de gastos y adquisiciones, contraviniendo así el sentido funcional del dinero o caudales entregados en ad- ministración o custodia al proces¿ds'(5t8). (5r7) RoJAs VAnc¿s, Deütos contra la adminütracün Fúbtica, cit-, p. 3gg. También A¡,urro vÁsqurz, Los d¿ütos contro h ad,ministradón püüca m et üdigo Pmalpruano, cic, p. 381. tsttt f,¡p. N, 405G.2001{ono Norte Lima (Slrrarzen S,LxcHez, Delitos contra la administruión publka. Jwispntd.encia pmo cit., p. 452). 364
- 400. El oeuro DEPEcurADo 2'3. Función de administrar Ya hemos indicado que administrar significa la facultad de disponer de los bienes públicos para aplicarlos a las fina- lidades legalmente determinadas. Aquí, el agente üene la función de administrar el dinero o bienes públicos y en tal situación abusando de sus atribuciones, en lugar de aplicar- los a su destino establecido, le otorga un destino definitivo diferente. Administar no implica que el sujeto debasiempre detentar la posesión directa de los dineros o bienes bajo su cargo. Es necesario síque tenga dominio sobre ellos debido a sus funciones, pudiendo disponer de ellos en razón de ser el responsable de la unidad administ¡atir¡a o titular del pliego. 2.4. Dar destino definitivo diferente al establecido Otro elemento objetivo del delito de malversación lo constituye la circunstancia de dar al dinero o bienes públi- cos destino definitivo diferente al establecido previamente en leyes presupuestales, reglamentos, decretos, ordenanzas municipales o resoluciones administrativas de autoridad com- petente. El agente en lugar de aplicar o inverü el dinero o bienes públicos que administa en las actividades del Estado, para las cuales estaban destinadas, los utiliza, aplica o invierte en actividades estatales diferentes a las establecidas. Un dato importante a tener en cuenta es el hecho que el destino diferente a que hace alusión el tipo penaldebe ser dentro de la esfera de las actividades del Estads(sts). Si por el (5re) Lajurisprudencia tiene claro este i¡specto. Por cjemplo, la ejecu- toria suprema del 24 de febrero de 2005 argumenta que "el delito de mal- versación de fondos se configura cuando el funcionario o servidor público 365
- 401. R¡urno Sruxes Srccx,r contrarioel destino diferente es uno realizado fuera de tal esfera, estaremos frente al delito de peculado preüsto en el artículo 387e del Código Penal y no en el delito en análisis. La jurisprudencia se ha pronunciado en varios casos al respecto. Así tenemos la ejecutoria suprema del 18 de noviembre de 1997 que argurnenta: "Los actos imputados a los acusados, consistentes en haber destinado los recursos del sobrecanon petrolero Para gastos Personales, caja chica, publicidad y otros gastos corrientes, así como el traslado irregular de fondos del Tesoro Público de la partida de remu- neraciones a la de bienes, ácreditan la comisión del delito de malversación de fondos asÍ como la responsabilidad penal de los proce5¿des'(r2o). En la misma línea de argumentación los siguientes precedentes jurisprude nciales: La ejecütoria suprerna del 16 de agosto de 1996 expresa que "los actos imputados al burgomaestre, consistentes en haber gestionado y obtenido un préstamo del Banco de la Nación, destinado ala ejecución de obras, pero que fue utili- zado por el acusado para adelanto de remuneaciones y otros, da al dinero o bienes que administra una aplicación deñnitiva diferente de aquella a la que esaban destinados, y esta aplicación diferente, empleo o inversión distinta de fondos, bienes, o efectos, tiene que realizarse, necesa- riamente, en alguno de los Proyectos oficiales o públicos del Estado; siendo esto así, dicho tipo penal no se encuadraría en los hechos denunciados, toda vez que si bien esú acreditado el uso ilegal de determinadasuma de dinero del Estado destinado para una obra pública-abastecimiento de agua potable y alcantarillado- este fue dewiado por los procesados para refaccionar una obra particular [...] el mismo que no se enconcraba dentro de los Proyectos de invenión por parte de los organismos del Estado'. RN. Ns 19$2004Cusco Uurisqn*ncia pmal I/, Editorial Normas legales, Trujillo, 2005, p. 236). (51o) Exp. Ne 284GgGUcayali (R<1.¡a.s Y*cr-s, Jurisprudencia pmal comtn' tada, ci¡., p.682).
- 402. Eu oeuro oEPEcur¡Do no configura el delito de peculado sino el de malversación de fondos"tsetl. En parecido sentido,la ejecutoria suprema del5 de noviembre de 1998 argumentaque "la comisión del delito de malversación de fondos se halla debidamente acreditada con el informe prelirninar, dictamen pericial contable y la instructir¡a del procesado, al haber destinado dinero proce- dente del canon petrolero a la compra de bienes generales y a la cuenta de gastos corrientés, asimismo al habe.rutilizado intereses provenientes de la cuenta corriente del programa del r"aso de leche a fines distintos a los previs¿s5'(s22). Por su parte el precedentejurisprudencial del 18 de abril de 2002 establece que 'al haber los procesados'retirado del Banco de la Nación, la suma de cincuenta mil nuevos soles, fondos obtenidos por concepto de cepo vehicular, deposita- dos en la cuenta corriente perteneciente a Defensa Civil del referido distrito, y con ello haber cancelado la planilla de trabajadores yjubilados del Consejo distrital y con el informe pericial, queda acreditada la materialidad del delito"tszrr. Finalmente, en el mismo sentido la ejecutoria suprema del 4 de febrero de 2002, considera que "el procesado durante su gestión como gerente de la Corporación Departamental de Desarrollo de Ancash, dispuso indebidamente de los re- cursos intangibles provenientes de los préstamos del Banco Interamericano de Desarrollo -BID- ordenando que estos fondos se utilicen en gastos de funcionamiento, como el pago de incremento de remuneraciones a los trabajado¡es, cuan- ('ir) Exp. Nc 136+9&Blima (ibídem, p. 684). (5:?) Exp. N0 6151-97-Piura (ibídem, p.463). t¡:r¡ Exp. Nc 242Ggg'Lima (Ro¡,u Vnnc*s, Juris?rudfltcia pmal conttntado, cit., p. 334). 367
- 403. R¡urno S¡urN¡s Slccxr doel dinero estaba destinado a la ejecución de proyectos de inversión en la 2sn¿'(52a). El carácter definitivo de la aplicación diferente del dine- ro o bienes públicos significa la imposibilidad de regreso de los mismos a la partida o rubro del destino asignado. Están fueran de la objetirración típice'temporal, por Io tanto, las dewiacio- nes de fondos que sean susceptibles de retorno o devolución luego de superado la causa o factor que lo motivó(525). Un dato adicional a tomar en cuenta lo constituye la circunstancia que si no existe. destino expreso de determi- nados fondos públicos, el funcionario o servidor público ad- ministrador puede dar aplicación pública de los bienes a su libre arbitrio, pues se entiende que se ha dejado a criterio del funcionario su aplicación siempre para fi.nes públics5{nol. 2.5. Afectación aI servicio o función pública encomendada Elemento objetivo Eascendente del delito en herme. néutica lo constituye sin duda la afectación al servicio o a la función púbüca encomendada como resultado de la conduc- ta indebida del agente(5r1. Es decir, la conducta del agente de dar destino público definiüvo diferente a lo establecido previamente, debe lesionar o afectar el servicio o la función ps) RN. Ne 4302002-Ancash (S,rr rz,rn SÁ¡¡cur,z, Dcütos contra Ia dmi- nístración públüa. Jarisprudcrrcia pcntl, cir, p. 445). (¡r:) RoJ¡s Vrr.c¡.s, Dditos contrd I¿ administraciin publica, cir, p. 390. luor $iguiendo a C,arlos Cn¡us, ABANTo VÁseusz, Los d¿Etos conlra l¿ administraciónpublha en cl üdigo Pmalpanrano, cir, p. 384. (5t?) RoJAs VecAs no considera este elemento, a nuestro parecer erró neamente, como uno más del delito de malversación de fondos, puesto que lo considera como una condición objetiva de punibilidad, (Deütos confia ln adminístración fública, cit., p. 392). 368
- 404. El oelrro D€PEcuLADo pública encomendada. En un caso concreto si tal afectación no se produce, el delito simplemente no se conñgura. La afectación no solo debe entenderse como peligro de no ejecutarse la obra por ejemplo, sino incluso bastará con que se afecten los plazos, se incrementen los costos o la cdidad de la obra que iba a ejecutarss(s28). Para tal efecto sin duda será necesario realizar una pericia contable para íerificar si realrnente se ha producido la afectación al servicio o función pública encomendada. ' En la ejecutoria suprema del 7 de septiembre de 2004Ia Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, absolviendo de la acusación fiscal al acusado por el delito de malversación, estableció que este delito "exige, en primer lugar, un cambio de destino -siempre dentro del ámbito públicr de los invo lucrados; en segundo lugar, que este cambio sea definitivo, 1o que se expresa en función al propio carácter de los bienes dewiados; y, en tercer lugar, como resultado típico, que con dicha conducta se dañe el servicio o la función encomendada, esto es, que peligre la ejecución del servicio o función públi- ca, se perjudiquen los plazos, o se incrementen los costos o decrezca la calidad del servicio que presta; que, en el presente caso, es cierto que se aplicaron determinados fondos públi- cos, de modo definitivo, a un ámbito presupuestario que no correspondía, sin embargo no existe eüdencia alguna que ese dinero en exceso que se desvió al pago de remuneraciones, haya ocasionado concretas afectaciones al sewicio que presta Sedapar -se dejó, por ejemplo, de efectua¡ determinadas ad- quisiciones o contrataciones preestablecidas o planifi cadas-, o que el servicio se haya encarecido o perdido calidad preci- (528) ARtuTo VÁseuez, Los &Iitos csntra la dministracién fiiblica m el Código Pmalpmtan4 cic, p. 386. 369
- 405. R¡,r¡rno S¡lrNrs Srccn¡ samentea consecuencia de ese dewío de fondo5"(52e). Esta es posición asumida por la Corte Suprema desde mucho antes. Por ejemplo, la ejecutoria suprema del 6 de noviembre de 1997 se pronuncia en tal sentido considerando "no haber responsabilidad penal por los cargos de malversación de fon- dós atribuidos a los funcionarios del núcleo ejecutor de obras -Foncoder de la ciudad de Huancabamba, al haber desünado a fin distinto el dinero asignado, por cuanto dicho monto imputado fue utilizado en obras que beneficiaron a la comu- nidad, no causando agravio aI Estado, ni habiendo constiruido increm€nto económico al peculio de los ¿g16¿dss'(rso). En cambio, en la ejecutoria suprema del b de abril de 2004 se estableció responsabilidad penal del acusado. Allí se argumenta que 'está acreditada la comisión del delito de mal- versación dq fondos, pues el sujeto activo dio una aplicación definitiva y diferente al dinero o bienes que adminisbrzba por su corrdición de alcalde, concreramente utilizó dinero del Fon- do de Cornpensación Municipal en un porcentaje superior al que estaba asignado para el pago de viáticos y se excedió en el pago de dietas que no estaban siquiera autorizadas, y que excedían en un ciento d.os por ciento del total de los ingresos propios de la municipalidad; que sin duda, estas dewiaciones trrsr RN. Nr 233l-2002-Arequipa (SeN MenrÍr.r Ctsrrc,Jurispru,btciay Fzcedmt¿pmalvincalantc, cit, p. 644). un sentido similar tiene la ejecutoria suprema del 25 de septiembre de 2002. R.N. Nc 276$2001-JunÍn (unqurzo Ouq¿csr,¡, et aL, Jurísptwdarcia pmal" cit., p. 668). (53o) Exp. N, 5697-9GHuánuco. l,a ejecutoria suprema del l6 dejulio de 2004 tiene un sentido similar, pues establece que "si bien se apricó el dinero institucional a una finalidad no autorizada por la le¡ empero no aparece evidencia alguna que se produjo una concreta afectación del sewicio asignado o a las funciones encomendadas". Vide R.N. Ne lr0G2003lima (PÉxr:z Auovo, La nolucün d^e la jurisptadancia prnar m er peru (2001-200i), cit, T. II, p. 1324). 370
- 406. Et oel¡ro DEPEcULADo han afectado el servicio o la función pública encomendada, con lo que el resultado típico se ha producide'tsrtr. 2.6. Sujeto activo De la lecn¡ra del conte nido del artículo 389e del Código Penal se concluye que estamos ante un delito especialísimo en el cual aparte que el agente debe reunir la condición de funcionario o servidor público, se exige además que aquel debe tener una relación funcional ineludible con los dineros o bienes del Estado. Solo puede ser sujeto activo de este delito aquel fun- cionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidos por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que desarrolla al interior de la administración pública tiene lafunción de administrarlosbienes del Estado. El funcionario o servidor público debe adminisra¡ los bienes en función de 1o dispuesto por la ley o reglamentos en raeón del cargo que desempeña. Este aspecto lo tiene claro lajurisprudeneia nacional. En efecto, en la ejecutoria suprema del 23 de enero de 2@3, que resolvió un caso rsal de malversación de fondos públicos, se es- tableció claramente que "el sujeto activo es el funcionario o s€r- vidor público que adminisu'a dinero o bienes púbücos'tur. En esa línea, no es suficiente que para la configuración del delito de malversación de fondos es requisito Mispensa- (5tt) RN. Ne 31G2001Apunmac (Aver-os Rooúcusz,/Rotcts Bucr-i'o, Modernas tardcncí¿s dogmótícas m Ia jurisprudarcia pmal de Ia Cmte Suprema, cir, p. 304). {5tr) ExP. N'g 363G2001-Ucayali (SN-rzan SÁrcnr¿ Dcütos contra ln al' ministración pitUcn. J'w&-pruazncia .pmal cir, p. 208) . 371
- 407. R¡¡ur¡ no 5,r¡-r¡.¡rs Srccn¡ ble, que el sujeto activo del delito sea funcionario o servidor público. Además de ello debe tener la función de administrar el dinero o bienes del Estado. El particular o extraneus, eI usurpador coyuntural del cargo (solo aquel que asume el cargo en contraposición a la ley o los reglamentos o disposiciones de autoridad com- petente), asÍ como el funcionario o servidor público que no tengan vínculo funcional con los bienes públicos objeto del delito, no serán autores del delito de malversación de fondos sino autores del ouo delito común o en su ca¡o, partícipes del delito de malversación cometido por un fun- cionario o servidor público que sÍ tiene relación funcional con el objeto del delito. Por otro lado, no solo los funcionarios de la burocracia bzdicional pueden ser sujetos activos del delito de peculado, sino también de acuerdo con el ardculo 425e, inciso 3 del Codigo Penal, también pueden ser los parüculares que han sido contratados para ejercer la función especíñca de percibir, custodiar o administrar fondos públicos. 2.?. Sujeto pasivo El Estado como único titula¡ del bienjurÍdico protegdo. La ejecutoria suprema del 15 de febrero de 2002 señala que "en los delitos de peculado y malversación de fondos previstos en los artículos 387e y 389e del Código Penal, el agraviado siempre es el Estado'(5!t). (5$) Exp.N'c ll75-2001-Uma (ibídem, p. 200). 372
- 408. El oelro oEpEcuLAoo 2.8. Bien jurídico protegido El bienjurídico protegido de modo genérico es el correcro y buen funcionamiento de la administración pública en bene- ficio de los ciudadanos. De modo específico, "en el delito de malversación de fondos el bienjurídico protegido es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, es deci¡ la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización o empleo de dinero y bienes públicos; se u?ta en su¡na, de afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional del 5srylsie'(sla). 3. TTPTCIDAD StTBJSTM El deüto d,e malversación es un delito solo de comisión dolosa. No cabe la comisión por culpa. En consecuencia, requiere o exige que el funcionario o servidor público actúe con conocimiento que tiene el deberde lealtad yprobidad de administrar y aplicar el dinero o bienes del Estado confiados a su cargo al destino previamente establecido, no obsta¡rte voluntariamente decide darles una aplicación diferente de- finitir¡a a la establecida, ocasionando con tal proceder una afectación al servicio o función encomendada. Por su parte, en su particular estilb, Rojas Vargas(5n) sostiene que el tipo es doloso, lo cual significa que el sujeto activo tenga conocimiento, en su actuar voluntarjo, del fin o destino indebido y definitivo que está dando a los bienes y dinero, infringiendo sus deberes. ' (5r{) Ejecutoria suprema del 23 de enero de 2003, Exp. Nq 363G2001-Ucayali (ibídem, p. 208). trs) (9¡¡s V,,rnces, Dclitos contra h administración f,ública, ciu, p. 391. 373
- 409. R¡¡¡rno SnuN¡s Srccna Igr"lse configura el delito si el autor actúa con dolo directo o con dolo eventualrs¡ol. De la estructura del artículo 389q se concluye que no es necesaria la concurrencia de algun elemento subjetivo adicional al dolo6¡zl. 4. AIfTTURDICIDAD Después que se verifica en la conducta analizada Ia concrurencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operadorjurídico pasará a verificar si concurre alguna causa dejustificación de las previstas en el artículo 20e del Código Penal. Aquí es posible que se materialice un estado de necesi- dadjustificante para proteger bienesjurídicos de mayor rralor que el perjudicado como puede ser la vid4 integridad fisica, o indr¡so la preserrtación de mayor patrimonio pública{rs). En efecto, la ejecutoria zuprema del 31 de octr¡bre de f997 da cuenta de un caso real en el cual se estableció la concrurencia de un estado de necesidadjustificante. Allí se argumenta que 'si bien se halla acreditado el hecho de haber dado diferente destino a los ingresos por concepto de peaje, el mismo sejustifica por el estado de necesidad y falencia de liquidez del municipio, no existiendo dolo en los actos del alcalde y director de la municipalidad"tst"l. psel lbídem, p. 392. Fr¡ Ala misma condusión llega Aner-ro VÁsquE¿, Los üIibs eontre Ia úministrrción plttieo cn cl hdigo PmalPcnutru¡ ciu, p. 387. ¡¡o¡r RoJ,rs VAncls, Deltbs nnlm b úminislración fulUca, cir, p. 352. Ibídem, p.364. trrg¡ Exp. N! zl47-g&Lambayeque (Ro¡rs Y trcs, Jwispnfurcia panl corncnl¿.d4 cit-, p. 686). 374
- 410. El oeuro DEPECULADo Incluso también puede concurrir la causa de justifica- ción de obrar por disposición de la ley previsto en el inci- so 8 del artículo 20e del Código Penal. En este sentido se pronunció la ejecutoria suprema del 8 de enero de 1987 al argumentar que "si bien se ha comprobado con la pericia contable que el encausado ha utilizado fondos provenientes de las partidas de promoción municipal para el pago de las remuneraciones de los trabajadores, también lo es que dichos pagos fueron efectuados amparados en disposicio- nes legales vigentes; en tal sentido se encuentra arreglada a ley la absolución'(54o). 5. CUI¡¡.BI.TDAD Acto seguido, de veri{icarse que en la conducta típicade malversación de fondos públicos no concurre alguna carxa de justificación, el operadorjurídico continuará con el análisis para determinar si la conducta típicay antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esla etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el agente, al momento de exterie rizar su conducta de peculado, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificarási el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida porser contraria a derecho. Es posible la concurrencia de una situación que sustente un error de prohibición. Ello puede presentarse debido a que, como explica Rojas Vargas(ilr), en nuestra patria existe un (5'u) Exp. Nc i 111-97-Amazonas, Sala B (Ro¡es Vr,nc,ts, Jwispnd'cncia pmcesal pma{ cit., p. 413). tsrt) ftq;¡¡5 V,ucns, D¿Iitos cantra b administración pública, cit-, p. 394. 375
- 411. R¡urno S¡¡-rNrs Srcc¡r¡ sinnúmerode üsposiciones no siempre claras o precisas del gasto público y de los fines de las partidas presupuestales. Luego determinarásiel agente pudo ach¡aro determina¡se de manera diferente a la de ¡galiza¡'sl hecho punible de aplicar a un distinto el dinero o bienes públicos que administra. Es posible que el agente obre en estado de necesidad exculpante. 6. CONSUMACIÓNYTET{TATWA El delito de malversación de fondos públicos es un delito de comisión instanránea y de resultado. Se perfecciona en el mismo momento que el funcionario con conocimiento y voluntad da al dinero o bienes públicos que administra una aplicación definitir¡a diferente a la previamente establecida, originando con ello en forma automática un perjuicio al ser- ücio o función encomendada. En el mismo senüdo, Rojas Vargastuc) afirma que el de- lito se consuma insanráneamente al producirse o verificarse la apücación o empleo definitivo de los bienes en destinos distintos a los preüstos. No es suñciente la orden, el giro de cheques o la provisión de bienes, mientras estos no se desti- nen, ejecuten o apliquen materialmente. AI constituir un hecho punible de resultado es perfecta- mente posible que la conducta del agente se quede en el grado de tent¿ti1¿(r3). Toda conducta anterior a Ia real disposición definitir¡a del dinero o bienes públicos a desüno diferente al previsto, constituirá tentatir¡a siempre y cuando se haya tras- pasado el límite de los meros actos preparatorios. (5{2} Ibídem, p. 392. (t{t) El mismo planteamiento en A¡rrro VÁsgurz, Los d¿Iitos contra ln adninistracién pibtica cn el üdigo Penal peruano, cit-, p. 388. 376
- 412. El oeuro DEPEcULADo 7. II,ÍALIERSACION AGRAVADA El artÍculo 389q dispone €n forma categórica que el delito de malversación de fondos será agravado y por tanto el autor será merecedor de mayor sanción cuando él dit ero o bienes públicos objeto de la malversación correspondan a programa¡i de apoyo social, de desarrollo o a fines asistenciales. AquÍ el mayor injusto penal esfá en el mayor dano que la conducta puede cau,sa.r a los beneficiarios. Fines asistenciales o de desarrollo son aquellas campañas de alarda'o auxilio destinadas a cubrir urge ncias coprnturales de la población necesitada (en salud, educación, alimento, abrigo, etc.), ya sea mediante la asignación de recursos que hace el Estado con las donaciones de organismos nacionales o internacionales. I-a expresión programar de apoyo social hace alusión a programas de carácter más permanente )r con asignación presupuestaria para paliar las carencias socioeco nómicos en las población mayonnente de menos recursos. Aparece la agravante cuando por ejemplo, el funcio- nario encargado de administrar el dinero asignado para la compra de alimentos para los damnificados del terremoto producido en Pisco, arbitrariamente dispone en forma de- finitiva de ese dinero para pagar a los obreros contratados para remover los escombros. A efectos de la agra¡ante, los prograrnas con fines asis- tenciales o de desarrollo o programas de apoyo soeial tienen que se específicos y bien determinados por la administración central, regional o municipal. No deben ser de carácter gene- ral. De modo que solo se imputará el delito de malversación de fondos agravado al agente que da una aplicación definitiva diferente a la establecida a dinero o bienes públicos desti- nados a campañas especÍficas de ayuda o auxilio social para
- 413. R¡urno S,ruN¡s SrccH.c cubrirurgencias co)4rnturales o permanentes de la población necesitada. Con finalidad pedagógica debemos señalar que en suma el delito de malversación de fondos públicos agrarrado requiere: a) que el agente haya actuado en su calidad de funcionario o servidor público; b) que la administración del dinero o bienes públicos se le haya confiado en razón de su cargo; c) que el dinero o bienes objeto de la acción hubiese n estado destinados a programas de apoyo social o a ñnes asistenciales o de desarrollo social; d) qug se produzca aplicación definitiva a un destino diferente al establecido y por último e ) se haya producido un una afectación al servicio o función pública encomendada. 8. DIEERENCTAENTRE PECUIADO Y MALVERSACXÓN DE TONDOS pr¡¡UCOS Son dos hechos punibles cu)¡a estructura presenta di- ferencias elernentales, siendo necesario tenerlo en cuenta a fin de calificar en forma correcta un hecho concreto que se presenta en la realidad. fuí tenemos que 'el delito de pecu- lado es diferente al de malversacién. El primero, sanciona al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza para sí o para otro caudales o efectos cuya percepción, adminis' tración o custodia le está conñado por razón de su cargo; mientras, que el ¿élito de malversación se configura cuando el funcionario o servidor público da al dinero o bienes que adminisua una aplicación diferente de aquella a la que esrán destinados; tratándose de dos figuras delictivas distintas que 378
- 414. El oewo DEPEcurADo sancionan la cond.ucta ilícita penal de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus fu¡6isns5'(5+). 9. PENALIDAD El autor o autores del delito en hermenéutica,luego del debido proceso, será reprimido con pena prirativa de libertad no rnenor de uno ni mayor de cuatro años. Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitir¡a diferente, afectando el senicio o lafunción encomendada,la pena privativa de liber- tad será no menor de tes años ni mayor de ocho años. tr) Ejecutoria suprema del 13 dejulio de 1999, Exp. N'! l52+SArequil pa (Ratísto Pauana d¿jsitPntdalcü4 Año II, Ne 3, Tryiillo, 200(), P. 396). 379
- 415. $4 DEMORA INJUSTIFICADA DEPAGOS 1. TIPO PENAL De la revisión del contenido del Código Penal derogado, se concluye que el delito denominado "demora injustificada de pagos" no estaba allí tipificado. No hay antecedente de tal delito en nuestalegislación penal anterior al Código Penal de 1991. Es el legislador del Código Penal de 1991 que tipifica, poryez primera en nuestra patria, como delito la conducta del fu ncionario o servidor público que demora injr:stificadamente un pago ordinario o pago ordenado por autoridad compe- tente copiando literalmente, como precisa Rojas Vargastesl, el artículo 264e del Código Penal argentino. El delito de "demora injustificada de pagos" se encuentra tipificado en el artÍculo 390e del Código Penal ügente en los siguientes términos: Elfimcionario o seruidm púbüa grc, tenienfu frnaot apeütos denora úryiustifi¿admentc w Pryo údinúin o iteaztado Wh artoriihd wnpetente, serareprimi* con pena priaaüua ¿le libeñu¿l rut mdyor de das afws. (515) RoJ¡ts VAttc,ts, Delitos ctntra Ia adminütracion piblica, cit., p. 397. 381
- 416. R¡urno SeurNns Srccna 2.TIPICIDAD OBJXTWA El hecho punible se configura o perfecciona cuando el agente siempre funcionario o servidor público, conociendo o sabiendo que tiene o existen fondos disponibles o expeditos, demora de manera injustificada un pago ordinario o decre- tado por autoridad comPetente. . Del concepto mismo del hecho punible en hermenéu- tica jurídica se evidencia que es necesaria la concurrencia de elementos objetivos para su configuración. Si en un caso concreto se verifica que falta o no concurre alguno de los ele- mentos objetivos que luego analizaremos, la conducta típica no se configura. Los elementos objetivos son los siguientes: fondos expe- ditos, demora en el actuar del agente, conducta injustificada y pagos ordinarios o d.ecretados por autoridad competente, bienjurídico protegido, sqieto activo, *jeto pasivo. Vearnos en forma breve en qué consiste cada uno de estos elementos: 2.1. Fondos expeditos El primer elemento objetivo para la configuración del delito lo constituye la verificación de Ia existencia de fondos disponibles o expeditos. Esto significa que el agente , ya *L funcionario o servidor público, debe conocer y saber que tiene a su disposición caudales públicos (bienes o dinero) pa¡? cumplir con su obligación inmediata de hacer los pagos ordinarios o pagos decretados por autoridad competente. El precedentejurisprudencial del30 de rnayo de 2001 expone en forma pedagógca la concurrencia de este elemen- to en un caso real. En efecto, allí se expresa que "el ilícito materia de juzgamiento exige un elemento configurativo indispensable, como es Ia disponibüidad de fondos, y p€se 382
- 417. El oEurro oEPEcuLADo a ello, demora injustificadamente un pago ordenado por autoridad competente; sin embargo, ha quedado debida- mente establecido que los fondos de la municipalidad, du- rante la comisión de los hechos se encontraban embargados por los interventores judiciales, situación económica que no permitía cumplir con diversos acreedores, entre ellos la empresa.agraviad¿' (s+6). Sin duda, de verificarse que efectivamente existen fon- dos disponibles en la c{a fiscal, pero esrán destjnados a otros pagos u otros destinos, seníimposible determinarla tipicidad delictir¡a si el agente demora el pago{ata 2.2. Demora en el actr¡ar del agente Otro elemento importante esla demora conque actúael agente ante el requerimiento de pago que le hace lavíctima. Demorar significa que el agente retarda el cumplimiento de su obligación de hacer los pagos requeridos pese a tener ce nocimiento que cuenta con fiondos disponibles para tal efecto. El agente sin explicación razonable nijustificada detiene en forma momentánealos montos de los pagos que nonnalmente debiera efech¡ar a favor de los administrados. 2.3. Conducta injustificada Este retardo afin de configurar el delito en análisis tiene que ser injustificado, esto es el agente actúa de esa manera sin (s6) RN- Ns 435i200Glima (Unguzo Or,uicru etaL, jníspnútncb pma[ crt, p. 675). trt¡ En sentido similar Ro.¡,r"s V.uc.r.s, Dclitos cuntra I¿ administraeión 'Fülitq cic, p. 399. Iguat Aa¡.r-ro V,íseuez, Los d¿ütas rcntra ln úministrrcion |tüticu en el Código Paulprtuno, cic, p. 393- 3t3
- 418. R¡urno S¡lrn,rs Srccx¡ justificaciónni explicación razonable. La única explicación de su actuación arbitraria es el hecho que esté actuando con la finalidad de ocasionar un perjuicio a la víctima y en otros casos, puede ser que el agente tenga pensado utilizar en forma indebida aquellos fondos. 2.a. Pagos ordinarios o decretados Por autoridad competente Asimismo, el retardo injustificado tiene que ser so- bre el pago ordinario o pagos decretados por la autoridad competente. No se configura el presente delito si el agente demora injustificadamente en el cumplimiento de cualquier otra obligación. Pagos ordinarios son aquellos que el Estado efectúa habitual y periódicamente de acuerdo con su presuPuesto u otra ñjación previa como por ejemplo sueldos o salarios a sus funcionarios o servidores(sel. En cuanto a pagos decretados por autoridad competente, estos no son otros que los dis- puestos por resolución especial de la autoridad en específicas relaciones juríücas como pueden ser pagos a proveedores, pagos con certificados de obras, orden de pago dispuesto luego de un procesojudicial, etc. 2.5. Bien jurídico protegido El bien jurídico protegido de modo genérico es el co- . rrecto ybuen funcionamiento de la adminisración púbüca en beneficio de los ciudadanos, incluido los mismos funcionarios o servidores públicos. De modo específico, consideramos que se pretende proteger la buena imagen de la administración (t4s) RoJAs VARers, Delitos conlra la al,ministración pülica, cit., p. 399. 3E4
- 419. El oeiro DEpEcuLADo pública, pues si el agente demora en forma arbitraria los pagos debidos, el beneficiario y los demás ciudadanos comienzana referirse en malos términos respecro de la administración. De ese modo, no es correcto considerar que el objeto específico de este delito sea el futelar penalmente la viabilidad del destino de parte del patrimonio estatalts+gr. Este aspecto se tutela con el delito de malversación de fondos ya analizado, previsto y sancionado en el artículo 389e del Código Penal. 2.6. Sujeto activo Se trata también de un delito especialísimo. Sujeto pctivo o autor del delito en análisis solo puede ser un funcionario o servidor público. A la vez que tiene tal condición o cualidad, por la misma redacción y construcción del tipo penal, p¿rra constituirse en autor del delito en análisis, es necesaria la conclurencia de un elemento adicional como és la relación funcional de este con los fondos públicos. Es decir, el agente debe tener la facultad y en otros ca¡ios el deber, de hacer los pagos de la administración púbücatm). Para ello, sin duda,la administración pública le asigna determinados fondos, Ios qug deben estar disponibles. Este último aspecto es fundamental. Si en un caso real el operadorjurídico lleg" averificar que el investigado no tenía ni tiene la facultad de hacer pago alguno, descartará de modo inmediato la comisión del delito. t¡+l lbídem, p.398. (5601 Según Ro¡rs Vrr,ces, solo puede ser autor el funcionario o scnidor bajo cuya competencia se hdla el efecn¡ar los pagos o dar la orden para los pagos, no obrstante, luego en forma errónea scñda que el tipo penal no exige en forma expresa la concurrencia de relación funcional (loc. cü.). 3t5
- 420. Rr¡"rno S¡t-¡N¡s Srccn¡ 2.7.Sujeto pasivo Siempre el Estado al ser el único tjtular del bien jurí- dico protegido. Sin embargo, teniendo en cuenta que con el hecho necesariamente se genera u ocasiona un perjuicio directo a los beneficiarios de los pagos ordinarios o decre- tados por autoridad competente, estos se consütuyen en víctimas del delito. En esta línea se ha pronunciado la ejecutoria suprema del 16 de abril de 2002, cuando expresa que 'dada la natu- raleza. de este delito, con el retardo del pago de las dietas a' regidores, no solo es s{eto pasivo la administración pública sino también las personas perjudicadas con la demora irj* tificada del pago;outr. 3. r¡rrcm¡o suBJxrrva De la construcción del tipo penal se evidencia que se trata de r¡n delito de comisión dolosa" no cabe la comisión por culpa o negligencia de parte del agente. El agente siempre funcionario o servidor público conociendo que tiene la obli- gación de hacer los pagos requeridos y conociendo también que cuenta para ello con fondos disponibles, volun taria^m ente y en forma inexplicable retarda hacerlos, [¿ existencia del dolo es lo que permite diférenciar este supuesto delictivo con una falta o irregularidad adrninistrativa- El tipo penal requiere solo dolo directo(552). (lsr) R.N. I{, 343+2001-Arequipa (S.ruz¡* SÁxcrrsz, Deüfns cm¿tra ls d.minidra,ción püI;ca- Jurisprunavia pcnal crt-, p. affi). t¡szr A¡¿lrr'o VÁsaurz, Los fuIitos coflira, Ia administración fiública cn cl cnd'iga PmalPeruono,.i¿, p. 393; Ro.¡sv.rtcss, Delilos contra la adminístració* públi¿a, cir, p. 400.
- 421. El oeuro oEP€cuLADo 4. CONSI.IMACION Y TENTATWA Se trata de un delito de comisión por omisión y de mera actividadtss3). El delito de demora injustificada de pagos ordi- narios o pagos ordenados por autoridad competente se per- fecciona al momento d.e verificar el retardo en la ejecución de los pagos requeridos pese a existir fondos públicos dispo- nibles para tal efecto. Por la forma de construcción del tipo penal, se trata de un delito de comisión por omisión simple. El agente arbitrariamente omite cumplir con su obligación en el tiempo establecido. Un dato importante a tener en cuenta es el hecho que el pago o los pagos requeridos deben realizarse necesaria- mente luego de la demora en que incurrió el sujeto activo. Si por ejemplo, en un caso concreto el pago no se realiza pese a los reiterados requerimientos, el delito en análisis será desplazado por el delito previsto y sancionado en el artículo 391e del Código Penal conocido como rehusamiento a la enrega ds dins¡e(ss+). Etdelito en hermenéuticajurídica al perfeccionarse por omisión es común sostener que es imposible la tentatjva en sus diversas modalid"des(sssr. tssr En igual sentido A¡.tvro V¡squ Ez, Los d¿Iilos contra ln administtación piblica en clCódigo Pmalpmtano, cit., p. 393. En cambio, en forma errónea, Ro¡,ts Vmces opina que se trata de un delito Pennanente (Delitos contra h adminístracion Fibüca, cir, p. 401). {s*rr ft9¡¡5 VnRcAs, Delitos contra la adminislrsción püIica, cit., p. 400. {555) ABAt¡To Vsgc'ez, Los d¿lilos contra Ia ad,minülracün pública m el Código Pmalperuano, cit., p. 393; Ro1,rs Vtnc,rs, Deti¿os cunlra h sd'ministracün pülica, cit., p.401. 38?
- 422. R¡urno Selr¡¡ns Srccx¡ 5.PENALIDAD El agente que en su condición de funciona¡io o servidor público haya come tido este delito, será sancionado luego del debido proceso con pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años. 388
- 423. s5 REH USAMI ENTOA ENTREGAR BIENES A LA AUTORIDAD 1. TIPO PENAL El delito que denominamos de rehusamiento a entregar bienes a la autoridad no tiene antecedente en'la legislación nacional. El legislador habría tomado como fuente directa el artículo 264q del Código Penal argentino. Sin embargo, ello no significa que para su interpretación r¡a)¿amos a sr¡stentarnos en la doctrina argentina, pues ya hemos referido que el legis- lador nacional es particular en este ámbito. No siempre copia literalmente sus fuentes sino que pone algo de su cosecha. Este proceder origina que la construcción del tipo penal no sea igual al de la fuente sino diferente. Por ejemplo, para efectos comparativos el citado nu- meral del Código Penal argentino regula el delito en análi- sis en los siguientes términos: "En la misma Pena incurrirá el funcionario público que, requerido por la autoridad comPetente, rehusare entregar una cantidad o efecto de- positado o puesto bajo su custodia o administración". En cambio, el artículo 39la del Código Penal peruano tipifica el delito en los términos siguientes:
- 424. Rnrvuno SnuN,rs Srccn,q Elfunaionorí"o o sercidw pibüo que, rcqu.rido con lrzs fornalidail* ¿le Iq Pwb auforidad @npetente, rehúsa entregar dhterc, coscl.r o *rtot dsosiailas o puestos bajo w nastodia o administración, se?á tfirimido con pena priuoüla d¿ libeñsd no mE or d¿ dos aíns. : 2. TTPTCTDAD OBJETWA . El delito se configura cuando el agente siempre funcio- nario o servidor público, rehusa, niega o se opone a entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración a la autoridad competente pese a los reque- rimientos efectuados con las formalidades de ley. Del concepto, observamos que es necesa¡iala concurren- cia de r¡arios elementos objetivos para configurar objeürramen- te el delito eü hermenéuticajurídica tal como lo establece el artículo 391e del Código Penal. Si uno de esos elementos falta en una conducta determinada el delito no aparece. Veamos enseguida cada uno de los elementos: 2.1. Conducta de rehusar a entregar Rehusar es negarse, o pudiendo hacerlo no querer efec- n¡ar la entrega de bienes a la que se halla obügado por ley o en cumplimiento de sus obligaciones del cargo que desempeña al interior de la administración pública. El tipo penal no prevé aquí expresamente que el sujeto activo pueda alegar una causa dejustificación para legitimar su comportarnientots¡or. Se trata de una orden de autoridad competente que el funcionario o servidor público tiene que cumpiir con la puesta a disposición de bienes, dinero o efectos. tsst;t R,s¡¡5 V¡nc¡s, Deütos contra La adminütracion pública, cit., p. 405. 390
- 425. El oelro DEpEcurADo Rehusar la entrega consiste en negar explícita o im- plícitamente la entrega de bienes, cosas o efectos ante un requerimiento previo. El rehusarse implícito se verificará cuando el agente coloque o deje el bien fuera del alcance del beneficiario, es decir de quien debe recibirlo€srr. En esta línea de interpretación, la Suprema Corte ha estable cido como precedente judicial de cumplimienro obli- gatorio para todos losjueces lo siguiente: "Q¡re en el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, tipi. ñcado por el artículo 391q del Código Penal, el verbo rector es el de rehusar, acción que consiste en negarse a entregar explícita o implícitamente dinero, cosas o efectos que fueron puestos b{o la administración o custodia del agente, siempre que medie requerimiento de entrega emitido por autoridad competente. Por tanto, en el delito de rehr¡samiento a la en- trega de bienes a la autoridad, no hay en el agente un animrx rem sibi habendi, sino una voh¡ntad especÍEca de desobedecer a la autoridad"(90. 2.2. Objeto del delito dinero, cos:ur o efe.ctos El objeto del delito viene indicado expresamente en el tipo penal. Allí se señala que el objeto del delito lo constituye el dinero, cosas o efectos. El dinero es el medio fisico de cambio conrnalor económi- co de un país representado en billetes y monedas. Efectos, por su parte, es todo tipo de documentos de crédito ne{ociables (564 ARá.To VÁseuu, Los d¿lüos co¡tra l¿ dministruión públüa m el Código PawlM,.i¿, p. 395; Ro¡rs Venos, Deütas cmúra la, adminíttraciofl pibücd, cir, p- 405. t$cr Precedente vinculante est¿blecido en el considerando s€xto por Ia ejecutoria suprema del 13 de enero de 2005. 391
- 426. R¡u¡no SruN¡s Srccnr (portanto, pueden ser introducidos en el tráfico comercial) emitidos por la administración pública: valores en papel, tí- tulos, sellos, estampillas, bonos, etc. En tanto que cosas indica los bienes rnuebles o inmue- bles con valor patrimonial pertenecientes ala administración pública. Para efectos penales no es de recibo el concepto am- plio de cosas que se refiere a todo ente que ocupa un espacio fÍsico con valor o sin valor patrimonial. . En suma, el delito de "rehusamiento de entrega de bienes, previsto y sancionado en el artículo 391e del Código Penal, exige para su comisión que el funcionario o servidor público requerido con las formalidades de ley por Ia autoridad competente, rehúsa entregar dinero, cosas o efectos deposi- tados o puestos bajo custodia o administración'(55e). 2,3. Relación fi¡ncional entre el agente y el objeto del delito Otro elemento fundamental del delito en análisis lo cons- tinrye la relación funcional que debe existir enre el agente siempre funciona¡io o servidor público yel objeto del delito. Si en un hecho concreto este elemento no se verifica, el de- lito en análisis no se conñgura así haya eüdente negativa del agente ante un requerimiento de autoridad competente. En efecto, para configurarse el delito es condición sine qua non que el bien público obje to de la entrega que el agente rehúsa entregar esté en posesión del agente en ürtud de los deberes o atribuciones del cargo que desempeña al interior de la administración estatal. Estas atribuciones o competencias {rso) f,jsc¡tsria suprema del l0 de mar¿o de 2003, RN. Nc 417&2001- Ica (Ser"rzrn SÁrolez, Dclitos conlra l¿ adminis¿ración pú,biica. Jurispntdada pma cit., p. 473). 392
- 427. El oeuro o€pEcutAoo apa¡ecen determinadas o establecida¡ en forma preüa por la ley o normasjurídicas de menorjerarquía como reglamentos de la instirución pública u órdenes de autoridad competen- te. La posesión puede ser inmediata o mediata, es decir, el agente puede estar en contacto con el dinero, cosas o efectos o tenerla por a¡¡umida, bastando solamente lafacultad de dis- posiciónjurídica o disposición funcional. Es suficienre que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidadjurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en ürn¡d de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional especÍfica. La disponibiüdad a que se hace referencia se encuentra ínümamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es d.e la administración púbüca. Si no hay forma que el agente disponga legalrnente del dinero, cosas o efectos requeridos por la autoridad competente, es imposible la comisión del delito en her- menéutica jurídica. 2.4. Existencia de depósito, cr¡stodia o administración Para la configuración del delito en análisis también es necesario que la relación funcional del agente con el dinero, cosas o efectos se base en la posesión generada mediante tres modalidades establecidas expresamente en el tipo penal: de- pósito, custodia o administración. El depósito es un acto jurídico por el cual si entrega bienes, dinero o efectos a una persona natural ojurídica para su tenencia y cuidado por un tiempo determinado, con la obligación expresa de enregar o devolve¡le{s00). (n) RoJ¡.s VnncAs, Delitos contra la administraciótt pública, cit., p. 405. 393
- 428. R¡r¡lno Sntrurs Srccnr Administrarsignifica la facultad de disponer de los bienes públicos para aplicarlos a las finalidades legalmente determinadas. No implica que el sujeto debe detentar siempre la posesión directa de los bienes que administra, pero sí que tenga dominio sobre ellos debido a sus funciones. Finalmente el oro tíulo que genera la posesión del dine- ro, cosas o efectos con el agente es el actojr¡rídico denominado por el legislador en el tipo penal: crutodiar, el que se traduce en actos de protección, conserración yügilancia de los mismos por parte del firncionario o servidor públicooetr. Debe haber custodia funcional entre el agente y el bien público por lo que es imposible una simple custodia ocasional o coyuntural. 2.5. Autoridad competente El requerimiento al agente para que haga La entrega del dinero, cos¿rs o efectos tiene que hacerlo una persona que tiene la calidad de ser autoridad competente para tal efecto. Es decif autoridad competente es aquella que por el cargo, función o jerarquía tiene atribuciones para efech¡ar requerimiet|fss(soz). Si en un czro real concreto, el operadorjurídico ll.g. a deter- minar que la autoridad,que efectuó eI requerimiento no tenía competfncia para ello, descartará la comisión del delito pese a que la negatira de la enfega sea evidente. 2.6. Requerinientos con formalidades de ley Otro elemento objetivo expreso del úpo penal Io conr tinrye el reguerimiento con las forrnalidades de ley que debe t¡str Ibídem, p.335:, A*rro VÁsqurz, Los ihlitos contra kt administro¡ión pibüca en el üdigo Pmal pcntano, cir, p. 353. (562, RoJAs VARcA-s, D¿litos cont¡e b dmínistracian fiiblica, cit,, p. 406.
- 429. El oelno D€PECULADo hacer la autoridad competente. El requerimiento no es otra cosa que una orden conminatoria al cumpümiento de una obligación por parte en este caso del agente del deüto. La orden que se emite debe tener las formalidades que la ley er tablece. De esa forma, en primer término será necesario que antes que la autoridad competente realice el requerimiento, aquella e mi tiní una resolución debidarne n te fu ndamen ta.da, luego el requerimiento se efectuará por notificación escrita --esta notificación üene que ser puntual, es decir, se le indicará que entregue o ponga a disposición de la autoridad el dinero, cosal o efectos que tiene en su disposición-. Este punto es importante, pues si se verifica que la noti- ficación no fue específica para la entrega de dinero, cosas o efectos sino general o en su caso, tenía otro tipo de requeri- miento, también se descartará la comisión del delito. 2.7. Bienjurídico protegido Como todos los delitos de esta sección, el bien jurídico general es sin duda el normal desarrollo de las actividades de la administración pública. En tanto que el bien jurídico especíñco lo constituye el principio de autoridad que st¡stenta toda la administración pública. El agente al desobedecer el requerimiento efectr¡ado por autoriáad competente lesiona o pone en peligro evidente el principio de autoridad. 2.8. Sujeto activo Del contenido del artículo 391q del Código Penal se concluye que estamos ante un delito especialísimo en el cual aparte que el agente debe reunir la condición de funcionario o servidor público, se exige, además, que aquel cuente con una relación funcional ineludible con el dinero, cosa¡i o efectos. 39s
- 430. Rn¡¡tno SrurN¡s Srccnr Deese modo, solo puede ser autor el funcionario o servidor público que reúne las características de relación fun- cional exigidos por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que desempeña como depositario, custodio o adminisrador del bien objeto del delito tiene bajo su poder o ¿imbito de vigilancia (directo o funcional) el dinero, cosas o efectos que tiene la obligación de entregar o devolver. En esa línea, no es suficiente que para la configuración del delito de negativa a entrega de bienes a la autoridad es requisito indispensable, que el sujeto activo del delito sea funcionario o servidor público. 2.9. Sujeto pasivo Solo el Estado al consütuirse en el único titular del bien jurídico protegido con ei delito. 3. TTPTCTDADSIJBIETTVA El delito en hermenéuticajurÍdica es de comisión dolosa, no se admite su comisión por culpa o negligencia del agente. Ello significa que el sujeto activo siempre funciona¡io o servidor público actúa con conocimiento que una autoridad competente le viene requiriendo la entrega de dinero, cosas o efectos, no obstante en forma volunta¡ia rehúsa obedecer la orden dispuev ta. No se requiere algún elemento adicional al dolo. Es común en la doctrina peruana considerar que solo es posible su comisión por dolo direcfs(50s). Es posible la existencia de un error de tipo vencible. En cambio, no es posible admitir un error de tipo invencible, {5c!} Ibídem, p. 405; A¡esro vÁseu¿2, Los d¿Iilos cüntro l¿ odministruión Priblüo cn el Código Pmolpmtano, cir, p. 396. 3e6
- 431. El oeuro DEpEcuLADo la.presencia del requerimiento efectuado por autoridad competente hace suponer que el agente toma conocimiento de la ord.en de entregar o devolver el dinero, cosas o efectos que tenga en su poder a títuio de depositario, custodio o adminisuador. 4. CONSUMACIÓNYTENIATWA Al ser un delito de comisión por omisión y por ende de meraactiüdad, se perfecciona o consuma cr¡ando el agentc ante el requerimis¡to ¡s¡li"ado por autoridad competente hace caso orniso a la enrega o derrolución de los objetos del delito. La consumación es formal, basta la negativa formal o material, pero siempre y cuando sea posible la entrega o devolución y el sujeto activo se niegue a ello. Si le es im- posible en8egar por cauras de su estricta responsabilidad estaremos frente a una figura de peculado doloso o en otro supuesto, si le es imposible entregar por caruras naturales o de fuerza mayor que escapan a sr¡¡r ámbitos de responsabi- lidad, estaremos ante una hipótesis de ausencia de acción para configurar sl dqli¡etlq). Al constitr¡ir un delito de comisión por omisión y por ende de meraactiüdad, es imposible que laconductase quede en grado de tentativa. 5. PENALIDN) I El autor del delito,luego del debido proceso penal, de ser encontrado responsable será sancionado con una pena prirativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años. t$'t) fi.s.,As V.tnors, Delitas contra la administración pública, cit., p. 406. 397
- 432. R¡urno Snux¡s Srccnn 6.EJECIJTORLA SUPREN'IA YINCUIAI.ITE Con finalidad pedagógica reproducimos la ejecutoria suprema de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en la cual se estableció como precede nte vinculante el extremo donde se hace la distinción típica del delito de rehusamiento a entregar bienes a la autoridad competente, frente al delito de peculado por extensión, aspectos que en la prácticajudicial se venían confundiendo. En el hecho real objeto de la ejecutoria suprema por ejemplo, se había impu- tado a la acusada el delito de peculado por extensión cuando jurídicamente se trataba simplemente de un delito de rehusa- miinto a un requerimiento efectuado por la autoridad. SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA R.N. NO a?1}-U-IAMBAYEQUE' Lima, trece de enero de dos mil cinco VISTOS; Con lo expuesto por elseñor Fiscal Supremo: y CONSI- DEMNDO: Primero.- Que la condenada Ana Teresa Mgil Pérez ha interpuesto recurso de nulidad contra la sentencia de fojas ciento noventisiete, de fecha veinticuatro de mayo de dos mil cua- tro. Segundo.- Que la recunente sostiene a fojas doscientos seis que el hecho que se le imputa no se subsume en los supuestos contemplados en el artlculo 3870 del Código Penal, toda vez que no utilizó como propio ni se apropió de los bienes que le fueron entregados en custodia por razón de su cargo de depositaria judi- cial; por lo que la denuncia de parte y acusación fiscal son meros argumentos genéricos que no forman convicción sobre la consu- mación deldelito y no ha afectado la presunción de inocencia que la ampara. Tercero.- Que la tipicidad de los hechos imputados es una exigencia procesal vinculada al principio de legalidad penal. Ella consiste en la adecuación de la conducta que se atribuye al ' Publ¡cado en El Peruano d 28 de fobrero de 2005. 398
- 433. Et Deuro D€pEcur¡Do imputado a la descripción legal de un delito formulada en abstrac- to por la ley penal. Cuarto.- Que en el caso sub iúdice, es de pr+ cisar que no se trata de "determinar atternaüvarnente' la figura tÍ- pica que corresponde a la conducta illcita de la procesaOa Mgil Pérez, sino por el contrario, de calificar conectamente el hecho delictivo que se le imputa y subsumirlo en elüpo penalcoresporF diente, en cumplimiento de las exigencias de legalidad, que deben observarse en todo proeeso penal. Quinto.- Que en el denominado delito de peculado porextensión o'peculado impropio', los verbos rectores altemativos del compórtarniento tfpico son apropiarse y utilizar. Existe apropiación cuando elsujeto ac-tivo realiza actos de disposición personal de caudales o efectos de propiedad del Esta- do y que el agente posee en razón de iu cargo para su conecta y diligente administración o custodia: y utilizar es servirse del bien (enüéndase caudalo efecto) como ejercicio de una ilfcita'propi+ dad'sobre el mismo y que excluye de ella al Estado. Sexto.- Que en eldelito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, üpiñcado por el artfculo 3910 del Código Penal, el verbo recfor es el de rehusar, acción que consiste en negarse a enbegar explfcita o impllcitamente dinero, cosas o efectos que fuéron puestos bajo la administración o custodia del agente, siempre que medie requs rimiento de entrega emitido por autoridad competente (Ver Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, cuarta edición, Astrea, BuenosAires, 1993, p. 307;Abanto Vásquez, ManuelA., Los deli- tos contra la administración pública en el Codigo Penal peruano, segunda edición, Palestra Editores, Lima, 2003, p. 395; Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la administracién publica, tercera edición, Editora Jurídica Grijley, Uma,2@3, p.405). Portianto, en eldelito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, no hay en el agente un animus rem sibi habendi, sino una voluntad específica de desobedecer a la autoridad, por lo que no se confi- gura con tial conducta un delito de peculado. Séptimo.- Que resol- viendo elcaso sub iúdice, se debe considerar lo siguiente! a) Que se le imputa a la procesada Ana Teresa Vigil Pérez, haber sido requerida por el Segundo Juzgado dePazLetrado de Chiclayo para que cumpla con poner a disposición los bienes que le fueron en- tregados en calidad de depositaria judicial, sin embargo y pese a talrequerimiento, la inculpada no ha cumplido con dicho mandato; b) Que conforme al auto de apertura de instrucción de fojas cua- 399
- 434. Rr¡¡rno S¡lrn¡ns Srccn,q rentidósy al auto de enjuiciamiento de fojas ciento treintiuno, la encausada Mgil Pérez fue procesada por el delito de peculado por extensión, previsto y sancionado por el artículo 3870 en concordan- cia con el artículo 392o del Código Penal; no obstante, elcompor- tamiento ilícito realizado por la precitada encausada se adecúa al delito de rehusamíento a la entrega de bienes a la autoridad pr+ visto y sancionado porel artfculo 391o delcódigo sustantivo; c) Que según el artlculo 425o, inciso 4, del Código Penal, también se con- sidera funcionario o servidor público a un particular vinculado cir- cunstancialy temporalmente con la administración pública a través de la administración o custodia de dinero o bienes con destino social, o dispuesta por la autoridad competente. d) Que en el srr puesto de los administradores o depositarios de dinero o de bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, dichos sujetos, y específicamente los depositarios judiciales, üenen que ser personas particulares designadas o nombradas con las formalidades del caso, ya que son mandatos u órdenes de la au- toridad y no simples actos contractuales, los que confian a dichos sujetos particulares la administración, custodia o el depósito de los bienes o dinero; e) Que la procesada Vigil Pérez tenía la calidad de depositaria judicial según ac{a de diligencia de embargo con secuestro conservaüvo del dieciséis de noviembre de dos mil, obrante a fojas veintisiete; que, en tal condición, la procesada no se apropió ni utilizó como propios los bienes recibidos, sino que, como se ha acreditado en autos, de modo renuente no acató la resolución judicial de requerimiento del veinte de agosto de dos mil uno, que le sbñalaba que dentro del tercer dfa de notificada, curn- pliera con poner a disposición deljuzgado, los bienes dados en su custodia, tal como consta en fojas treinta y tres. Octavo.- Que la prescripción ordinaria de la acción penalopera en un plazo igual al máximo de la pena fijada por ley para eldelito, sies privativa de libertad; y a los dos años si el delito es sancionado con pena no privativa de libertad; sin, embargo cuando el plazo ordinario de prescripción de la acción penal es interurnpido por actuaciones del Ministerio Público o del órgano judicial, la acción penal prescribe de modo extraordinario, alcumplirse cronológicamente elplazo de prescripción ordinario más la adición de la mitad de dicho plazo, tal como lo dispone el párrafo in fine del artículo 83o del Código Penal. Noveno.- Que tomando en cuentia el tiempo transcurrido 400
- 435. Er. oturro oEPccutAoo desde la comisión de los hechos sub iúdice, esto es, el tres de sepüembre de dos mil uno, y las penas previstas en la ley para el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad con. forme al artículo 3910 del Codigo Penal, es de inferir que el plazo extraordinario de prescripción a la fecha se encuentra vencido en exceso. Que no trátándose de un delito que afecta el patrimonio del Estado, sino el mandato de la autoridad, no es de aplicación el pánafo in ñne del artículo 8ff para el cómputo de la prescripción. Décimo.- Que, en consecuencia, habiéndose adecuado la conduc- ta ilícita de la procesada Vigil Pérez aldelito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, y establecido la dibrencia con el delito de peculado por extensión, coresponde otorgar a dicha in- terpretación jurisprudencial el carácter de precedente vinculante en aplicación de lo autorizado por el inciso uno delartículo 301o-A, del Código de Procedimientos Penales, incorporado por el Decr+ to Legislaüvo No 959; y, estando a las consideraciones antes ex- puestas; DECI-AMRON: HABER NULIDAD en la sentencia recu nida de fojas ciento noventa y siete, de fecha veinticuafo de mayo de dos mil cuatro que condena a Ana Teresa Mgil Pérez, por el delito de peculado por extensión, y; REFORMANDOI-A, DECLA- RARON: prescrita de oficio la acción penal contra Ana Teresa Vigil Pérez, por el delito de rehusamiento a la enfega de bienes a la autoridad, en agravio del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Chiclayo y Repuestos Trujillo Sociedad Anónima representado por Emesto Naveda Sandoval: MANDARON: archivar defi nitivamente el proceso, DISPUSIERON: la anulación de los antecedentes pe- nales y judiciales que se hgbieren generado, de conformidad con el Decreto Ley No 20579; DISPUSIERON: que la presente ejear toria Suprema, constifuya precedente vinculante en lo concemien- te a la distinción tipica deldelito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, frente al delito de peculado por extensión; ORDENARON: que el presente fallo se publique en el diario oficial El Peruano; con lo demás que conüene; y los devofuieronl SS. VILIASTEIN, VALDEZ ROCA, PONCE DE MIER, QUINTANI. LI-A QUISPE, PMDO SALDARRIAGA 401
- 436. $6 PECULADO POR E}TENSION 1.TIPO PENAL Los supuestos delictivos que comúnmente, tanto en la doctrina como en lajurisprudencia nacional, han sido etique- tados como "peculado por extensión" o'peculado impropio" tienen su antecedente en el artículo 347s del derogado Có digo Penal de 1924. Sin embargo, en el actual Código Penal se regulan estos supuestos en el artículo 392s cuyo contenido es el siguiente: Ertán sujaos a lo'pr*rito en bs artíatbs 387e a 3892, bs qac dmhi¡tran o usbüan ilhwo prtette cient¿ a las ntidad¿s e benefonth o simibes, bs ejeattores aoutiaos, a¿nfu¡laa¿ores o ilepodtarios ¡l¿ ¡Ii&cto o biaws enbotgús o ilcpositiiús i"f *- ¡let d^e eutoridd. @nc/etcrú¿, amrye pertcna.cm a parü.atbres, así wno bdas bs persotw o repraet tmúa legales ib personasfurúilicas gu admfuistrn o ansbüen dinao o bíencs d¿sthndos aftws ar¡iútt ciales o a prcgramas de upoyo soci.al. 403
- 437. R¡urno S¡uN¡rs Slccn¡ 2.HERh[ENÉUUC,e¡Unbrca Para un mejor anáüsis de los supuestos que considerernos configuran el delito de peculado por exrcnsión o peculado impropio, remitimos al lector a todo lo explicado anterior- mente respecto de aquellos ilícitos penales. Aquí rra.rnos a precisar aspectos importantes para tener una idea clara d.e cuándo estamos ante los supuestos preüstos y sancionados por el artÍculo 392q del Código Penal. Es necesario recordar el contenido exacto y la explica- ción efectuada al analizar los hechos punibles previstos y san- cionados en los artículos 387e, 388e y 398e del Código penal a que hace referencia el tipo. El delito de peculado previsto en el artículo 3gze del có digo Penal es de comisión dolosa como culposa. El peculado doloso se define como el hecho punible que se configura cuan- do el funcionario o sewidor público en su benefició personal g p"ta beneficio de otro, se apropi¿ s utili2¿, en clalquier forma, caudales o efectos públicos, cula percepción, adminis- tración o custodia le están confiados por razón der cargo que desempeña aI interior de la administración pública. "En el denominado delito de peculado por extensión o 'peculado impropio', los verbos rectores arternativos d,el com- portamiento típico son apropiarse yutilizar. Existe apropiación cuando el sujeto activo ¡szlizT actos de disposición personal de caudales o efectos de propiedad del Estado y que él agente posee en razón de su cargo para su correcta y diligente á¿mi- nistración o cr¡stodia; y utilizar es servirse del bien (entiéndase caudal o efecto) como ejercicio de una ilícita 'propiedad' sobre el mismo y que excluye de ella al Estado"tse¡r. (s) Precedente vinculante establecido en el considerando quinto de la ejecutoria suprema del 13 de enero de 2005, RN. Ne zzr2e+IÁrnbayeque. 404
- 438. El oeirro DEpEcuLADo En tanto que el delito de peculado culposo se confi- gura cuando el funcionario o servidor público, por culpa o negligencia, da ocasión, perrnite, tolera u origina que un tercero sustraiga de la administración pública, caudales o efectos que están confiados por razón del cargo que cumple o desarrolla para el Estado. Al sujeto activo, además de exigírsele que cuenre con la condición de funcionario o servidor público, se exige que cuente también con una relación funcional ineludible con los efectos o caudales del Estado objeto del delito. De esa forma tanto en el peculado doloso como culposo solo puede ser autor el funcionario o servidor público que reúne l^s."- racterísticas de relación funcional exigidos por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que desarrolla al interior de la administnción tiene bajo su poder o ámbito de vigilancia (di- recto o funcional) en percepción, ctrstodia o administración los caudales o efectos de los que se apropi" o ¡¡tiliza para sí o para otro. El funcionario o servidor público debe tener los bienes en función de lo dispuesto por la le¡ reglamentos, directirras u órdenes de autoridad competente en razón del cargo que desempeña al interior de la administración púbüca. No basta que el funcionario disponga de los bienes públicos que coluntural u ocasionalmente le encomendaron. La esfera de cr¡stodia es la que se'refiere a la acüvidad patrirnonial del Estado, pero cup titularidad corresponde al funcionario o servidor público, es decir, se trata de un deber que surge de una competencia funcional. Si el sujetq no es el titular de dicha esfera, solo puede haber hurto o en su caso, hurto de uso. l,a esfera de custodia es determinada por la le¡ el reglamento, directir¡as o la orden legalmente formulada por la autoridad competente. Usualmente pueden ser suje- tos activos el ordenador del gasto, el custodio de caudales, el administrador de bienes públicos, el titular del püego, etc. 405
- 439. R¡¡¡reo S¡t¡¡,¡rs Srccn,r Noobstante, por disposición expresa del arrículo 392q del Código Penal, también pueden ser sujetos activos del deüto de peculado previsto en el artículo 3874 aquellos que adminisran o crxtodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coacüvos, admi- nistradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque ,. peftenezcan a particulares, así como todas las personas o re- presentantes legales de personasjurÍdicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a progra{nas {e apoyo social. . Yviene la pregunta: cómo un extraño o particular a la administración pública, es decir, aquel que no trabaja para el Estado, puede ser considerado funcionario o servidor público para estos efectos? La respuesta la encontramos en el contenido del inciso 4 del artículo 425s del Código Penal. Allí se establece que se consideran funcionarios o servidores púbücos "los administradores y depositarios de caudales em- bargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares'. La ejecutoria suprema del 7 de octubre de 2004, con propiedad argumenta que 'es del caso precisa¡ que el deno- minado 'peculado impropio' requiere por parte del agente -€n este c"so del depositarir un acto de disposición de los bienes <audales o efector sin orden, conocimiento o con- sentimiento de la autoridad que ordenó el embargo, y que el acto de disposición puqde adoptar todes aquellas formas que importa la apropiación de los bienes del destino que, por razón de la medida de embargo, están reserr¡ados en el procedimiento donde aquella se traM'(á66). s¡ei RN. Ne 273&2003 (S¡-x M¡rxcix C,*sno,Jurisprutcncia ¡ precd"cntz pcnalvinafunlz, ctL, p. 634)- 406
- 440. Et- oguro D€PÉcuráDo Por su parte, el artículo 388e regula el hecho punible de peculado de u¡io o por distracción, el que se perfecciona cuando el fi¡ncionario o servidorpúblico parafines privados o particulares hace, rxa, tolerao permite que un tercero utiüce vehículos, máquinas o cualquier otro i¡tsüumento de rabajo del Estado confiados a él en razíndel cargo que desempeña al interior de la administración pública o qu€ se hallan bqjo su guarda o cuidado De igual modo, por disposición del segundo párrafo del artículo 388e del Código Penal, el delito de peculado de r.rso también se configura cuando el contratisa de obra púbüca o strs empleados para fines prhrados o particulares hace uso o permiten que un tercero utilice vehículos, máquinas o cual- quier otro instnrmento de trabajo del Estado o dependencia pública que se hallan b{o su guarda o crridado. Aquí también, aparte de exigirse al agente que reúna con la condición de funcionario o servidor público, se exige además que aquel debe tener una relación funcional inelu- dible con los bienes muebles no fungible del F.stado o bienes particulares que se encuentran bqio la crxtodia de la admi- nistr¿ción pública. Solo puede ser autor el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidos por el tipo penal. El funcionario o servidor público (inciso 4 del artículo 425s del Código Penal) debe tener lop bienes en función de 1o dispuesto por la ley, reglamentos, directi- vas u órdenes de autoridad competente en razón del cargo que desempeña. También zujetos activos del delito pueden ser los con- tratistas de una obra pública, o sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o cualquier depen-
- 441. R¡ulno Srurx¡s SrccH¡ denciapública por expresa disposición del segundo párrafo del artículo en análisis. No obstante, en aplicación del artículo 3924 del Código Penal, también se constituyen en sujetos activos del delito de peculado de uso los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque Pertenezcan a particulares, asÍ como todas las personas o representantes legales de perso- nasjurídicas que administren o custodien bienes destinados a fi.nes asistenciales o a programas de apoyo social. Eso sí, es condición sine qua non que los bienes objetos del delito constituyan vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado o particulares. Incluso se configura el deüto de peculado de uso por extensión si aque- llos bienes están destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En cuanto al artículo 389s que hace mención el artículo 392e, tipifica el delito de malversación de fondos públicos, el que se conñgura cuando el agente, siempre funcionario o servidor público, de modo definiüvo otorga o da al dinero o bienes delEsado que funcionalmente administra, un destino diferente al previamente establecido, lesionando o poniendo en peligro el servicio o la función pública encomendada. Ig"l que en los delitos anteriores, aparte de que el agente debe reunir la condición de funcionario o servidor público (inciso 4 del artÍculo 425s del Código Penal), se eúge además que aquel tenga una relación funcional ineludible con el dinero o bienes del Estado. Solo puede ser sujeto activo de este delito aquel funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidos por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que desarrolla al interior 408
- 442. El oeuno DEPEcULADo de la administración pública tiene la función de administrar. los bienes del Estado. El funcionario o servidor público debe administrar o custodiar los bienes en función de lo dispuesto por la le¡ reglamentos, directivas u órdenes emitidas por au- toridad competente en raz6n del cargo que desempeña. Sin embargo, por d.isposición expresa del artículo 3924 del Código Penal, también pueden ser sujetos activos del delito de malversación de fondos públicos aquellas penionas que administran o custodian dinero perteneciente a las en- tidades de beneñcencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o deposita¡ios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a parüculares, así como todas las personas o re- presentantes legales de personasjurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Un caso real tipificado como delito de malversación previsto en el artículo 392q del Código Penal fue objeto de la ejecutoria suprema del 10 de febrero de 2005. AllÍ se ar- gumentó que "si bien, conforme al artículo 389q del Código Penal el delito de malversación requiere que el sujeto activo sea un funcionario o servidor público que administra con- cretos caudales públicos, calidad que desde luego no tiene el imputado, pues es un padre de famiüa sin ningún vÍnculo con el Estado, empero, el artículo 392 del Código Penal [...] incorporó una figura extensiva en relacióri con {icho tipo penal, de malversación por extensión, en cuyavirtud también cometen este delito "todas aquellas Personas o rePresentantes de personasjurÍdicas que administren o cu;todien dinero o bienes destinados a ñnes asistenciales o programas de apoyo social"; que, siendo así,la conducta ejecutada Por el imputado, de haber dado un uso diferente al dinero de la ganancia de la 409
- 443. R¡urno SnuNrs SrccHe segundacarnpaña del convenio con el Pronaa, aprovechando de su cargo como tesorero del núcleo ejecutor, está incurso en el artículo 392e del código Penal, en concordancia con el artículo 3894 lo que en modo alguno importa una infrac- ción constitucional, en tanto que dicho tipo penal rutera el patrimonio estatal identificando concretamente a un indivi- duo en función a un hecho concreto y a una circunstancia claramente definida en relación a claros deberes de custodia o administración circunscritos a punhrales modalidades de aPoyo asistencial o social"tsorr. Presentado así el análisis, podemos concluir que no se trata de que el artículo 392e ha¡ra cread.o nuev:rs cbnductas puebles, sino solo se limita a ampliar el círculo de autores de los delitos indicados expresarnente en el tipo y que resultan equiparados normativamente a la calidad de funcionarios y servidores públicos para los fines prevenüvorretributivos del Derecho penal. El tipo penal precisa la relación de estos sujetos cqn los objetos materiales del delito sobre los cuales se orientará la acción ilícita penaltsoar. En todos los supuestos debe concurrirla relación funcio nal ineludible entre el sujeto acrivo y el objeto del deüto. si no es posible verificar o encontrar alguna forma de acreditar la relación funcional, el delito de peculado o malversación extensivo no se configura. La relación funcional entre el agente y el objeto del deüto se constituye en característica fundamental en los supuestos delictivos regulados en los ar- tículos 38?s, 388e y 389e del Código penal. se¡ RN. Nr 3l02-2004Santa (PÉnrzArnoro, La anlución d¿ lr jwírpru- d¿ncii pcnal m el Pmú (2001-2005), cit., T. II, p. 2006). ts¡¡r Rojes Vmcrs, Dcütos contra la administtación pública, cir, p. 4ll; A¡*.ro vesquez, Los d¿litos contra l¡ administraáon pu,blica m el código pcnol panrano, cit-, p. 398. 410
- 444. Eu oeuro DEPECULADo Analicemos brevemente quiénes pueden ser sujetos ac- tivos del delito de peculado impropio según el artículo 392q del Código Penal: 1. Administradores o custodios de dinero de las enti- dades de beneficencia y similares.- Son particulares que las person¿u¡ jurídicas de beneficencia o simi- lares le han confiado la administración o custodia de su dinero. Son aquellos que administran o cus- todian el dinero. Entidades de beneficencia o similares hacen refe- rencia a peñonas jurídicas inscritas o no inscritas, priuadas o públicas cuyafinalidad de su constitución es prestar servicios de asistencia social. Ejemplo de este tipo de entidades lo constinryen la beneficencia pública,las fundaciones dedicadas a prestar asisten- cia social,la Cn¡z Roja Internacional,las sociedades de auxilio mutuo' g6.(!oe). 2. Administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por autoridad competen- . tc, aunquepertenezcanaparticulares,-Sonaquellas personÍu¡ que han sido previamente nombradas administradores o deposita¡i6s(!70) por orden de ' autoridad competente, es decir, autoridad en ejer- cicio normal de sus funciones, para administrar o ' custodia¡ dinero o bienes embargados o depositados. Aquellos pueden ser mbajadores del Estado o Par- tror As¡vro VAseuez, Lw tl¿litos ctnna h administruión publica m d C.odigoPcnalpallaflo, cit., p. ,Í01; Ro¡,tsV,u,cla, D¿ülos cuttra badminütración frülico, cit., p. 412. (1to) Depositario es aquella persona encargada de cutodiar un bien y devolverlo cuando lo solicite el depositante. 411
- 445. R¡¿',lrro S¡r-rNas Srccx¡ ticularessin ninguna relación laboral con ei Estado. Lo caracterÍstico es que Ia relación funcional ent¡e el agente y el objeto del delito lo crea o establece una orden emitida por autoridad en pleno ejercicio de sus funciones. La orden Para tener eficacia debe reunir las formalidades que la ley establece. La autoridad competente no solo se reduce a la au- rcridadjudicial que bien puede nombrar administra- dores por ejemplo, sino a toda autoridad que tiene la facultad o atribución de nombrar ádministradores o depositarios de bienes embargados o depositados. En este ámbito, como señala certeramente Rojas Vargastrztl, se genera cierto nivel de dificultad para la interpretaciónjurídico-penal el hecho de que la mención al depositario se halle también prevista en el artículo 190'Qdel Código Penal, referido al delito de apropiación ilícita, al mismo tiempo que en el inciso 4.del artículo 4250 del Código Penal y, por ende, en el artÍculo 3920 en an¡ilisis. Sin embargo, como fa lo hemos dejado establecido al interpretar el delito de apropiación ilícita agfir¡a- d¿(6n), Fniendo en cuenta el principio de especia- lidad de aplicación de las normas de carácter penal por el cual, ante un aparente conflicto de normas penales aplicables a un caso concreto, se aplicará la norma que prevé en forma específica y precisa el supuesto de hecho dejándose de lado las demás (lex especialis derogat lex generalis), consideramos (r?rt RoJAs Vlnt;As, D¿Iilos lofltra h dministración Pública, eit., p. 413. t¡nt Vid€ S,u,rx¡us Srccue, Rarniro, Drncho penal Partc esptcia 3r ed., Grijle¡ Lima,2008, p. 1006, 412
- 446. Er oeuro DEPEcurADo que los depositariosjudiciales solo son pasibles de cometer el delito de apropiación ilícita agravada previsto en el artículo 190q del Código Penal. Este numeral se refiere en forma específica a los depositarios judiciales como agentes del delito, en tanto que el artículo 392q en análisis se refiere a depositarios designados por autoridad compe- tente, esto es, la norma es más general. De modo que el artÍculo 392e está resenrado para aquellos depositarios no judiciales designados por autoridad competente facultada para designar depositarios o crxtodios como, por ejemplo, los intendentes de la Sunad, Sunat, la autoridad municipal,la autoridad del Indecopi, etc. Por otro lado, resulta indiscutible que si el deposi- tariojud,icial tiene alavezla calidad de funcionario o servidor público y se apropia de los bienes públil cos o de un particular que le fueron enuegados en depósito o cr¡stodia, cometerÁ el delito de peculado impropio. Igual, cometerá delito de peculado por ex- tensión el depositariojudicial particular, si el objeto de la apropiación o utilización constituyen, dinero 'o bienes del Estado. De similar posición es Rojas Vargasluu, cuando se' ñala que para el caso del artfculo 1900, es del todo claro que se ffata de un sujeto acüvo particular que cometc cl delito de apropiación ilíciu. El origen de la relación del sujeto con el bien del cual sc apropia es producto de una decisión del juez que le designa custodio, por lo que se encuentra somü' t6rst D3htos cantra la adminütmciún Púbtüa, cit", p. 414. 413
- 447. R¡u¡no SruN¡s Srccn¡ tidoa las determinaciones normativas del Código Procesal Civil. Esta reducción de la vinculación a la establecida entre el suje to activo y el juez no se aprecia en la figura del peculado extensivo, en la cual si bien igualmente el depositario es un sujeto particular, este debe su vinculación con los bienes a un espectro más amplio de fuentes. De plantearse en el debate la posibiüdad de un aparente concurso de normas entre el artículo 190q y el 392e del Código Penal, b{o el supuesto de que eI sujeto actiyo sea un depositariojudicial, no.cabe concluir que exista realmente r¡na duplicación de normas o concurso, )¡a que en el caso del depositario judicial su inter- vención como autor del delito patrimonial común se da en r¡n ámbito de externalidad para con los caudales o bienes del parimonio púbüco, debiendo tratarse necesariamente de bienes de particulares sin conexión por destino con fines públicos,lo que no octure en el peculado extensión, en el cual tiene que existir obligatoriamen te una vinculación del dinero o caudales embargados o depositados con los fines de la administración pública. En consecuencia, pese a que lajurisprudencia errú neamente asÍ lo considera, en puridad por ejemplo no constituye deüto de peculado impropio o por extensión los hechos reales objetos de las siguientes ejecutorias supremas: "De las pruebas actuadas en autos se colige que la acusada fue nombrada depositaria judicial de una refrigeradora, lavadora y un equipo de sonido, posteriormente se dispuso la desafectación de dichos bienes embargados, 4t4
- 448. Et oeuro o€pEculAoo ordenándose a la procesada que los pusiera a disposició n deljuzgado, quien pese a ser requeri- da no cumplió con hacerlo por lo que se acredita el deüto de peculado y su responsabilidad penal de la justisl¿fls'(sil). "Se tiene que se ha acreditado la comisión del delito así como la responsabilidad del procesado, tanto con el acta de entrega del vehículo, copia de la boleta de depósito judicial, auto del que se colige que se le'¡antó el embargo que pesaba sobre el vehículo y auto del cual se desprende que el procesado no había cumplido con entre- gar el vehículo que le fue confiado en depósito judicial por el juzgado sivil'(rzr). "Fluye de autos que el encausado en su calidad de depositario judicial se apropió del bien que fue dejado bajo su custodia por el órgano jurisdiccional, puesto que al ser requerido no puso en disposición de la autoridad competen- te dicho Sis¡'(576). 3. Penona o representantes legales de personas jurí- dicqs que administran o cr¡stodian dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de aPo)'o social.- Sujeto acüvo del delito de peculado tr¡r) Ejccutoria nrprema del 8 de ma¡zo dc 2002, Exp. lf t76#2001-Are- quipa (Sruzen S,{,tctsz, Dcüns contm t¿ úministruiot pUtica,lw*pn*nc*t pmal, cit, p. 355). ('7t) Ejecutoria suprema del 12de enero de 2000, E*p. No 3241200G Lima, Ro3,rs VAncrs, D¿litos contra la administració¡ fülüa, cit., p. 745. (!tó' Ejecuto ' suprema del20 de mano de 2003, RN. Nr 6862001-A¡+ quipa ( Srurzu SÁ,rotez, D cü tos contra h administrrción pü Ik a. Jwisprudncia pcna cit , p. a96). 415
- 449. Rnurno S¡ruN¡s Srccsn impropiopuede ser cualquier persona natural o jurídica que administra o custodia dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apo- yo social. Un caso real en ei cual se atribuye el delito de peculado impropio cuando el agente reúne esta condición, fue objeto de la ejecutoria suprema del 26 de enero de 2001 que resolvió declarar infundada la excepción de naturaleza de acción planteada por los procesados. Allí se argumenta que "el artículo 392e del Código Penal, considera también como sqjeto activo del delito de peculado al particular que administra dinero perteneciente al Estado desünado a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En el caso de autos, el dinero entregado por el Fon- do Nacional de Compensación y Desarrollo Social -Foncodes- con motivo del convenido sr¡scrito con el núcleo ejecutor del proyecto de capacitación en panificación y alta panadería estaba destinado a un programa de apoyo social, donde los represenant€s del núcleo ejecutor eran los que tenían la adminis' tración de tales fondos, conforme se describe en el convenio y el proyecto; que, siendo así, dichos representantes del citado núcleo ejecutor tendrían la calidad de sujetos activos del delito de peculado por extensión, conforme a lo previsto en el artícu- lo 392s del Cédigo Penal y por ende del delito de comrpbión de funcionarios, consecuentemente no resulta amparable la excepción de naturaleza de lcciónntnrrl. En igual sentido, la ejecutoria suprerna del2l de enero de 2003 que estableció "la conducta 6rrr p.¡¡, N0 3017-2000-Lima (Pr':nu AnRoyo, La nolucittn dc la jurisfit* dmcia penal m el Pdt QA0I-2005), cit., T. Il, p. 1438). 416
- 450. El oeulo DEPEcuLADo desplegada por los sujetos activos, configura el tipo penal de peculado por extensión, ai haberse aprG piado, en su condición de depositarios, del material de construcción destinado al Programa de Apoyo al Repoblamiento -PAR-, que si bien es cierto, los recurrentes no üenen la calidad de funcionarios públicos, sin embargo en su condición de pro- veedores de materiales de construcción del Pre' grarna de Apoyo Social al repoblamiento, entidad perteneciente al Promudeh sostenido con fondos del Estado, su conducta se encuenra dentro del delito de peculado por extensión, delito especial imProPio"trzal' La expresión "todas las personaso alude a aquellas que administran o custodian dineros o bienes sin diferenciación dejerarquía, calidades especiales o título de origen. nRepre- sentantes legales" es una locución de uso jurídico utilizada para designar a aquella¡¡ personas naturales que formalmente han sido designadar¡ estatutariamente o por actos formali- zados de voluntad jerárquica para actuar a nombre de las pcrsonasjurídicas(órs). Nge en este supuesto el artículo 270 del Gódigo Penal. o?ü) g*U. Na 8253.2002.Huancavelica (Ser,ralR SÁxctlcz, Dcütw etntra la atl'ninbtrdeion püüco, Jurispruelncia ptnal, cit., p. 490). tort¡ R¡iJ¡.s VAttc,ts, Deülos conlra ld úminülración pública, cit,, p. 415, 4t1
- 452. C.APM]LOry Cornrpción de funcionarios SUMARIO:$ 1 Cohechopasivopropio. $ 2 Cohecho ' pasivo impropio. $ 3 Cohecho pasivo específico. $ 4 Cornrpción pasiva de auxiliares jurisdiccio- nales. S 5 Cohecho activo genérico. $ 6 Cohecho activo especÍEco. $ 7 Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo. $ 8 Tráfico de influencias. $ 9 Enriquccimiq¡¡o ilf6¡¡o Antes de empezar a analizar cada uno de los tipos penales que regulan supuestos o conductas que en codunto deno- minamos comrpción de funcionarios es necesario señalar que el fenóment de la comrpción, en los tiempo$ acfi¡ales, se ha tonvertidq en un problema mundial de implicancias múltiples tanto para la economía de los países, las reglas de convivencia social, los estilos de conducción política y pnícti- cas funcionales, como para la moral de los püeblos. Tal súbita imrpción a los escenarios del protagonismo mundial ha sido posible por los efectos de la globalización de la economía, las comunicaciones y la mundialización de la cultura, que incluso ha permitido cohesionar los rasgos comunes de tal fenómeno en lo que se ha dado en denominar la cultura de la comrpción, anticukura extendida por los conñnes del pla- 419
- 453. R¡u¡no S¡r-rNls Srccnr netacon prescindencia del régimen político o la formación económica-social del país que se 6¿¿s(ss'0). No obstante, esto no signi{ica que el problema de la corn:pción sea reciente, simplemente ocurre que las condi ciones actuales del escenario político e informativo se han converüdo en los desencadenantes idóneos para destapar realidades negativas que antes pennanecían soterrados o eran de conocimiento de reducido grupos de personas que difícilmente denunciaban, o si lo hacían, no tenían respuesta positiva de los órganos encargados de administrarjusticia. Ante la constatación de la existencia de Ia comrpción en todas las esferas de los países, los Estados no podían se- guir siendo simples observadores de este grave problema que amenazala estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las insütuciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y sin duda, compromete el desarrollo sostenible de los países y el imperio de la ley. Es así que se han firmado múltiples instrumentos jurídicos internacionales encamina- dos o prevenir y combatir la cormpción. En otros tenemos la Convención Interamericana contra la Cormpción, aprobada por la Organización de los Estados Americanos el 29 de mar- zo de 1996 y vigente en el Perú desde el 4 de julio de 1997. También el 26 de mayo de 1997, el Consejo de Ia Unión Eu- ropea aprobó el Convenio relativo a la lucha contra los actos de cornrpción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europa. Luego el27 de enero de 1999, el Comité de Ministros del Consejo de Europa aprobó el Convenio de derecho penal sobre la corrupción. En el mismo sentido,los Jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Africana, el 12 de tsr Ibídem, p.436. 420
- 454. Connupclóx DE FUNctoNARtos juliode 2003 aprobaron la Convención de la Unión Africana para prevenir y combaür la cornrpción. El 29 de septiembre de 2003, las Naciones Unidas aprobaron la Convención con- tra la delincuencia organízada transnacional. Finalmente, en diciembre de 2003, en la ciudad de Mérida-México se aprobó la Convención de las Iaciones Unidas contra la Co- rnrpción, instrumento internacional que entró en vigor el 14 de diciembre de 2005 y que de acuerdo con el artículo 55e de lavigente Constitución Política del Estado forma parte de nuestro derecho interno. Se ha llegado al consenso general de considerar que la comrpción ha dejado de ser un problema local o nacional para erigirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías. Situación que hace esencial la co- operación internacional para prevenirlay combatirla. La pre- vención y la erraücació n de la com¡pción son responsabilidad de todos los Estados y en consecuencia, estos dében cooperar entre sí, con el apoyo y Ia participación de personas y grupos que no pertenecen al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones de base comunitaria, para que los esfuerzos sean eficaces contra este flagelomundial. Para ello se rgquiere un enfoque amplio y multidisciplinario para prevenir y combatir en forma eñcaz la corrupsifi¡(rst). Un mecanismo y quízá el más importante, en este esfuerzo es el Derecho penal, instrumento con el qr:e cuentan los Estados para reprimir los actos de comrpción yha- cer posible que por medio de la prevención general.negativa y positiva de la pena, los funcionarios públicos ylos particulares se abstengan de realizar conductas corruptas y más bien se fomente una cultura de rechazo a la corrupción. (5{r) lride el preámbulo de la Convención de la Naciones Unidas contra la Cornrpción en vigor desde el 14 de diciembre de 2005. 421
- 456. $r COHECHO PASIVO PROPIO 1.TIPO PENAL El antecedente más inmediato ydirecto del artículo 393e que regula los supuestos deüctivos denominados cohecho pasivo propio es, sin duda, el artículo 349e del Código Penal derogado de 1924, el mismo que fue modificado por el De- creto Legislativo Ns 121 dejunio de 1981. En forma parecida fue la fórmula que adoptó el legislador en el Código Penal de 1991Faz). Sin embargo, actualmente con la modificatoria introducida al contenido del artículo 393e por el ar-tículo le de la Ley Ns 28355 del 6 de ocn¡bre de 2004, el citado numeral de nuestro Código Penal tiene el siguiente contenido: n fimionub o *rvidor pdnnn gn wptc o tecíba donathm, Prttn*a o anlyier oüla uentnja o bewfv cío, pw tulizs u onitb tm ado m violuión fu ss obligrciorw o el grcIas depts ú, oon*amrcio, dcfukÍ faftado a ehs, cnt reprimifu wt pena prba*n * {nq ftq¡As Vercas, Delilos contra Ia dminist¡ación P"tlUq cic, p. 467; ABA.To VÁsaurz, Los d¿ütos conlra It aúniwistraciún f,ública m cl Código Pmal p€rantn, cit-, p. €3.
- 457. Rrurno Srr-rN¡s Srccn¡. übqtailruo rnenor d¿ cirtco ni mcyor d¿ ocho años e inhabiüncün cot{onne a los incisos 1 y 2 ilcl artícnlo 36e del Código Petnl El funcbnarío o sertid.or piblico ytc solicita, directa o hdireAamentc, dona.tioo, proncsa o anal4ui.r otra amtaja o benefuio, para realizar u omitir un atto en uiolaáon ile ns obligaciottcs o a, consecucncia il¿hobr faltada d ef,Ias, smÍ reprimi"dn con pena, priaatiaa dc Abertad na msrurr d¿ seis ni tnoyor dc oclw aíws e itúa, bilitacün wforme a los ittcisos I y 2 d¿l artículo 36e ilel Cód.igo Penal. EI fincianario o seruidor públia gre condiciona stt conútúo fincimal d^riaa.da ilcl aryo o etnpleo d Ia. nttzga o pomesd ¡l¿ ¿lonatüro o aentaja, seú repriftido on pena privatiaa ilc libetrad no ttüenor dc odu años ni noyor ¿lc die, aíws e inhabilitación ot{omu a los ittcisoy 1y 2 ilel u'tíain 36e dd Código Penal 2. TTPTCIDAD OBJETTVA "El delito de cohecho pasivo propio en agraüo del Es- tado, se describe entendiéndolo como la aceptación hecha por un funcionario público o por la persona encargada de un servicio público, para sí o para un tercero de una re tribución no debida, dada o prometida para cumplir, omitir o retardar un acto de su cargo, debiendo existir una relación de fina- üdad entre la aceptación del dinero y el acto que se espera que ejecute, omita o retarde el funcionario público, debiendo tenerse en cuenta además que el sujeto activo en dicho delito debe omitir un acto legítimo a su cargo el cual debe entrar en su competencia funcional, siendo una de las características de dicho tipo penal solo el acuerdo de voluntades, no siendo
- 458. connupoór.l DE FUNCIONARIOS necesarioel cumplimiento del pago, la promesa ni el acto indebido"(sasl. 2.1. Comportemientos delictivos El nurneral393 del Código Penal recoge diversas hipóte- sis delictir¡as que es necesario identificarlas y luego explicarlas para conocer su naturaleza jurídica. El primer párrafo prevé tres supuestos generales: a) el que se configura cuando el agente, siempre funcionario o ser- üdor público, acépta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar un acto en violación de sus obligaciones; b) el que se configura cuando el agente acePta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, par¿r omitir un acto en violación de sus obligacio- nes; y c) se perfecciona cuando el agente acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones normales. De igual modo, el segundo p:írrafo del numeral Sg3 del Código Penal establece tres supuestos delictivos particulares: a) el que se configura cuando el sujeto activo, siempre funcio- nario o servidor público, solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ientaja o beneficio, para realizar un acto en violación de sus obligaciones, b) el que se configura cuando el agente solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para omitir un acto en violación de sus obligaciones, y c) el que se (s) Ejecutoria suprema del 16 de mayo de 2003, RN. Ne 142001-Lima (PÉnrz Annovo, La nohuihn dc Ia jurísprud,auia pavl m cl Pcni (2001-2005), cit., T. II, p. 1457). 425
- 459. R¡urno S¡irN¡s Srccs¡ configuracuando el agente funcionario o servidor púbiico solicita, directa o indirectamente, donativo, Promesa o cual- quier otraven{a o beneficio a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones. Por su parte, el tercer párrafo del artÍculo 393 del CP üpifica como hechos punibles dos supuestos: eI primero, se confi.gura cuando el agente siempre funcionario o servidor público condiciona su conducta funcional deririada del cargo ó empleo a la entrega de donativo o ventaja y el segundo, se conñgura cuando el agente siempre funcionario o.servidor púbtico condiciona su conducta funcional derirada del cargo o empleo a la promesa de donativo o ventaja. Todas estas hipótesis delictivas tienen que estar vincula- das a actos, en general, inherentes a las fi¡nciones o servicio propio del sujeto activo. En los casos de prestaciones que no ingresan al ámbito de su comPeüencia, no configuran cohecho pasivo, Sin duda la mayoría de las conductas punibles que configuran en conjunto el cohecho pasivo propio pueden implicar un recíproco intercambio de prestaciones donde el sujeto activo se be neficia con el donativo o ventajay mediata- mente con la promesa que logra del concurrente en el delito (particular u otro funcionario o se¡vidor público), mientras que este último obtiene provecho del acto funcional o de servicio cometido u omitido por el funcionario o servidorts)- Pero esta bilateralidad no concrure en todos los casos como ocrure por ejemplo con la modalidad típica de solicitar, pues aquí, con el simple hecho de solicitar se constuna o perfec- ciona el delito no exigiéndose la aceptación del otro. No es necesaria la existencia de Pacto o concierto. l (5s'fr RoJAs VAncrs, Delitos conlra b üminístración pública, cir, p. 469. 426
- 460. ConnupcróN DE FUNcloNARtos Peroveamos en qué consisten cada una de las ocho conductes punibles puestaS en evidencia: 2.1 ,1. EI agente d&ptn o rccüe ilmdiao, prwusa o cztalquin oba amtoja o benefcio, paro reol;izw tm acto en uiolación d¿ sus ohligacines El supuesto delictivo puede materializarse hasta por dos conductas o modalidades, las que para su comprensión ¡amos a explicarlas por separado. fuí, tenemos que. una pri- mera modalidad se matenaliza cuando el agente siempre funcionario o servidor público acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar un acto en violación a los deberes normales que desempeña al interior de la administración pública. En este supuesto el verbo rector es aceptar, el que se en- tiende como admitir, tolerar, querer, consentir, adoptar "lgo.En tal sentido, el deüto se configura cuando el funcionario o servidor público admite, tolera, consiente, adopta o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar un acto en violación a sus deberes. Esta última parte sernaterializa cr¡ando el agente realizzun acto transgrediendo sus deberes u obligaciones normales preüstas en leyes, nor- mas administratir¡as o reglamentos que regulan y establecen de modo claro los actos de competencia, así como los proce- dimientos de actuación funcional del funcionario o servidor público. La conducta se perfecciona con el simple hecho de aceptar o admitir por parte del agente del donativo, Promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de reali- zar un acto en violación a sus deberes. El delito se configura a pesar de que lo prornetido u ofrecido no se haga realidad o, pese a que el funcionario o servidor público, que recibió realmente lo prometido u ofrecido, no realiza el acto viola- 427
- 461. R¡¡¡¡no S¡trNrs Slcc¡r¡ toriode sus deberes al que se comprometió. Basta acreditar que el agente aceptó o admitió donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de efeccuar un acto transgrediendo sus deberes funcionales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. Aun cüando la modalidad de corrupción de funcionarios por aceptar donativo, promesa o cualquier otra ventaja para realizar un acto quebrantando los deberes funcionales, no presenta mayores inconvenientes de interpretación, el 30 de septiembre de 2005, los vocales supremos integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Sup,rema de la República, en aplicación del anículo 22e del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgínica del PoderJudicial, se reunie- ron en el Primer PlenoJurisdiccional y dictaron el Acuerdo Plenario Ns 1-2005/ESV-22, por el cual por unanimidad acordaron.declarar como precedente vinculante el funda- mento cuarto de la ejecutoria suprema derir¡ada del R.N. Ne 1091-2004l1¡¡¡¿(sss). En esta ejecutoria suprema se establece: "El deüto de corn-rpción de funcionarios previsto en el artículo 393e del Código Penal üene como verbo rector enffe otros el término 'aceptar', el mismo que se entiende como la acción de admitirvoluntariamente lo que se le ofrece, por parte del funcionario o servidor público a iniciativa del particular que ofrece o entrega un donativo, promesa o cualquier ventaja¡ el fu.ncionario o servidor público que acepta lo ofrecido para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones; de tal manera que la aceptación constituye la conducta típica de la corrupción pasiva o cohecho pasivo que es propio del funcionario o servidor público, por el comportamiento del (5t5) qecutoria suprema dictada por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, el 22 de mar¿o de 2005.
- 462. ConnupcróN DE FUNcloNARlos quiense deja corromper, en tanto que la activa, corresponde al extraneus que corrompe a aquel funcionario' La segunda modalidad se configura cuando el sujeto activo recibe d.onativo o cualquier otra ventaja o beneficio, Parapara rearlzar un acto en [olaclon üe los oeDeres norrnales que desarrolla al interior de la administración pública. Aquí realizar acto violación de los deberes normales el verbo rector'es recibir, el que se entiende como'percibir, embolsar, tomar o acoger "lgo. En tal sentido el hecho pu- nible se configura o perfecciona cuando el agente siempre funcionario o servidor público con la finalidad específica de realizar un acto quebrantando sus deberes al interior de la administración pública, percibe, toma, acoge, embolsa o recibe un donativo o cualquier otra ventaja indebida. L,a conducta se perfecciona con el simple hecho de per- cibir o recibir por parte del agente, el donativo o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de realizar un acto en violación a sr.rs deberes. El delito se conñgura indepen- dientemente de si, por ejemplo, el funcionario o servidor público pese a haber recibido lo prometido u ofrecido no realiza el acto que lesiona sus deberes. Basta acreditar que el agente recibió o embolsó el donativo, promesa o cualquier otraventaja con el fin de efectuar un aéto tnrnsgrediendosus deberes funcionales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. 2.1.2. El agentz aqta o recibe donatiuo, ervncsa o atalqttir otra uentaja, o beneficio para onútir un acto en uíolacion de vs obligrei.otus Este supuesto delictivo puede materializarse hasta por dos conductas o modalidades. fuí tenemos que una primera modalidad se materializa cuando el agente (siempre funciona-
- 463. R¡r¿rno S¡r-rHrs SrccHr rioo servidor púbiico) acepta donativo, promesa o cualquier otravenQa o beneficio con la finalidad de omirir o abstenerse de realizar un acto en violación a los deberes normales que desernpeña al interior de la adrninistración pública. En este supuesto el verbo entiende como admitir, tolerar, ulgo. En tal sentido, el delito se rector es aceptar, el que se querer, consentir o adoptar configura cuando el funcie nario o servidor público ad,mite, tolera, consiente, adopta o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para abstenerse de realizar un acto en violación a sus deberes. Esta última parte se materializa cuando el agénte omite o se abstiene de realizar un acto transgrediendo sw deberesu obli- gaciones normales previstas en leyes, nonnas administratir.as o reglamentos que repl"t y establecen de modo claro los actos de competencia, así como los procedimientos de acruación funcional del funcionario o.servidor público. l¿ conducta se perfecciona con el simple hecho de aceptar o admitir por pa¡te del agente, el donativo, promesa o cualquier otraveneja o beneficio con la finalidad de omitir, prescindir, desatender, incumplir o descuidar un acto en violación a sus deberes. El delito se configura independientemente de que luego, por ejemplo, lo prometido u ofrecido no se h"ga realidad. Basta acreditar que el agente aceptó o admitió donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de prescindir, abste nerse, desatender, incumplir, descuidar u omitir un acto transgrediendo sus deberes funcionales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera acüvidad. La segunda modalidad se configura cuando el sujeto activo recibe donativo o cualquier otra ventaja o beneficio, para prescindir u omitir un acto en violación de los deberes normaies que desarrolla al interior de la administración pú- blica. Aquí el verbo rector es recibir, que se entiende como
- 464. ConnupcróN DE FUNctoNARtos percibir,embolsar, tomar o acoger algo. En tal sentido, el hecho punible se configura o perfecciona cuando el agente (funcionario o servidor público) con la finalidad especÍfica de abstenerse, incumplir, descuidar o prescindir de un acto quebrantando sus deberes al interior de la administración pública, percibe, toma, acoge, ernbolsa o recibe un donativo o cualquier otra ventaja indebida. El delito se configura independientemente de que el funcionario o servidor público reciba lo prome tido u ofrecido y no omita o prescinda del acto üolatorio de sus deberes, d que se comprometió. Basta acreütar que el agente recibió o embolsó el donaúvo, promesa o cualquier otraventaja con el fin de no hacer un acú al que estaba otlig"do transgrediendo sus deberes funcionales, para consumarse el deüto. Se trata de un delito de mera actividad. 2.1.3. El agentc aqta d.Miw, pwnm o anlquier ota antoja o bmzficio a, @nsecletcia d¿ haber fakado c .n¿s obligrciones rcrmala Este supuesto delictivo se materializa por una conducta o modalidad; Se materializa cuando el agente acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber faltado o quebrantado los deberes normales que desempeña al interior de la administración púbüca. Aquí el verbo rector es aceptar, el que se entie4de como admitir, tolerar, querer, consentir, adoptar "lgo. En tal sen- tido, el delito se configura cuando el funcionario o servidor público admite, tolera, consiente, adopta o acepta donativo, promesa o cualquier otra ven{a o beneficio por el hecho de haber faltado a sus deberes funcionales. Esta última parte se materializa cuando el agente antes de aceptar el donativo, 431
- 465. R¡rwno S¡r-rN¡s S¡ccx¡ promesao cualquier otra ventaja ya ha realizado un acto transgrediendo srx deberes u obligaciones normales preüstas en leyes, norrnas administrativas o reglamentos que regulan y establecen de modo claro los actos de competencia, asÍ como los procedimientos de actuación funcional del funcionario o servidor púbüco. La conducta se perfecciona con el simple hecho de aceptar o admitir Por Parte del agente, el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a cambio de haber faltado ya a sus deberes funcionales. El delito se con- figura aunque luego, por ejemplo, lo prometido u ofrecido no se h"S" realidad. 2.1.4. El agnte solicif4 ilitzcta o ind.hzdo.mntte, dMüto, promesa o anlguin otra aenta,ja o bnefcio, paro ¡rdli.mr un astn enaióladón ilc sus obligaciones Esta hipótesis delictiva se configura cuando el agente, en forma directa o indirecta, solicita a otra persona que le dé donativo, promesa o cualquier otra ventaja o benefi- cio con la finalidad de realizar un acto en violación a sus obligaciones funcionales que desarrolla al interior de la adminisuación pública. En este supuesto, el verbo rector es solicitar, el que se en- tiende como pedia procurar, gestionar o requerir "lgo.En t¿l sentido, el delito se configura cuando el firncionario o servidor público de forma directa (el agente mismo) o indirecta (por intermedio de otrapersona) pide, procura, gestiona, solicita o requiere la entrega de un donaüvo, promesa o cualquier otra ventaja o bene{icio para realizar un acto en violación a sus de- beres. Esta última parte se materializa cuando el agente realiza un acto transgrediendo sus deberes u obligaciones normales previstas en leyes, normas administrativas o reglamentos que 432
- 466. ConnupcróN DE FUt¡ctoNARtos regulany establecen de modo claro los actos de competen- cia, así como los procedimientos de actuación funcional del funcionario o servidor público. La ejecutoria suprema del 6 de diciembre de 2000 presenta'un caso real de la modalidad de soücitar. En efecto, allí se argumenta que "aparece de autos que se incrimina al procesado en su condición de Ins- pector de Migraciones solicitar al procesado suma de dinero a efectos de no ponerle a disposición de la autoridad, por el hecho de haber presentado una libreta militar falsificada para [a] tramitación de su pasaporte; el procesado, tanto en su instructir¡a como en'el juicio oral niega haber solicitado dinero a su coacusado, habiendo únicamente retenido su libreta electoral para dar cuenta al Director de migraciones, afirmación que se halla desvirruada por el informe eler¡ado al Director de Pasapoftes en el que reconoce ser consciente de haber procedido mal en aceptar el dinero, poniendo a su disposición los documentos y el dinero ¡g6i$ide't585). La conducta se perfecciona con el simple hecho de soli- citar, por parte del agente, el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de reüzar un acto en violación a sus deberes. El delito se configura independien- temente de que posteriormente, por ejemplo,lo solicitado o requerido no se h"g" realidad o, pese a que el funcionario o servidor público reciba realmente lo solicitado o procurad.o y no realice el acto quebrantador de sus deberes prometido. Basta acreditar que el agente solicitó o requirió a un tercero donativo, promesa o cualquier oEavenQa con el fin de efec- tr¡ar un acto transgrediendo sr¡s deberes funcionales, Para con- sumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. (58o) ExP. N'q 321-200GUma (Ro.¡rsVercrs, Delüos ctntra l¿ administruión ptiblica, cir, p.754).
- 467. Rrutno S¡lrNrs Srccxa 2.1.5.El agentc solicita,, ¿liredt o indirectamerúe, danathto, prornaa o ataJquin otra aentaja o bat$cio Puo omitir un asto maioloción il¿ stts obligociottcs Esu hipótesis delicüva se configura cuando el agente en forma directa o indirecta solicita a otra persona donativo, promesa o cualquier otraventaja o beneficio con la frnalidad de prescindir u omitir un acto al que esuí obligado en üola- ción a sus obligaciones funcionales que desarrolla al interior de la administración pública. El deüto se conñgura cuando el sujeto activo, siempre funcionario o servidor público, de forma directa o indirecta pide, procura, gestiona, solicita o requiere la enrega de un donativo, promesa o cualquier oüa ventaja o beneficio con la finalidad de prescindir, desatender, incumplir, descuidar, abstenerse u omitir un acto aI que está obligado en violación a srx deberes. Esta ütima parte se materializa cuando el agente omite o se.abstiene de efectuar un acto transgrediendo sus deberes u obligaciones normales preüstas en leyes, nornas administrativas o reglamentos gue regulan y establecen de modo daro los actos de competencia, asÍ como los procedi- mientos de actr¡ación funcional del funcionario o servidor público. La conducta se perfecciona cuando el agente solicita o requiere el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de descuidar o prescindir de un acto en üolación a sr¡s deberes funcionales. El delito se con- figura independientemente de que después, por ejemplo, 1o solicitado o requerido no se h"g" realidad o pese a que el funcionario o servidor público recibiendo realmente lo solicitado o procr¡rado, no reaiice el acto violatorio de sus deberes prometido. Basta acreditar que el agenre solicitó o requirió a un tercero donativo, promesa o cualquier ot¡a ven- taja con el fin de omiür o abstenerse de efectuar un acto al
- 468. Connupcróx DE FUNctoNARtos queeslá obligado, transgrediendo con su actuar sus deberes funcionales, para consumarse el delito. Se trata de un delíto de mera actividad. "Cabe precisar que para la norma sustantiva, resulta irrelevante el destino que el sujeto activo pretenda otorgar al dinero obtenido mediante un acto de comrpción, incluso puede tratarse de buscar un beneficio personal o de terceros, por ello lo esbozado por el encausado, al aducir que se trata- ba de un donativo cuya finalidad era apoyar la candidatura polÍúca de su esposa no lo exime, por cuanto el cohecho pasivo propio se funda en el quiebre de su integridad, en la transgresión a los dict¿dos de su función, situación que se manifiesta cuando este solicita la ventaja pecuniaria bajo el ofrecimiento de no investigar actos irregulares de la caja de pensiones militar y policial, lo que implicaba un recíproco intercambio de prestaciones en quebrantamiento de su man- dato como congresisa'(584. 2.1.6. El agenta solicita, dhzda o'ind.hzdamenÍ2, dorntiw, Prúntp;sa o atalryicr otta @a o bnfuio a ünvcrt¿nÉia ilc haherfalta.ü o as obligdciottcs Este supuesto delictivo se materializa cuando el agente so- ücita, requiere o gestiona la entrega de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber faltado o quebrantado los deberes normales que desempeña al interior de la administración pública. , El delito se configura cuando el sujeto activo (funcio- nario o servidor público) de forma directa o indirecta pide, (sa Ejecutoria suprema del 23 dejulio de 2003, RN. Ne I1-2001-Lima (PÉn¡z ARRoyo, La nolución ae b jwtrpru,bvd pmal m cI Perú Q0A1-2005), cit, T.II, p. lSll). 435
- 469. R¡r"lno SllrN¡s Srccnr procura,gestiona, solicita o requiere la entrega de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio por el hecho de que arltes ha faltado a sus deberes funcionales. Esta ütima parte se materializa cuando el agente antes de soücitar o requerir el donativo, promesa o cualquier otra venQa yairra transgredido sr¡s deberes u obligaciones norrnales previstas en leyes, nornas adminisu'atiras o reglamentos que regulan y establecen de modo claro los actos de competencia, así como los procedimientos de 'acfl¡ación funcional del funcionario o servidor público. La conducta se perfecciona con eI simple hecho de soli- citar o requerir por parte del agente el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a cambio de haber faltado ya a sus deberes. Para configurarse el deüto no es necesario acreditar que lo soücitado se haya realmente entregado. Si en un caso concreto, se determina que efectir¡amente lo requeri- do lo recibié el agente, estaremos ante un delito agotado. 2.1.7. Et agentz oú¡c¡ow sa onduAaÍuncionat ilsioadd ilol ango o empleo a la entzgo ¡l¿ ilo¡n¡ioo o uent4ja Este supuesto delictivo se configura cuando el funcio- nario o servidor público, ante un tercero, condiciona su conducta funcional al interior de la adminisración pública a la entrega de donativo o cualquier otro tipo de u..tü¡". Aquí el agente soücita al tercero le facilite, otorgue, transfiera, ad- judique o le entrepe un donativo o cualquier otra ventaja a cambio que aquel realice u omita los deberes que desempeña al interior de la administración. Condicionar significa que el agente le afirma al tercero que si le entrega un donativo realizará el acto funcional en su beneficio, en cambio, si no le entrega el donativo, realizará el acto funcional en su per- juicio. Es una conducta de corrupción muy caracterísüca de algunos funcionarios o senridores públicos. 436
- 470. CocnupoóN oE FUNctoNARros 2.1.8.El agmte wndiciona sa condactaf,tntioflnl d,qiuada dcl ango o mtpleo dlapwmesa d¿ donatiw o aentaja Este supuesto delictivo se configura cuando el agente siempre funcionario o servidor púbüco, ante un tercero, con- diciona su conducta funcional al interior de la administración pública a la promesa de un donativo o cualquier otro tipo de venqia. Aquí el agente solicita al tercero le haga la seria pro- mesa que le entregará un donativo o cualquier otra ventaja a cambio que aquel realice u omita los deberes que desem- peña al interior de la administración. Condicionar significa que el agente le afi.rma al tercero que si le hace la prornesa de entregarle en el futuro inmediato un donativo rez.lizará el acto funcional en su beneficio, en cambio, si no le hace tal promesa, re¡lizariel acto funcional en su perjuicio. l,a Convención de las Naciones Unidas contra la Co- mrpción De la lectura del artícuto 15s de la Convención de las Naciones Unidas contra la Comrpción, en ügor desde el9 de diciembre de 2005, se advierte que la convención no tipifica como delito de cohecho pasivo propio r¡arios de los supuestos regulados por lalegislación nacional. En efecto, el artículo l5a de la convención prescribe que cada Estado parte adoptará las medidas legislati'ras y de otra índole que sean necesarias para üpificar como delito, cuando se cometa intencionalmente, "la solicitud o aceptación por un funcionario público, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en e[ de la otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga cte actuar en el cumplimiento de sus funciones o{icialgs'(r68}. $i¡ t¡¡q Letra "b'del numeral l5 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. 437
- 471. Rr¡'rtno S¡lrN,rs Srccn,r embargo,también el inciso 2 del artÍculo 65e del menciona- do instrumento jurídico internacional, prescribe que: lcada Estado parte podrá adoptar medidas más estrictas o severas que ias previstas en la presente convención a fin de prevenir y combatirla comrpción". De modo que lalegislación nacional no s.e contrapone ni entra en conflicto con la Convención de la ONU contra la Cormpción. No obstante, en la línea frontal contra los actos de co rmpción en la legislación nacional aún no se ha tipificado como delito de cohecho pasivo propio los supuestos en que incr¡rren los funcionarios públicos extranjeros o los funciona- . rios de una organizaciíninternacional púbüca. fuimismo, en el Perú todavía no se ha optado por seguir lo recomendado por el artÍculo 16q de la Convención de las Naciones Unidas conra la Comrpción. Allí se prescribe que "cad.a Estado parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislatiras y de otra índole que sean necesarias para tipificar como deüto, cuando se cometan intencionalmenté, la solicitud o acepta- ción por un funcionario público exuanjero o un funcionario de una organización internacional pública, en forma di¡ecta o indirecta, de un beneñcio indebido que redunde en Su propio provecho o en el de otrapersona o entidad, con elfin de que dicho funcionario actúe o sq abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones oñciales". Consideramos que debe legislarse al respecto, toda vez que si actualmente se verifica un acto de cornrpción de co hecho pasivo propio por parte d.e un funcionario o servidor público extranjero o un funcionario o servidor de una orga- nización internacional pública, el hecho lamentablemente es atípico. En tal sentido, simplemente ellegislador debe agregar un inciso más al artículo 425e del Código Penal. Se conside- ran funcionarios o servidores públicos: "[...] 7. Los miembros 438
- 472. ConnupcróN o€ FUNcroNARros deuna institución pública extranjera o de una organización internacional pública". 2.2. Objetos cornrptores: donaüvo, promesa, cualquier otra ventaja o benefi,cio En la conducta del agente, siempre funciona¡io o ser- vidor público, debe estar presente alguno de los medios o mecanismos corruptores del donativo, promesa, o cualquier otraventaja o beneficio. Si en determinado hecho investigado ll.gu averificarse que ninguno de los medios citados concrure, sencillamente el delito de cohecho no aparece. El donativo es aquel bien dado o prometido a cambio de actos u omisiones del funcionario o servidor público, no siendo debido legalmente. Donativo, úádiva o presente son sinónimos, expresan unamismaidea: obsequio o ¡egalo. Lae lidad del donativo penalmente relevante tiene que ver con su poder objetivo para moúvar la voluntad y los actos del agente hacia una conducta deseaday de provecho para el que otorga o promete (otro funcionario o particula¡). Se entiende que el donaüvo debe poseer una naturaleza material, corpórea y tener ralor económico: bienes muebles, inmuebles, dinero, obras de arte,libros, etc.(s). Lapromesase traduce en un ofrecimiento hecho al agen- te de efectuar la entrega de donativo o ventaja debidamente identificada o precisa en un futuro mediato o inmepiato. Se exige que la promesa tengalas características de seriedadysea posible material yjurídicamente. El cumplimiento de la pro' mesa resulta irreler¡ante para la configuración del cohecho. El delito se consuma con la verificación de la simple promesa- tsegr Vide Ro¡s Verces, fulilns contra In adminütracioflpu¡Ua, cit , p. 450. 439
- 473. Rr¡¡tno S¡rut¡lrs Stcct¡¡ Aligual que RojasVargas{rso), aseveramos que el conteni- do de la promesa puede ser muyvariado: la entrega futura de una oferta remunerativa, bien mueble o inmueble, venQas (utilidades económicas, ascensos laborales, viajes, etc.). l,a modalidad de la promesa puede ser directa, explícita o in- directa utiüzando familiares o allegados del sujeto activo. El momento en que se haga realidad la promesa puede ser en un futuro cercano o mediato, incluso cuando )ta ha perdido el agente la calidad de funcionario o servidor púbüco, siempre claro está que la promesa se halle vinculada con el ejercicio funcional del agente. Lo fundamental es el vínculo que une a los actos del funcionario con la promesa efectuada. Cualquier otra ventaja o beneficio debe entenderse como un mecanismo subsiü*io y complementario, que cubre todo lo que no sea susceptible de ser considerado donativo o presente. Es cualquier privilegio o beneficio que solicita o acepta el agente con la finalidad de quebrantar sus deberes funcionales: empleos, colocación en áreas especÍficas, ascen- sos, prémios, cátedras universitarias, viajes, becas, descuentos no usuales, favores sexuales(st), favores laborales, etc. I¿s coimas son los donativos nimios o en pequeña can- tidad o ralor, dados al funciona¡io o servidor público para acelerar trámites, procesos, obüar enmrnpamientos burocrá- tleot ffids¡¡¡, p.452. En sentidosimilar,A¡r¡rroVÁsqurz" I-os iblitos cmtrd h administruión pnfUca at el Codigo Pmal pnnnq cit-, p. 433. . (5er) Si el lector coge un libro que interpreta el Código Penal español enconrará que el solicitar o acePtar favores sexuales no tipifica eI delito de cohecho. Pero eso sirve para los españoles, para nosotros sí tipifica el delito en análisis por la misma constrr¡cción de la fórmula legislativa- Igual posición adoptan Ro¡es Vlnces, Delitos ontra Iz adminishación publica, cil, p. 454 y Aaer.ro VÁseuez, Los fuütos contrs b adminütración püIica tn el üd;go Panal pmnno, cit-, p. 436.
- 474. CosnurcróN DE FUNcroNARros ticoso motir¡ar en general la voluntad del agente. I as coimas constituyen niveles mínimos de cohecho que igualmente resultan punibles, pues generan un clima de relajamiento y amoralidad en el desarrollo administ¡ativo y público de las funciones y servicios públicos{sset. 2.3; Bienjurídico protegido Corno en la mayoría de delitos que en este libro inter- pretamos, el bien jurídico genérico es el correcto y normal funcionamiento de la adminisración pública. En cambio, respecto del bien jurÍdico específico, en la doctriha se han ensayado hasta tres posicie¡¿s(rs!) ; a. Tutelar los deberes que nacen del cargo, función o atribuciones con la consiguiente fidelidad hacia la administración pública a la que están obligados funcionarios y servidores públicos. b. Tutetar el principio de imparcialidad en el desenvol- vimiento de las funciones y servicios Por Parte de los. sujetos públicos. Sr¡s decisiones deben tomarse sin la intervención de interferenqias(te{). c. Tutelar los actos de oficio, de la comPrzlventa de . prestaciones efectuadas pOr pnrticulares u otros funcionarios o servidores'públicos. Consideramos que las tres posíciones resumen desde üsiones distintas el bien juríüco específico que sé pretende tutelar con el tipo 393q del Código Penal. tss2l RoJAs V.tRcAs, Deütos contra I¿ adminütraciótt pttblica, cir, p. 454. t¡gsr lbídem, p.455. (59a) A esta posición se adhiere A.Bá.vro V*squeZ, Los dclilos conlra l¿ administración públüa m cl Codigo PmaI pmranq cic, p. 422. 44L
- 475. Rl¡¿rno S¡r-rN,rs SlccH¡ 2.4.Sujeto acüvo El delito de cohecho pasivo propio es un delito especiai. Solo puede ser perfeccionado Por una Persona que tiene la condición o cualidad de funcionario o servidor público. Los particulares están excluidos de ser autores de este delito. La exigencia es que aquel funcionario o servidor público tiene que tener competencia para realizar u omitir el acto funcional al que se comPro¡¡1s1s(rsr). Si no tiene competencia y solo, por ejemplo, interviene Para hacer que otro funcio- na¡io o servidor público 1o realice, aquel no será imputado el delito de cohecho pasivo propio, sino el delito de tráfico de influencias. Para efectos del delito en hermenéutica jurídica sime la definición amplia de funcionario público adoptada en el artículo 1e de la Convención Interamericana contra la Cornrpción(5e6). En efecto, allí se dispone que a efectos de la Convención se entiende "porfuncionario público o servidor púbüco a todo funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, desig- nados o electos para desempeñar acüvidades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus nivelesjerárquicos". Aquí se ¿uiume un concepto amplio de t¡s¡¡ RoJ¡s V,*ces, Dcütas ctntm h ddministración püIica, cit", p. 468; Au¡rro VÁseutz, Los thlitos contra b úministrrción FüIi"o m cl üdigo Pmal pavano, cit,p. 427. trs6) El 29 de marzo de 1995, el Peru suscribió la Convención, la aprobó por Resolución Legislatir¡a Ne 26757 del 5 de marzo de 1997 y fue ratifica- da por Decreto Supremo Ne 012-97-RE, del 21 de marzo de 1997, por lo que forma parte del Derecho interno, en aplicación del artículo 55e de la Constitución Políticavigente. Una definición parecida, pero más amplia, es recogida en el artÍculo 2e de la Convención de las Naciones Unidas contra la Cornrpción, en ügor desde el l4 de diciembre de 2005.
- 476. Connurc¡óN DE FUNctoNARtos funcionariopúblico, pues abarca a todas aquellas personas que han sido seleccionadas o elegidas de forma permanente o temporal, remunerada u honoraria, para desempeñar un cargo público, aunque no hayan juramentado y asumido realmente sus funciones. 2.5. Sujeto pasivo El sujeto pasivo deldelito d.e cohecho pasivo es el Estado, al ser el único titular del bienjurídico tutelado ranto a nivel genérico como especÍfico Sin embargo, cuando el directamente pe{udicado es una entidad estatal solo esta se constitui¡á en sujeto pasivo, excluyéndose al Estado. Este es el sentido de la ejecutoria suprema del I de julio de 1998 cuando sostiene que "con- forme a lo establecido por esta suprema sala en numerosa¡l ejecutorias, tratándose de delitos contra la administración pública en pe{uicio de los gobiernos locales o regionales, solo estos deben ser considerados como agraviados y no el Estado a la vez, toda vez que ello implicaría una dupücidad de pago respecto a la reparación'(5e7). 3. TTPTCIDAD SUBJETM De la redacción del contenido del tipo penal se concluye que todas las modalidades o hipótesis delictj'ras que recoge el artículo 393 del Corpus iuris penale son de cornisión ne- tamente dolosa, no cabe la posibilidad de ser cometido por negügencia o culpa del funcionario o servidor público. (5st ExP. Nc 5431-97-Arequipa (Ro¡ns V,tncs,;l'urüprudtncia pawl c* mnttada, cit., p.593). 443
- 477. R¡urno S,rurN¡s SrccH,r Eldolo supone que el funcionario o servidor público in- terviene conociendo perfectamente que actúa, hace, omite o prescinde de un acto oficial al que esuí obügado en violación de las obiigaciones del cargo o fi¡nción, b"jo los efectos corrup tores del donativo, promesa, ventaja o beneficio. Conoce su proceder indebido, sin embargo voluntariamente procede. Interpretando el Código Penal español, Muñoz Con- de(leE) precisa que solo es punible la comisión dolosa; el funcionario debe ser consciente del carácter y finalidad de la solicitr¡d, aceptación o recepción de Ia dádir¡a o presente y querer actuar a pesar de ello. Consideramos que solo es posible el dolo directo; no es posible que alguna conducta de cohecho pasivo propio se ma- terialice por medio de dolo eventual, como pretende demos. trar RojasVargast*er. El agente desde el primer momento sabe y conoce que acepta, recibe, solicita o condiciona su actuar a la entrega de donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto al que esuí obligado quebrantando sr¡s deberes u obligaciones funcionales. 4, CONSI'MACIÓN Y TEIfIIITTVA Como;ra hemos explicado, el artículo 393s en análisis recoge divenos comportamientos delictivos, los que se per- feccionan o consuman como sigue: (¡o) Muñoz Connq Francisco, Dmcln pmaL Psrt¿ ¿s4iaL 13r ed., Tirant lo blanch, Valencia, 2001, p.960.' (!6) RoJAs VARcts, Dc[ilw ctntm l¿ adminütración fiibtica, cit., p, 477 .Por su parte, A¡r¡no VÁsquez precisa que "el conocimiento y Ia voluntad de la finalidad o destino dcl 'soborno' recibido o solicitado, que debe conocer y querer cl funcionario, hace que se excluya el dolo eventual" (Los d.clilos contro la adminírtrdcia.rt pabüca m eI Código Pmal patrano, cit., p. 445). 444
- 478. Connupc¡óN DE FUNcloNARlos 4.1.El agente acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o benefi.cio, p:uia ¡saliz¿¡'r¡n acto eu viola- ción de ns obligaciones La primera conducta se perfecciona con el simple he- cho de aceptar o ad.mitir por parte del agente, el donativo, promesa o cualquier om,ventaja o beneficio con la ñnalidad de realizar un acto en violación a sus deberes. El delito se configura independientemente de que luego, pot ejemplo, lo prometido u ofrecido no se haga realidad o, pese a que el funcionario o servidor púbüco reciba realmente 1o prometido u ofrecido no realice el acto violatorio de sus deberes. Basta acreütar que el agente aceptó o admitió donativo, promesa o cualquier otraven{a con el fin de efectuar un acto trasgre- diendo sr'rs deberes funcionales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. La segunda modalidad se perfecciona con el simple hecho de percibir o recibir por parte del agente, el donativo o cualquier ora ventaja o beneficio con la finalidad de reali- rar unácto en violacién a sr¡s deberes. El delito se configura independientement dq si el funcionario o servidor público recibió 1o prometido u ofrecido no yreahzael acto violatorio de sus deberes al que se compromeüó. Basta acreditar que el agente recibió o embolsó el donativo, promesa o cualquier otraventaja con el fin de efech¡ar un acto transgrediendo sus deberes funcionales,'para consumuuse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. , 4.2. El agente acepta o recibe donativo, Promesa o oralquier otraventaja o beneficio, para omitir r¡n acto enviolación de sus obligaciones La primera modalidad se perfecciona con el simple he- cho de aceptar o admitir por parte del agente del donativo,
- 479. R¡r¡¡no Srur¡¡rs Srcc¡r¡ promesao cualquier otra ventaja o beneficio con la finali- dad de omitir, abstenerse, prescindir, desatende6 incumplir o descuidar un acto en violación a sus deberes. El delito se configura independientemente de que luego lo prometido u ofrecido no se h^9" realidad. Basta acreditar que el agente aceptó o admitió donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de prescindir, desatender, incumplir, descuidar u omiúr un acto transgrediendo sus deberes funcionales, para consrunarse el delito La segunda modalidad se perfecciona cuando el agen- te, siempre funcionario o servidor público, con la finalidad específica de incumplir, descuidar, abstenerse o prescindir de un acto quebrantando sus deberes al interior de la admi- nistración pública, percibe, toma, acoge, embolsa o recibe un donativo o cualquier otra ventaja indebida. Basta acredi- tar que el agente recibió o embolsó el donaüvo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de no hacer un acto al que estaba obligado transgrediendo sus deberes funcionales, para consumars€ el deüto. Ambos supuestos son delitos de mera actividad. 4.3. El agente acepta donativo, promesa o cualquier ora ventaja o beneñcio a consecuencia de haber faltado a nrs obligaciones normales [,a conducta se perfecciona con el hecho de aceptar o admitir porparte del agente, el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneñcio a cambio de haber faltado ya a sus de- beres. El delito se configura independientemente que luego, por ejemplo, lo prometido u ofrecido no se haga realidad. 446
- 480. ConnurcróN DE FUNctoNARtos 4.4.Et agente solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para rea- lizar un acto en violación de sus obügaciones Ia conductase perfecciona con el simple hecho de acep tar o admitir por parte del agente del donarivo, promesa o cualquier otra ventaja o be neficio con la finalidad de realizar un acto en violación a sus deberes. El delito se confi,gura inde- pendientemente de que luego 1o solicitado o requerido no se hugu realidad o pese a que el funcionario o servidor público reciba realmente lo soücitado o procurado, no realiza el acto üolatorio de sr¡s deberes al que se comprometió. Basta acre- ütar que el agente soücitó o requirió a un tercero donativo, promesa o 6u lquier otravenqja con el fin de efectuar un acto transgrediendo sus deberes funcionales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actiüdad. La ejecutoria suprema del 18 de mayo de 2004, ofrece un caso real de cohecho pasivo propio consumado cuando argumenta que "con el mérito del acta de registro personal, corroborada con las declaraciones directas y uniformes de las alumnas, asÍ como con la testifical de los efectivos policiales que realizaron la operación de intervención en flagrancia, se acredita que el.acusado abusando del cargo de docente del colegio... solicitó dinero a las citadas alumnas para que aprue- ben o mejoren sus notas en los cursos que les dictaba, hecho que tipifica el delito de cohecho propio consumado'(600). t6üt $ecutoria suprema del 18 de mayo de 2004, RN. tf 642-200&Lirna (PÉnrz A.ee,ovo, La nolució* d¿ ln jurisryfuncia ptnal m eI Pcnú (2001-2005), cit, T. II, p. 1466). 441
- 481. R¡r"rRo SrurN¡s Srccn¡ 4.5.El agente solicita, directa o indirectamente, donaüvo, promesa o cualquier otra ventaja o beneñcio, para omitir un acto en vi.olación de sus obligaciones La conducta se perfecciona con el simple hecho de so- Iicitar o requerir por parte del agente, el donativo, promesa -o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de des- cuidar, abstenerse o prescindir de un acto en violación a sus deberes funcionales. Basta acreditar que el agente soücitó o requirió a uh tercero donativo, piomer" o .rr"lquier otra ventaja con el fin de omitir o abstenerse de efech¡ar un acto al que está obligado transgrediendo con su actuar sus deberes funcionales, para consumarse el deüto. Se trata de un delito de mera actividad. 4.6, El agente solicita, directa o indirecrarnenter donativo, promesa o oralquier otra ventaja o beneñcio a conse crrencia de haber faltado a sr¡s obügaciones [,a conducta se perfecciona con el simple hecho de solicitar o requerir por parte del agente, en forma directa o indirecta, el donativo, promesa o cualquier otra venQa o beneficio a cambio de haber faltado ya a sus deberes. Para configurarse el delito no es necesario acreditar que lo soli- citado se haya realmente enEegado. Si en un caso concreto, se determina que efectiramente lo requerido 1o recibió el agente, estarernos ante un delito agotado. 4,7 , Elagente condiciona zu conducta funcional derivada del c¡¡rgo o empleo a la entrega de donativo o. ventaja Este supuesto delictivo se consuma con el simple condi- cionamiento de su conducta funcional a la entrega de donati- vo o cualquier otro tipo de ventaja. Condicionar significa que u8
- 482. ConaurcóN DE FUNctoNARtos elagente le afirma al tercero que si le entega un donativo realizará el acto funcional en su beneficio, en cambio, si no le entrega el donativo, realizará el acto funcional en su pe{ui- cio. Basta que se dé el condicionamiento para perfeccionarse el proceder ilícito del agente, independientemente que el tercero efectivice o haga caso a 1o solicitado. Es también una conducta de mera actividad. 4.8. El agente condiciona su conducta fr¡ncional deriy¿da del cargo o empleo a Iapromesa de donativo o ventaja Este supuesto delictivo se consuma o perfecciona en el mismo momento en que el agente condiciona su proceder en el desempeño de sr¡s deberes funcionales. Condicionar signiñca que el agente Ie afirma al tercero que si le hace la promesa de entregarle en el futr¡ro inmediato un donativo realizará el acto funcional en su beneficio, en cambio, si no le hace la promesa de enregarle luego un donativo, realizará el acto funcional en su pe{uicio. El delito se coniuma inde- pendientemente de si el tercero hace o no la promesa que el corruptorle solicita. Se rata también de un compoftarniento delictivo de simple actividad. En suma, al ser todos los supuestos delictivos analiza- dos de mera o simpli actividad, es imposible que alguna conducta se quede en el grado de tentativa. No caben, por tanto, las formas imperfect¿s de ejecución. En caso el funcionario sea sujeto pasivo del ofrecimiento, el delito se consuma con la aceptación o recepción del donativo o promesa, pero no cabe tentativa: o lo acepta, y entonces el delito se consuma, o no, y entonces solo hay cohecho activo consumado, el del particul¿¡(eot). ltotr lide Muñoz CoNDr:, Dtncho penal Parte aspecial cit-, p. 960. 449
- 483. Rm¡rno Srr-lNrs SrccH¡ 5.PENALTDAD Si luego del debido proceso p€nal, es enconrado respon- sable el agente al cual se le imputa alguno de los supuestos delictivos previstos en el artículo 393 del Código Penal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos I y 2 del artículo 36e del Código Penal. En tanto que si el funcionario o servidor público es imputado alguno de los supuestos previstos en el segundo prírrafo delcitado numeral, yluego del debido proceso penal es encontrado finalmente responsable, será sancionado con penaprirativa de libertad no menorde seis ni mayor de ocho años e inhabilitación confonne a los incisos I y 2 del artículo 36e del Código Penal. Por su parte, si el funcionario o servidor público, que se le atribuye el supuesto delictivo previsto en el ultimo prírrafo deiartículo 393e del Cóügo Penal, es declaradojudicialmente responsable, seú sancionado con pena prinativa de libertad no menorde ocho años nimayor de diezaños e inhabilitación con- forme a los incisos 1 y 2 del artículo 36e del Código Penal. 6. PRECEDENTEVINCUIAI{TE En camino a pretender que la justicia penal en nues- tra patria sea predecible, el 30 de septiembre de 2005, los vocales supremos integrantes de las Salas Penales ?erma- nente y Transitoria de la Corte Suprema de la República, se reunieron en el primer Pleno Jurisdiccional y dictaron el Acuerdo Plenario Ns 1-2005/ESV-22, por el cual acordaron -por unanimidad- declarar como precede nte vinculante el fundamento cuarto de la ejecutoria suprema derivada del R.N. Ns 1091-200+Lima. En esta ejecuroria se definen los
- 484. ConnurcróN o€ Fur.rctoNARros alcancesde los elementos del tipo objetivo -en concreto, de la acción típica de aceptar- del delito de corrupción de ' funcionarios -<ohecho pasivo propio-. Con fi.nes netamente pedagógicos reproducimos en su integridad la citada ejecutoria suprema: SAI.A PENAL TRANSITORIA CORTE SUPREMA OE JUSTICIA R.N. N" 1091-2004-L|MA Lima,22de mazo de 2005 VISTOS; los recursos de nulidad interpuestos por los sentenciados Julio Alberto Peña García, Paúl Alfonso Castillo Aguilar y Héctor Mllanueva G randa ; de conformidad con el dictamen del señor fi scal supremo en lo Penal; interviniendo como vocal ponente eldoc{or Mctoriano Quintanilla Quispe; y CONSI DERANDO, Primero: Que' el sentenciado Julio Alberto Peña Garcfa al fundamentár su reü¡rso de nulidad de fojas mildoscientos setentia y siete, manifiesta su disconformidad en elextremo de la sentencia que lo vincr¡la con su coprocesado HéctorVillanueva Granda, al señalarque éste era su ncontiacto', lo cual no se ajustia a la realidad, ya que esta persona solo efectuaba labores de limpieza de su vehlculo a cambio de una propina; que, de obo lado en cuanto se refiere a los formularios de solicitud para elbámite de pasaportes signados con elnú.mero F- cero cero uno, dice haber comprado en las ventanillas de la en' üdad a la persona de Elizabeth Ticona López por su precio normal de veinticinco nuevos soles, y no que los "conseguía', pues dicho término se presta a otras interpretaciones; añade que el panneaux fotográfico incorporado al presente proceso como mbdio prgbatorio no rásutta idóneo;finalmente sosüene que en ningún momento ha realizado u omitido actos contrarios a su deber ni mucho menos ha aceptado donativos, promesa o cualquier otra ventaja faltan- do a sus obligaciones. Segundo: Por su parte Héctor Villanueva Granda a foiaé mil doscienios ochentitrés afirma que el motivo de su presencia en elAeropuerto lnternacional Jorge Chávez el día de ios hechos, era con el fin de cobrar un dinero que le debía su 451
- 485. R¡¡¿rno 5lr-rN¡s Srccsr coprocesadoPeña García; pero se dio la casualidad que éste, le entregó dicho formulario, destinado para un familiar y al no pre- sentarse ninguna persona a recoger, abusando de la confianza, lo vendió a su coprocesado Castillo Aguilar. Tercero: Que, por su parte éste último a fojas mil doscientos ochenüséis, cuestiona el operativo realizado por la Policía Nacional del Peru al considerar que se ha llevado a cabo sin contar con la presencia o conocimiento del representiante del Ministerio Público;que, de oto lado la senten- cia solo se sustenta en la sindicación que efectúa la testigo Heidi Katheryn Gómez Lau, sin embaryo no existe nexo causalentre la conducta del recunente de solicitar un formulario a su coencausado Villanueva Granda a petición de aquella, concluyendo que es ino- cente de los cargos. Cuarto: Que, previo alanálisis de la conducta de los procesados, resulta pertinente precisar conceptos relativos altipo penal imputado; que, en efecto, el delilo de comrpción de funcionarios previsto en el artlculo 3930 del Código Penal üene como verbo rec'tor enhe otros el término 'aceptaf, el mismo que se entiende como la acción de admitir voluntiariamente lo que se le ofrece, por parte del funcionario o servidor público a iniciativa del particular que ofrece o entrega un donativo, promesa o cualquier ventaja ¡ elfuncionario o servidor público que acepta lo otecido para reál;zar u omitir un acto en violación de sus obl(¡aciones; de tal manera que la acepüación constituye la conducta tlpica de la corupción pasiva o cohecho pasivo que es propio delfuncionario o servidor público, por el comportamiento de quien se dejaconomper, en tanto que la activa, conesponde al extraneus que corrompe a aquelfuncionario. Quinto: Que, la incriminación que pesa sobre los procesados se funda en que con fecha dieciocho de sepüembre de dos mil uno, JulioAlberto Peña García, en su condición de Jefe del Area de Migraciones delAeropuerto lntemacional 'Jorge Chávez' aceptó el requerimiento de su coprocesado Mllanueva Granda para que a cambio de una determinada suma de dinero le enbegara un formulario de solicitud para la tramitación de pasaporteg cuya venta en la época era restringida por la escasez de estos, el mismo que había sido solicitado por su coencausado CastilloAguila¡ propietario de la agencia de viajes "Águila Taurs" para el trámite de pasaporte de la persona de Heidi Katheryn Gómez Lau (colaboradora del servicio de inteligencia de la Policía Nacionaldel Peru), los cuales quedaron al descubierto al llevarse a acabo un operativo policial 452
- 486. Connurc¡óN DE FUNctoNARros estableciéndoseel modus operandi uülizando para tales fines la citada agencia de viajes, cito en el pasaje Nacarino número ciento üeintiséis del distrito de Breña, con la activa participación de los nombrados CastiloAguilaryMllanueva Granda en calidad de cóm- plices. Sexto: Que, estos hechos se encuentran acreditados con el documento conespondiente consiste en el pasaporte número dos millones doscientos setenüún mil seiscientos sesenta y cinco que core a fojas ochenta y siete, el mismo quq si bien es cierto, alser verificado por la Unidad Operaüva Policial se constató que cumplfa todos los requisitos legales, sin embargo ha sido obtenido en forma ilfcita, configurándosé eldelito imputado y la responsabilidad penal de los citados encausados, la misma que se encuentra conoborada con la versión delpropio Mllanueva Granda, quien en su mantfes- tación policial de fojas dieciséis en presencia del representante del Ministerio Público y abogado defensor nana con lujo de detalles, señalando que ante la petición de CasülloAguilar a fin de conseguir elmencionado formulario obrante a fojas sesenüocho, se contactó con su coact¡sado Peña Garcla, entonces Jefe del Pt¡esto de Control Migratorio delAeropuerto lntemacional 'Jorge Chávez', quien le solicitó la suma de ciento cincuenta dólares americanos a cambio de entregarle dicho documento, lo cual se efectivizó en horas de la tarde deldieciocho de septiembre de dos mil uno a inmediaciones de la Municipalidad de Breña; añadiendo que los formularios que le fueron incautados al momento de su intervención, también le fueron otorgados por el mismo Peña Garcla elveinte de septiembre del citado año en el rcstaurant'El Mesón', por lo que se conduye que la sentencia recunida se encuenüa aneglada a ley. Séptimo: Que, de . otro lado en la recunida se advierte que se ha omitido fijar el plazo de inhabilitación en óuanto se refiere al sentenciado Peña Garcla, por lo que debe integrarse en virtud de la facuttiad conferida en el penúlümo parágrafo delartfculo doscientos novenüocho del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo l.F 126;portalesconslderaciones: declararon NO I-IABER Nt LIDAD en la sentencia recunida de fojas mil doscientos sesentinueve, su fecha nueve de octubre de dos miltres, que condena a JULIO ALBERTO PEÑAGARCIA, como autordeldelito contra la adminis- tración pública -cohecho propio- en agravio del Estado a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida poreltérmino de dos años; fija en diez mil nuevos soles la suma que por concepto de 453
- 487. Rrurno Sr¡-lN¡s Srccx¡ reparacióncivildeberá abonar a favordel Estado; e INTEGMNDO la propia sentencia: FIJARON en tres años el plazo de inhabilita- ción; asimismo condena a PAULALFONSO CASTTLLO AGUiltAR y nÉCfOR VILLANUEVA GMNDA, como cómptices primarios del delito contra la administración pública <ohecho propio-en agravio del Estado, a tres años de pena privativa de la libertad suspendida por el término de dos años: fija en cinco mil nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberán abonar en forma solidaria a favor del Estado; e inhabilitación por eltérmino de tres años; con lo demás que contiene; y los devolvieron. ss. VILLA STEINA/ALDEZ ROCA/ PONCE MAIERY QUINTANILIA QUISPS PRADO SALDARRIAGA Lima, 5 de septiembre de 2005 VISTOS: Estando a la razón de Secretaría de esta Sala Suprema; y CONSIDEMNDO: Que con fecha veinüdós de marzo deldos mil cinco,la Segunda Sala PenalTransitoria de la Corte Suprema, ex- pidió ejecutoria en elpresente proceso, la misma que se enct¡entra debidamente motivada en su parte consideraüva; que no obstante ello, en un extremo resoluüvo se ha incunido en enor material, rcla- tivo al nombre de uno de los sentenciado, al consignarlo como "[.,.] JulioAlberto Peña Garcla [...]' lo cual requiere ser subsanado; por tanto, estiando a la facultad que üenen los magistrados de completar e integrar las resoluciones judiciales, como lo dispone el artículo doscientos noventiocho jnciso tes- segundo pánafo del Codigo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo No 126:ACIARARON elextremo resolutivo de la ejecutoria suprema de fecha veinüdós de mazo de dos mil cinco, para tenerse por nombres conectos del sentenciado como JULIOALBERTO pEñA GARCIA; MANDARON que la presente resolución sea conside. rada como parte integrante de la Ejecutoria Suprema deL fecha veintidós de mazo de dos mil cinco; y los devolvieron. SS. GONZALES CAMPOSiBALCAZAR ZAISDA/BARRIENTOS PEÑA/ VEGA VEGAIPRÍNCIPE TRUJI LLO 454
- 488. s2 COHECHO PASIVO IMPROPIO I.TIPO PENAL El antecedente directo del artículo 394e lo constituye el' artículo 350s del Cód.igo Penal derogado de 1g24. No obstan- te,lafórmula actiral de cohecho p*iuo impropio hace r:so de .tres comportamientos imputables al funcionario o servidor público: aceptar, recibir y solicitar. En cambio, el Cóügo de L924 solo aludÍa al verbo aceptar. Igualmente, y a'diferencia del Código Penal anterior, soló se halncorporado al tipo penal la modalidad activa, racionalizándose de este modo la com. plejidad de la figura penal. El esquema nacional es distinto al español y al argentino por lo que para.hacer hermenéütica jurídica de los süpuestos delictivos que en conjunto etiqueta- mos como cohecho pasivo impropio, la literatura española y argentina solo sirven de evenn¡al referencia. Et fin cionúio o entidor Wi- ryc aceptc o )AAo donatiao, pronusa o atolquin obvoentaja o beneficb i¡.dsbirlo patz realir¿r un acto Wio de su cargo o empleor ti"Í"lt* a w obligación, o cüm,o conseansrcia dcl ya realhad.o, saú rQrircido con pena prioatiua ¿l¿ líhertad ru me¡urr d¿ caatro ni nayor dc seis uios e
- 489. Rrurno SnltN¡s Srccn¡ inhebihtuciónconfomw a bs incisos I y 2 ¡lel at'tíNlo 36e d¿I Cédigo Penal Elftncinnrio o sen¡idor publía que solicit4 ürcdoo inditectamenfc, donatiw, pwttuso o anlquin oüzae¡u tajo hdebüIa pam tzoJizar m ado propio dc w catgo o etnplco, skfaltm a v obligaci.6n, o @tto @nseawncia ful ya rcalizado, senú, reprimido con pena priaotiud dc liberfad no flawr ds cinn ni nwyor d.e oclw años e inhahütación wfot't¡te a bs incisos 1 y 2 ful uüailo 36e d¿l Código PnoL 2. TTPICTDAD OBJETTVA El hecho punible denominado "cohecho pasivo im- propio" se configura o perfecciona cuando el sujeto activo siempre funcionario o servidcir público con conocimiento y voluntad acepta, recibe o soücita en forma directa o indirec- ta, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneñcio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación funcional, o como consecuencia de haber yarealízzdo su obügación funcional normal. No se eÉge que el sujeto activo cumpla con ejecutar el acto de función que al tercero comrptor le interesa, pero sí es necesario que existaünculación car¡sal imputable entre los actos funcionales o de servicio y el objeto co¡Tuptor, lo cual descarta por atípicas las actividades no funcionales o prirradas realizadas o por realizar por parte del funcionario o servidor púbücoteoat. tnu RoJAs VAnc,as, Dclitos contra b administmcün F)blica, cit., p. 487; .¿ulANro Vlseurz, Los ülitos coilra la administruün pülíco m d üdigo PnaI pmnnq cit., p.461. 456
- 490. ConnupcróH DE FUNcloNARlos 2.1.Conductas punibles El artículo 394q del Código Penal recoge diversas conduc- tas o comportamientos delictivos, que con ñnes pedagógicos debemos explicar por separado: 2.1.1. Aceptar dffiizto, promesa o anlquin otruaentaja o benefcin ind¿bülo pwa,realizu rn aeto pl'Pia de su wgo o emplco sinfaltar a su obligaciónfinuional En este supuesto el verbo rector es aceptar, el que se en- tiende como admitir, tolerar, querer, consentir o adoptar "lgo. En tal sentido, el delito se configura cuando el'funcionario o servidor público admite, tolera, consiente, adopta o acePta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar un acto propio de su cargo o empleo sin faltar a sus obligaciones o deberes funcionales. El sujeto activo reaJiza un acto sin nansgredir sus deberes u obligaciones normales previstas en leyes, nonnas administratir¡as o reglamentos qu€ regulan y establecen de modo claro los actos de competencia, así como los procedimientos de actuación funcional del fun- cionario o servidor público.l,a conducta se perfecciona con el simple hecho de aceptar o admitir el donativo, Promesa o cualquier otra venQia o beneficio con la finalidad de reali- zar un acto funcional sin lesionar sus deberes normalmente establecidos. El delito se configura aun cuando lo prometido u ofrecido no se haga realidad. Basta acrediÉr que.el agente aceptó o admitió donativo, promesa o cualquier otra venuja con elfin de efectuar un acto sin transgredir sr¡ obligaciones funcionales normales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. 457
- 491. R¡r'¡no S¡t-lN¡s Srccn¡ 2.1.2.Aceptm bna,tiuo, prorrcsa o anlquiü otra aenfaja o bmefcio hdsbülo @no úrwecwrcia ile habr ya reali¿ado w obligari'on firrcúonaf Se trata de un supuesto que en doctrina se le conoce como 'cohecho pasivo propio subsiguiente". Aquí el verbo rector tam- bién es aceptar, el que se entiende como admitir tolerar, querer, consentir o adoptar algo. En al sentido, el delito se configura cuando elñ¡ncionario o servidorpúblico admite, tolera, consierF te, adopta o acepta donativo, Promesa o cualquier ou:a venqja o beneficio a consecuéncia de haber realizado fa su obligación funcional normal. El sujeto activo acepa laven{a o beneficio luego de que ha realizado ya su obligación normal prevista en leyes, nonna¡¡ administratias o reglamentos que regulan y er tablecen de modo daro los actos de competencia, asÍ como los procedimientos de actr:ación funcional del funcionario o servi- dor público. I¿ conducta se perfecciona con el simple hecho de aceptar o admitir el donativo, promesa o cualquier otra ven{a o beneficio a consecuencia de haber realizadoya su obügación funcional normd en beneficio del panicular que ofrece el do natirro, promesa o cualquier otravenQa El delitose configuraindependientemente que luego, por ejemplo, lo prometido u ofrecido no se haga realidad. Basta acreditar que el agente ageptó o admitió donativo, promesa o cualquier otra ventaja como consecuencia de haber realizado un acto funcional normal de su cargo o empleo; para consu- man¡e el delito. Se trata de un delito de mera acüüdad. 2.1.3. Rzcibir funaÍiao, prcmesa o anlguin otruaenfajd o bewfrcio inübiilo Para realiz.u wt adn prcPia dc w wgo o emflco, skfaltar a w obligacünfunci.onal Este supuesto se configura cuando el sujeto acüvo recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para 458
- 492. ConnurcróN D€ FUNcroNARros realizarun acto propio de su cargo o empleo sin faltar a la obligación funcional que desarrolla al interior de la admi- nistración púbüca. Aquí el verbo rector es recibir, el que se entiende como percibir, embolsar, tomar o acoger "lgo.En tal sentido, el hecho punible se configura o perfecciona cuando el agente, siempre funcionario o servidor público, con la fina- lidad específica de realizar un acto sin quebrantar sus deberes al interior de la administración pública, percibe , toma, acoge, embolsa o recibe de un tercero (otro funcionario o un parti- cular) un donativo o cualquier otra ventaja indebida. La conducta se perfecciona con el simple hecho de per- cibir o recibir por parte del agente, el donativo o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de realizar un acto funcional sin violentar los deberes que le impone el cargo o' empleo que desempeña en la administración púbüca. Basta ac¡edita¡ que el agente recibió o embolsó el donativo, promes¿r o cualquier ofaventaja con el fin de efectuar un acto sin trans- gredk o lesionar sus deberes funcionales, para consumarse el delitp. Se trata de un delito de mera actividad. 2.1.4. necibir donatiw, prottwsa o anlquia oht @a o ben¿f¿io ind¿b¿¡Io únu, ú¡.sccrre¡rcb ü húer ya reo'Ii.rado at obligacionfwciúnal Este supuesto de cohecho pasivo impropio subsiguiente se configura cuando el sujeto activo recibe donativo, Promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber realizado su obligación funcional normal. Aquí el verbo rec- tor es recibir. En tal sentido, el hecho punible se configura o perfecciona cuando el agente siempre funcionario o servidor público como consecuencia de haber obrado cumpliendo su deber funcional establecido percibe, [oma, acoge, embolsa o 459
- 493. Rru¡no S¡uNrs SrccHn recibede un tercero (otro funcionario o un particular) un donativo o cualquier otra ventaja indebida. La conducta se perfecciona con el simple hecho de per- cibir o recibir por parte del agente, el donativo o cualquier otraventaja o beneficio a consecuencia de haber cumplido el deber normal que desarrolla al interior de la administración pública. Basta acreditar que el agente recibió o embolsó el donativo, promesa o cualquier otra ventaja luego de haber cumplido su deber funcional, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. 2.1.5. Solicitar nfornd dheaoo indhzaa dnnffuo, prctn* sd o analquicr olro a entajo o b mficin ind ebfuIa p ara rcarizs w atü pvpio dc w catgo o mtplco, skfaltar a sa obligación Íuncional Esta hipótesis delictira se conñgura cuando el agente en forma directa o indirecta solicita a otra persona le dé donaüvo, promesa o cualquier otra ventaja o beneñcio para realizar un acto propio de su ca¡go o empleo sin üolentar o transgredir las obligaciones funcionales que desarrolla al interior de Ia administración pública. En este supuesto el verbo rector es solicitar, el que se entiende como pedlr, procurar, gestionar o requerir algo. En tal sentido, el delito se configura cuando el funcionario o servidor público de forma directa (el agente mismo) o in- directa (por intermedio de otra persona) pide, procura, ges- tiona, solicita o requiere la entrega de un donativo, promesa o cualquier otra venqja o beneficio para realizar un acto sin transgredir los deberes propios de su cargo o empreo. F¡ta úlüma parte se materializa cuando el agente realiza un acto sin transgredir sus deberes u obligaciones normales previstas 460
- 494. CoesurcróN oE FUNctoNARros enleyes, norrnili administratir¡as o reglamentos, que regulany establecen de modo claro los actos de competencia, así como los proceümientos de actuación funcional del funcionario o servidor público. I.a conducta se perfecciona con el simple hecho de solici- tar donativo, promesa o cualquier otravent"j" o beneficio con la ñnalidad ds ¡srlizar un acb propio del cargo sin violentar sr.¡s deberes. El delito se configura independientemente de que después lo soücitado o requerido no se haga realidad. Basta acreditar que el agente solicitó o requirió a un tercero donati- vo, promésa o cualquier otra venQa con el fin de efectuar un acto sin uansgredir sr¡s deberes funcionales, para coruiumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. La ejecutoria suprema del 11 de octubre de 2000, se pronunció respecto a un caso de cornrpción típico en el cual un funcionario municipal solicitó dinero en dólares a cambio de modificar el plan de ruta de transportes en beneficio de terceros. En efecto, allí5q argumenta que "de las dedaraciones y en las sesiones del acto oral se ha llegado a deterfninar que las procesadas en su calidad de representantes legales de la empresa de transportes, en su afán de Eatar la modificación de nrta, al no ser rentable la misma para los socios debido a la extrema competencia y ante el anuncio de la elaboración de un nuevo plan regulador a cargo del Director de Circulación Vial, brxcaron la manera de conversar con él para que les fa- voreciera en su pedido, comprometiéndose este en aprobar los cambios solicitados a condición que le abonen 50 dólares americanos por cada unidad, lo que hacía un total de 2400 dólares americanos, señalando que ese dinero era Para el regi- dor, Presidente de la Comisión de Tiansportes; las procesadas pusieron en conocimiento de esta propuesta a los socios de la empresa en asamblea, aceptando efectuar el pago, llegando 46t
- 495. R¡urno S¡r.rNns Srccx,r aentregar el dinero, sin embargo la empresa de transportes aludida no resultó beneficiada con la modificación de la ruta, por lo que denunciaron estos hechos ante la opinión pública; por otro lado, si bien es cierto se abrió insrucción al indicado regidor, por el delito de enriquecimiento ilícito, en agravio del Estado, se ha llegado a precisar en la etapa del juzgamiento que laverdadera conducta delictuosa desplegada por el proce- sado aludido configurael delito de cohecho pasivo impropio, regulado'en el.artículo 3944 del Códige ps¡¿l'(oos). 2.1.6. Solicit.ar m forma directo o inilirecta, d.onaüvo, prcnesa o anQuir otta aenta.ja o benfub ind¿bido @mo consecuencio de hab er yo reolizada w ablígaci,6n fiincional normot Esta hipótesis delictir¡a se configura cuando el agente, en forma directa o indirecta, solicita a otra persona le dé dona- tivo, promesa o cualquier otraventaja o beneficio como con- secuencia de haber ya realizado las obligaciones funcionales que desarrolla al interior de la administración pública. El delito se perfecciona cuando el funcionario o servidor público de forma directa (el agente mismo) o indirecta (por intermedio de otra persona) pide, procura, gestiona, solicita o requiere la entrega de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio como consecuencia de haber realizado los deberes propios de su cargo o empleo. Es un típico caso de cohecho pasivo impropio subsiguiente. El delito se configura independientemente de que luego, por ejemplo, lo solicitado o requerido no se haga (6',!) RN. tI'o 777-200GArequipa (Uneulzo Or¡scr¡E¡, et aL,Jwispntdarcia pmal cit, p.696).
- 496. CocnupcróN DE FUNctoNARlos realidad.Basta acreditar que el agente solicitó o requirió a un tercero donativo, promesa o cualquier otra ventaja a consecuencia de haber realizado o cumplido sr:s obligaciones norrnales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. Aquí, resulta importante apuntar que todos los supues- tos son actos comisivos o de acción, pero el artículo 394e no contempla la modalidad omisir¡a. Este üpo de comportamien- tos se subsumen en la tipicidad del cohecho pasivo propio por omisión previsto y sancionado en el numeral 393 del Código ps¡al{6o{). Ello es así, debida que necesariamente es un comportamiento que importa violación de obligaciones funcionales.normales. De igual modo, no es de recibo lo que pretende aseverar Abanto Vásqusz(605) respecto a los supuestos de cohecho pasivo impropio subsiguiente. Sostiene este autor que estos supues- tos no tienen ningunajr¡stificación en el Derecho penal; ni existe un bienjurídico tutelable, ni tampoco existiríanvacíos cuando el funcionario, luego de cumplir legalmente sus actos funcionales, soücita abusir¡amente o mediante engaño una ts) RoJrs V,rncrrs , Deütos contra h dminütrrciht Fblicq cit, p. 486. En cambio, ful¡$no VÁsquez pareciera ¡rceptar la modalidad omisiva poniendo como ejemplos los c:lsos en que "el funciona¡io recibc una 'dádir¡a' para dejarsin multa a aquel que tampoco había cometido infracción; o Para no prorrogar un embargo que tenía que ser ler¡anado" (Los dclitos cottra h administmeión ?üIiro m el Codigo Pcnal pcruano, ciL, p. a61). Siinplemente ambos casos no configuran cohecho pasivo inpropio, sinose tipifican como cohecho pasivo propio. tco¡l Este tipo de posiciones solo sirven para dos cosas: motir¡ar lamen" tablemente actos de comrpción y segundo, dar cabida a que los colruPtos pretendan sorprender al fiscal o juez cuando evenrualmente caen en las redes de la adminisuación de justicia (Are.vro VesQusz, Las d¿litos ctnlra l¿ administración pibüca m eI Cad,igo PmaIperua,no, cit., p. 462).
- 497. Reurno SnuNrs Slccn¡ retribución(aquí habría concusión). Por supuesto que los casos que pone como ejemplo Abanto Vásquez configuran concr¡sión desde el momento que el agente, luego de haber efecn¡ado su función normal abusir¡amente o mediante en- gaño, solicita una dádiva al tercero beneficiado con el acto funcional. Sin embargo, si el agente luego de haberrealizado su acto funcional acepta o recibe, o pJot directa o indirec- tamente soücita de buena manera una dádir¡a al tercero be- neficiado con el acto funcional efectuado, cornete cohecho pasivo impropio subsiguiente. Con estos actos comrptos, sin duda la imagen de la recta y normal administración pública se desprestigiar. 2.2. Objetos cornrptores: donativo, promesa, analquier otra ventajl o beneficio En la conducta del agente, siempre funcionario o sewi- dor público, debe estar presente alguno de los medios o me- canismos corruptores del donativo, promesa, o cr:alquier otra venQa o beneficio. si en determinado hecho investigado nega averificarse que ninguno de los medios citados concrure, sen- cillamente el delito de cohecho pasivo impropio no aparece. El donativo es aquel bien dado o prometido a cambio de actos u omisiones del funcionario o servidor público, no siendo debido legalmente. Donativo, dádir¡a o.presente son sinónimos, expresan una misma idea: obsequio o regalo. Ia a- lidad del donativo penalmente relevante tiene que ver con su poder objetivo para motivar la voluntad y los actos del agente hacia una conducta deseaday de provecho para el que otorga o promete (otro funcionario o particular). Se entiende que el donativo debe poseer una naturaleza material, corpórea y tener yalor económico: bienes muebles, inrnuebles, dinero, obras de arte, libros, etc.
- 498. CornupcróN DE FUr.¡cloNARros Lapromesa, en cambio, se traduce en un ofrecimiento hecho al agente de efectuar la entrega de donativo o ventaja debidamente identificada o precisa en un futuro mediato o inmediato. Se exige que la promesa tenga las características de seriedad y sea posible material yjurídicamente. El cum- plimiento de la promesa resulta irreler¡ante para la configu- ración del cohecho. El delito se consuma con laverificación de la simple promesa. El contenido de la promesa puede ser muy r¡ariado: la entrega futura de una oferta remunerativa, bien mueble o inmueble, entrega de utilidades económicas, ascensos labo- rales, viajes, encuentros sexuales, etc. I¿ modalidad de la promesa puede ser directa, explícita o indirecta utilizando familiares o allegados del sujeto activo. El momento de ha- cerse realidad la promesa puede ser en un futr¡ro cercano o mediato, incluso cuando ya ha perdido el agente la calidad de funcionario o servidor público, siempre claro está que la promesa se halle vinculada con el ejercicio funcional del agente. Lo fundament¿l es el vínculo qu€ une a los actos del funcionario con la promesa efectuada. Cualquier otra venQa o beneficio debe entenderse como un mecanismo subsidiario y complementario, cubre todo lo que no sea susceptible de ser considerado donativo o presente. Es cualquier privilegio o beneficio que solicita o acePta el agente por realizer un acto propio de su cargo sin quebranta¡ sr¡s debe- res funcionales: empleos, colocación en áreas qpecÍñcas, a¡lcen- sos, premios, cátedras universitarias, vi{es, becas, descuentos no usuales, favores s6¡u¿lgs(6o6), favores laborales, etc. reool Si el lector coge un übro que interpreta el Código Penal español enconraú que el solicitar o aceptar favores sexuales no tipifica el delito de cohecho. Pero eso sirve para los españoles, para nosotros sí tipifica el delito en análisis por la misma construcción de la fórmula legislativa- La misma 465
- 499. R¡¡qrno S¡uN¡s Srccn¡ Lascoimas son los donativos nimios o en pequeña can- tidad o ralor, dados al funcionario o servidor público para ac ele rar trámites, procesos, obviar e n uamp amie n tos burocrá- ticos o rnotir¡ar en general Ia voluntad del agente. Las coimas constituyen niveles mínimos de cohecho que igualmente resultan punibles, pues generan un clima de relajamiento y :amoralidad en el desarrollo administrativo y púbüco de las funciones y servicios públicos. El uso del término "indebido'en el artículo 294s es irre- levante, no tiene trascendencia para efectuar hermenéutica jurídica del cohecho pasivo impropio. Su existencia, solo se explica en la copia efectuada por el legislador nacional del modelo italiano(607). Un buenjuez no puede sentenciar a unJuez de Paz no Le trado por cobrar mínimos honorarios a losjrxticiables por la labor que iealiza, pues ello está permitido ), por tanto no es indebido. Sin embargo, en la pnícticajudicial ha ocurrido y ha tenido que ser la Corte Suprema la que enderece el en- tuerto. En tal sentido, la ejecutoria suprema del l1 de marzo de 2003tffi), argumenta que "lajusticia es gratuita a tenor de lo previsto en el inciso 16 del artículo 139e del Código Penal, empero existen actiüdades de la justicia de paz no lerada que al no ser remunerada con fondos del Estado, están fa- posición adoptan Ro¡rc Verces, Dclilos contra Ia adminütraciót pública, cit, p. a54 yAnerro VÁseurz, Los &ütos contm b administruión priblica m cl üdigo Penal pmnno, cit, p. 436. tao4 RoJ¡s VARcAs, Dclítos contra I¿ administruión ptiblüa, cir, p. 486. Asimismo, A¡¡¡rro VÁsCurz precisa que el término "indebido" es innecesario, pues los beneficios otorgados al funcionario nunca pueden ser legítimos (Ar,rxrro Vesquez, Los d¿ütos unia I¿ administración püIica m al üdigo PmaI ptntanq cit-, p.458). teoar RN. Ne 30&2002€añete (Diólngo con InJwispnr&acra, Año g, Ne 64, Lima, 2004, p. 150). 466
- 500. Cornupcró¡r D€ FUr.€¡oNARros cultadospam percibir compensaciones económicas con la escala de derechos que se consignan en la Iey Orgánica del Poder Judicial; que, el encausado, si bien está acreditado cobró cuando ejercía el cargo de Juez de Paz no Letrado, también lo es que como funcionario no remunerado por el Estado por el cargo que ejercía estájustificado, máxime si el monto cobrado parece razonable y proporcional al servicio prestado, por lo que no se dan los presupuestos del delito de cohecho impropio"" 2.3. Bien jurídico protegido Como en la mayoría de delitos que en este libro interpre- tamos, el bienjurídico genérico es el correcto, transparente y normal funcionamiento de la administración pública. En cambio, respecto del bien jurídico especÍfico, al igual que en el cohecho pasivo propio en la doctrina se han ensayado hasta tres posiciones: l. Tutelar los deberes que nacen del cargo, función o atribuciones con la consiguiente fidelidad hacia la adminisuación pública a la que están obligados funcionarios y servidores públicos. 2. Tutelar el principio de imparcialidad en el desenvol- vimiento de las funciones y servicios por parte de los sujetos públicos. Sr¡s decisiones deben tomarse sin la intervención de interferencias. 3. Tutela¡ los actos de oficio, de la comprarlena de prestaciones efectuadas por particulares u otros funcionarios o servidores públicos. Consideramos que las tres posiciones resumen desde visiones distintas el bien jurídico específico que se pretende tutelar con el tipo 3940 del Código Penal.
- 501. Ramno Srux¡s Srcc¡+ 2.4.Sujeto activo El delito de cohecho pasivo impropio es un delito espe- cial. Solo puede ser perfeccionado por una persona que tiene la condición o cualidad de funcionario o servidor público. Los particulares esfán excluidos de ser autores de este delito. l-a"exigencia es que aquel funcionario o servidor público tiene que tener competencia para realizar u omitir el acto funcional al que se compromeie. Si no tiene competencia y solo, interviene para hacer que otro funcionario o servidor público lo realice, aquel no seú imputado del delito de cohe- cho pasivo, propio sino del delito de tráfico de influencia.s. Para efectos del delito en hermenéutica jurídica sirve la definición ampüa de funcionario público adoptada en el artículo le de la Convención Interamericana conua la Comrp 6i[¡t0os). En efecto, allíse dispone que a efectos de la Conven- ción se entiende "por funcionario público o servidor público a todo funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actiüdades o funciones en nombre del Esta- do o al servicio del Estado, en todos sus nivelesjerárquicos". AquÍ se asume un concepto amplio de funcionario público. Abarca a todas aquellas person¿u¡ que han sido seleccionadas o elegidas de forma permanente o temporal, remunerada u honoraria, para desempeñar un cargo público así no hayan juramentado y asumido realmente funciones. ttor El 29 de marzo de 1995, el Perú suscribió la Convención. Esta fue aprobada por Resolución l"egislativa Nc 26757, del 5 de marzo de 1997 y fue ratif¡cada por Decreto Supremo l* 012-97-RE del 21 de marzo de 1997, por lo que forma parte del derecho interno en aplicación del articulo 55¡ de la Constitución Polírica vigente. Una definición parecida, aunque más ampli4 recoge el artículo 2e de la Convención de las Naciones Unidas conrra la Comrpción, en vigor desde el l4 de diciembre de 2005. 46t
- 502. Co¡nurc¡ó¡l DE FUNctoNARros 2.5.Sujeto pasivo El sujeto pasivo del delito de cohecho pasivo impropio es el Estado al ser el único titular del bien jurídico tutelado tanto a nivel genérico como especifico. Sin embargo, cuando el directamente perjudicado es una entidad estatal solo esta se constituirá en sujeto pasivo excluyéndose al Estado. fuí lo especifica laejecutoriasupre- ma del 1 de julio de 1998 cuando sostiene que "confonne a lo establecido por esta suprema sala en numerosas ejecuto. rias, tratándose de delitos conua la administración pública en perjuicio de los gobiernos locales o regionales, solo estos deben ser considerados como agraviados y no el Estado a lavez, toda vez que ello implicaría una duplicidad de pago resPecto a la reparación'(6lo). 3. TTPTCTDAD SUBJETTVA De la redacción del contenido del tipo penal se concluye que todas las modalidades o hipótesis delictivas que recoge el artÍculo 394q del Cotp* iuris penale son de comisión ne- tarnente dolosa, no cabe la posíbilidad de ser cometido por negligencia o culpa del'funcionario o servidor público. El dolo supone que el funcionario o servidor público interviene conociendo perfectamente que actúa, hace u omite o prescinde un acto oficial al que está obligado bajo los efectos corruptores del donativo, promesa, ventaja o beneficio. Conoce su proceder indebido sin embargo vo- luntariamente procede. (610) ExP. Ne 5431-97-fuequipa (Ro¡ns V.utcAs, Jurisprudencia pmal co- mmtadq cit., p.593).
- 503. R¡urno SrurNrs Srccn,r Consideramosque solo es posible el dolo d'recto(6rl), no es posible que alguna conducta de cohecho pasivo impropio se materialice por medio de dolo eventual. El agente desde el primer momento sabe y conoce que acepta, recibe o solicita la entrega de donativo, promesa o cualquier otra venQa o be- neficio, para realizar un acto al que está obligado efectuar de acuerdo con sus funciones yatribuciones del cargo o empleo que desempeña al interior de la administración pública. 4. CONSIJI{ACIÓN Y TEI{T]ATn¡A En el supuesto de aceptar donativo, promesa o cualquier otraventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo sin faltar a su obligación funcional, la conducta se perfecciona con el simple hecho de materializan¡e en la realidad el verbo rector aceptar o admitir. Fl delito se configura independientemente que luego, por ejemplo, lo prometido u ofrecido no se haga realidad. Basta acreditar que el agénte aceptó o admitió donativo, promesa o cualquier otra ven$a con el fin de efectuar un acto sin aansgredir sr¡s obligaciones funcionales normales, para consufn¿rse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. Por su pü8, en el supuesto de aceptar donativó, pro- mesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido como consecuencia de haber ya realizado su obligación funcional, la conducta se perfecciona con el sirnple hecho de hacerse realidad el verbo aceptar. Basta acreditar que el agente aceptó o admitió donaüvo, promesa o cualquier otra ventaja como consecuencia de haber realizado un acto funcional normal lett¡ yid6 Ro¡,,rs V,tncls, Dcliüos contra la administración pública, cit., p. 487; A¡rr.to V,lseuEz, Los &lilos contra la admi¡istración púbüca cn eI üdigo Pmalpcruano, cit", p. 469.
- 504. - ConnurcóN DEFUNcroNARros de su cargo o empleo, pqa consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. En cambio, en el supuesto de recibir donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación funcional, el hecho punible se configura o perfecciona cuan- do el agente siempre funcionario o servidor público, con la finalidad específi.ca de realizar un acto sin quebrantar sus de- beres al interior de la administración pública, percibe, toma, acoge, embolsa o recibe de un tercero (otro funcionario o un particular) un donativo o cualquier ora ventaja indebida. La conducta se perfecciona con el simple hecho de percibir o recibir. Basta acreditar que el agente recibió o embolsó el donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de efectuar un acto sin transgredir o lesionar sus deberes funcionales, para consuman¡e el delito. Se trata de un deüto de mera actividad. En el supuesto, de recibir donativo, promesa o cual- quier otraventaja o beneficio indebido como consecuencia de haber ya nealizado su obligación funcional, la conducta se. perfecciona con el. simple hecho de percibir o recibir. Basta acreditar que el agente recibió o embolsó el donativo, promesa o cualquier otra ventaja luego de haber cumplido su deber funcional, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad Por otro lado, en el supuesto de solicitar.r, for*" direc- ta o indirecta, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación funcional, la conducta se perfecciona con el simple hecho de solicitar donativo, pro. mesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de 471
- 505. R¡utno S¡ur.¡¡s Srcc¡r,r realizarun acto ProPio del cargo o emPleo sin üolentar srx¡ deberes. El delito se configura independientemente de que lo solicitado o requerido se h"g" realidad o no. Basta acreditar que el agente solicitó o requirió a r¡n tercero donativo, Pro' rnesa o cualquier otra ventaja con el fin de efectuar un acto sin transgredir zus deberes funcionales, para consumarse el ' deüto. Se trata de un deüto de mera actividad. Finalmente, e n el supuesto de solicitar en forma directa o indirecta, donativo, Promesa o cualquier otra ventaja o be- neficio indebido como consecuencia de haber ya realizado su obligación funcional norinal, la conducta se perfecciona cuando el funcionario o servidor público de forma directa (el agente mismo) o indirecta (por intermedio de otra per- sona) pide, procura, gestiona, solicita o requiere la entrega de un donaúv.o, promesa o cualquier otraventaja o beneficio como consecuencia de haber realieado los deberes propios de su cargo o empleo. Basta acreditar que el agente solicitó o requirió a un tercero al$ún elemento cornrptor, conse- cuencia de haber realizado o cumplido con sus obligaciones normales, para consumarse el deüto. Se trata de un delito de mera actividad. Al ser todos los supuestos etiquetados con el nomen iuris de cohecho pasivo impropio (antecedente y subsiguien- te), comportamientos o conductas de mera actividad, no es posible la tentatir¡a. En el mismo sentido, Abanto Vásquez{0trl afi.rma que en ningún supuesto es posible la tentatir¡a. Por su parte, sin mayor fundamento, RojasVargas(613) sostiene que la "tentatir¡a es admisible, según los actos del sujeto activo sean (6r!) ARA¡lTo VÁsquez, Los d¿litos cantra Ia ad,ministración püüca m el Cód,igo PmaI pmtono, cit., p. 463. (6rt) RoJAs V,,lncls, Delitos contra la adminüftoción pülica, cit-, p. 487.
- 506. Co¡nupcróN D€ tur.¡c¡oNARros fragmentablesen las modalidades comisirias, siendo más viable en las hipótesis de resultado". 5. PENALIDAD Luego del debido proceso el autor será reprimido con pena priratiria de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos I y 2 del artículo 36s del Código Penal. En tanto que si el autor es responsable de alguno de los supuestos delictivos previstos en el segundo párrafo del artículo 394q del Código Penal, será reprimido con pena pri- r¡ativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabütación conforme a los incisos I y 2 del artículo 36s del Código Penal. 473
- 508. s3 COH ECHO PASIVOE5PECíFKO 1. TIPO PENAL El artículo 395 del Código Penal que regula las conductas que reciben en conjunto el nomen iuris de "cohecho pasivo especiEco", tiene su antecedente más directo e inmediato en el artículo 3510 del código derogado de 1924. El hecho de que cause tanta repulsión en la opinión pública la conducta de cohecho comeüda Por un juez, un fiscal o un miembro de un Tlibr¡nal Administraüvo, así como la irreflexira creencia del legislador peruano en el sentido que el Derecho penal resuelve "tgttt problema de la realidad social han ocasionado que el texto original del artículo 3950 del Código Penal de 1991 h")'a sufrido sucesir"as modifica- ciones legislatiras. En efecto,la primera modificación que se efectuó fue el 10 de mayo de 1992 con el Decreto Legislativo NIa 25489. Luego, el 05 de enero de 1996se produjo unase- gunda modificación por la Ley Ns 26572. De forma inmeüata, es dech después de solo cinco meses et peculiar legislador nacional volvió a modificar el texto del artículo 3950, por la Ley Nq 26Mg de fecha 26 de junio de 1996. Finalmente, el 6 de octubre de 2004, por el artículo la de la Ley N0 28355, 475
- 509. R¡r'lrno 5¡t txrsSrccn,r se modificó por última vez el artículo 395e, quedando con el contenido siguiente: El nagi-rtrado, úrbitw, fucal, perito, miembrc del Tribwal Admhisüatioo o ctnlquin obr oruíJogo a los ant¿riorw qnbojo anlquin rno¡Ialidad aept¿ o ¡ecibo dmutiao, prctnxa o aulqaier ofrzuenlaja o bencficb, a sabi.endas qu¿ es rwd@ ry "lfn ilc ü$uir o dccidir en as-unto sometiú a n¿ wtwcimi.ento o nmpetmcia sení ,Epr;niao a n peru prizdtfua ü libeñad no m* nm d¿ seis fti ntqor dc quine aílr,s e inhabífiucion úr{orrn¿ a|rls ituiss I y 2 ilel wtíaio 362 ful Código Penaly on cicttto ochc¡úa aúzsci¿tttos sesaúay cha ¡lías - rrufta- EI magistwilo, ót:bittn, frt"ol, ?rin, mienú¡o &l Tríbuul A¡lnini*td,iw o anJgai$ obo análogo a los o*riorc Wbqio anlguinnnilaüdad r,H,cif¿, dinüg o indheaamct*, btutizn, pronsa o anlquia oüv uentoja o bewfuio, ant elftn d¿ üfletir m Ia ¡I¿cisión ilc w arrlrnto gn 6tá someüdo o v otncimiaúo, setú ,v.pr;m;ao con peno prhntba ¡l¿ EbeÍtad tn menor d¿ oelw nimryw ilc quinn sios e inhabilituion o{orme olosi¡tcisos 1y 2 elarüaúo 36e ddcé¡Iigo Penaly ún bvsci,entos vsntny cinn a set¿ci,entos días-tnulfo^ 2. TIPTCIDAD OBJETTVA El cohecho pasivo específico por la calidad del agente se configura cuando éste, ya sea €n su calidad de magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo bajo cualquier modalidad, acepta 476
- 510. ConnupcróN D€ FU¡KtoNARros orecibe de tercero (oro funcionario o particular) donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas qu€ es efeccuado o realizado con elfin de influir o decidir en un asunto sometido a su conocimiento o competencia. De igual forrnase perfeccionael citado ilícito penal cuan- do el agente, )a sea en su calidad de magisrado, árbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo bajo cualquier modalidad, solicita a un tercero (se entiende interesado en el asunto), directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ven{a o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un a¡iunto que está sometido a su conocimiento. Todas las hipótesis delicti'¿as tienen que estarvinculadas a asuntos sometidos aconocimiento o competencia propios del zujeto acüvo. Los casos de prestaciones que no ingresan al ám- bito de su competencia no configuran el cohecho pasivo que analizamos. Sin duda, alguna de las conductas punibles que configuran en conjunto el cohecho pasivo especÍñco por la calidad del agente pueden implicar un recíproco intercambio de prestaciones donde el agente del ilegal cornportamiento se beneficia con el donativo o ventajaymeüatamente con la promesa que logra del concurrente en el delito (particular u otro funcionario o servidor público), mientras que este últi- mo obtiene provecho al resolverse el asunto a su favor o de acuerdo con sus intereses particulares. Pero esta bilateralidad no concrure en todos los casos, como octure'en la modalidad típica de solicitar, pues aquí, con el simple hecho de solicitar se consuma o perfecciona el delito no exigiéndose la acep tación del tercero. No es necesaria la existencia de Pacto o concierto para consumarse el delito. 477
- 511. Rrurno S¡lrxrs Srccsr 2.1.Comportamientos delictivos Del concepto ensayado advertimos que elhecho punible de cohecho pasivo específico, regulado en el artículo 395s del Código Penal, es pasible de realizarse hasta por tres conductas o comportamientos que pasamos a analizar por separado: . 2.1.I. &edo eI agntc aepta dmdito, ptvttww o anlquia otraaentojo o bneficio En este supuesto el verbo rector es aceptar, eI que se enüende como admitif tolerar, querer, consentir o adoptar "lgo. EI delito se configura cuando el agente en su calidad de magistrado, iírbiuo, fiscal, perito, miembro del Tiibunal Administrativo o cualquier otro análogo, admite, tolera, con- siente, adopta o acepta donativo, promesa o cualquier ora ventaja o beneficio, a sabiendas que es efechrado con el ñn de influir o decidir un asunto sometido a su conocimienüo o competencia. Esta última parte se materializa cuando el agente se deja influenciar por la d.ídiva que acepta y resuelve un asuntojudicial o administrativo a favor de los intereses del que entrega el donativo, ventaja o beneficio, o en su caso, a favor del que promet€ aquella entega, transgrediendo de esa forma sr¡s deberes u obligaciones normales previstas en leyes, nonnar¡ administiztirras o reglamentos que regulan y estable- cen el comportamiento de las personu$ con cargos públicos señalados en el tipo penal. El agente pierde o quebranta el principio de imparcialidad que le guía para resolver o decidir un asunto judicial o administrativo. La conducta se perfecciona con el simple.hecho de aceptar o admitir por parte del agente especial el donativo, promesa o cualquier otraventaja o beneficio con la conocida
- 512. Coenurctóx DE FUNc¡oNARtos ysabida finalidad de influir o decidir un a,sunto judicial o administrativo sometido a su conocimiento o competencia. Por otro lado, el deüto se configura independientemente de que luego, por ejemplo,lo prometido u ofrecido no se h"g" realidad o pese a que eljuez o fiscal, que recibió realmente lo prometido u ofrecido, no decida el asunto a f,avor del tercero que entregó.la dádir¡a o coima. Basta acreditar que el agente aceptó o admiúó donativo, promesa o cualquier ora venqja con el fin de influir en la decisión de un asuntojudic'al o ad- ministrativo sometido a su conocimiento y competencia, para corx¡umarse el delito. Se trata de r¡n delito de mera actividad. 2.1.2. Cu&do eI aget* rccibe btutiuo, p''rnsa o culquier oflrlr aenta,ja o benzfcb La segunda modalidad se configura cuando el sujeto activo que tiene las calidades de magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier oro análogo, recibe donativo o cualquier otraventqi" o beneficio, con la seria finalidad de influir o decidir un asuntojudicial o administrativo sometido a su conocimiento o comPetencia. Aqui el verbo rector es recibir, que se entiende como perci bir, embolsar, tomar o acoger "lgo.En tat sentido, el hecho punible se configura o perfecciona cuando el agente siempre que tenga las calidades funcionales especificadas en el artículo 395q del Código Penal, con la finalidad específica de influir o decidir un asunto judicial o administrativo somq,tido a su conocimiento, percibe, toma, acoge, embolsa o recibe un donativo o cualquier otra ventaja indebida. La conducta se perfecciona con el simple hecho de per- cibir o recibir por parte del agente, el donativo o cualquier
- 513. R¡urno Setr¡¡rs Srccn.r otravenqa o beneficio. El delito se configura aunque el funcionario o servidor público, que recibió lo promerido u ofrecido, no decide el asunto judicial o administrativo some- tido a su competencia de acuerdo con las pretensiones del tercero que entregó la dádir¡a. Basta acreditar que el agente recibió o embolsó el donativo, prornesa o cualquier om. ven- t"j" o beneficio con el fin conocido y sabido de influir en la resolución del asunto judicial o administrativo que conoce. Se trata de un delito de mera actividad. 2.1.3. Cuando el agentn solicita direAa o indiredamcrúe, donatitn, ptotttcso o anlpin obra untajo o beneficio Esta hipótesis delictiva se conñgura cuando el agente que se desempeña )¡a sea com6 magistrado, árbi6o, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo, en forma directa o indirecta solicita a otra persona le entregue donativo, promesa o cualquier ou?venQa o bene- fi,cio con la finalidad de influir o decidir un asuntojudicial o administrativo someüdo a su conocimiento o competencia. En este supuesto, el verbo rector es solicitar, el que se entiende corno pedir, procurar, gesüonar o requerir algo. El delito se configura cuando el magistrado, árbiro, fiscal, pe- rito, miembro del Tribunal Administrativo de forma directa (el agente mismo) o indirecta (por intermedio de offi. perse na) pide, procura, gestiona, solicita o requiere la entrega de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a sabiendas que es efectuado con el fin de influir o decidir un asunto sometido a su conocimiento o competencia. Esta úIti- ma parte se materializa cuando el agente se deja influenciar por la dádirna que solicita y resuelve un asuntojudicial o admi- nistrativo a favor de los intereses del que recibió la solicitud
- 514. Connupc¡óx D€ FUNctoNARtos ysabida finalidad de influir o decidir un arunro judicial o administrativo sometido a su conocimiento o comp€tencia. Por otro lado, el delito se configura independientemente de que luego, por ejemplo,lo prome tido u ofrecido no se h"gp realidad o pese a que eljuez o fiscal, que recibió realmente lo prometido u ofrecido, no decida el asunto a favor del tercero que entregó la dád.iva o coima. Basta acreditar que el agente aceptó o admitió donativo, promesa o cualquier ora ven{a con el fin de influt en la decisión de un asuntojudicial o ad- ministrativo sometido a su conocimiento y competencia, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. 2.l.2. Cu&do elage*rccibe fundiw,Prvt t"soo anlquíer otwaentoja o bcnefnio La segunda modalidad se configura cuando el sujeto activo que tiene las calidades de magisrado, árbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo, recibe donativo o cualguier otraventqi" o beneficio, con la seria finalidad de influir o decidir un Íu¡r¡ntojudicial o administrativo sometido a su conocimiento o competencia. Aqui el verbo rector es recibiq que se entiende como perci- bir, embolsar, tomar o acoger algo. En tal sentido, ét hecho punible se configura o perfecciona cuando el agente siempre que tengalas calidades funcionales especificadas en el artÍculo 395e del Código Penal, con la finalidad específica de influir o decidir un asunto judicial o administrativo somqtido a su conocimiento, percibe, toma, acoge, embolsa o recibe un donativo o cualquier otra venQa indebida. La conducta se perfecciona con el simple hecho de per- cibir o recibir por parte del agente, el donativo o cualquier
- 515. R¡u¡no SauNns Stccx¡, otravenqa o beneficio. El delito se configura aunque el funcionario o servidor público, que recibió lo promerido u ofrecido, no decide el asunto judicial o administrativo some- tido a su competencia de acuerdo con las pretensiones del tercero que entregó la dádir¡a. Basta acreditar que el agente recibió o embolsó el donativo, promesa o cualquier ou? ven- taja o beneficio con el fin conocido y sabido de influir en la resolución del ¡rsunto judicial o adminisrativo que conoce. Se tr'ata de un delito de mera actividad. 2.1.3. &ando el agentc solicita direda o indireanrner.tc, donatiuo, ptottwso o anlquicr oba aentaja o benefuio Esta hipótesis delictiva se conñgura cuando el agente que se desempeña )¡a sea como magistrado, árbiro, fiscal, perito, miembro del Ttibunal Adrninisoztivo o cualquier otro análogo, en forma directa o ind.irecta solicita a otra persona le entregue donativo, promesa o cualquier otra venQa o bene- fi,cio con la finalidad de influir o decidir un asuntojudicial o administrativo sometido a su conocimiento o competencia. En este supuesto, el verbo rector es solicita¡, el que se entiende corno pedir, procur¿rr, gestionar o requerir algo. El delito se configura cuando el magistrado, árbitro, fucal, pe- rito, miembro del Tribunal Administrativo de forma directa (el agente mismo) o indirecta (por intermedio de orra perso. na) pide, procura, gestiona, solicita o requiere la entrega de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a sabiendas que es efectuado con el fin de influir o decidir un asunto sometido a su conocimiento o competencia. Esta üti- ma parte se materializa cuando el agente se deja influenciar por la d.ádim que solicita y resuelve un asuntojudicial o admi- nistrativo a favor de los intereses del que recibió la solicitud 480
- 516. CocnurcóN DE FUNctoNARtos deentrega del donativo, ventaja o beneficio, Ea¡rsgrediendo de esa forma los deberes u obligaciones normales previstos en leyes, norrna¡i administratir¡as o reglamentos que regulan y establecen el comportamiento de las personas que tienen los cargos de públicos señalados en el tipo penal. El agente pierde o quebranta el principio de imparcialidad que le guía para resolver o decidir un asunto judicial o administrativo. [,a conducta se perfecciona con el simple hecho de solicitar, por parte del agente, el donativo, promesa o cual- quier otra ventaja o beneficio con la finalidad especÍfica de influir o decidir un ru¡unto sometido a su conocimiento o competencia. El delito se configura independientemente de que lo solicitado o requerido no se haga realidad o, pese a que el funcionario o servidor público, que recibió realmente lo solicitado o procurado, no resuelve el asunto de acuerdo a lo que se comprometió aI solicitar la dádiva o coima. El agente, de modo alguno, puede "leg* un resultado positi- vo que pese a haber solicitado la dádir.a, resolvió el asunto .¡udiiia o administrativo con arreglo a ley y prueba de ello dio la razón al adversario procesal del que entregó la coima. Basta acreditar que el agente solicitó o requirió a un tercero donativo, promesa o cualquier otra ventaja con l¿ conocida y consciente finalidad de influir o decidir un asunto sometido a su conocimiento o competencia, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. Por ejemplo, la ejecutoria suprema del i t de noviembre de 1997, se pronunció en un caio real en el cual unjuez fue sujeto activo del delito de cohecho pasivo específico en la modalidad de solicitar. En efecto, allí se argumenta que "al haberse acreditado que la procesada le solicitó y obtuvo de la justiciable dinero )i especies a cambio de la promesa de 4t1
- 517. R¡¡¡rno SruNrs SrccHr favorecerleen la sentencia, se encuentran probados el delito y la responsabilidad penal"t0t+1. En cambio,la ejecutoriasuprema del 21 de noviembre de 2002, presenta el caso en el que un representante del Minis- terio Público cometió el delito de cohecho pasivo especiñco en la modalidad de soücitar donativo. Allí se argumenta: "r 1s pnrebas acttradas durante el proceso conducen a la convicción de la responsabüdad penal del acusado, quien en su condi- ción de fiscat provincial provisional soücitó a los denunciantes una determinada suma de dinero para que formule acrxación, evento deüctivo que fue puesto en conocimiento de la Oficina Descentralizada de Control Interno, preparándose el opera- tivo, para 1o cual se fotocopiaron los billetes por la suma de 500 nuevos soles, los que posteriormente fueron enkegados al procesado, encontrándose en su poder por el personal de Contol Inteino,lo que se corrobora con el acta de interven- ción fiscal, pa¡rneat¡x fotogr::ífico y testims¡i¿lss'(et5). 2.2. Objetos cornrptores: donativo, pnomesa, ouilquier otra ventaja o beneficio En la conducta repulsiva del agente debe estar pre- sente alguno de los medios o mecanismos corruptores del donativo, promesa, cualquier otra ventaja o beneficio. Si en determinado hecho investigado llega a verificarse que ninguno de los medios citados concurre, sencillamente el delito de cohecho no aparece. ¡6trr f,¡p. N¡ z23&9Glambayeque (Ro¡es Y*cts,Jwispttdnlcia penal comtnlda, cit, p.470). (0r5) RN. Ne 291G2002-Junín (Suztn SANcurz, D¿ütas contra b admi- n;,sttrción Wlica. Jurisfnfurcia pazalo cit., p. 505).
- 518. Connupc¡óN DE FUt€loNARtos Eldonativo, dádiva o presente son sinónimos, expresan una misma idea: obsequio o regalo. La calidad del donativo penalmente relevante tiene que ver con su poder objetivo para moúvar la voluntad y los actos del agente hacia una conducta deseada y de provecho para el que otorga o pro- mete (ouo funcionario o particular). Se entiende que el donativo debe poseer una naturaleza material, corpórea y tener r¡alor económico: bienes muebles, inmuebles, dinero, obras de arte, libros, s¡g.(ore). La promesa en cambio se traduce en un ofrecimiento hecho al agente de efectuar la entrega de donativo o ventaja debidamente identificada o precisa en un futuro mediato o inmeüato. Se exige que la promesa tenga las características de seriedad y sea posible material yjurídicamente. El cumpli. miento o incumplimiento de la promesa resulta irreler¡ante para la configuración del cohecho. El delito se consr¡ma con la verificación de la simple promesa. El contenido de la promesa puede ser muy r¡ariado: la entrega futura de una oferta remuneratir¡a, bien mueble o inmueble, venqjas (utilidades económicat, ascensos laborales, viajes, etc.). La modalidad de la promesa puede ser di¡ecta, explícita o indireca r¡tilizando familiares o allegados del sujeto activo. El momento de hacerse realidad la promesa puede ser en un futuro cercano o mediato, incluso cuando )a ha perdido el agente la calidad de funcionario o servidor público, siempre claro está que la promesa se halle vinculada con el ejercicio funcional del agente. Lo fundamental es el vínculo {ue une a los actos del funcionario con la promesa efech¡ada. (616) Vide por todos Ro¡rs V,r-nc,ts , Delüos conl¡a la aúninislracion piblíca' cit-, p. 450.
- 519. R¡¡r¡no SruNes Srccx,r Cualquierotraventaja o beneficio debe entendenie como un mecanismo subsidiario y complementario, cubre todo lo que no sea susceptible de ser considerado donativo o presen- te. Es cualquier priülegio o beneficio que solicita o acepta el agente con la finalidad de quebrantar sus deberes funcionales: .empleos, colocación en áreas específicas, ascensos, premios, cátedras universitarias, viajes, becas, descuentos no usuales, favores sexuales, favores laborales, etc. I¿s coimas son los donativos nimios o en pequeña can- tidad o valor, entregados al magistrado, árbito, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier oro aná- logo con la finüdad de influir o decidir un ¿nuntojudicial o administrativo sometido a su conocimiento o competencia. [,as coimas constituyen niveles mínimos de cohecho que igualmente resultan punibles, pues generan un clima de relajamiento y amoralidad en el desarrollo adminisrativo y público de las funciones y servicios púbücos. 2.3. Bienjurídico protegido El bien jurÍdico genérico es el correcto y normal funcionamiento de la administración pública. Respecto al bien jurídico especÍfico, podemos indicar que se pretende proteger, por un lado, los deberes que nacen del cargo, función o atribuciones con la consiguiente fidelidad hacia la administración pública a la que están obligados funciona- rios y servidores públicos y, por otro, tutelar el principio de imparcialidad en el desenvolvimiento de las funciones y ser- vicios por parte de los sujetos públicos. Sus decisiones deben tomarse sin la intervención de interferencias. Se busca con ello preservar la regularidad e imparcialidad en la correcta 484
- 520. Connupcló¡r DE FUNctoNARtos administraciónde justicia en los ámbitos jurisdiccional y administrativotstzl. La ejecutoria suprema del 2 dejulio de 1998, al resolver un caso concreto de cohecho pasivo especÍfico argumentó: "I-a conducta del encar¡sado al solicitar prebenda económica con el fin de parcializar su decisión jurisdiccional, ha vulnerado los principios de una correcta administración dejusticia y los deberes de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe, que todo magistrado debe s[ss¡1¿¡''(0ta). 2.4. Sujeto activo El delito de cohecho pasivo propio específico es un deli' to especialísimo, pues aparte de solo perfeccionarse por ¡na penpna que tiene la condición o cualidad de funcionario o servidor público, éste sujeto público debe además tener la condición de magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo. Los funcio- narios o servidores públicos que no tienen aquella condición específica que refiere el tipo penal, así como los particulares están excluidos de ser autores del delito de cohecho pasivo propio específi,co. Otra exigencia es gue el sujeto activo debe solicitar, aceP taro recibir de tercero (otro funcionario o particular) donati- vo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas tor¡ RoJes Vrncts, Dcütos contra h adminütruiótt pülica,cit., p. 501. En similar sentido, AsAlrro V,lsqurz, Los fuIitos conlra b ad'ninítttaci,ón fiibtica n d üdigo Pmal pcnnno, cit., p. 483. lorer f,,¡¡p. Ne 512-9&Uma, Sala C (Rofs Venc,us, lwit4fldncia penal camentada, cit., p. 697). 485
- 521. R¡r'tno S¡u¡¡rs Slcc¡r¡. quees efectuado o realizado con el fin de influir o decidir en un asunto sometido a su conocimiento o competencia. Si llega averifi.carse que no tiene competencia para resolver o decidir el asunto y solo, por ejemplo, interviene para hacer que otro juez o fucal decida en determinado sentids la litis, aquel no será imputado del deüto de cohecho pasiüo especifico, sino del delito de tráfico de influencias. El magistrado es todo funcionario público encargado por ley de administrarjusticia. Abarca a todos a losjueces del PoderJudicial de todos los niveles, asÍ como a los del Tribunal Constitr¡cionalylos delfuero privativo mütar, pues todos ellos adminisuran justicia. El fiscal es aquel funcionario de todos los niveles que pertenece d Ministerio Público. Incluso alcanza a los fiscales del fuero prirnativo militar. El perito, por su parte, es aquel que domina una ciencia o arte y es llamado a colaborar con la administración o con la justicia para ilustrar aljuez, frscal o autoridad administratir¡a. Solo comprende a los peritos oficiales. Los miembros del Tribunal Administrativo son aque- llos funciona¡ios que forman parte de un órgano colegiado encargado de procesar y resolver asuntos referidos a lajus. ticia administrativa. Se refiere, por ejernplo, a los miembros del Tribunal del Indecopi, del Tribunal Fiscal, del Tribunal de Aduanas, etc. Los árbitros son personas designadas o nombradas ofi- cialmente para solucionar un determinado problema. Estos pueden ser: a) de derecho, se caracterizan por hacer uso del derecho aplicable para la solución del conflicto; y b) de 486
- 522. Connupcróx DE FUNcroNARros conciencia,se ialen de su sabiduría y los usos vigentestere). L,a actuación de los árbitros se rige por la Ley de arbitraje. Finalmente, respecto de la cláusula o cualquier otro análogo a los anteriores debemos entender que abarca a cualquier otro funcionario o servidor público encargado por ley de administrarj ruticiajurisdiccional o adminisradva. Entrarían aquí los miembros delJurado Nacional de Eleccio- nes, los miembros del Consejo Nacional de la Magistatura, Comisiones Especiales del Congreso, autoridades de las Co- rnunidades Campesinas encargadas de administrar justicia comunal, etc, 2.5. Sujeto pasivo El sujeto pasivo del delito de cohecho pasivo especÍfico es el Estado, al ser el único titular del bienjurídico tutelado tanto a nivel genérico como especÍfico Sin embargo, cuando el directamente pe{udicado es una entidad estatal solo esta se constih¡irá en sujeto pasivo excluyéndose al Estado. Asf lo deja establecido la ejecutoria suprema del I dejulio de 1998, cuando sosüene: 'Conforme a lo establecido por esta suprema sala en numerosat ejecuto- rias, tratándose de delitos contra Ia administración pública en perjuicio de los gobiernos locales o regionales, solo estos deben ser considerados como agraviados y no el Estado a la vez, toda vez que ello implicaría una duplicidad de pago rer pecto a la repara6if¡'(cro). t lorr¡ lids Ro¡s Vl*e*s, fulitas co¡tru l¿ dminüttwi'ó¡tPüecc cir, p. 302. roror f,¡p' Ne 5431'9?'Arequipa, (RolAs VAlclr, Ju,üt4,ltdntcia pmal cmvntada, cit., p. 593). 487
- 523. R¡urno S¡uxes Srcc¡re 3.TIPTCTDADSITBIETTVA De la redacción del contenido del tipo penal se concluye que todas las modalidades o hipótesis delictivas que recoge el artículo 395 del Corpus iwis penale son de comisión ne- tamente dolosa, no cabe la posibilidad de ser comeüdo por negligencia o culpa del funcionario o servidor público. El dolo supone que el sujeto activo de Ia conducta es consciente del carácter y finalidad de la solicitud, acepta- ción o recepción de la dádiva o presente y querer actuar a pesar de ello. La doctrinaperuana es unánime en considerar que solo es posible la comisión por dolo directo. Aparte del dolo, el tipo penal exige la concurrencia de un eleme nto subjetivo adicional al dolo: el "a sabiendas'. Esto supone que el agente actúa convencido de la injusticia de srx actos y con conocimiento pleno de las pretensiones implícitas en los medios coruptores, y pese a ello, soücita o recibe. Esto es obviamenté un caso de doble venalidad del sujeto activo, pues lesiona el deber de probidad funcional y puede no ac- ceder a la pretensión al momento de ¡ssslvs¡(ort). 4. CONSUMACIÓNYTEMIATWA Cuando el agente acepta donativo, promesa o cualquier otra ven@a o beneficio, la conducta se perfecciona con el sim- ple hecho de aceptar o admitir, por parte del agente especial el donativo, promesa o cualquier otraventaja o beneficio con la conocida y sabida finalidad de influir o decidir un asunto judicial o administrativo someüdo a su conocimiento o compe- (6?r) RoJAs Vmcls, Dclitos contra l,a administroción pülica, cit-, p. 505. 488
- 524. ConnupcróN D€ FUNcroNARros tencia.Se configura el hecho punible independientemente de que después, por ejemplo,lo promeüdo u ofrecido no se haga realidad o, pese a que eljuez o fiscal reciba realmente lo prometido u ofrecido, y no decida el asunto a favor del tercero que entregó la dádiva o coima. Para consumarse el delito basta acreditar que el agente aceptó o admitió donativo, promesa o cualquier otra ventda con el,fin de influir en la decisión de un asuntojudicial o administrativo sometido a su conocimiento y competencia. Se trata de un delito de mera actividad. En el caso que el agente recibe donativo, promesa o cualquier otraventaja o benefi,cio, la conducta se perfecciona con el simple hecho de percibir o recibir por parte del agen- te, el donativo o cualquier otra ventaja o beneficio. El delito se configura ar¡n cuando el funcionario o servidor público recibe lo prometido u ofrecido y no decide el asuntojudicial o administrativo sometido a su competencia de acuerdo con las pretensiones del tercero que entregó la dádiva. Bastaacre- ditar que el agente recibió o embolsó el donativo, promesa o cualquier ora venQa o beneficio, con el ñn conocido y sabido de influir en la resolución del asuntojudicial o administrativo que conoce. Se trata de un delito dé mera actiüdad. Finalmente, el supuesto que se configura cua¡rdo el agente solicita directa o indirectamente, donativo, Prornesa o cualquier oFa ventaja o beneficio, se perfecciona o consu- ma con el sirnple hecho de solicitar, por parte del'agente, el donativo, promesa o cualquier otraventaja o beneficto con ka finalidad específica de influir o decidir un asunto sometido a su conocimiento o competencia. El delito se perfecciona independientemente de que lo solicitado o requerido no se h"g" realidad o, pese a que el funcionario o servidor público, que recibió realmente lo solicitado o procurado, no resuelve
- 525. Rr¡'¡tRo Srlt¡¡es Srcc¡r¡r elasunto de acuerdo con lo que se comprometió al solicitar la dádim o coima. Basta acreditar que el agenre solicitó o re- quirió a un tercero donativo, promesa o cualquier otra venqa con la conocida y consciente finalidad de influir o decidir un asunto sometido a su conocimiento o competencia, para con- sumarse el delito. Se trata de un deüto de mera actiüdad. Al constitr¡ir los supuestos delictivos, hechos punibles de mera o simple actividad, no bs posible que se queden en el grado de tentativa. En el mismo sentido, Abanto Vásquez{out expresa que en ningun ca¡¡o es posible la tentatir¡a. Asimismo, 'afirma que antes de la solicitr¡d no existía actos autónomos que constituyan un injusto penal; en el caso de "aceptar pro- mesas'y'aceptar bienes", en realidad tampoco es posible la tentativa, pues los actos que lo constitr¡irían, o bien )a son abarcados por la modalidad de "solicitar", o bien todavía no constituyen hingún acto externo reconocible que merezca reproche penal. En cambio, Rojas Vargas(6t!) afi,rma, sin mayor fundamen- to, que los diversos supuestos combinan comportamiento de simple actividad y de resultado. Precisa que nresultan admisi- bles las formas de tentaür¡a". 5. PENALIDAD Si el hecho punible imputado al magistrado, árbitro, fis. cal, perito, miembro del TribunalAdministrativo o cualquier otro análogo a los anteriores, es alguno de los supuestos pre- vistos en el p¡imer prírrafo del artÍculo 3954 del CódlgoP.enal- (ó¡!r ABAJvro V/squrz, Los úlilos confta h adminisbacün pública cn el Cód,igo Pmal pmtan4 cit., p. 495. rou) f,s.lAs VAncAs, D¿lilos contra h adminütración pública, cit., p. 505. 490
- 526. Connupc¡ó¡¡ D€ FUNc¡oNARtos aquelserá sancionado con pena privatira de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforrne a los incisos 1 y 2 del artículo 36e del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días.mula. En cambio, si el hecho imputado es el supuesto previs. to y sancionado en el segundo párrafo del citado numeral, el magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro del Tiibunal Administrativo o cualquier oEo análogo a los anteriores, será sancionado con pena privatirra de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforrne a los in- cisos I y 2 del artículo 36q del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa. 491
- 528. s4 CORRUPCIÓN PASIVA DEAUXILIARES JURISDICCIONALES 1. TIPO PENAL El Código Penal derogado de 1924 no regulaba esta figura delicth¡a sancionada en el artículo 396 del Código Pe- nal. Esta prevé la extensión de la tipicidad de los supuestos punibles sancionados en el artículo 395q del Código Penal. Compartimos criterio con Rojas Vargastuz*) cuando re- fiere que la técnica legislativa empleada para la constn¡cción del tipo penal es imperfecta, pues los componentes típicos del artículo 395s no pueden ser en conjunto aplicados al ámbito de competencia de un ar¡¡<iüar dejusticia o de quien desempeñe un cargo similar. En estoszujetos no se concentra la potestad de decidir un asunto de índolejudicial, Iiúgioso, administrativo o técnico especializado. La figura penal, en su nivel de tipicidad, se refiere a asuntos de eseicta corypetencia de secretarios, auxiliares y cargos similares o análogos. El texto original del artículo 396q del Código Penal de 1991 fue objeto de una modificación por el artículo ls de la (6¿r) Ibídem, p. 508. 493
- 529. R¡urno S¡ulNrs Srccn¡r LeyNe 28355, publicada en el diario oficial El peruano, el 6 de ocn¡bre de 2004. De ahí que eI conrenido del tipo penal sea el siguiente: Si en el caso dcl artíaúo 395s, el agenre es seLretario ju&ial, reldor, especi,alista,, auxíliar jurisdincionat o anlquict obo análogo ahs atúeriora, senircprimiilo onpwprientbo ilelibqtadno nstm de cíiln nin* yor ilc ocln uios ehhabilitacion o$omc alosi¡tcisos 1y 2 ilcl orüado 36e dcl Código Penal. 2. COMENTARIO El artículo 396e del Código Penal no es más que la amplia- ción del contenido del artículo 395e, que fue anteriormánte an¡lizado. En consecuencia, remitimos al lector a lo ya dicho respecto del delito de cohecho pasivo especíñco. Aquísolo es pertinente dejar establecido que el cohecho pasivo específico por la calidad del agente, tipificado en el artículo 396s del código Penal, se configura cuando el suje- to activo ya sea en su calidad de secretario judicial, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro análogo a los anteriores, bajo cualquier modalidad acepta o recibe de tercero (otro funcionario o particular) donativo, promesa o cualquier otra venqa o beneñcio, a sabiendas que es efec- tuado o realizado con el ñn de influir en asunto sometido a su conocimiento o competencia. De igual forma se perfecciona el citado ilícito penal cuando el agente ya sea en su calidad de secretario judicial, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional o cuarquier otro análogo a los anteriores, bajo cualquier modalidad solicita a un tercero (se entiende interesado en el asunto), directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o 494
- 530. Connurcró¡t DE Fur.lctoNARtos beneficio,con el fin de influir en un asunto que esrá sometido a su conocimiento y competencia. Como ejemplos de la rnodalidad de solicitar dádiva por parte de secre tarios j udiciales te nemos ua,rios pronunciamie n- tos jurisdiccionales. En efecto, la ejecutoria suprema del 19 de och¡bre de 2001 argumenta que "aparece de lo actuado que el encausado, en su condición de Secretario delJuzgado dePaz Letrado, fue intervenido por personal de la Oficina de Control de la Magistratura del PoderJudicial, en circuns, tancias que recibía de La quejosa un billete de cien nuevos soles, sr¡ma que soücitó a ñn de ller¡ar a cabo una diligencia de embargo en un proceso de alimentos; que, aun cuando el citado j usticiable primigeniame nte ne gó los hechos tratando de justificar su conducta, manifestando haber sido inducido por su coprocesada, sin embargo ante la flagrancia del delito y del mérito de las pruebas actuadas, su resporu¡abilidad se encuentra sufi cien temente acre di tada en autos' (6zt). En la ejecutoria suprema del 24 de julio de 2001, la autoridad máxima de nuesco PoderJudicial considera que 'de las declaraciones de la testigo, se desprende que su hiio fue notifi,cado para que se presente ante elJuzgado de Paz Letrado, en la secretaría del imputado, a fin de que iinda su declaración en el proceso instaurado porfaltas, por lo que se apersonó aljuzgado, entrevisrándosc con el encargado, quien le solicitó dinero para solucionar el problema de su hiio, ma- nifestándole que si éste no se presentaba iba a ser detenido, motirando que la declarante denunciara arite la Odicma; el procesado niega los cargos negando reiteradamente haberle solicitado dinero para archir¡ar el proceso, sorprendiéndole la tots¡ RN. M 314G2001{ono Norrc de Lima (Unqu¡zo Ot,ttc¡rte cú cl, Jwis@darcb pawl at, p. 700).
- 531. R¡¡rno S,rr-¡N,rs Srccl¡¡ actitudde la testigo cuando Ie dejó en su escritorio un sobre que contenía 50 nuevos soles; empero, de la compulsa de las pruebas actuadas se establece la comisión del ilícito instruido, así como la responsabiiidad penal del procesado, hecho que ha sido corroborado con el acta de verificación del quel se evidencia que el procesado presentaba las manos manchadas con sustancia química de color azul, perteneciente al reactivo utilizado para marcar los billetes que le fueron entregados, acta de entrega de dinero, acta de impregnación de los billetes y de la diügencia de confrontación"io¿ol- En caso simila¡ la ejecutoria suprema del Ig de abril de 2002 argumena que'practicado el operativo respectivo por la odicrna en presencia del representant€ del Ministerio público, a que se contraen las fotocopias certificadas del expediente admi- nistativo, se llegó a demosFar y así rasciende eipecÍficamente del acta de hallazgo, que en uno de los "n"q,rller metálicos ubicados en el mismo ambiente donde funcionanlasoficinasde secrearíay Mesa de Partes, se ubicó el dinero que previamente había sido fotocopiado por la oficina contral-ora y destinado para el encauado, quien parcialmente lo ha reconocido en su manifestación instruc¿iva, y si bien estos hechos los ha negado enlafase deljuicio oral, ello obedece aun simple argumenio de irresponsabilidad, que resulta i¡reler¡ante frenie a las.luces de las pruebas existentes e irrefutables, que confi.rman el hecho que el encausado había soliciado cien dólares americanos para .l.rot la causa-tenencia de menor- a la Sala Superior"rora. Todas las hipótesis delictir¡as tienen que estarvinculadas a asuntos sometidos a conocimiento o competencia propios del agente. En los casos de prestaciones que no ingresan al áLm- terq RN. Ne 449G200GLima (ibídem, p. 6g3). {6t7) Exp. lf 751-200i-Lima, en Ro¡es V,tncls, Fider,Jurisptwdaviapmar comentada (2001-200i),Idemsa, Lima, 2005, p. 340.
- 532. CoRnurcróN DE FUNctoNARros bitode su competencia, no configura el cohecho pasivo que analizamos. Sin dud,a, alguna de las conductas punibles que configuran en conjunto el cohecho pasivo especiEco por la calidad del agente pueden implicar un recíproco intercambio de prestaciones donde el agente del ilegal comportamiento se beneficia con el donativo o ventaja y mediatamente con la promesa que logra del concr:rrente en el delito (particular u otro funciona¡io o servidor público), mientras que este último obtiene provecho al resolverse el asunto de acuerdo con su¡¡ intereses particulares. Pero esta bilateralidad no concture en todos los casos. Así por ejemplo, en la modalidad típica de soücita¡ no es necesario bilateralidad, pues aquí, con el simple hecho de solicitar se consuma o perfecciona el delito no exigiéndose la aceptación del tercero. No es necesaria la existencia de pacto o concierto para consumarse el delito. Resulta obvio que el secretariojudicial, relato4 especialista, audüarjurisdiccional o cualquier otro aniílogo (asistente de fun- ciónfiscal) al soliciuq aceptar o recibir algunarrcnqia obeneficio con lafinalidadde influiren las decisiones de asuntossometidos a su competencia, no trataran de influir a su vez en la decisión de losjueces o fiscales, por ejemplo, para lograr resoluciones o dictámenes tendenciosos. Si esto último se verifica en r¡n hectro concreto, el ar¡rilia¡jurisdiccional o asistente de fiurción fiscat respondeÉ penalmgnte por actos decisionales de competencia dejueces o fiscales a tÍtuló de complicidad o, de acuerdó con las circunsancias, a tín¡lo de tráfico de influencias(6e$. 2.1. Sujeto activo t El delito de cohecho pasivo propio especÍñco es un delito especialísimo, /a que aparte de solo perfeccionarse por una (6rE) Vide Ro¡ls Veno,s , Dclitos contra l¿ úminütracin Pública, ciu, p. 510. Este autor solo se refiere a secretariosjudiciales yjueces.
- 533. Rru¡no S¡r-iN¡s Srccn¡ personaque üene Ia condición o cualidad de funcionario o servidor público, éste sujeto público debe además tener la co n dició n de se cre tario j udicial, re lator, espe cialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro análogo. Los funcionarios o servidores públicos que no üenen aquella condición especí- fica que refiere el tipo penal396e, así como los particulares, están excluidos de ser autores del delito de cohecho pasivo propio específico. Otra exigencialo constinrye el hecho que el sujeto activo debe solicitar, aceptar o recibir de tercero (otro funcionario o particular) donativo, promesa o cualquier otra venQa o bene$ cio, asabiendas que es efectuado o realizado con el fin de influir en un asunto sometido a su conocimiento o competencia El agente debe tener acceso directo al asunto para efectuar actos a favor del tercero que ofrece o entrega la ven{a o beneficio. Un ejemplo característico lo constinryen los secretariosjudi- ciales que tienen a su disposición el expeüentejudicial, en el cual proyectan resoluciones de forma y de fondo. Lo solicitado por el agente tiene que tener por finalidad realizar un acto en el expediente que tiene a su cargo. Si se veriñca, por ejemplo, que soücitó dádir¡a para hacer o influir que otro secretario realice un acto a favor de tercero, no será autor del delito en hermenéuticajurídica, sino se le imputará el delito de tráfico de influencias. Ahora, veamos por separado qué servidores púbücos pueden ser pasibles de corneter alguno de los supuestos de- lictivos tipificados en el artículo 395c, en concordancia con el artículo 396s del Código Penal: 2.1.1. Secretariojudicial. Son aquellos servidores públi- cos nombrados o contrat:.dos por el PoderJudicial asignados en losJuzgados de Paz Letrado, en los juzgados penales de
- 534. ConnurcóN oE FUNctoNARtos PrimeraInstancia, en las salas superiores y en las salas de la Corte Suprema. ks obligaciones y atribuciones de los secreta- riosjudiciales se prevén en los artículos 259e y 2664 del Texro Unico Ordenado de la Ley Oryínica del PoderJudicial. 2.1.2. Relator. Son aquellos servidores públicos nornbra- dos o conuatados por el PoderJudicial asignados en las salas superioresy en las salas de la Corte Supremasegirn lo previsto en los artículos 25Ae y 251e del TUO de la Ley Orginica del PoderJudicial. I as obligaciones y atribuciones de los relatores se precisan en el artículo 263q del citado TUO. 2.1.3. Especialista. Son aquellos servidores públicos contratados por el Poder Judicial asignados a los juzgados civiles, comerciales y laborales, comúnmente se les denomina "especialistas legales". Su labor se parece a la de un secretario judicial asignado a unjuzgado penal. 2.1.4. Auxilia¡ jurisdiccional. Si bien todos los cargos anteriores, según eITUO de la Ley Orgínica del PoderJudi- cial, también reciben la denominación general de ar¡ciliares jurisdiccionales, con esta etiqueta el legisladorha pretendido englobar a todos los demás servidores del PoderJudicial que, de una u otra manera, tienen contacto con la tramitación de r¡n proceso, )zt. sea de carácterjurisdiccional o administrativo. Aquí enEan los asistentes administrativos, los asistentes de juez,los que cumplen la labor de notificadores, los que cum- plen la labor en las Odicrnas o en la OC{A, étc. 2.1.5. Cualquier otro análogo. Esta fórmulj abierta empleada por el legislador, significa que cualquier otro servidor que cumple parecidas obligaciones o atribuciones a los anteriores se constituye en sujeto activo del delito en hermenéuticajurídica. AquÍ, por ejempio, se subsume a los asistentes de función fiscal o asistentes administrativos que
- 535. R¡urno S,rl¡H¡s Srccxr trabajanen los despachos fiscales de todos los niveles del Ministerio Público. De ese modo, simplemente no es de recibo para nues- tra normativa penal la interpretación que hace Rojas Var- gas(62e) cuando se refiere que lo similar está en relación con los cargos de secretario judicial y con las labores de auxilio judicial, afirmando que aquí se ubican los asistentes judicia- les, los relatores, asistentes sociales adscritos a determinados juzgados,(6so) etc. 3. PENALIDAD En caso que el hecho punible imputado al agente espe- cífico constituya uno de los regulados en el artículo 395q en concordancia con el artículo 396c, aquel será reprimido con pena prinativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación confoqne a los incisos I y 2 del a¡tículo 56e del Código Penal. [.a pena d,isminuida sejrxtifica por la natr¡raleza menor del iqiusto penal, para la r¡aloración polÍticopenal peruana; cuando el hecho es cometido por un colaborador deljuez o fiscal por ejempto. El menor o inexistente poder de decisión de secretarios, aurciliaresjudiciales o asistentes de función fis- cal no lesiona el bienjurídico protegido en la magnitud que sí lo hacen los actos de los funcionarios púbücos que regula el artículo 395s del Código ps¡al(6'tt). torsr lbídem, p. 509. t¡¡ol Todos estos c¡rrgos, como ya se explicó, se engloban en la ex- presión "audliares jurisdiccionales'al que expresamenrc se refiere el tipo penal en análisis. tc¡rl En forma restrictiva Ro¡,rs V,utces, solo para los trabajadores del PoderJudicial.
- 536. $5 COHECHo ACrVo GENÉnIco 1.TIPO PENAL Las conductas delictir¡as que en conjunto se denomina 'cohecho activo genérico" )¡ que en otras legislaciones se de- signa como "deüto de sobornoo, tienen su antecedente directo y más inmediato en la legislación nacional, en el ¿rtíóulo 353q del Código Penal derogado. Sin embargo, el artÍculo 353q fue objeto de modificación p9f el Decreto Legislativo Ne 121 del 12 dejunio de 1981. Así mismo, el contenido del delito de cohecho activo genérico tipificado en el Código Penal de 1991, enprincipio estaba regulado'en el artículo 399s, no obstante, con la Ley Nc 28355 del6 de octubre de 2004 se modificó yse cambió de ubicación al artículo 397e cuyo contenido es el siguiente: El que, bajo anlguier modalidad, ofrece, ila o pre mete a m funcionario o seruídor público dotuüro, promesa, aentaja o bmscio para querealiceu onúta actas enuíobción ilc ws obligaciotus, senireprimido con peno priaaüaa de libe*adflo menqr ile cuatro ü ,noyor de seis años.
- 537. Rrurno SruNrs S¡ccnr EIquc, bajo anlquiü modalidad,, ofuce, ila o pnncte donatiao, oet@a o benefub paru grc elfin*i.onaria o sen idor pttlia tpalie u omita astos pvpins ilcl mtgo o enplzo, shÍahor a w obligacima smí teprimido on Peno pritatila ¿Ic Áibefta¿ no nwnot dc bzzs ni ttrqor dc cina oíns. 2. TTPTCTDAD OBJEITVA De la lecn¡ra del contenido del tipo penal, se advierte que el legislador ha reproducido las descripciones típicas del cohecho pasivo propio e impropio regulados en los artículos 393e y 3940 del Código Penal, para tipificar la conducta del tercero interesado que corrompe o trata de corromper al funcionario o servidor público. Por lo tanto, estamos :rnte un delito de cormpción de carácter genérico, )¡a que el sujeto activo del deüto es indeterminado al igual que los destinatarios de la acción sobornanls(6$). La peculiaridad aparece cuando el legislador ha tipifi- cado el cohecho activo impropio anto en su modalidad de comisión como omisión. El delito de soborno o cohecho activo genéribo se con- figura o perfecciona cuando el agente o sujeto activo, b{o cualquier modalidad o medio, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio con la ñnalidad que realice u omita actos en viola- ción de sus obligaciones funcionales normales. La finalidad que busca el agente con su actuar es tras- cendente para tipificar el delito. Si el objetivo de la enrega u ofrecimiento de la dádin no tiene relación con el desarrollo (6tr) RqAs Vrure*ns, D¿lins conlra Ia ad,minístración ptiblüa, cit-, p. 534. 502
- 538. ConrurcóN oE FU¡KroNARros delas funciones oficiales del sujeto público, entonces el delito de cohecho no se configura. La ñnalidad explícita o implícita del actuar del agente es ser favorecido en el desarrollo de los actos funcionales. Este favorecimiento puede traducirse en que le den la ra- zón, le ayuden en su petición, aceleren el trárnite, aceleren la dación del acto funcional, etc. Un hecho real al respecto y que sirve de ejemplo fue objeto de pronunciamiento de la ejecutoria suprema del 14 de junio de 2002. En este pre- cedente jurisprudencial se sostiene que "del estudio de los actuados se desprende que, en autos ha quedado fehacien- temente acreditado que la acusada entregó asr$ coencausa- dos determinadas sumas de dinero con la ñnalidad de que en sus condiciones de miembros deljurado calificador del concuño a la plaza de auxiüar de cátedra de la Universidad, a la cual posrulaba, la favore6is¡¿¡1'(0sr). De igual modo se configura cuando el agente , con la finalidad de que el funcionario o servidor público sin faltar a sus obligaciones nonnales, realice u omita actos propios de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, bajo cual- quier modalidad o medio le o&ece, da o promete donativb, ventaja o beneficio. Todas las hipótesis delictivas tipificadas en el artículo 39?e tienen que estar vinculadas a actos generalmente inherentei a las funciones o servicio propio del funcionario o servidor que se corrompe. Los casos de prestaciones que ng ingresan al ámbito de su competencia, no configuran cohecho. Sin duda la mayorÍa de las conductas punibles que configuran en conjunto el cohecho activo propio pueden implicar un torsr RN. N'! 185+2001-Huánuco (S¡.uzm S,Lrcttez, Deli¿os ctntta la adminis tración públic a. fti;spntdavia pcnal ci u, p. 5 I 7) . 503
- 539. R¡¡¿rno S¡uxrs Srccnr recíprocointercambio de prestaciones donde el sujeto acti- vo se beneficia o aprovecha del acto funcional o de servicio cometido u omitido por el funcionario o servidor y este se beneficia con el donativo o ventaja y mediatamente con la promesa de donativo. Pero esta bilateralidad no concrure en todos los casos como ocrure con la modalidad tÍpica de ofrecer, pues aquí, con el simple hecho de ofrecer se consu- ma o perfecciona el delito no exigiéndose la aceptación del funcionario o servidor público a quien se pretende sobornar. No es necesaria la existencia de pacto o concierto. 2.1. Cornportamientos delictivos El artículo 397e del Código Penal recoge diversashipóte- sis delictir¡as que es necesario identificarlasyluego explicarlas para conocer su naturaleza jurídica. 2.1:1. EX ageilte ofree "I *j"to p"blia donatiwt ptnm*a o anlquicr otta aentoja o benefcio, Fv t?nlizs tm ado en aiolación do ws obligaciones Aquí el verbo rector es ofrecer. El deüto d,e soborno se configura cuando el agente -tercéro )ra.sea otro funcionario, otro servidor público o un particular- sugiere, oferta, pro- pone, manifiest¿, plantea u ofrece al funcionario o servidor público que tiene que realizar o decid.ir algún asunto de su interés, donativo, promesa o cualquier ota venrda o benefi- cio con Ia finalidad que le dé la razón o resuelva el asunto a su favor incumpliendo o üolentando sus obligaciones. Esta úlüma parte se materializa cuando el sujeto público que también comete delito(634), realiza un acto transgrediendo sus (6t't) Previsto en el ar¿ículo 393e del Código Penal. 504
- 540. Connurcó¡¡ DE FUNctoNARros deberesu obligaciones normales previstas en leyes, norrnas administrati'¿as o reglamentos que regulan y establecen de modo claro los actos de competencia, así como los procedi- mientos de actuación funcional del funcionario o servidor público. La conducta se perfecciona con el simple hecho de ofrecer por parte del agente el donativo, promesa o cualquier otra venQia o beneficio con la finalidad que el beneficiado con la oferta realice un acto en üolación a sr¡s deberes. El delito se configura independientemente de que lo ofrecido u ofertado no se h"g" realidad o, pese a que el agente ¡saliza la oferta u ofrecimiento, el sujeto público no lo acepta y más bien denuncia. Basta acreditar que el agente o&eció donativo, promesa o cualquier otra venqja con el ñn de que el desti- natario del ofrecimiento efectúe un acto transgrediendo sus deberes funcionales, para corunrmarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. 2.1.2, H agentc ofize at sujeb NbIi@ dffiiao, Wn6o o anlqui.n ottz utúuja o beneficio, puu, ortitir ut adn en aiolación fu ns obligaciones Este supuesto deüctivo se perfecciona o configura cuan- do el agente -tercero )¿a sea otro funcionario, otro servidor público o un particular-sugiere, oferta, propone, manifiesta, plantea u ofrece donativo, promesa o cualquier om ventaja o beneficio, al funcionario o servidor público que tiene que realizar o decidir "lgor asunto de su interés con la finalidad que este omita o se abstenga de realizar un acto en üolación a sr¡s deberes normales que desempeña al interior de la ad- ministración pública. La conducta se perfecciona con el simple hecho de ofrecer por parte del agente el donativo, promesa o cualquier
- 541. R¡urno 5¡¡.1¡.¡,As Srccnr otraventaja o beneficio con la finalidad que el funcionario o servidor público omita, prescinda, desatienda, incumpla o descuide un acto en violación a sus deberes. El delito se confi- guraindependientemente, por ejemplo, de que Io prometido u ofrecido no se haga realidad. Basta acreditar que el agente ofreció donaüvo, promesa o cualquier otraventaja con el fin de que el sujeto público pres- cinda, s€ abstenga; desatienda, incumpla, descuide u omita un acto transgrediendo sus deberes funcionales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera acüvidad. 2.1.3. El agnf,z enhzga "l *jtt" públi@ donatino, ptpnma o anlquin obz uentaja o bervfz.cio, patz rcaliw w úo m üiolaÍión de sus obligaci,one^s Aquí el verbo rector es entregar que signiñca facilitar, conceder, otorgar, ransferir, adjudicar o dar una cosa u ob jeto a otro. El delito de soborno se configura cuando el agente -tercero, ya sea oEo funcionario, oüo servidor púbtico o un particular- de cualquier manera o forma facilita, concede, entrega, otorga, transfiere, adjudica o simplemente da un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a un funcionario o servidor público que tiene que rerlizar o de- cidir algún asunto de su interés con la finalidad que realice un acto en violación de sus obligaciones. Este último aspecro se materializa cu.ando el sujeto público, que también comete delito-, realiza un acto transgrediendo sus deberes u obliga- ciones normales preüstas en leyes, normas administrativas o reglamentos que regulan y establecen de modo claro los actos de competencia, así como los procedimientos de actuación funcional del funcionario o servidor público. La conducta del 506
- 542. Connupc¡óN D€ FUNcroNARros agentese perfecciona con el simple hecho de entregar o dar el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de que el beneficiado con lo entregado realice un acto en violación a sus deberes. El delito se configura inde- pendientemente; de que pese a recibir lo entregado el sujeto público no infrinjasr¡s deberes funcionales. O de igo"l modo el delito se configura así el sujeto público no acepte lo entre- gado o facütado. Basta acreditar que el agente dio, entregó o facilitó un donativo, promesa o cualquier otra ventaja con eIfin de que el destinatario del ofrecimiento efectúe un acto tr2nsgrediendo sus deberes funcionales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actiüdad. Para graficÍrr este supuesto tenemos el hecho real que fue objeto de pronunciamiento de la ejecutoria suprema del 14 de junio de 2004. En esta ejecutoria se argumenta con toda propiedad que "el delito efectivamente perpetrado es el de cohecho activo genérico, [...] que solo exige que el sujeto activo realice una conducta positiva concreta dirigida a 'comprar' la función pública, no hace falta -aun cuando lo incluya- un acuerdo previo; que el tipo penal en mención requiere qüe el agente, a Eavés de dádiras, promesas o ven- {as, trate de obtener una determinada conducta funcional del funcionario involucrado, esto es, genere en él un estado de disposición para la'venta' de la función pública; que esta figura también admite, como una de sus formas posibles para lograr el propósito criminal, las vías implícitas, como en el presente caso, en que el imputado deja un sobre contenien- do dinero a modo aparente de 'regalo', p€ro deja implícita su voluntad de conseguir una decisión fiscal favorable a los intereses que patrosi¡¿S¿"tri:st. (6!5) R.N. N! 377&2009lima (Snr lvtrrnríx C¿srno, /uririOru funcia y prce' drntepmalvinculant¿. Sehccion dz Qecutorias d¿ lo Corte S@roq cit, p. Bl8). 507
- 543. R¡rutnO S¡ru¡lrs Stccn,r 2.1.4.EI agentc ntegd al sajtto Nbli@ donaüao, pnmesa o anlqabr otu. wntaja o bnefzcio, paru omitir un a,ctn en aiolatión iI¿ strs obliguiones Al igual que lahipótesis anterior, el comportamiento de- lictivo se configura cuando el agente -)¡a sea otro funcionario, otro servidor púbüco o un particular- de cualquier forma o modalidad facilita, concede, enrega, otorga, transfiere, adju- dicao simplemente daun donativo, promesa o cualquier otra ientaja o beneñcio a..un funcionario o servidor público que tiene que realizar o decidir dgpr ru¡unto de su interés con la finüdad que omita o prescinda la realización de un acto en violación de sr¡s obligaciones funcionales normales. I-a conducta se perfecciona con el simple hecho de en- tregar por parte del agente el donativo, promesa o cualquier otra venQa o beneficio con la finalidad que el funcionario o servidor púbüco omita, prescinda, desaüenda, incumpla o des. cuide un acto enviolación asus deberes. El delito se configrua independient€m€nt€, de si el n{eto público no acepüe lo enre gpdo y más bien denuncie el hecho, o cuando el beneficiado con lo enregado no omita el acto que se le solicita, etc. Basaacrediarque el agente dio o enüeg6 r¡n donatiro, prc me{lr o cualquier otrartnqia con eI fin de que el sqieo público prescinda, se abteng4 desatienda incumpla, descuide u omia r¡n ¡rcto tmnsgrediendo srx deberes funcionales, pafir corñrunanre el delio. Se raa ambién de un deüo de mera actividad. 2,1,5, El agntz pttfiett ql n$en filblin dmuiivo, prtlncsa o anlquier ofra umtoje o bencficio, pwu ¡valilar wt a& en uiolación de nu obligwionu En este supuesto punible el verbo rector es prometer que significa: brinda¡ afirmar, anunciar, pactar, convenir o proponer algo a otro. 508
- 544. ConnurcróN D€ FUNcloNARros Eldelito de soborno se configura cuando el agente -tercero, )¿a sea otro funcionario, otro servidor público o un particular- brinda, afirma, anuncia, propone o promete al funcionario o servidor público, que tiene que realizar o deci- dir algún asunto de su interés, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad que le dé la razón o resuelr¡a el asunto a su f;avor incumpliendo o violentando sus obügaciones. I¿. conducta se perfecciona con el simple hecho de prome ter por parte del agente el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de que el beneficiado con la oferta realice un acto en violación a sr¡s deberes. El delito se configura independientemente ; de que lo prometido o pactado no se h"g realidad o, pese a que el agente ¡saliz¿ la promesa, pero el sujeto público no la acepta y más bien lo denuncia. Basta acreütar que el agente prome- tió la entrega de donativo, promesa o cualquier.oEa ventaja con el fin que el destinatario de la promerla efectúe un acto transgrediendo sus debéres funcionales, para consumarse el deüto. Se trata de u¡r delito de mera actividad. 2,7,6, H egentoptonetz al n$cb Püti- dotutiw, Pwt usa o dtakluicr ohz t@je o bewfuio, püz ofiitir un ú m aiolasión dc sut obligrcirlrw Igr^l que la hipótesis anterior el comport¿miento de- lictivo se configura cuando el agente -tercero, Y" sea otro funcionario, otro servidor público o un particular- brinda, afirma, anuncia, propone o promet€ la entrega de ün donati- vo, promesa o cualquier ouaventaja o beneficio a un funcio- nario o servidor público que tiene que redizar o decidir.lgrrn asunto de su interés, con la finalidad que orniu o prescinda la realización de un acto en üolación de sus obligaciones funcionales normales.
- 545. R¡utno SruNes Srccx,r Laconducta se perfecciona con el simple hecho de prometer por parte del agente el donativo, promesa o cual- quier otra ventaja o beneficio con la finalidad de que el funcionario o servidor público omita, prescinda, desatien- da, incumpla o descuide un acto en violación a sus deberes. El delito se co'nfigura independientemente, de si el sujeto público no acepta lo prometido y más bien denuncie el hecho, o cuando el beneficiado con la promesa no omita el acto que se le solicita, etc. Basta acreditar que el agente anunció, pactó, convino o prometió la ent¡ega de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de que el sujeto público prescinda, se abstenga, desatienda, incumpla, descuide u omita un acto transgrediendo s u' deberes funcionales, para consumarse el delito. Se rata también de un delito de mera actividad. 2.1.7. El agentz oftze, fu o pmncte aJ w,jan públi& dD naliuo, promesa o anlqab ofrro aerúajo o benzficio, Fz que teolie u omita un acü pwpio de su eryo o empbo, sin falta¡ a su obligación El segundo prírrafo del artículo 397e regula o tipifica la conducta de los terceros que originan, ocasionan o hacen que los funcionarios o servidores públicosperfeccionen o comentan el delito de cohecho pasivo impropio previsto ysancionado en el artículo 394q del Código Penal. De ahÍ que a esros supuesros también se le denomina'cormpción actir¡a impropia", en tanto que los supuestos previstos en el primer párrafo del artícrdo 39?e se le denominan com¡pción actir¡a propia. El contenido del artículo 394q ha sido analizado por lo que remitimos a nuestros lectores a lo que se indicó para 510
- 546. ConnurcróN DE FUNctoNARros entenderlos supuestos punibles tipiñcados en el segundo párrafo del artículo 397e. Cabe preciiar que el origen de la propuesta corruptora proviene de un sujeto indeterminado. Lo impropio radica en el hecho que el sujeto activo del delito intenta corromper al funcionario o servidor para que este haga u omita un acto inherente a sus funciones sin faltar a sus obligaciones, es de- cir, para que actúe de conformidad a derecho. El núcleo del injusto penal se focaliza en el hecho del irrespeto del sujeto indeterminado a los agentes personalizados de la adminir tración pública, quienes gozan de facultades y competencias para actruf u omitir en el contexto de las expectati¡as del sujeto activo(arol. la Convención de las Naciones Unidas contra la Ce rnrpción De la lectura del artículo 15q de la Convénción de las Naciones Unidas contra la cornrpción, en vigor desde el9 de diciembre de 2005, se advierte que la convención no tipifica como deüto de cohecho pasivo propio rarios de los supuestos regulados por la legislación nacional. En efecto, el artículo 15e de la convención prescribe que cada Estado parte adoptará las medidas legislaürras y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencionalmente, "la promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público, en forma directa o indirecta, de un beneficio in- debido que redunde en su propio provecho o en,el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones 511
- 547. R¡urno S¡r-r¡rrs Srcc¡re oficiales"(6r?).Sin embargo, también el inciso 2 del artículo 65e del me ncionado insummen to j urídico in ternacional prescribe que "cada Estado parte podní adoptar medidas más estrictas o s€veras que las previstas en la presente convención a fin de prevenir y combatir la corn¡pción". De modo que la legisla- ción nacional no se contrapone ni entra en conflicto con la Convención de la ONU contra la cornrpción. No obstante, en lalegislación nacional aún no se ha tipi- ficado como delito de cohecho activo genérico los supuestos en que incurren aquellas personas que tratan o corrompen a un funcionario púbüco extranjero o a funcionarios de una organización internacional pública. En consecuencia, en el Perú todavía no se ha optado por acat¿r lo recomendado por el artículo 16e de h Convenlión de las Naciones Unidas conmla Comrpción. Allíse prescribe que "cadaEstado parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislati- as y de ora índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o inürecta, a un funcionario público extranjero o a un funcionario de una organización inrcrnacional pública, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra penona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el ejercicio de srx funciones oficiales para obtener o mant€ner alguna transacción comercial u otro beneficio indebido en relación con la realización dé activi- dades comerciales inbernacionales", Sin embargo, también el inciso 2 del artículo 65s del inst¡r¡mentojurídico internacional prescribe que ucadaEstado Parte podrá adoptar medidas mrís estrictas o severa¡¡ que las prevista en la presente convención ('r6?t Letm "a' del numeral 15 dc la Conve nción de la¡ Naciones Unidas conre la Corrupción. 5t2
- 548. ConnupcróN o€ FUNc¡oNARtos afin de prevenir y combatir la com¡pción". De modo que la legislación nacional no se contrapone ni entra en conflicto con la Convención de la ONU contra la comrpción. Considerarnos que en lalíneafrontal de lucha contralos actos de comrpción, debe legislarse al respecto. Acrualmente si se verifica un acto de comrpción de cohecho activo gené- rico en el cual el beneficiado con la dádfi¡a que se ofrece, da o promete, es un funcionario o servidor público extranjero o un funcionario o servidor de una organización internacional pública, el hecho lamentablemente es atípico. En tal senti- do, el legislador debe agregar un inciso más al artÍculo 425e del Código Penai. Se consideran funcionarios o servidores públicos: "[...] ?. Los miembros de una instinrción pública extranjera o de una organización internacional pública". 2.2. Objetos cornrptores: donativo, promesa, cualquier otra ventaja o beneficio En la conducta del agente debe estar presente alguno de los med,ios o mecanismos corruptores del donativo, prolnesa, cualquier otra vent4ia o beneficio. Si en determinado hecho investigado llega a verificarse que.ninguno de los medios citados concurre, sencillamente el delito de cohecho activo genérico no aparece. El donativo es aquel bien dado o prometido a cambio de actos u omisiones del funcionario o servidoi público. Dona- tivo, dádiva o presente son sinónimos, expresan üna misma idea: obsequio o regalo. La calidad del donaüvo penalmente relelante tiene que ver con su poder objetivo para motimr la voluntad y los actos del sujeto público hacia una conducta deseada y de provecho para el agente que otorga o Promete (ouo funcionario o particular). Se entiende que el donativo 513
- 549. debe poseer unanaturaleza material, corpórea y tener valor económico: bienes muebles, inmuebles, dinero, obras de arte, libros, g¡s(658). [-a promesa en cambio se Faduce en un ofrecimiento que hace el agente al funcionario o servidor púbrico de efectuar la entrega de donativo o ventaja debidamente identificada o precisa en un funrro mediato o inmediato. Se exige que la promes¿r tenga las características de seriedad y sea posible jurídica y materialmente. El cumpümiento de la promesa re- sulta irreler¡ante para la configuración del cohecho. El delito se consuma con la verificación de la simple promesa. El contenido de la promesa puede ser muy r¡ariado: la entrega futura de una oferta remunerativa, bien mueble o inmueble, ventajas -utilidades económicas, ¿rscensos labo- rales, viajes,.etc.- La modalidad de la promesa puede ser directa, explícita o indirecta utilizando familiares o allegados del sujeto activo. El momento de hacerse realidad la promesa puedé ser en un fururo cercano o mediato, incluso cuando el sujeto público ra ha perdido la calidad de funcionario o serviáot públi.o, siempre claro esrá que la promesa se halle vinculadi con el ejercicio funcional de aquel. Lo fundamental es el vÍnculo que une a los actos del funcionario o servidor público con la promesa efectuada. cualquier otra ventaja o beneficio debe entend.erse como un mecanismo subsidiario y complementario, cubre todo lo que no sea sr¡sceptible de ser considerado d.onativo o presente. Es cualquier privilegio o benenicio que enrrega, ofrece o promete el agente al sujeto público con-la finalidád Rrr*¿rno 5¡uN¡s Slccnr {úEE) Vide Ro¡es Vrn<as, Deülos cm.tra h afuninistracion púbtüa,cir, p. 450. 514
- 550. ConnurclóN D€ FUNqoNARtos dequebranar sus deberes funcionales: empleos, colocación en áreas especÍñcas, ascensos, premios, cátedras universitarias, üajes, becas, descuentos no usuales, favores sexuales, favores laborales, etc. I as coimas son los donaüvos nimios o en pequeña canti- dad o nlor, dados por el agente al funcionario o servidor pú- blico para acelerar trámites, procesos, obviar entrarnpamien- tos burocráticos o motir¡ar en general la voluntad del sujeto público. I.es coimas constituyen niveles mínimos de cohecho que igualmente resultan punibles, pues generan un clima de retajaririento y amoralidad en el desarrollo administrativo y público de las funciones y servicios público5rossr. 2.3. Bienjurídico protegido Como en la mayoría de delitos que en esté libro inter- pretamos, el bien jurídico genérico es el correcto y normal funcionamiento de la administración pública. En cambio, el bien jurídico especíñco radica en la protección al ejercicio regular de las funciones públicas conra los actos de sujetos üversos que intentan corromper a los sujetos públicos, o en otros términos, garantizar a través de la conminación penal el respeEtq que se debe al desarrollo funcional de la admi- nisración públicato+o). De ello derir¡a la protección de los deberes que nacen del cargo, función o atribuciones con la consiguiente fidelidad hacia la administración pública a la que esrán obligados funcionarios y servidores públicos con la evidente finalidad que al momento de desarrollar sus fun- ciones lo realicen con toda imparcialidad. (@r lbídem, p.454. (tut lbídem, p. 534. 515
- 551. R.rurno S¡t-¡H¡s SrccH¡ 2.4.Sujeto activo El delito de cohecho activo genérico es un delito común. Puede ser perfeccionado por cualquier persona, inchxo por quien tiene la condición o cualidad de funcionario o servidor público. En suma, no se exige que el agente tenga alguna calidad o cualidad especial. El sujeto activo puede actuar en su calidad de autor di- recto, autor mediato o coautor. Por ejemplo, lajurisprudencia se ha pronunciado en fórma atinada sobre un cohecho activo efectuado por autor mediato, en la ejecutoria suprema del 25 de mayo de 1998. Allí se sostiene que "para la comisión, entre otros, del delito de cormpción actira de funcionarios, resulta irrelevante que los sujetos acüvos no ha)¡an estado en el país al admitir eI Cóügo Penal la autoría mediata, es decir la uúlización de terceras Personas'(etr). 2.5. Sujeto pasivo El sujeto pasivo del delito de cohecho activo genérico es el Estado al ser el único titular del bienjurídico tutelado tanto a nivel genérico como especÍñco. 3. TTPTCIDAD SUBJETTVA De la redacción del contenido del tipo penal se concluye que todas las modalidades o hipótesis delictivas que recoge el tipo penal 397e del Corpus iuris penale son de comisión netamente dolosa, no cabe la posibilidad de ser cometido por negligencia o culpa del funcionario o servidor público. (64r) Exp. N'g 6199&Uma, sala B (Ro3es V,tnca,s, Jwisprunatcia pawl. Ejecutmias suprmaq GacetaJurídica, Lima, i999, T. I, p. 694). 5r6
- 552. ConnupcróN DE FUNctoNARtos Eldolo supone que el agente obra con voluntad propia y conociendo perfectamente riue esuí intentando corromper al funcionario o servidor público a fin de que le favorezca en sus actos o decisiones funcionales. La finalidad puede ser Para que actúe, realice u omita o prescinda de un acto oñcial al que esuí obligado en violación de los deberes del cargo o función, o con la finalidad que realice u omita ac- tos propios de su cargo o empleo sin F¿ltar,a su obligación funcional. Todo bajo los efectos corruptores del donativo, promesa, ventaja o beneficio. Solo es posible el dolo directo, no es posible que alguna conducta de cbhecho activo genérico se materialice con dolo eventual. El agente desde el primer momento sabe y conoce que ofrece, entrega o promete donativo, promesa o cualquier otra venQa o beneficio al sujeto público con la finalidad de que éste le favorezca al desarrollar s¡¡s obligaciones oficiales. 4. CONSIJMACIÓNYTENIATWA Tal como p lo dejamos expresado al desarrollar los com- portamientos delictivos del cohecho activo genérico, todos .los supuestos o hipótesis deüctiras que tipifica como delito el artículo39?q del Código Penal, son de mera osimple actiüdad. Se consuman o perfeccionan en el mismo momento que el agente, con lafinalidad de corromper al sujeto público, direc- ta o indirectamente, le ofrece, entrega o promete donativo, promesa, venQa o beneficio. Se coru¡uman instantáneamente. No se necesita, por ejemplo, que el sujeto público acepte la propuesta, ni menos que el sujeto público realice el acto que el agente sobornador le solicita, etc. Lajurisprudencia nacional tiene claro este aspecto. En la ejecutoria suprema del 2 de octubre de 2002, la Corte 517
- 553. R¡urno SnllN,ts Srccne Supremaafirmó que "estamos ante un delito de cohecho ac- tivo genérico consumado al verificarse el intento del agente de corromper al sujeto público". En efecto, en la citada eje- cutoria se argumenta que "existen suficientes elementos de juicio que acreditan la responsabilidad penal del encausado en la comisión del delito, por cuanto trató de corromper al efectivo poücial que lo intervino,lo que se corrobora con las pruebas actuadas g¡ ¿1¡[s5'(or:). En esa línea de interpretación debemos concluir que no es posible que alguno de los supuestos delictivos se quede en el grado de tentaü1¿(6r!). 5. PENALIDAD Si el hecho punible que se imputa al acusado es alguno de los supuéstos que tipifica el primer párrafo del artículo 397e del Código Penal, la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. En el caso que el delito objeto de proceso constituya uno de los supuestos delictivos previstos y sancionados en el segundo párrafo del numeral antes citado det Código penal, el agente será reprirnido con pena privativa de libertad no menor de Ees ni mayor de cinco años. tota RN. Ne 225+2001{ruco (Sel¿z,u SÁNcurz, Deütos contra ln admi nistración piblica. Jurispadmcia pnal,2QA4, p. 521). te¡rl Criterio distinto e incongmente que señala Ro¡as Vnncrs, para quien luego de afirmar que ambas modalidades, el cohecho activo propio e impropio, son delitos de actiüdad y peligro que se consuman instanráne* rnente al producirse el intenro de cornrpción sobre el funcionario o seryidor público, finaliza sosteniendo que la admisión de renrariva estará en función de la naruraleza de los medios de los que se vale el zujeto activo para conom- per (Roles VrRGls, Delilos contrc la, administmción pública cit., p. 540). 518
- 554. s6 COHECHO ACNVO ESPECíFICO I.TIPO PENAL Los supuestos punibles que tipifica el artículo 398s del Código Penal reciben en conjunto el rótulo genérico de "cohecho activo especÍfico" debido a gue el destinatario del acnrar del agente no es solamente una persona que tiene la condición de funcionario o servidor púbüco sino ademfo, s€ exige que reúna la calidad o cualidad indicada en el propio tipo penal (magistrado, fiscal, perito, árbitro, miembro del Tiibunal Administrativo, secretario, relator, especialista, auxi- liarjurisdiccional, testigo, traductor o intérprete). Tiene su antecedente ürecto y más inmediato en el artÍculo 352e del Cóügo Penal derogado de 1924. El texto original del tipo penal 398q hasido objeto hasta de tres modificaciones. [,a primera se produjo el 5 de enero de 1996 por medio de la Ley Ne 26572. Luego, el 26.de mayo de 1996, el legislador volüó a modificar su contenido. Final- mente, el artÍculo 1e de laLeyNe 28355 publicada en el diario oficial EI Peruano el 6 de octubre de 2004, volvió a modificar la fórrnula legislativa del artÍculo 398e ampliando su contenido. Desde ahí, el tipo penal citado es como sigue: 519
- 555. R¡¡'uno SrlrNes Srccn,r Elque, bajo caalquiq nodalid,ad, ofrece, da o pru mct¿ funoüao, uentaja o bmeficio a un magistrodo, fscol, Perito, árbitro, mierúro del Tribunal Admi- nistraüao o análago con el objeto de influir en Io decisiott de un asntnto som¿tido a fl conocimiento o competenci,a, será reprimido con pena prfuoüaa ile libertail no ,tuenor ihe cinca ni mayor de odto años e inhabiütacíón occesori^a cot{otrne alos incisos 2, 3 y 4 del attícwb 36e ilel Código Penol. Cuaflda el donoüuo, ptomcso, ventaja o bencficia se ofrrn o entrega a un secretario, dator, especialisfa, awiüor firisdicciondJ, tcstigo, tsductm o inthprete o aruílogo, b pena priaaiao iI¿ Abe¡toil sqtú, ¡io me rcr il¿ antrc ni moyr de oclw aíws e inftr-obihtacíáfl accesori.a w{orme a bs incisos 2, 3 ! 4 dcl artícwlo 36e ¿I¿l Código Penat. Si el gn oftze, da o wnnpe es abogafu ofomapwtc & n esañio fu úogdos, lo pu prbúw clo übetad senú no mcnor ¡I¿ cbw arios fií rmqor d¿ odn arrios e ,¡ffilitmih aworio @t{or'rnc a bs i¡uisos 7, 2, t y 8 ilcl Cédigo Pnaly wn ciento odwnta a bescientos sesenta y cine díasmulth. 2. TTPICIDAD OBJETTVA De la lectura del tipo penal se evidencia que se trata de una agravante de los supuestos previstos en el artículo 397s del Código Penal, pues el agente es merecedor de mayor pena si su conducta está destinada a buscar que el sujeto público especial decida a su favor o de acuerdo con un interés determinado a un pleito pendiente sometido a su conocimiento o competencia.
- 556. Cosnupc¡óN DE FUNcloNARtos Deigual modo se advierte que tiene características simi- lares a los supuestos delictivos ripificados en el artículo 395e, sin embargo como sostiene RojasVargastoonr de modo alguno se puede señalar indiscriminadamente que constiruya la ver- sión actirra del cohecho pasivo, pues haymarcadas diferencias m¡ás allá de lo pasivo o activo de los comportamientos. En efecto, si bien se focaliza elénfasis de la reler¡ancia penal en los agentes que corrompen a los sujetos públicos especiales, y se emplean los mismos medios corruptores, el elemento subjeüvo es diverso en calidad e intensidad, e igualmente diferente es el componente finalístico y la penalidad. No obstante, a fin de no repetir conceptos eh forma innecesaria remitimos al lector acucioso a lo ya explicado líneas atrás al efectuar hermenéutica jurídica de aquellos tipos penales. 2.1. Cohecho activo de sujetos es¡reciales El primer párrafo del artículo 398q tipifica las conductas que podemos etiquetarlas como "cohecho activo de sujetos especiales", a fin de diferenciarlo del "cohecho activo de auxiliares" qr. tipifica el segundo párrafo. El cohecho activo de sujetos especiales se configura cuando el agente -particular u otro funcionario o servidor público- con la evidente finalidad de influir en la decisión de un asunto sometido al conocimiento o competencia del magistrado, fiscal, perito, árbitro, miembro del Tribunal Ad- ministrativo o análogo,le ofrece, entregao promete donativo, ventaja o beneficio por cualquier modalidad o forma. Todas trtl Ibídem, p.518. 521
- 557. R¡,u¡ no S¡r.rNrsSrccxrr las hipótesis delictivas que en conjunto se rotulan como cohecho activo específico tienen que estar vinculadas a asuntos sometidos a conocimiento o competencia propios del destinatario de la conducta corruptora. Los casos de prestaciones de alguna ventaja que no ingresan al ámbito de su competencia, no configuran el cohecho activo espe- cial que analizamos. Alguna de las conductas punibles que configuran en conjunto el cohecho acüvo específico, por la calidad.del destinatario de la conducta corrupta, pueden implicar un recíproco intercambio de prestaciones donde el agente del ilegal comportamiento se beneficia.con la obtención del provecho al resolverse el asunto a su favor o de acuerdo con sus intereses particulares y el otro con el donativo o ventaja y mediatamente con la promesa que logra del primero. Pero esta bilateralidad no concurre en todos los cxos como ocurre, por ejemplo, con la modalidad típica de ofrecer. Aquí, con el simple hecho de ofrecer se consuma o perfecciona el delito; no se exige la aceptación del sujeto público especial. No es necesaria la existencia de pacto o concierto para consumarse el delito. Influh es poseer la capacidad especial de motir¡ar a otro en determinado sentido, generar estado de motir¡¿-srl {¡¡r scls¡uurr4rJ(, üs¡rur¿u, o tenerar un estaCo Cle moDya- ción en la voluntad o en los acros de alguien para lograr ros resultados deseados. La influencia es una forma de poder hacer que oEo adecúe sus actos a las expectatir¡as de uno; en su grado más elevado es determinar o sustituir la voluntad de otra persona por l¿ ¡¡1¡gsE?{6{s). Cuando el tipo penal se refiere a que el agente con sus comportamientos corruptos busca influir en la decisión del sujeto público especial, se entiende que pueden presentarse tar¡l lbídem, p. 521. 522
- 558. CornurcróN DE FUNctoNARtos mütipleshipótesis punibles: primero, el agente puede br¡scar que el sujeto púbüco decida el asunto a su favor contrariando al derecho; segundo, el agente busca que el zujeto público decida el asunto a su favor conforme a derecho; tercero, el agente brxca que el sujeto público especial realice r¡n acto procesal con prontin¡d, inch¡so antes del plazo legal; cuarto, el agente busca que el sujeto público especial realice un acro ' procesal mucho después del plazo ñjado por la ley; quinto, el agente sobornador sin ser parte en un procedimiento busca que el sujeto público decida el asunto én pe{uicio de una de las partes; sexto; el agente busca que el zujeto público especí- fico no realice u omita un acto procesal que se establece en el procedimiento de que se trate, entre otras. La jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronun- cia¡se sobre un caso real consumado por un juez corn¡pto de la década del fujimorato. Este se dejaba corromper, y co- rrompía a otrosjueces honestos. En efecto, en la ejecutoria suprema del 8 dejulio de 2003 -ca¡¡o Rodríguez Medrano-se argumenta: "Cuando se aborda el delito de cornrpción de funcionarios, hay que advertir que se tmta de un tipo penal abitiito, puesto qné no solo se .bnngrro cuando ssbace un donativo o promesa, sino Ambién cuando se ofrece 'cualquier omvent4ia',lo cual impüca que laventaja no solo puede ser económica, sino de otra índole, inclusive en una promesa fu- tura; en el caso en concreto, si bien es cierto no es tangible el donativo o la promesa propiamente dicha, cuando Rodríguez Medrano cita a su despacho a la magistrada Sonia Medina, y se refiere a Enrique Escardó Gallo como 'su amigo', en la querella interpuesta por este último ante eljuzgado que ella venía despachando, se entiende que el resultado de dicho proceso de ninguna manera podría serle desfavorable, caso contrario no tendríarazón de ser el hecho de haberle cita- do personalmente e indicarle el vínculo de amistad con el
- 559. R¡mno S¡t-rNes Slcc¡r¡ querellante,quien alega tener el legítimo derecho en dicho litigio; por ende el fallo favorable para con Escardó Gallo y la obsecuencia para con Rodríguez Medrano, quien era el que decidía las designaciones y cambios de los jueces en el PoderJudicial, le garantizaban a ia magistrada Medina Calvo su perrnanencia en el cargo; ficciónjurídica que en doctrina se conoce como la 'ventaja velada', la cual constituye una especial forma de la promesa que realiza el sujeto corrr¡ptor sobre el modo de influenciar en la decisión de la autoridad que tiene en sus manos el resultado de un proceso; siendo el objeto material del delito el 'aseguramiento en el cargo', hecho que ha quedado debidamente corroborado ya que al no habér sometido lajuez su voluntad a la de Rodríguez Me- drano, se produjo una represalia removiéndolo de su cargo, y cuando se publica este acontecimiento, eue eüdenciaba el poder autoritario y decisivo que ejercía el procesado sobre los magistradob del PoderJudicial que no se adherían al sistema, es que se decide restituirla en el mismo cargo"(46). 2.2. Cohecho activo de ar¡xiliares El cohecho activo de auxiliares se configura cuando el agente -particular u otro funcionario o servidor público- con la evidente finalidad de influir en la decisión de un asunto sometido al conocimiento o competencia del secretario, re- lator, especialista, auxilia¡ jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o análogo,le ofrece, entrega o promete donativo, ventaja o beneficio por cualquier modalidad o forma. Aquí, a diferencia del artículo 3964, que regula el delito de corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales, el legis- {6{6) Ejecutoria suprema del S dejulio de 2003,'nN. No IGV{I-Uma, considerando sépdmo.
- 560. Connupcrór.¡ DE FUNcloNARros ladorha incluido en esa misma línea al testigo, traductor, o intérprete o análogo (menos el perito que aparece ya señalado en el primer p:írrafo). La persona que tiene cualquiera de estas calidades en un procesojudicial o administrativo, tiene un ámbito de competencia estricto y de menor relevancia para la configuración de la decisión final, pero sus aportes inciden en Ia formación del mismo. De esto sabe el agente colTuptor .y buscá que estos sujetos especiales tengan una determinada actuación en el proceso. En los estrados judiciales y fscales se sabe a diario, cómo los com¡ptos buscan a estos sujetos especiales para determinar su actuación en un proceso judi- cial o administrativo y de esa forma, asegurar un resultado de acuerdo con su¡r intereses. l,a fuerza probatoria de una pericia grafotécnica en el delito de ñlsiñcación de documentos o de una periciabalística de absorción atómica paravincular el disparo de un arma de fuego con el investigado en un hecho de sangre,las conclusio nes de una pericia psiquiátrica para definir una interdicción civil o el grado de imputabilidad penal,la incidencia de una raducción, las expücaciones det inté¡pre te, el reconocimie nto médico l.g"l,o los dichos del testigo presencial o de excep ción del hecho investigado, so.n todos aportes decisivos para ' la formación de la decisión final y, por tanto, se subsumen en el tipo penal como objetos susceptibles de efectos deseados por el agente colTuptor(aa. 2.3. Cohecho activo de abogado i El tercer prirrafo del artículo 398e del Código Penal tiPifi- ca la conducta delictiva que se configura cuando el agente de los comportamientos de cohecho activo de sujetos especiales (ü4 RoJAs V.tncns, Deütos cmttra b adminütración piblica, cit., p' 525. 525
- 561. R¡r'.r¡no 5¡t-¡ N¡sSrccnr como del cohecho activo de auxilia¡es, es una persona que tiene la condición o tín¡lo de abogado o sin ser abogado forma parte de un esnrdio de abogados que lógicamente patrocina o tiene un asunto pendiente de decisión ante un sujeto público especial que se especifica en el primer y segundo párrafo del tipo penal en hermenéutica jurídica. ' Estos supuestos delictivos tienen la misma esbnrctura y, por tanto, merecen la misma pena privativa de libertad de los supuestos tipificados en el primer párrafo. l,a diferencia y quizá la razón de tipificarlo de forma independiente es la . inhabilitación específica y la sanción de días'multa que se se- ñala en el tercer prirrafo del tipo penal en ar¡áüsis. En efecto, si el agente tiene la condición de abogado o miembro de un esnrdiojurÍdico, aparte de la pena privatina de libertad se le sancionará con inhabiüación accesoria conforme a los incisos L,2,3y 8 del Código Penal y con ciento ochenta a Eescientos sesenta y cinco dÍas-multa En un precedente judicial lamentable se constituye la ejecutoria suprema del 14 dejunio de 2004. Aquí se absolüó a un abogado que pretendió corromper a un representante del Ministerio Público a$.rmando que el hecho de dejar 200 soles en el escritorio de la fiscal no constituye delito de com¡pción de funcionarios. Aquí hay un explícito supuesto de ofrecer donativo a la ñscal con la finalidad velada que se pronuncie de acuerdo con sus intereses. El abogado corupto al ofrecer los 200 soles, que dejó en el escritorio de la magistrada en sobre cerrado, está br¡scando que aquella le favorezca en la czlificación de la denunciaque se encontraba pendiente en el despacho fiscal. Este es un típico caso que calzzen forma per- fecta en el contenido del primer piírrafo del artículo 3984 del Código Penal. Como ya explicamos, algunas de las conductas punibles que conñguran en conjunto el cohecho activo espe- 526
- 562. Connurc¡óN DE FUr{¡oNARtos cíficopor la calidad del destinatario de la conducta corrupta pueden implicar un recíproco intercambio de prestaciones donde el agente del ilegal comportamiento se beneficia con la obtención del provecho al resolverse el ¿Nunto a su favor o según sus intereses particulares y el oro con el donativo o ventaja y mediatamente con la promesa que logra del primero. Pero esta bilateralidad no concrure en todos los casos como ocurré, por ejemplo, con la modalidad típicade ofrecer. Aquí, con el simple hecho de ofrecer se coruruma o perfecciona el delito; no se exige la aceptación del sujeto púbüco especial, pues este como ocurrió en el caso objeto de la equivocada ejecutoria suprema no pue de aceptar )¡ de nunciar el compor- tamiento comrpto. No es necesaria la existencia de pacto o concierto para consr¡marse el delito, como se alega en forma erónea en el precedente jurisdiccional. Pero pasemos a reprod,ucir los argumentos del citado precedente judicial que para fines académicos sirve de so- bremanera. El lector debe tomarlo como un ejemplo típico del delito que venimos analizando. A la vez,la decisión final debe tomarla como un error que a veces,lamentablemente, cometen nuestros vocales supremos. En la ejecutoria suprema del 14 dejunio de 2004 se argu- menta que "el delito de cohecho activo de abogado sobre el frscal [...] exige, enEe otros supuestosr eu€ el abogado haga un donativo a un fiscal con la finalidad br¡scada de poder encau¡iar la decisión o fallo de un proceso; que estg delito, a diferencia del cohecho activo, por ser de concurrencia necesaria presupone la convergencia ineludible del fiscal, esto es importa que el abogado haya acordado con el fiscal la compraventa de la función pública y precisamente por ello hace la entrega o la promesa; que, por consiguiente la presencia del acuerdo o pacto es propia de este tipo penal. 527
- 563. Rr¡'rno S¡uNrs Stccnr Queen el caso de autos, no medió pacto o acuerdo previo con la fucal adjunta, quien precisamente al notar un sobre en su escritorio, abrirlo y advertir que contenía cuatro billetes de 50 soles, levantó el acta correspondiente y Puso el hecho en conocimiento de la fiscal provincial; que el imputado no conversó con ella para que decida en un sentido determinado la denuncia que se encontraba pendiente de calificar ni en momento alguno se pactó la entrega de dinero, consecuen- temente, el hecho objeto del proceso penal no constjnrye el delito mención"(ffi). 2.4. Bien jurídico protegido "Que al haberse lesionado el bienjurídico tutelado que consiste en el correc¡o desenvolvi¡niento de la administración pública, de una manera externa, en tanto y en cuanto lo que se pretende con ello es evitar la influencia de f,actores extraños en la determinación de los operadores dejusticia del Estado, al igual que la independencia, imparcialidad y honestidad a que tiene derecho todo magisffido't0+sr y todo s{eto público especial que indica en forma expresa el tipo penal en análisis: fiscal, perito, árbitro, miembro del Tribunal Adminisrativo, un secre tario, relator, especialista, auxiüar j urisdiccional, tes- tigo, traductor o inté¡prete u otro análogo a los anteriores. 2.5. Sujeto activo Tanto el primer como el segundo párrafo del artículo 398e del Código Penal tipifican suPuestos o comPortamientos to$r R.N. Nc 377&200&Lima (PsREz ARRoyo, La noluciún d¿ tailnis4ru- dtncia pmal m ¿lPcni (2001-2A05), cit., T. II, p. 1474). (6.e) Ejecutoria suprema del S dejulio de 2003, RN. Ne lGV4l-Uma, considerando octavo (ibídem, T. II, p. l4tl5). 528
- 564. ConnurcróN oE FuNcroNARros delictivoscomunes, es decir, cualquier persona puede ser sujeto activo del delito. No se exige que aquel tenga alguna cóndición o cualidad especial. En cambio, el tercer párrafo sí tipifica supuestos punibles especiales, pues se exige que el agente tenga la condición especial de abogado o que pertenezca a un eshrdiojurídico. Si el agente no tiene estas cualidades, los supuestos típicos no se configuran. 2.6. Sujeto pasivo El sujeto pasivo siempre será el Estado, único titular del bien jurídico protegido. 3. TTPTCTDAD SUBJETTVA Todos los supuestos punibles tipificados en el artículo 398q son de comisión dolosa, no cabe la comisión por culpa o negligencia. La clase de dolo que se exige es el dolo directo; de la constn¡cción de la fórmula legislativa se evidencia que no es posible la comisión por un simple dolo eventual. El agente al ofrecer, entregar o prometer de modo voluntario una dádir¡a o beneficio al sujeto público especial, sabe desde el inicio que esrá corrompiendo o sobornando con un fin determinado. 4. PENALIDAD Si el acusado es imputado por cualquiera de los su- puestos tipificados en el primer párrafo del artículo 398e del Código Penal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación
- 565. R¡urno Seu¡¡,rs Srccn,r accesoriaconforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36q del Código Penal. En el caso que el hecho punible sea el previsto y sancio- nado en el segundo párrafo, el agente será sancionado con pena privatirna de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36s del 6digo Penal. Si el agente del hecho punible tiene la condición de abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena privativa de libertad será no menor de cinco años ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 1, 2,3 y 8 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. s30
- 566. $7 N EGOCIASÓN INCOMPATIBLEO APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE CARGO 1. TIPO PENAL La fuente directa del hecho punible denominado "negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo' lo constituye el artículo 345s del Código Penal derogado de 1924 y el artículo 201s del Código Penal de 1863. Estos textos punitivos tienen idéntica redacción y solo se diferencian en la penalidad. Se trata de una figura de incompatibiüdad de cierta generalidad al qo especifi.carse la naturaleza del'.contrato u operación que, como se apreciará del análisis, tiene similitu- des con el delito de colusión defraudatoria contenido en el artículo 384e del Código Penal, con la diferencia que en la negociación incompatible no se requiere la concertación ni la existencia de perjuicioromr. (ffi) RoJAs Vancls, Deütos contrd Ia ad,minístraciún piblica, cit-, p. 584. 531
- 567. R¡¡,uno S,rul¡¡¡s Srccxr Asimismo,en doctrina este hecho punible es conocido como gestión desleal, infideüdad de funcionario o interés particular en acto de oficio(65r). El delito de negociación incompatible o aprovechamien- to indebido de cargo en el texto original del Código Penal se enconüaba regulado en el artículo 397e, sin embargo con la Ley Ne 2$55 del 6 de octubre de 2004, eue modificó el texto punitivo, se le reubica al artículo 399e incrementando la penalidad para esta conducta de cornrpción. Es con la indicadal*y, de octubre de 2004 que el tipo penal tiene el siguiente contenido: El fwuinorio o serz¡idor Púbüoo gn indebidamente mfonu ilinc:ta o bdirccta o Pü a,cüs simubibs se htavsq., enprcueeln Wio o de t¿rero, por anlquic? qnhztb u opercsióí en qw interaie¡u pmruzon ile st cargo, serú rz.pr;mida wt peru priaoüua ¿le liberrad no ,ncn{n ilc ctlr;ttp ni nayor de seis años e hhaülü taiión m$ome abs i¡uisos I y 2 ilcl artículo 36a ¿lel CóW PnaL 2. TIPICIDAD OBJETTVA El delito de negociación incompatible se configura cuando el agente, siempre funcionario o servidor público, se interesa de manera particular en forma directa, indirecta o por actos simulados por cualquier contrato u operación que realizan particulares con el Estado. Se entiende que la intervención del agente en la celebración de aquellos actos ttntr C¡uml,¡"o fuvr,José Luis,'El delito de negociación incompatible", en A.4"V1/., Cua,tiona dcluahs ül sistttna pmdL Crüis y &sd$w, ARA, Lima, 2008, p, 565, 532
- 568. ConnupqóN oE FUNqoNARros jurídicoses por razíndel cargo que desempeña al interior de la administración púbüca. Su finalidad es obtener un provecho patrimonial personal o para terceros. En la estructura del tipo penal intervienen diversos ele- mentos de la tipicidad objetina que es necesario explicar por separado para su real comprensión: 2.1. Interesar Elverbo rector del tipo penal es el término interesar que significa atañer, concernir, incumbir; comprometer o impor- tar algo y por ello se desüna nuestra voluntad a conseguirlo u obtenerlo. En la conducta de negociación incompatible,, el agente de manera especial y particular se compromete, le imporu o se interesa en un contrato u operación que realiza el Estado con terceros con la ñnalidad de obtener un prov+ cho económico indebido en su favor o afavor de'terceros(6ür). Interesar signiñca poner un interés particular en la operación, interés que nonnalmente no se impone. Ello puede suceder, como bien apunta RojasVargas(6ót), en los actos preparatorios del contratou operación, durante su ejecución o en la fase de üquidación ¡ claro, puede incluir un ámbito muyrariado de expresiones prácticas. El argentino Creus(ea), enseñaal respecto que interesarse es volcar sobre el negocio de que s€ Eate una Pretensión de tüts Eóte alpecto no er tomado en cuena por AsA,Yro VAsQuiz, toda trcz quc la scgunda eüción dc su libro cr del año 2003, ticmpo en cl cual rún no sc habfe producido la rnodiJicación del contcnido del hecho punible de ncgociación incompatiblc que ¡c rerlizó en octubre de 2004. (0át) RoJAs Vrurcas, Delitos cantra Ia ddminütmcitn !úbtba ciu, p. 587. (r¡0{) CR[us, Carlos, Dmcho ptndL Patlc ¿t4cial, A¡rea, Buenor Aires, 1990, T. 2, p. 309.
- 569. R¡mno Srux¡s Srccnr parteno administratir¡a: querer que el negocio asuma una determinada configuración en interés parücular del sujeto o hacer mediar en é1, propugnándolos, intereses particulares o de terceros. El interesarse no siempre debe implicar un peligro para el patrimonio de la administración pública. Si en los hechos, el funcionario o servidor púbüco hubiera favorecido intereses particulares o de terceros que resulta¡on f,avorables económi- camente a la administración pública, igo"l la conducta será típica y puniblele$r. Aquí no es punible la conducta porque se afecte o deje de afectar el patrimonio del Estado, sino por lesionar el bien jurídico normal y el recto funcionamiento de la administración pública. Si el sujeto público se inreresa indebidamente en contratos en los que actúa en representa- ción de la administración, para sacar provecho ecbnómico para sÍ o terceros, la conducta es típica siendo irreler¡ante si con tales actos la administración se vio favorecida. EI interés particular que expresa el agente puede mate- rializarse en la realidad hasta de tres formas: 2.1J. htercw'v fu nunera dired4 Este elemento de la tipicidad objetiva significa que el agente en forma personal y directa se interesa o compromete ror) ps mod6 alguno es de recibo la posición de A¡r¡rro VÁsqr.rra ct¡ando sostiene que el interesa¡se siempre debe impücar un peligro para el patrimo nio de la administración pública- Si en los hechos, el ñ¡ncionario o servidor público hubiera hvorecido intereses particulares o de terceros gue resultaron favorables económicamente a la administración pública, habú coincidencia de intereses, p€ro no tipicidad de la conducta. Vide A¡¡¡'.roVÁsquu, Lw d¿lüw mntra b adminislrrcilin pülüa m eI Cod.igo Pmal pntano, cir, p. 513. 534
- 570. ConnupoóN DE FUNctoMRtos enel contrato u operación y realiza todos los actos adminis. trativos necesarios para conseguir los resultados que busca, esto es, el beneficio.indebido en su f,avor o de terceros que lógicamente tienen vínculos amicales, familiares o econó micos con aquel. En oros términos, significa que el zujeto activo personalmente pone de manifiesto sus pretensiones particular€s,. )E sea en eI momento de la propuesta, celebra- ción, ratificación, modifi cación-revocatoria, ejecución, e tc., del contrato u operación(e¡ol. 2. 1.2. Intcrewv fu ¡nmsz hdhzAa En esta modalidad, el agente (siempre funcionario o servidor público) no actúa directamenre en la celebración del contrato u operación, sino que se vale o hace r¡so de inter- mediarios que pueden ser particulares u otros funcionarios o servidores púbücos pÍua lograr su finalidad de conseguir una ventaja indebida a su favor o a favor de terceros. El su- jeto activo sugestiona o influye en el funcionario o sei-vidor público que actúa en representación del Estado en la cele- bración de contratos u operaciones con particulares. Los intermediarios actúan como cooperadores o cómpü- ces necesarios ysegún el caso, pueden constinrir instrr¡mentos que utiliza el autor mediato(s?). (666) Ro¡.ds VAncls, Dclitos contra b alminístración püüca, cit", p. 589; Castillo Alva,'El delito de negociación incompatible", cit , p. 592. (6tt RoJ¡s V,uc¡s , Dclitos contra l¿ dminütración públic+ p. 589. En igual sentido, A¡enrrro VÁsguuz, Las d¿litos contra Ia, adminütracinpúbüca m el6digo Pmal pmtano, cit., p. 509.
- 571. R¡uno S¡ux¡s SrccH,t Enparecidos términos, Castillo Alva(ffi) enseña que esta modalidad se produce cuando se utiliza a otras personas para la promoción o favorecimiento de los intereses particulares. No interesa si son funcionarios públicos o particulares. No es necesario que los terceros reciban una determinada utilidad o ventaja.'Dichos intermediarios, en especial los particulares poseen la condición de cómplices y no de autores por más importancia y peso que tenga su aporte. A ello se agrega que interesarse inürectamente también comprende el hecho de que se posea un interés de obtener un beneficio indirecto. 2.1.3. húeresose m¿di^uttc ados sit¡adados Interésarse mediante acto simulado significa que el suje- to acüvo actúa en la celebración de contratos u operaciones, aparentando que actúa defendiendo los intereses de la ad- ministración pública cuando en realidad son particulares o personales. Por esta modalidad el agente negocia los contratos con empresas que simulan tener una tirularidad o represen- tatiüdad distinta, cuando en realidad son de propiedad del funcionario o servidor público agente, o en una diversa gama de actos ficricios o con empresas inexistentss(r6e). En realidad, el acto simulado alude también a una for- ma indirecta de interesarse(m), pues aquí se quiere hacer aparentar que es otro el interesado cuando en realidad el interesado es el funcionario encargado de celebrar el contrato (6ós) CAmuoAlvr,'El delito de negociación incomparible", cil, p.595. t0os) f,q¡ s ,¡ARcts, Deülos contra h adminblracün ptiblica, cir, p. 589. ¡oeot An¡,¡as Vr'sgurz, Los d¿Iitos ctntra l¿ administración püIica m el üdigo Pcnalpntutu, cit., p. 513. s36
- 572. ConnurcróN DE FUNcroNARros uoperación; por ejemplo, la inclusión en la negociación de una empresa inexistente. De esa forma es meridianamente claro que la ley no castiga en esta modalidad típica la sirnulación in penionam, sino más bien la simulación in actum. No se castiga a quien actúa mediante persona interpuesta o disimsladatmt). Hay simulación cuando el funcionario, para favorecer a una empresa en la cual se entiende tiene interés particular directo, en una licitación crea una tercera empresa de factrada para dar la imagen de una supuesta, pero inexistente compe- tencia y así cumplir con las bases establecid¿5(se4. 2.2. Provecho propio o de tercero El agente actúa guiado o motirado por el provechg qrre planifica obtener de laoperación. El acn¡arindebido delagen- te debe tener como objetivo obtener un provecho o mejor, sacar ventaja patrimoniat del contrato u operación en la cual interviene en razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública. El provecho que pretende obtener d,el contrato u opera- ción puede ser en favor del propio agente público, o en favor de terceros con los cuales el agente tiene lazos de amistad, familiares o sentimentales. Cuando el tipo penal se refiere a terceros, estos necesariamente deben tener alguna vincu- lación con el sujeto público. Es imposible que el a.gente se teeu C,¡s-nu-o Arvn, "El delito de negociación incompatible", cit", p. 594 (citando a los argentinos Ricardo Núñez y Laje fu"f.). toozl C¡snLLo Al-e, "El delito de negociación incompatible", ciL, p. 595. 537
- 573. Rr¡¡¡no Snuus Srccnr interesede modo particular en obtener un provecho a favor de terceros extraños a é1. 2.3. Contrato u operación objeto del hecho punibte El tipo penal en forma expresa indica el objeto de la conducta punible: contrato u operaciones. En consecuencia, si los actos qqe exPresan esPecial interés de parte del agente tienen como destino otros actos administrativos diferentes a los contratgs u operaciones no se engloban en la tipicidad del delito en hermenéuticajurídica. La noción de conrato debe entenderse en sentido técni- co, de la mano de los criterios que se manejan en el Derecho privado y en el público. No interesa la forma particular del contrato, como su modalidad, tiempo de duración, sujetos intervinientes, ni tampoco es reler¡ante la materia o el carác- ter del ¡¡¡is¡¡s(eds). En esa lÍnea se entiende por contratos a todos los actosjurídicos destinados a crear, regular, modificar o extinguir relacionesjurídicas de carácter patrimonial. Un contrato siempre es bilateral, es necesaria la concurrencia de dos partes: el Estado y las persona¡¡ naturales o jurídicas par- ticulares en las cuales el sujeto público "agente" tiene "Igotinterés económico. Los contratos en los que es parte el Estado son rariados y se refieren a negociaciones lícitas de contenido múltiple: de suministro de servicios, culturales, económicos, de obras, etc. En cambio, las "operaciones' son los actos d.ispuestos o convocados por el Estado que no reúnen las características formales y bilaterales de los contratos -licitaciones, convoca- torias diversas, incautaciones, embargos de bienes, expropia- (663) Ibídem, p.589. s38
- 574. Connurcróx oE FUNctoNARros ciones,etc.-. El obje tivo del legislador de utilizar este término genérico con carácter subsidiario es ampüar el círculo de actos en los cuales esui prohibido poner en práctica intereses infuncion¿|gs(m). 2.4. Vincutación funcional El objeto del delito de negociación incompatible debe estar confiado al sujeto activo en razón del cargo que tiene asignado al interior de la administración pública. Este aspecto resulta un elemento objetivo trascendente del'delito en her- menéuticajurídica. Si en un hecho concreto este elemento no se verifica, el deüto no se configuraasí haya evidente perjuicio patrimonial para el Estado con el actuar del agente. En el delito de negociación incompatible es condición sine qua non que los contratos u operaciones.objeto de la conducta indebida estén confiados al agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo que desempeña al interior de la administración estatal. Estas atribuciones o comPetencias aparecen determinadas o establecidas en forma previa por la ley o normasjurídicas de menorjerarquía, como reglamenüos o directiras de la insütución púbüca(6q). La relación con el objeto del delito puede ser inmediata o mediata, es decir, el agente puede estar encargado de modo directo de celebrar los contratos o realizar las operaciones, o solo puede tener esa facultad por disposición jurídica o disposición funcional. En este último caso, se entiende que otro funciona¡io o ser- to*rr RoJ¡s VAlcr.s, Dclítos contra h adminisnación Púbút:q cit., p. 590; Asá"To V,ts{¿urz, Los d¿Iitu contra h admínistruió¡ pülüo m eI Codiga Pmal pmtano, cit, p. 515. Asimismo, CÁ^sttt¿o Ar.v,l,, "El delito de negociación incompatible", cit., p. 590. tm¡r RoJ¡s V*Rc,r,s, Dclitos contra b administraciÚn pülirq cit-, p. 590. 539
- 575. R¡rr¡rno S¡¡-¡N¡s Srccnr vidordependiente de aquel, participa de modo directo en el contrato u operación. Este elemento objetivo del delito de negociación incompatible permite sostener que el hecho punible tras- ciende el ámbito meramente patrimonial, para colocarse dentro de los delitos que vulneran los deberes de garantía y confianza especÍficos asumidos por los funcionarios o servidores públicos en virtud del cargo que desempeña en la administración pública. Entendido así, se concluye que el bien jurÍdico solo se. verá afectado cuando el agente le- sione el patrimonio del Estado infringiendo o lesionando deberes específicos que üene para con la celebración de contratos u operaciones en representación del Estado que le han sido encomendados, descartándose de ese modo una lesión a deberes generales del cargo. En concreto, como señala Rojas Vargasteeo), ro podrá ser autor cualquier funcionario o servidot p,ibtico si és que no posee facultades de decisión o de manejo de las negocia- ciones u operaciones como cometido de sus funciones por razón del cargo. Esta restricción prevista por el tipo penal excluye a los funcionarios o servidores públicos que sólo cumplen encargos o delegaciones sin estar referenciados en los deberes del cargo. Esta es la interpretación que hace la jurisprudencia nacional en la ejecutoria suprema del 8 de agosto de 2001 argumentando que'"en cuanto aI delito de negociación in- compatible, se tiene que el encausado €ra regidor de la Mu- nicipalidad Metropolitana y no de los municipios distritales, ni funcionario de la Empresa Nacional de Administración de t0m¡ lbídem, p. 586. En senrido parecido, A¡nmo VÁsgur:2., Las ülitos contra La ad,ministracün püIica cn el Codigo Pcnal pmrano, cit-, p. 508. 540
- 576. ConnurcróN o€ FuNctoNARtos Peajes-Emape- que suscribirían los convenios sobre publici- dad exterior con las empresas vinculadas a su persona, por lo que no puede ser sujeto activo dsl ¡¡i5¡¡q'(mD. En la misma lÍnea de hermenéuticajurídica, la ejecutoria suprema del 25 de octubre de 2002 en forma pedagógica argu- menta: "Si bien el encar¡sado, médico especialista del hospital, era propietario del 'Centro Quinirgico Oftalmológico'y en calidad de servidor público se interesó por la celebración de los convenios srxcriios por el hospital nacional y su centro oftalmolóS.o, también lo es qrre.tr l" celebración de ambos convenios el procesado no intervino por razón de Su czugo, tal como lo exige el tipo penal, debido a que la decisión de aceptar la propuesta prestada no dependía de é1, evidencián- dose de esta manera que los hechos imputados no reúnen los presupuestos del tipo penal ¡gfgride'(F,6E). 2.5. Bienjurídico protegido Es común en la doctrina considerar que el bienjurídico protegido general es el recto y normal desarrollo o desenvol- vimiento de la administración pública En cuanto al bien jurídico específico, considerarnos que el deüto de negociación incompatible busca proteger el deber de lealtad y probidad de los funcionarios o servidores públicos en el cumplimiento de su deber particular enco- mendado en razón del cargo que desempeñan, como es el de celebrar contratos u operaciones afavor de la administración. Se entiende que parücipa en estos actos jurídicos siempre teo¡ RN.N¡ 1 05+200 l-Lima (Unquuo Ouucnu¡. et at., JurírPwlavia paml cit,2005, p. 636). t00¡r RN. N'q 4832-2001-Arequipa (S,u¡z¿n SÁ.vcnnz, Delüos co*tra h administmcion púbtica, cit., p. 5 I 3). 541
- 577. R¡ulno S¡r-¡n¡rs Srccxr cuidandolos intereses del Estado al que representa. De modo que el bienjurídico específico solo se veÉ afectado cuando el agente público lesione el patrimonio delEstado infringiendo sus deberes de lealtad y probidad en la celebración de con- tratos u otra¡¡ operaciones que le han sido encomendados o confiados en razón del cargo que desempeña dentro de la administración pública. Por su parte, Rojas Vargast06e) considera que el bien jurídico especíEco se orienta a otros aspectos. Así pretende enseñar que el objeto específico radica en la necesidad de pre- sen¡ar normatira.mente la administración pública del interés privado de sus agentes que anteponen sus intereses a los de ella Se busca también mantener incólurne la imagen de Ia administración ante la ciudadanÍa, siendo inaceptable social y culnrralmente que el conjunto de la acüvidad estatal o un sector de ella brinde una imagen de funcionarios y servidores con doble expectati¡a en el cumplimiento del cometido de sus cargos: servir aI Estado y servirse indebidamente de las posiciones o ventajas funcionales obtenidas. En tanto, C,astitlo Aha(6?o) argurnenta que el bienj uríd.ico protegido en el delito en hermenéutica jurídica es la trans- parencia con la que debe actuar un funcionario o servidor público en la realización de los actos propios del cargo que se relacionan con los conEatosy operaciones en las que participa en nombre o representación del Estado. No es de recibo este planteamiento debido a que es difrcil saber si el sujeto público en su actuación pública actúa o no con total transparencia. rse¡ RoJ¡s VARc¡s, Delitos contra b adminístmcih ?,üI¡rq cit , p. b85. En contra de esros planteamientos cAs¡iltro A¡.l, "El detio de negociación incompatible", cit", p. 566. (r70) CAs'nrr oAlvr, "El delito de negociación incompatible", ciL, p. 566.
- 578. ConnurcróN oE FUNctoNARtos siel funcionario o servidor público no es trÍulsparente en srur actos y con ello no se pone en peligro el patrimonio del Estado, no hay forma de alegar que haya cometido el delito de negociación incompatible. 2.6. Sujeto activeautoría De la lecnrra del a¡tículo 399e del Código Penal se con- cluye que estamos ante un delito especialísimo. El sujeto activo tiene doble condición: funcionario o sewidor público yen tal condición, debe tener dentro de sus atribuciones o funciones la celebración de contratos o la realización de operaciones en representación de la administración pública En consecuencia, además de exigine que el agente cuente con la condición de funcionario o servidor público, se exige que cuente también con una vinculación funcional ineludible con los contratos u operaciones que celebra el Estado objeto'del delito. Si no se verifica que el funciona¡io o servidor público tenía dentro de srx funciones o atribuciones la celebración de contratos o la rea- lización de operaciones en represenaciónyñvor del Esado, el hecho punible en hermenéuticajurídica no se perfecciona En esa línea, no es suficiente para la configuración del delito de negociación incompatible, quq el sujeto activo del delito tenga la sola condición especial de funcionario o servi- dorpúbüco. Es necesario que eliujeto público cuente con las facultades y cornp€tencias para intervenir en los contratos o las operaciones, es decir, posea el poder y las compe tencias para participar en una contratación u operación. De tal manera, que lo que determina la condición de autor no es tanto la calidad de funcionario o servidor sino la intervención en los actosjurídicos regulados por la ley en razón del cargo{srtr. lrrr¡ Qf¡. Ibídem, p.575. 543
- 579. R¡r'llno SruN¡s Srccn¡ Porotro lado, no solo los funcionarios de la burocracia tradicional pueden ser sujetos activos del delito de aprove- chamiento indebido de cargo, sino también de acuerdo con el artículo 425e, inciso 3 del Código Penal, pueden ser los particulares que han sido contratados para ejercer Ia función específica de contratar o realizar cualquier otra operación en representación y en favor del Estado. 2.7. Sujeto pasiro Solo el Estado que constiruye el representante o titr¡lar de la administración pública en sus diversas manifestaciones. 3. TTPTCTDAD SUBJETTVA El hecho punible de negociación incompaüble o aprc vechamiento indebido de cargo es netamente doloso, no cabe la comisión por culpa. La configuración subjeüva de la conducta ilícita requiere o exige qr.r. .1 funcionarió o servidor púbüco actúe con conocimiento que tiene el deber de lealtad yprobidad de celebrar contratos o realizar operaciones en re- presentación y favor del Estado; no obstar¡te , voluntariamente actúa evidenciando interés particular con el ñrme objetivo de obtener un provecho indebido para sí o para un tercero con el cual lógicamente tiene alguna vinculación. Es hrgrr común en la doctrina nacional considerar que la conducta punible es posible solo por dolo directo. Los actos de "interés privado" ¡ sobre todo, b{o la modalidad de uacto simulado', ro son posibles sin quererlos. Es en estos casos donde es determinante el dolo, pues los elementos objetivos no contienen la conducb desvalorada sin el "interés particu- 544
- 580. Connupc¡óx DE FUNctoNARtos lar"en su ¿uipecto subje tivo{onr. En tanto que Rojas Vargasrenr, enseña que el deüto en análisis requiere dolo directo, lo cual se aprecia con mayor énfasis en las hipótesis de intervención simulada, donde el sujeto activo despliega actos de astucia o engaño a la administración pública. Posición distinta y sin mayor explicación sosüene Cas- tillo Alvatszr), ¿l afirmar que la formulación amplia de la ley no impide que la infracción pueda cometenre, por ejemplo con dolo eventual, pues nuestra legislación, a diferencia de lo que sucede en el Derecho italiano no alude especial y expre- samente a la intencionalidad del funcionario público, forma subjetirra que excluye el dolo eventual. 4. CONSUMACIÓNYTENTATTrA De la fórmulalegislatira contenida en el artículo 399s del Código Penal se concluye que el delito de negociación incom- patible o aprovechamiento indebido de cargo público es un delito de mera actiüdad o de peligro y, por tanto, se coruurma con la sola verificación del interés particular del sqjeto público en la celebración del contrato o realización de operaciones . en representación del Estado. El interés debe estar dirigido a obtener un provecho indebido a favor d'el agerite o.a favor de terceros que tienen ünculación con aquel. Este aspecto convierte en punible la conducta en análisis(6?5). te's Ag¡urno Veseuuz, Los d¿lilos co¡tm Ia ad,minisnación tública m cl Código Panlparuano, ciu, p.516. . (r¡?!) Ro¡.ls Vnnces, Delitos contra La adminütraciéttpriblica, cir, p. 591. ¡ot¡ Q451¡¡¿e ALv,rr, "El delio de negociación incompatible", ciL, p.597. tot¡l RoJAs V,tnces enseña: "Se trata de un delito de simple ac- tividad y peligro donde se castiga el interés tendencioso e ilÍcito del 545
- 581. R¡¡"rno SruNes Srccnr Paralaconsumación del delito en hermenéuticajurídica no se requiere que el contrato o la operación en la cual se interesa el agente se llegue a concretar, es decir, se llegue a celebrar o realizar. De ese modo, es común en la doctrina pre- cisar que para la consumación no se requiere verificar que la conducta del agente lqgtó cau¡¡ar real perjuicio patrimonial a la administración pública, así mismo no es necesario verificar si el agente obtuvo la ventaja indebida perseguida, toda vez que en muchos supuestos puede existir ventaja patrimonial para el Estado(676). Los supuestos en los cuales la administración estatal ha obtenido mayor ventaja patrimonial con la conducta interesada del agente (en su provecho o de tercero), no üenen relevancia penal pues ig"l el delito apar€ce. Aquí, el aspecto dg lograr realmente la ventaja para el agente o causar pe{uicio parimonial al Estado con el actuar de aquel es un Í$pecto secundario, lo principal es verificar la puesta en peligro o lesión del bien jurídico protegido cual es el deber de lealtad y probidad de los funcionarios o ser- vidores públicos en el cumplimiento de su deber particular encomendado en razón del cargo que desempeñan, como es el de celebrar contratos u operaciones. funcionario o servidor' (Ro¡es V,tncls, Dclitos contra Ia adminislración ptública, cit., p. 591). tsl6t Loc. cü En parecido sentido A&$no VÁseuez, Los üElos cst w Io ailministración publüa m cl üdigo PmaI pennno, ciL, p. 517. Igual C"sntl'o Arvr, quien argumenta: "Se trata de un delito de peligro y no de un delito de resultado o de da¡io. Inchxo, es posible que la administración haya obtenido un determinado beneñcio o el servicio brindado hap cumplido holgadamente sr¡s metas, pero aún asÍ subsiste el delito. No es necesario que ha¡an intereses contrapuestos, reñidos entre sí o que haya un conflicto real o,apaxente. Basta que los intereses sean incompatibles" ('El delio de negociación incompatible", cit., p. 573). 546
- 582. CoenupcróN oE FUNctoNARtos Alaceptarse que se trata de un delito de mera actividad o de peligro, es imposible que la conducta se quede en grado de tentatir¡a. Por su parte, Abanto Vásquezt0?n enseña que es difícil aceptar la existencia de la tentatir¡a, pues si se trata de actos ejecutivos tendentes a lograr "lsr beneficio en el contrato u operación que el funcionario dirige a nombre de la adminir tración pública, ya se habría manifestado el "interés prirado' y se podría hablar de consumación; lo mismo sucede con las expresiones verbales que ller¡anín (dolosamente) a un desa- rrollo causal favorable para dicho interés prirado por lo que la tentatir¡a es improbable, por no decir imposible. Posición diferente y contradictoria sosriene Castillo AI- 1¿(6?8), al enseñar que es posible la tentatir¡a en la medida que la intervención del funcionario en el acto no puede llegar necesariamente a producirse por razones independientes a la voluntad del agente público. Se considera como un caso de tentativa el supuesto en el que determinada operación re- quiere cumplir previamente un procedimiento adminisradvo (6rD Aulrro VÁseuzz, Los fulitos cntm b adminisfa¿ük Wüca cn d C,odigo Ptnalpatutu, cit, p. 518. En cainbio, Ro¡rs Vancrs en forma discutible y sin explicar el supuesto, señala: "Es posible la tentatir¡a si el acto de interesarse admite fragmenación y un iter espaciado", Delitos contra b úministrrción Fblüo, cir, p.592. tonl Decimos contradictoria debido a que primero sostiene que se tr¿ta de un delito de peligro y "la consumación del délito se perpetra en el mismo Eomento y lugar en que el funcionario público ha e:lteriorizzdo t través de cualquier acto su interés privado en el cont¡ato u operación, ¡a sea suyo o de un tercero, al margen si se llega a sr¡scribir o no". Para luego afirmar que es posible la ¡entativa. Lo concreto es qu€ si sostenemos que el delito de negociación incompatible es un delito de peligro es imposible sostener luego, que es posible la tentatiy¿. En los delitos de peligro no es posible la tentatir¿ (Casnr.r-oAr-ve, "El delito cte negociacién incornpatible", cir, p. 601). 547
- 583. Rrurno S¡urr'tls Srccn¡ fijadopor la le¡ el cual estÁ compuesto por una serie de actos orientados hacia una misma finalidad. 5. PENALTDAD Si el agente es acusado por alguno de los supuestos que tipifica el artículo 399e del Código Penal será sancionado con pena prirrativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36e del Código Penal. 54E
- 584. s8 TRAFICO DE INFLUENCIAS 1.TIPO PENAL EI delito de tráfico de influencias(67e) o también cono- cido en la doctrina en su acepción romana, como "venta de humo" no estaba regulado en el texto original del Código Penal de 1924. Es recién con el Decreto Legislativo Ne 121 del 12 de junio de 1981, que se tipifica por primera vez en nuestra patria. El decreto legislativo incorporó al Código Penal el artículo 353s-A cuyo contenido tipificó el delito de tráfico de influencias, el cual no estaba en elproyecto inicial del citado decreto legislativo sino que fue inroducido por funcionarios que redactaron el texto definitivoi por lo tanto, ton¡ Denominación oEciosa que como bien añrma Hurc,rno Pozo si bien no concuerda con todas las formas en que puede materializarse el delito prwisto en el artículo 4(t0¡, también es cierto'que por tradición le' gislatirra yjurisprudencial su r¡so no afecta la interpretación del contenido del tipo penal 4O0e del Código Penal. Por lo demás, en el Derecho penal, parte especial, es difícil encontrar que alguna denominación o etiqueta dé cuenta de todos los supuestos delictivos que determinado a¡tículo del Có digo Penal tipifica. Hunreoo Pozo, "Interpretación y aplicación del artículo 400q del Código Penal del Peni. Delito llamado de tráfico de influencias', en Anuario ü Da¿cho Pnal 20A5 $nte$ntacion 1 aplicrción d" Io lq FnaU, Uma,2006, p.277.
- 585. R¡urno S¡r-tN¡s Stcor,r nose discutieron a fondo las razones para tipificarlo. Cons' tituyó una expresión de la idea polÍticamente predominante de entonces, que apuntaba afacilitar la represión eficaz de los funcionarios que dr¡rante el fenecido gobierno militarhabían cometido delitos contra los intereses del Estado(tso). El Código Penal de 1991 sí lo tipiñcó en su artículo 400e, no obstante, su contenido inicial ha sido objeto de modificación por el artículo le de la Ley Ns 28355 del 6 de octubre dg !QQ4t68tt. En principio, podemos señalar que en los diversos mo- delos normativos que ofrece la legislación comparada sobre el delito de ráfico de influencias -España, Italia, Argentina, Colombia, etc.- no se ha criminalizado la simple influencia que pueda poseer el agente sobre los funcionarios públicos -jueces y fucaler, pues tal nivel de irradiación de poder es un dato inherente a toda interacción social y sobre el cual no existe legislación en el contexto del Derecho occidental que lo castigue penalmente. En efecto,la sola existencia de influen- cia, la capacidad de influencia o de ejercicio de influencias (€r.' cfr. Ibídem, p.273. t¡¡tl Como fuente exuanjera de este deli¡o cabe citarse, solo como fuente indirect¡, el artículo l47o del Código Penal colombiano pero ante¡ de la dación del Código del 2000, pues en este texto, se tipifica en el artí- culo 4ll¡ de modo diferente. Con extremada razón, Hunr¡¡o Pozo enseña que es importante individualizarla pañr utilizar adecuadamente la doctrina extraqiera, pues €sta como toda elaboración dogmática tiene como base un siste¡na legal particular. Por lo tanto, si se quiere justificar la atribución de un sentido a una disposición invocando la opinión autorizada de un autor determinado, es necesario const¿tar si se basa en una disposición idéntica o similar a la disposición en cuesúón. Lo mismo debe hacerse respecto a los criteriosjurisprudenciales foráneos. Citar a estos solo es pertinente cua¡do se tiene en cuenta la semejanza o diferencia existente entre la disposición ma- terial de dichos criterios y el artículo que se interpreta (ibídem, p. 276). 550
- 586. ConnupcÉN DE FUt¡ctoNARtos considerada¡¡,en tanto situaciones de hecho desprovistas de los aditamentos de tipicidad exigidos en la nonna penal, ca- recen de interés penal. Los diseños político<riminalesse han preocupado por enfatizar la venta ó .o*p.omiso pecuniario de que es objeto tal marco de influencias en posesión de un sujeto indeterminado, haciendo radicar en dicho punto la relevancia penal, sin que sea realmente importante que la influencia vendida h.f. sido concretada e sfi6az(5s¿). El actuaf tipo p.r,d modificado tiene el contenidosiguiente: El gu, üancando o tadenda *r¡tt "r*A^ refu o sittw- ladas, rccibe, ,nce ds o pwtnctn paru sí o pua tm t¿weno, donAbo o prvtrcsa o adquin oüv oent4ja o bmefuío wn el ofrecimiento fu intereder qú¿ ut fincilorlüio o *ruidor NbIú@ gn ho ilc orcer, até únociado o hay qrccido m un judichl o.dmfuí¡- frultioo, wó rvprinido wt peru prinAbo & übM rut rteturr do atmp ri nwlor iI¿ seis sios. Si el agentc a utfinuiottuio o sqaidor pibtia, setA ,eprlniito con pena prbatina d¿ liberfad tu menor fu . antm ñ ncyor dc odp fus e hhabilituion w{orme o bs irrci,ss I y 2 ilel a*funfu 36e ¡lcl üügo Penul. 2. TTPTCTDAD OBJETTVA "El comportamiento típico del delito está dado porel nú- cleo rector principal 'invocar con el ofrecimiento de interce- der', los verbos rectores complementarios 'recibir', 'hacer dar' o 'hacer Prometer'; los medios corruptores por los sustantivos 'donativo', 'promesa' o 'cualquier otra ventaja' y el elemento tos¿r Vide Ro¡.rs V,rncs, Dclit¿s contra la a¿ninittrarion F¿Ua, ciu, p. 551. 551
- 587. R¡utno SruNns Slcc¡r¡ finalístico'con el ofrecimiento de';que conüastando ello los medios de prueba incorporados al proceso, se concluye que esuí debidamente probado que el procesado ofreció inter- ceder ante la Sala Penal donde se ventilaba el incidente y a cambio de ello recibió el dinero que previamente había sido acondicionado por los funcionarios de la entidad de control y que le fuera encontrado en uno de los bolsillos de su pantalón al momento de ser intenenido; que dicha suma de dinero fue recibidavoluntariamente por el procesado, ![uien incluso entregó al denunciante el vuelto de diez soles; que si bien el proceso afirma que era para los gastos de un almuerzo que el denunciante le había propuesto inütarle, ello no le quita el carácter de donativo o ventaja"toosl. De ese modo, el hecho punible de tráfico de influencias se verifica o aparece cuando el agente (ya sea funcionario, servidor público o particular) invocando o teniendo in- fluencias reales o simuladas, ofrece a un tercero interesa- do, interceder ante un funcionario o servidor público que esté conociendo, ha de conocer o haya conocido un caso judicial o administrativo, a cambio de donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio que recibe, hace dar o prometer para sÍ o para un tercero. Del concePto eflsa)Tado se deduce que el hecho punible en análisis puede presentarse en diversas modalidadqs(cer)¡ El agente, invocando o teniendo influencias reales, recibe para sí o para un tercero donativo con el trut f,jgqu¡6riasuprema del 7 de mayo de 2003, Exp.l.¡0 1981-2002dima (Snr¡v¡n SAtc¡rv,, Ddlitos contrd la adminishwio¡ P"bIüq cit., p. 526). ttuo !{¡ss umbiénr Sru¡¡,rs StccHA, Ramiro, "El delito de trá.fico de influencias en la legislación y en lajurisprudencia peruana", enJus-Jurispn- dntcia, N0 9, Crijle¡ Lima, 2008, pp. 17&190. 552
- 588. Connupqóru DE FUNcroNARros ofrecimientode interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocel esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo. El sujeto activo, invocando o teniendo influencias reales, hace dar para sÍ o para un tercero donaüvo con el ofrecimiento de interceder ante un funcio- nario o servidor público que ha de conocer, esté conociend,o o haya conocido un caso judicial o administrativo. El agente, invocando o teniendo influencias reales, hace prometer para sí o para un tercero donativo con la oferta u ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un casojudicial o administraüvo. El agente, invocando o teniendo influencias reales, recibe para sí o para un tercero promesa con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que hade conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo. El agente, invocando o teniendo influencias reales, hace dar para sí o para un tercero promesa con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que hade conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo. El agente, invocando o teniendo influencias reales, hace prometer para sí o Para un tercero prothesa con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo. El agente, invocando o teniendo influencias reales, recibe para sí o para un tercero cualquier ora venQia J5J
- 589. Rr¡¡rno SrulH¡rs Srccx¡ obeneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor púbüco que ha de conoce¡ esté conociendo o haya conocido un casojudicial o administrativo. El agente, invocando o teniendo influencias reales, hace dar para sí o para un tercero cualquier otra ventija o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o. servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido r¡n cz$o judicial o administrativo. El sujeto activo o agente, invocando o teniendo influencias reales, hace prometer para sí o para un tercero cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o sewidorpúblico que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un casojudicial o administrativo. El agente, invocando o teniendo influencias simu- ladas, recibe para sí o para un tercero donativo con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor púbüco que ha de conocer, esté conociendo o ha1"a conocido un caso judicial o administrativo. El agente, invocando o teniendo influencias simula- das, hace dar para sí o para un tercero donativo con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un casojudicial o administrativo. El agente, invocando o teniendo influencias si- muladas, hace prometer para sí o para un tercero donativo con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo. 554
- 590. El agente, invocandoo teniendo influencias simu- ladas, recibe para sí o para un tercero promesa con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un casojudicial o administrativo. El agente , invocando o teniendo influencias simula- das, hace dar para sío para un tercero promesa con el ofrecimiento de interceder ante unfirnciona¡io o servidor púbüco que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un casojudicial o administrativo. El agente, invocando o teniendo influencias si- muladas, hace prometer para sí o para un tercero promesa con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un casojudicial o administrativo. El agente, invocando o teniendo influencias simula- das, recibe para sí o para un tercero cualquier otra venqjao beneñcio con elofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido ru1 citso judicial o administrativo. El agente, invocando o teniendo influencias simula- das, hace dar parasí o para un tercero cualquier ora venQa o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pútfco que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo. El agente, invocando o teniendo influencias simu- ladas, hace prome ter para sí o para un tercero cual- quier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público Conaurc¡óN DE tuNooNARtos s55
- 591. R¡urno SrurN¡s Srcc¡r¡ queha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo. En todas estas mod.alidades intervienen los siguientes elementos objetivos: 2.1. Invocar o tener influencias reales o simuladas El primer elemento objetivo que el operador jurídico debe verificar es si el sujeto activo ante un tercero interesado, ha invocado(s), citado, alegado o aducido tener influencias al interior de la administración dejusticia para lograr que sus funcionarios o servidores públicos se pronuncien en un senti- do determinado en los procesosjudiciales o administrativos. O en su caso, el sujeto activo de modo objetivo y ante cualquier persona, evidencia en forma automática tener influencia. En este supuesto no aduce o alega tener influencia, el tercero interesado la deduce por el cargo que desempeña. El contenido de la influencia nos remite a la presencia de un influjo por sugestión ejercida en tercera persona, so- bre cuya voluntad formadora de decisiones el sujeto activo incidiná alterándola o conduciéndola a cursos decisorios prede terminados(ffi). tua¡l El término invocando debe ser comprendido teniendo en cuenta la particular manera como es utilizada por el legislador peruano: gerundio del verbo invocar. Esta forma significa simultaneidad o anterioridad del hecho de invocar respecto al de recibir o hacerse prometer. Esto permite afirmar que la acción de invocar, por ejemplo, puede tener lugar con anterioridad, pero también puede darse de manera simultánea a la de recibir, hacer dar o prometer (Hurrroo Pozo, "Interpretación y aplicación del artículo 400e Código Penal del Perú. Delito llamado de tráfico de in- fluencias", cir., p. 279). to¡ot ftq¡As VArG*s, D¿litas contro h odministroción pública, cit-, p. 559. 55b
- 592. ConnuecróN o€ Fur.rctoNARtos Elagente cita o aduce tener influencias con la ñnalidad de que el tercero interesado le entregue o le realice la promesa de entregarle un donativo o cualquier otl:aven{a o beneficio a cambio. Es irreler¡ante penalmente si la influencia que invoca el sujeto activo es real o simulada. Basta que haya invocado o aducido tener influencias para lograr que el tercero interesado le entregue donativo u otra venqja o le prometa hacerlo en un futuro cercano. De igual modo, basta que el agente hrf. hecho uso de la influencia que tiene o evidencia tener para lograr que el tercero interesado le entregue donativo u otra ventaja o le prometa hacerlo en un futuro cercano. De esa forma, la influencia real o simulada invocada por el agente, o la influencia que evidencia tener, se constituyen en eI objeto central del delito que üncula en su estn¡ch¡ra ideal a un sujeto que la posee con otro que la requiere para dirigirla o destinarla sobre un tercero -intraner¡¡F a la ad- minist¡ación de justicia, sobre el cual se pretende inducir o ganar su voluntad hacia el rí.mbito de decisiones deseables para el interesade(6s7). Estaremos ente una influencia real cuando se verifique que el agente realmente tiene contacto con los funcionarios o servidores públicos de la administración de justicia, y por tanto tiene poder o capacidad de orientar su voluntad hacia una dirección determinada. El agente se r¡ale de su superio' ridad jerárquica o de cualquier relación de.la que se derive una posición de ascendencia, a cambio de recibir una ventaja efectir¡a o potencial. No es necesario verificar si el funciona- rio o servidor público de la administración jurisdiccional o administrativa realiza lo prometido por el traficante. to¡zt lbídem, p. 56i. 55/
- 593. R¡,r,uno 5¡r-r NesSrccx,t Estamos ante influenciÍrs sirnuladas o venta de humo cuando se veriñca que el agente no tiene contacto con los funcionarios o servidores públicos de la administración de justicia y, por lo tanto, no hay forma ni tiene capacidad de orientar su voluntad a una dirección determinada. La doc- trina peruana es unánime -elconsiderar que esta modalidad no posee entidad lesiva para el bienjurídico que se pretende proteger, debiéndose oPtar por la impunidad, al no configu- rarse las exigencias de antijuridicidad ¡¡¿¡srialt6ss). I-a invocación de influencias simuladas para lograr que el tercero interesado se desprenda de su patrimonio no es impune, sino que dependiendo de la forma y circunstancias, el hecho será calificado como estafa previsto ysancionado en el artículo 196e del Código Penal. El tipo penal no exige el ejercicio efectivo de la influen- cia invocada sobre el funcionario o servidor público determi- nado. Esto resulta lógico, pues aquellos casos se subsumen en el delito de patrocinio ilegal; además, el esperar hasta poder probar la influencia efectiva implicaría una demora' innecesaria en la intervención penal que precisamente es lo gue se quiere svita¡'t68e). to¡¿r S¡.¡l lvfu¡riN Clsrr,o, César/C¡no Conut, Dino Carlos/R¿rño Prs. cHrEM, Joú., Dclibs di trófuo fu ínfiutuio¡ mriqucimicnto ílícilo y osociuión pam üünguh Aspatos sustanliws y pmcaalar,Jurista, Lima, 2002, p. 34; RoJAs VlRcAs, D¿littosco¡trolaa¿min;sttrciotptibliua, cit, p.561;Ansrrory'i5quEz, ¿ar úütas csntra la úminíst¡rci&t Po:blüo m eI üdigo Pavlpauara, cit., p. 528. (6se) Agrulro VÁsQugz, I-os d¿Iilos conlra la administración pülica cn el Ce digo Paulpmtot4 ciL, p. 529. En sentido parecido S¡,¡¡ M¡nriN Casrr,o/Caro C,oria/Rr¡,No PEscH¡sr¡, Dclitns ü trófco fu influatcia¡ mriquecimitnto ilícito 1 asociación para üünquir. Asputos sustantivos'y procuahs, cit., p. 25. s58
- 594. ConnupcróN o€ FUNctoNARtos 2.2.Recibir, hacer dar o prometer para sí o para rm tercero Otro elemento objetivo del delito en hermenéutica jurídica 1o constituye el recibir, hacer dar o prometer para sí o para un tercero un donativo o cualquier otra v.entaja por parte del traficante. Es decir, el agente invocando tener influencias reales o simuladas o evidenciando tenerlas ante un tercero interesado,logra que este le entregue o prometa entregar en el futuro un beneficio patrimonial o de cualquier otra nah¡raleza. El recibirsignifica que el agente acepta, acoge, admite, embolsa o toma el donativo u otra ventaja o beneficio que el tercero interesado le entrega a cambio de las influencias que ofrece aquéI. El tercero interesado ya está predispuesto a hacer la entrega a cambio de la promesa de influenciar. Mediante el uso del verbo recibir el legislador ha pensado, en primer lugar, que la iniciativaproviene generalmente del tercero que da la ventaja. Mediante el acto de entreg¿u {n caso de no existir pedido de parte de quien recibe- el que da empuja al agente a aceptar y recibir la ventaja, ocasión en que este último ofrece interceder para hacer lo que le pide el tercero(m). Como precedente de esta modalidad delictiva es po- sible citar la ejecutoria suprema del 28 de enero de 1998, allí se esgrime que "se halla acreditado eI delito de tráfico de influencias así como la responsabilidad del procesado, quien en su condición de auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, prometió a lajusticiable influir en la causa seguida (m) Husr¡oo Pozo, "Interpretación y aplicación del a¡tículo 4O0r del Co' digo Penal del Perú. Delito llamado de tráfico de influencias", ciL, p.282. 5s9
- 595. R¡¡*rno s,rtrN¡s SrCcx¡ ensu contra, habiendo recibido dicho encausado una suma de dinero para tal sfsste'(mr). El hacer dar significa que el agente logra o convence al tercero interesado que le entregue, ceda, conceda, facilite o provea del donativo u otraventaja. Hacer dar se traduce en el hecho que el agente-traficante, invocando tener influencias, logra que el tercero interesado le dé o facilite un donativo u otraventaja o beneficio. El agente no se limita a recibir sino a hacer nacer en el tercero interesado la voluntad de entre- gar el donativo u otro beneficio a cambio de las influencias que oferta el traficante. En cambio, la modalidad materiali zadapor el verbo prometer significa que el agente invocando tener influen- cias logra que el tercero interesado le ofrezca, proponga, pacte o prometa la entrega de un benefi.cio patrimonial o de cualquier otra índole en un futuro cercano. Mayormente aparece.cuando el agente logra que el tercero interesado le ofrezca entregar donativo una vez que el funcionario o servidor de la administración dejusticia se pronuncie en un determinado sentido. El provecho económico u otraventaja percibido o hecho prometer por el sujeto activo del deüto pueden ser para él mis- mo o para un tercero. El término *tercero" es de significado amplio, abierto, pues comprende tanto a famiüares, amigos, allegados, otro funcionario, sewidor público, el mismo fun- cionario infl uenciado, etc(602). rcotr Fxp. Ne 5002-97-Lima, Sala B (Ro¡es V.mcAs, Jurisprufuncía pcnal comctúoda, cir, p. 486). t@) RoJrs V¡Rc¡s, Dcli¿os contra l¿ a.d,ministración püIica, cit., p. 566. AsATo Vrsquuz, Los d¿ütos conta h adminütración fiiblica m el üdigo Pcnal pantano, cit., p. 533. s60
- 596. ConnurcóN DÉ FUNctoNARtos 2.3.Objetos conuptores: donativo, promesa, cualquier otra ventaja o beneñcio En la conducta del agente, debe estar presente alguno de los medios o mecanismos corruptores del donativo, hacer dar o hacer prómeter un beneficiá pauimonial o cualquier otra ventaja o beneficio. Si en determinado hecho investi- gado llega a verificarse que ninguno de los medios citados concurre, sencillarnente el delito de tráfico de influencia no aParece. El donativo(6st) es aquel bien dado o prometido a cambio de la influencia efectuada por el agente. Donativo, dádir¡a o presente son sinónimos, expresan una misma idéa: obsequio o regalo. La calidad del donativo penalmente relevante tiine que ver con su poder objetivo para motinar la voluntad y los actos del agente hacia una conducta deseaday de provecho para el que otorga o promete -otro funcionario o particu- lar-. Se entiende que el donativo debe poseer una naturaleza material, corpórea y tener nalor económico: bienes muebles, inmuebles, dinero, obras de arte, libros, etc. ttsrr Sin duda tiene razónHunrnooPozo cuando añrma que el término donativo está mal empleado en el tipo penal, pues proviene del verbo donar que significa "traspasar graciosamente a otro algo o el derecho que sobre ello tiene'. Por lo tanto, donativo signiñca "dádi.ra, regalo, cesión, especial- Bente con fines benéficos o humanitarios". En el tipo penal nqse trata de ninguno de estos casos. El tercero no entrega graruitamente al agente la cosa, sino como precio o ret¡ibución del ofrecimienro de interceder ante el funcionario. Lo que debe retenerse es que el objeto material del acto es algo de r¡alor que beneficia a quien lo recibe" (Hunmoo Pozo, "Interpretación y aplicación del artículo 400e del Código Penal del Perú. Deli¡o llamado de ráfico de influencias", cit., p. 284). 56r
- 597. R¡urno S¡u¡Nrs Srccx¡ Lapromesa(6o4) en cambio se traduce en un ofrecimiento hecho al agente de efectuar la entrega de donativo o ventaja debidamente identificada o precisa en un fururo mediato o inmediato. Se exige que la promesa tenga las características de seriedad y sea posible material yjurídicamente. El cum- plimiento de la promesa resulta irrelevante para la conñgu- ración del delito. El delito se corlsuma con la verificación de la simple promesa. El contenido de la promesa puede ser muy variado: la entrega futura de una oferta remuneraür¡a, bien mueble o inmueble, rentaj as ( utilidades económicas, ascensos laborales, vi{és, etc.). La modalidad de Ia promesa tiene que ser directa- El momento de hacerse reüdad la promesa puede ser en un futuro cercano o mediato, incluso antes de que el funcionario o servidor influenciado se pronuncie de acuerdo con lo que el tercero interesado pretende. Lo fundamental es elvínculo que une a los actos del taficante con la promesa efectuada. Cualquier o ra ven taja o benefi cio debe entenderse como un mecanismo subsidiario y complement¿rio, eu€ cubre todo lo que no sea susceptible de ser considerado donativo. Es una cláusula general que completa la lista de ventajas enr¡meradas en el tipo penal -d.onativo, promesa-. Comprende a cualqüer privilegio o beneficio que soücita o acepta el agente con la finalidad supuesta de influenciar ante un funcionario o ser- vidorj urisdiccional o administ¡ativo: empleos, colocación en áreas específicas, ascensos, premios, cátedras universitarias, (sr'r) HunrÁ¡o Pozo sostiene que tampoco es acertado el uso del término promesas, debido a que si bien se pueden recibir o hacer dar promesas, no es coherente alirmar de hacer prometer promesas. Así mismo, no se indica el contenido de la promesa por lo que debe peruarse que se tr¿ta de promesas referentes a donativos o a cualquier otra ventaja (Inc. cit.).
- 598. ConnurcóN DE ruNctoNARtos viajes,becas, descuentos no usuales, favores sexuales, favores laborales, etc. En suma, la expresión "cualquier otro beneficio o ven- taja' comprende cualquier beneficio patrimonial como no patrimonial, pero que implique una utilidad apropiada para que el agente convenga en recibirla o aceptjarla como objeto de la promesa de parte del tercero interesads(60á). 2.4. Ofrecimierto de interceder ante fr¡ncionario o servidor público Otro elemento de la tipicidad objetira lo constiruye el ofrecimiento que hace el agente al tercero interesado de mediar, abogar, terciar, recomendar, intermediar o interceder ante un funcionario o scrvidor de la administración dejr-r.sticia: jurisdiccional o administrativa. Este elemento lo tiene claro la jurisprudencia en la caliñcación de la conducta punible, como se evidencia en la ejecutoria suprema del22 de agosto de 2000. En efecto, allí ss argumenta que "la negatha del encar¡sado resulta un ineficaz intento por enadir la responsabilidad que le corresponde en cuanto al ilícito denunciado, habiéndose recibido adernás la declaración testimonial donde se detalla con precisión las circunstancias y modo en que actuó este procesado, tomando él la iniciativa de abordarla y ofrecerle su mediación en el tnimite del procesojudicial en el que era parte, siempre que efectuara el pago del dinero en efectivsn(606). , tsrr Cfr. Ibídem, p.285. ,6eot Exp. Nc t7g200Glima (Ro.¡.ts V*nc,rs,Jurispnrhrcia pma pmcesal ?^o p.765). Igual en la sentencia de la Tercera Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con Reos Libres de la Corte Superior de Lima del 19 de diciembre de 1999, Exp. Ne 472-99. 563
- 599. R¡l¡rno S,rutN¡s Srccn,r Enotro asPecto, la mediación puede verificarse con el empleo de terceras P€rsonas -mediatez de la intermediación-, quienes se hallan en situación de mayor cercanía o allegadas para influir sobre el funcionario o servidor público que ad- minisoajrxticia, lo que generará un contexto de traficantes en cadena que pueden formar Parte de una asociación ilícita. El contenido de esta intermediación puede versar sobre un petitorio lícito o ilícito, justo o injusto, Pero debeni üatarse de un efecto que hvorezca al interesado o allegado o no le perjudique, o que perjudique a terceres(6eD. 2.5. Frmcionario o serridor que ha de conocer, esté conociep do o hata conocido rrn caso judicial o administrativo El destino de las influencias que invoca o alega el trafi- cante no es c'ualquier funcionario o servidor de la administra- ción púbüca, sino solo un funcionario o servidor público que ejerce funciones al interior de la administración dejusticia en el ámbitojurisdiccional o administraüvo. Es más, no cualquier funcionario de la adminisüación de justicia, sino aquel que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un Proceso judicial o administrativo que interesa al tercero ante el cual el sujeto activo invoca o afirma tener influencias. Si se verifica que el destino de las influencias es un funcionario o servidor público que no tiene alguna relación funcional con el caso o proceso que interesa al tercero, el delito en hermenéutica jurídica no se verifica. rnr RoJ¡s V¡ncrr^s, Dclibs contra In ad'ministración pibüca, cit., p. 563. En senrido parecido A¡r¡no Vrsqurz, Lu d¿Iins contra b adminktración pülica cn el üdiga Pnulpcntatw, cit., p. 532. 564
- 600. ConnupcróN DE FUNooNARtos Eneste sentido se pronuncia Rojas Vargast*tl cuando argumenta que solo es relew.nte la conducta cuando el funcie nario o servid.or público se halle en vinculación funcional con cualquiera de los dos procesos de dilucidación de conflictos señalados en el tipo -jurisdiccional o adrninisuativo- y solo con relación a ello, excluyendo tacatiramente a cualquier otro funcionario o servidor y a cualquier otro proceso. Así, por ejemplo, en la ejecutoria suprema del 8 dejulio de 2003, se confirmó la sentencia en contra de Rodríguez Medrano argumentando "qr., en cuanto al delito de trá- fico de influencias, previsto en el artículo 400q del Código Penal, igualmente se encuentra acreditado ya que el impu- tado, se comprometié con el querellante Enrique Escardó Gallo, director de la revista'Gente', medio periodístico de información pública, para interceder ante la juez Medina Calvo, quien estaba avocada al conocimiento de la querella, interpuesta por el señalado querellante , por ante el Noveno Juzgado Penal ds Lirn¿'(ese). Lajurisprudencia nacional tiene claro que "cuando el tipo penal del artículo 400q del Código Penal, hace referencia al ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servi- dor púbüco que esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo [...] indudablemente que se refiere a quien tenga competencia juücial o administrativa sobre un ca¡io concreto, quedando fuera de ücho ámbito quienes no tengan facultades jurisdiccionales estrictas -j¡:eces- o amplias -{iscaler respecto del caso judicial y de funciona- (ffi) Roj,q.s VAnc¡s, Deütos contra h administracion pülica cit., p. 565. ttsor RN. Nc lG'V{l-Lima, considerando noveno. 5ó5
- 601. R¡mno S,ruN¡s SrccH¡ riospúbücos que no estén investidos de poder discrecional administra¡ivs'(7m). Agravante Si el agente tiene la condición de funcionario o servidor público al momento de desarrollar la conducta punible, apa- rece la agravante tipificada en el último párrafo del artículo 400e del Código Penal. En tal sentido, a efectos de materia- lizarse la agravante no es necesario que el agente esté en pleno ejercicio de sus funciones encomendadas al interior de la administración pública. Igual se verifica la agrarrante así el sujeto público se encuentre en sus días de descanso o de r"acaciones e invoque influencias reales o simuladas ante un tercero interesado a cambio de una ventaja indebida. El tipo penal sólo exige verificar que el sujeto público, traficante al momento de cometer el deüto, tenga la condición de funcio- nario o servidor público. Es indudable que la agravanre no se apüca a los ex funcionarios o servidores públicos. Tampoco se apüca aI traficante particular que "l.g o aduce ante el tercero interesado, ser funcionario o sewidor público. Para determinar qué persona tiene estas calidades, el operadorjurídico no tiene más que recurrir al artículo 425e del Código Penal. Allí se indican los supuestos en los cuales a una persona se le considera funcionario o servidor público para el Derecho penal nacional. Así mismo, a efectos del delito en hermenéuticajurídica sirve la definición amplia de funcionario público adoptada (¡,o) PÉREZ ARnoyo, La nolución fu k jurispntdmcia pmal m eI Pml, cit., T. III, p. 1502 (Ejecutoria Suprema del 23 de julio de 2003, RN. N0 11-200&Lima).
- 602. ConnupcróN DE FUNc¡oNAR¡os enel artículo ls de la Convención Interamericana contra la Cornrpció¡1(?0r). En ella se dispone que a efectos de la conven- ción se entiende por "funcionario público o servidor público a todo funcionario o empleado del Estado o de sr¡s entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Esta- do o al servicio del Estado, en todos sus nivelesjerárquicos". Aquí se asume un concépto arnplio de funcionario público. Abarca a todas aquellas personai que han sido seleccionadas o elegidas de forma perrnanente o temporal, remunerada u honoraria, para desempeñzrr un cargo público aunque no hayan j uramentado y asumido realmente funciones. 2.6. Bienjurídico protegido El bienjurídico genérico lo constituye el recto y normal funcionamiento de la administración pública en el ¡Ímbito de lajusticiajurisdiccional yjusticia administratir¡a- De ese moáo, la materialización de cualquiera de las conductas prohibidas no pone en peügro o riesgo, ni lesiona toda la administración pública sino solo el espacio que corresponde a los funcionarios o servidores públicos que han de conocer, estén conociendo o hayan conocido un procesojudicial o administrativo. El bien jurídico específico que se pretende proteger y preservar es el prestigpo y el regular desenvolvimiento o funcionamie n to de la j usticia j urisdiccional y adminis trativa, trotr El Perú, con fecha 29 de marzo de 1995 suscribió Ia Convención, la aprobó por Resolución Legislativa Ne 26757 del 5 de mar¿o de 1997 yfue ratificada por Decreto Supremo Nc 012-97-RE del 21 de marzo de 1997, por lo que forma parte del derecho interno en apücación del artículo 55¡ de la Constitución Política vigente. Parecida definición pero más amplia, recoge el artículo 2a de la Convención de la Naciones Unidas contra la Comrpción en vigor desde el 14 de diciembre de 2005. 567
- 603. R¡u¡no S¡lrNrs Srccxr todavez que la materiaüzación de alguna de las hipótesis delicti',¡as recogidas en el artículo 400e del Código Penal, le desacreditan ante el conglomerado social hasta el punto que se puede hacer creer que aquellos ámbitos de la administra- ción pública solo funcionan por medio de dádivas, promesÍu¡ o influencias.(702). Una interpretación similar nos brinda Hurtado Pozo(m), al sostener que en principio debe considerarse que el delito de tráfico de influencias constituye, en general, un atentado contra la adminisración pública, ataque que, por no Prever- lo el tipo penal, no necesita producir un resultado ñsica y temporalmente separado de la acción. El vínculo -continúa Hurtado Pozo- estií dado por el hecho de que la administra- ción púbüca requiere gozar de la conñanza de los adminiv tr¿dos para desarrollar normalmente y con transparencia sr¡s actiüdades, en beneficio del tratamiento igo"l de todos los que recturan a ella o estén sometidos a sus órganos. Invocar influencias reales o simuladas con el ofrecimiento serio o no de interceder ante un funcionario o servidor público, supone hacer comprender al tercero que este es cornrptible, y de esta manera se menoscaba la credibilidad de la administración pú- büca. Este hecho tra sido considerado por el legislador como un factor que puede crear un ambiente desfavorable para el buen funcionamiento de la adminisración, en especial del (?ot) En sentido parecido, Ro¡as Verces, Delibs cuntre b admi¡istrrcifu ptúbl;ca, cit, p. 557. Por su parte, Fn¡s¡Ncno Aprn¡clo y Pulr, C.ernrne, expo nen que las conductas punibles hacen creer a los particulares que la admi- nistración pública se mueve por medio de intrigas, protecciones y dinero (FnrsrNcrro An¡¡c¡o / Peñ,r C.rrnrnt, Dc[ítos ctnlra I¿ administracün Públiea, ciu, p. 3279). (?orr Hr¡nmoo Pozo, 'Inteqpretación y aplicación del artículo 4fr)e del Có digo Penal del Peru: Deliro llamado de u-áfico de influencias", cit., p. 288.
- 604. Connurc¡óN D€ FUNctoNARtos procesode toma de decisiones. Así, en esta perspectiva se pue- de añrmar que se trata de un deliro de peligro abstracto. En este sentido, la ejecutoria suprema del 20 de mayo de 1998 argumenta que "en nuestro medio se ha constatado que pen;onan inescrupulosas, trafi can con lajrxticia naliéndose de la debiüdad de algunos encargados de administrar jr.rsticia, los que aten.tan contra la correcta administración dejusticia y se aprovecha¡r de la desesperación. del litigante que acude a resolver su problema de cualquier manera; que casos como estos deterioran la imagen del PoderJudicial"rorr. En tal línea argumentatha, es evidente que no es de re- cibb para interpretar el tipo penal en hermenéuticajurídica, la posición adopada por Abanto Vásque2(ms), qui€n considera que "el bienjurídico especÍfico u objeto del bienjurídico que se ataca con este delito no puede ser el prestigio o el buen nombre de la administración púbüca, pues este'concepto no armoniza con un Estado social y democrático de Derecho. Existe un atentado, aunque lejano, contra la imparcialidad del funcionario, el carácter público de la función y en el supuesto de la influencia simulada 'el patrimonio indiüdual". El patrimonio inüvidual, a que se refiere Abanto Viír quez, de modo alguno merece protección por el delito en ¿¡áli,si5, a lo más, si el engaño es de tal magnitud que genere error y este origine el desprendimiento patrimonial, el afec- tado podrá denunciar al agente del engaño.por el delito de tzorr Exp. Nc 638.9&Uma, Sala C (Ro:¡s VAr.cAs, Jrníspnercia pmal corntntada, cit., p. 489). tm¡l A¡ucovro V¡squ¡2, Los d¿Iitos contra La administr¿ci&t púbtüa m ct Código Pmalpenuno, ciL, p. 524.
- 605. R¡urno SruN,rs SrccHe estafa(?06).El engañado, mediante una influencia simulada, de modo alguno es sujeto pasivo del delito de trálico de influencias. Por su parte, San Martín Castro, Caro Coria / Reañotzoa siguiendo los planteamientos de Abanto Vásqiez y de la doctrina española, entienden que la modalidad de "tráfico de influencias reales" impide asimilar como bien jurídico tutelado al "prestigio y buen nombre de la administración", por tratarse de un interés espirinral que no es digno de n¡- tela en un Estado social y democrático de Derecho, pues tal planteamiento presupone la existencia de un aparato de ad- ministración de j ruticia prestigioso, cuya intangibüdad quie re ser preservada: ¡nada más lejos de la realidad social penrana!; por el contrario, los citados profesores(?os) entienden que el objeto de prgtección ha de concretarse en "la imparcialidad u objetividad en el ejercicio de funciones públicas", como el interésvinculado al principio de independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, consagrado en el artículo 139e, inciso 2 de la Constitución. Consideramosuonsrderamos que negar o sorprenclerse cte que en nuestra patria no exista una "prestigiosa" adminisración de sorprenderse de justiciade modo alguno puede servirpara descartar como bien troo¡ lbídem, p. 37. (?0?) No sería posible invocar el deüto de estafa debido a que el fin que persigue el engañado es ilícito y, por tanto, no merece protección del derecho. F.sta posición es aún discutible en la doctrina, pues de aceptarse debe concluirse en la descriminalización de las s6¡d¡¡6tas denominadas estafa (SaN N{¡.nrÍx C¿"srno/C¡no Conrer/Rr,r,ño PesculER.rr,, Delitos d¿ tróf{o d¿ influcncias, mriquccimicnto iácib y osociuúm para fuli.nquir. Aspectos nutanlivos y frccesabs, cit., p. 33). (70t) ARA¡iTo VÁ.squw., Los d¿lilos contro l¿ ad,minktroción püIica m cl Código PmoI pnv,ano, cit., p. 38.
- 606. Connupc¡óN oE FUNcroNARros jurídico"el presügio y el regular desenvolvimiento o funciona- miento de lajusticiajurisdiccional y administrativa"(mr. Si bien es cierto que actos aislados de cornrpción afectan o lesionan el normal funcionamiento de la administración de justicia, eüo no significa que desapa.Íezca el interés fundamental de pretender presen¡ar el prestigio y normal desenvolvimiento de la administración dejusticia. Si no se preserva este aspecto fundamental en la organización del Estado, simplemente no hay democracia. [-a preservación de este interés es connatural al mantenimiento del Estado democrático de Derecho.Yno es que sea espirinral, sino es un cimiento real de la organiza- ción del Estado. Es este interés el que se pretende proteger también con el delito de tráfico de influencias. No aceptamos que el objeto del delito de tráfico de in- fluencias reales lo constituya "la imparcialidad u objetividad en el ejercicio de funciones públicas", toda vez que el delito en análisis se consuma mucho antes que el traficante llegue a entrar en contacto o influir en el funcionario o servidor público. Es decir, el delito se verifica y perfecciona antes de poner en peligro o lesionar la imparcialidad u objetividad del funcionario o servidor púbüco en el ejercicio de sr¡s fun- ciones normales al interior de la administración de justicia jurisdiccional o administratir¡a. Si el traficante llega realmente a influir o tratar de influir estaremos ante la fase de agota- miento del delito de tráfico de influencias. Q¡re en esta fase se afecte determinado interés fundamental que se pretende preservar, como la imparcialidad u objetividad en el ejercicio tzmr Caso conttario, significaría sostener irrazonablemente que como el agraviado sufría de leucernia no puede ser vícrima del delito de lesiones gra- ves producida por el agente, debido a que no gozaba de buena salud, o que los pobres no pueden ser sujetos pasivos de los delitos contra el pauimonio debido a que en el Peni no tienen un buen pauimonio que Proteger, etc. 571
- 607. R¡urno S¡utN¡s Srccx¡ dela función pública, es irreleuante penalmente para efectos del delito en hermeDéuticatztol. 2.7. Sujeto activo E zujeto activo o agente del delito de tráfico de influen- cias puede ser cualquier Persona. Estamos ante un delito común. El artículo 400e no exige alguna cualidad especial en el sujeto activo. De la redacción del tipo penal se concluye que el terce- ro interesado de modo alguno puede ser considerado como autor o coautor del delito en análisis. No obstante, en el su- puesto que el tercero interesado actúe con conocimiento y voluntad del tráñco de influencias que incentir¿, seÉ induc- tor del delito debido a que se daría el supuesto debidamente previsto en el artículo 24e del Código Penal. En efecto, en este supuesto el agente actúa dolosamente para determinar d traficante a cometer el hecho punible, colTespondiénde le en consecuencia la misma pena que al traficante. Todo dependerá de la forma y circunstancias en que actuaron los actores en el desanollo de la conducta punible. Y esto solo se evidenciarii luego de la investigación de los hechos que realicc el Ministerio Público. Este planteamiento ha sido recogido y aplicado en Ia ejecutoria suprema del 9 de julio de 2003. En efecto, allí se axgumentó que udesvirh¡ando los alegatos de inocencia de la procesada y su coprocesado, en el sentido de no haber re- (tro) Ihl estc ¡cnt¡do y contradicoriamenrc "cl delito en mención no afecta en ¡í mismo, no lesiona específicamente la imparcialidad de la fun. ción pública" (S¡¡.¡ Ml¡dx C,lsrnorzCano Con¡r,/R¿rño Pnscg¡enÁ, D¿litos d¿ tnifico ü infiucncias, cnriquecimiento itícilo 1 osocirción paru &ünquir, Aspulas sustantiau y fmrr-sabs, cit., p. 39). 572
- 608. ConnupqóN D€ Fur.¡croNARros curridoa su coprocesado para beneficiarse con la obtención de resoluciones judiciales que terminaron favoreciendo al hermano de la primera para acceder al beneficio peniten- ciario de semilibertad y al segundo en el proceso civil sobre ejecución de garantÍa seguido con el Banco de Crédito del Perú; argumentos que no resultan creÍbles, como se verifi.ca de autos, ya que el procesado ha relatado detalladamente.en su declaración instnrctir¡a,la formay circunstancias como los anteriores le solicitaron su intervención e influencia ante las autoridades que conocÍan üchos casds; versión ratifi,cada con la declaración prestada por la testigo; que resulta obvio que conviviendo la procesada con eljefe del SIN durante aproxi- madamente seis años, conocía las actividades de este último, a quien además conoció en el propio Servicio de Inteligencia Nacional, lugar donde ella trabajó, y por ende era imposible que no estuviera d tanto de la reputación de dicha persona, y como era de conocimiento público de que era eljefe de facto de la referida entidad estatal, es por ello, que aprorachando la especial sitr¡ación en que se encontraba, alser conviviente del poderoso traficante de influencias, dolosanient€ lo determina o instiga para que ejercitando srx reales influencias pudiera obtcner resoluciones judiciales ñvorables a su hermano y a su tío polÍtico y coencausado,lo que en efecto así suceüó'(?u). De igual modo, el tercero interesado que acePtala oferta expresada por el traficante sení cómplice primario del delito de tráfico de influencias -a¡tÍculo 25e, Código Penal-, pues sin su participación dolosa el delito no tn cofu¡uma o perfecciona, por lo que la pena que se le imponga será la misma que Para el autor u*[ica¡rte(7u). (?r rr RN. Ns 1'101-200$Lima (PÉnrz Annolo, L¿ anhuiótt ü Ia jurí$nr dcncb pcnal n cl Pmi (2001-2A05), cit , T. II, p. 1522). ' (n$ El tercero inrcresado hasu pucde scr considerado cómplice lcct¡n' dario en el caso dc invocación de inlluencias reales, debido a que las rcgla
- 609. R¡r',rtro S¡lrNrs Srccn¡ AsÍ,San Martín Castro, Caro Coria/Reañotzt3) expresan, contrariamente a la opinión que sostiene la atipicidad de la conducta del tercero interesado que interviene en el desarro- llo de la conducta punible de tráfico de influencias, que "es posible aplicar las reglas de la participación delictuosa pre- vistas en los artículos 24o y 254 del Código Penal que regula la instigación y la complicidad, pero aquel de modo alguno puede ser considerado como autor o coautor. El tercero in- teresado será considerado cómplice primario -artículo 25s, primer pár'afo del Código Penal- cuando acepta la oferta del vendedor de humo, otorgando o promeüendo dar dádiras, donativo o cualquier otra ventaja, o en calidad de instigador -artículo 24e del Código Penal- cuando solicita la intercesión del traficante de influencias'. Esta posición tiene su fundamento en el hecho que la etapa de consumación del deüto no se produce sin la inter- vención del tercero interesado,lo que implica la exterioriza- ción de un acto de conformidad o asentimiento de su parte y, con ello, un acuerdo de voluntades entre el traficante y el comprador de humo. Ambos orientan su conducta ala puesta en riesgo del mismo bienjurídico, aunque desde diferentes penpectiras; el tnficante penigue una prestación por su in- de la participación secundaria no son incompatibles con la manera en que ellegisladorha regulado en el ardculo 400e el comportamiento incrirninado (Huxraoo Pozo, "lnterpretación y aplicación del anículo 400e del Código Penal del Perú: delito llamado de tráñco de influbncias', cit., p. 299). (7u) SA¡¡ MAxf,ÍN C¡.snno/Crno Conre,/Rr,rño Prscxleu, Dclilos ihtnófu0 d.c infiumcio¡ mriyccimimto ilhita y asociación pora dzünquir. Aspccbs stLstan- tiuos y procaabs, cir, pp. 54, y 62, basados en las posiciones asumidas por los españoles Muñoz CoNoE, Mtn Pulc. En sentido parecido HuRreoo Pozo, "Interpretación y aplicación del artículo 400e del Código Penal del Perú. Delito llamado de tráfico de influencias", cit., pp. 291-293. 574
- 610. ConnupcróN DE ruNctoNARros tercesión,mientras que el comprador una resoluciónjudicial o adrninistraür¡a que le favo¡q2s¿(7u). En el caso que el agente de la conducta punible tenga la calidad de funcionario o servidor público, la conducta se agra¡a y por tanto, el agente es merecedor de mayor pena- lidad, tal como se prevé en el segundo párrafo del artÍculo 400e del Código Penaltzts¡. Por lo dem¡ás; la interpretación debe hacerse de acuer- do con los parámetros establecidos en Ia Convención de las Naciones Unidas contra la Comrpción que se aprobó en Mérida (México) en diciembre de 2003 y que entró en vigor el 14 de diciembre de 2005. En efecto, en el artículo 18e de la convención se establece que cada Estado parte considera- ná la posibilidad de adoptar las medidas legislatiras y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: rnq Se¡¡ lvf¡¡rÍN o Con¡,r/R¿rño Prscurenr, Dcütos d¿ tnifuo fu inlhuncias, mrigucimimto ilícito 1 asociuión para &linqur- Asp*os suttantiuu l pmcaús, cit-, p. 61. (?tt) Este párrafo que hace la distinción fue inco¡porado recién por la LeyN¡ 28355 de ocn¡bre de 2004. I.a modiEcación sin dudafue consecuencia de la crítica expresada en la doctrina al texto original del numeral 400 del Código Penal. A¡¡,rrro VÁsquez, comentando el texto del Código español, alegaba "Es másjr:sto que cuando el sujeto activo sea un funcionario público, haya más p€na que cuando se trate de un particular' (Ios úlitos cmtra b ad- ninütrrcion fiúblüa en el Código Pmalpaunrc, cir, p. 527) . Por su'parte, Ro¡es Vnncns comentando el texto original, argumentaba: "l¿ norma peru¡rna no ha hecho aquÍ distinciones, ni ha considerado peninente criminalizar con mayor p€na cuando el zujeto acdvo es funcionario público o una autoridad, lo cual sin embargo merece una lecnrra más objetiva por parte del legislador a efectos de obtener una mejor función prevenriva general" (Delitos contra, h, adminis¿ración ptüIica, cit-, p. 557). J/J
- 611. Rru',rtno S¡LtN,rs SrccH,r [,apromesa, el ofrecimiento o la concesión aun funcio- nario público, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido con el6n de que el funcionario o la persoúa abuse de su influencia real o supuesta para obtener de una adminis. tración o autoridad.del Estado parte un beneficio indebido que redunde en provecho del instigador original del acto o de cualquier otra Peniona. l,a soticitud o acepación por rxr ñrncionario púbtico o cual quier ora p€rson4 en forma directa o indi¡ecta, de un beneficio indebido que redunde en su provectro o el de otrapersona con el fin de que el funcionario púbüco o la persona abuse de zu influencia real o zupuesta para obtener de t¡na administración o autoridad del Estado parte un beneficio indebido. 2.8. Sqieto pasivo El sujeto pasivo solo es el Estado como único titr¡la¡ del bien jurídico protegido. El tercero a quien es ofertada la influencia por el trafi- cante, el funcionario o servidor público a quien rra dirigida la influencia que invoca el vendedor de humo de modo alguno se constituyen en sujetos pasivos del delito como erróneamen- tc sostiene Abanto Vrisqu6z(718). Estos sqjetos automáticamente (?¡q RoJNVAncA¡ riguiendo la doctrina italiana que mayoritariamentc considera que cl intcrcrado es vfctima dcl delio dc tráfico de influencias. Vide Ro¡rs Vrrcrs, Dclilot contm b administruió¡ ?üIhq cit, p. 57t. Inclruo Hunreo<¡ Pozo, cn parecida posición pero solo en el rupuerto dc inrrccación dc influencia¡ simuladal, expone que en la medida quc el t€rcero es enge- ñado cs posible con¡iderarlo una vfctima dcl delito, por lo quc no puedc ser reprimido en c¡toú casor como cómplice ("[ntcrpretación y aplicación dcl artículo 400¡ del Código Penal del Peru. Delito llamado de tráf¡co de influencias", cit., p, 297). s76
- 612. Connupc¡óN D€ FUNcroNARros seconvierten en testigos de excepción del hecho punible que desarolla el agente en pe{uicio del Estado. La lesión económicaylafrr¡stración de expectativa que le pueden ocasionar al tercero, al sentirse estafado por el tra- ficante, de modo alguno puede considerarse como un costo que necesariamente tiene que asumir el tercero por haberse involucrado en la ilÍcita actiüdad de compra de influencias, como sostiene Rojas Vargastrta asumiendo lo expresado por Fiandaca y Musco que interpretan el Código Penal italia¡ro. Por el contrario, si el tercero es estafado por el traficante tiene franqueado su derecho de proceder a denunciar al agente del engaño por el deüto de estafa, previsto ysancionado en el . artÍculo 196e del Código Penal. Ello dependeÉ de la forma y circunstancias en que se produjo el engaño y siempre que la ventaja o beneficio indebido obtenido por el agente sea de carácter patrimonial. En suma, desde el aspecto objetivo, en el precedente jurisprudencial del21 de mayo de 2007ttts) {aso PalaciosVi- llar- la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, siguiendo los planteamientos de Hurtado Pozo, sostiene en forma atinada que el delito de tráfico de influencias previsto y sancionado en el artículo 400q del Código Penal tiene como elementos típicos: a) al raficante de influencias -que incluso, como en el presente caso, es un funcionario público (sujeto activo)-; b) al Estado, en tanto los comportamientos descritos en el tipo legal tienen que ver con el funcionamiento {e la admi- nistración pública, con la necesidad de que esta goce de la tz¡n RoJ¡s V*rc.us, D¿ülos contra la administració*priblica, cir, p. 557. (?ts) Exp. N¡ 0&2007-A.V., Sala Penal Espccial de la Corte Suprema, artÍculos 1? CPP y 34e.4 LOPJ. Ponente: Dr. San MartÍn Castro.
- 613. R¡urno S¡r-¡N¡,s Srccar confianzade los administrados para desarrollar normalmente y con transparencia sus acüüdades en aras de la afirmación de la garantía constitucional de igualdad -sujeto pasivo-; c) la invocación de influencias del sujeto activo en cuanro se tiene capacidad para demandar ayuda a un funcionario público entendido como la capacidad -posibilidad de orien- tar la conducta ajena en un dirección determinada (medio delictivo)-; d) el ofrecimiento de influir en funcionarios que han conocido o están conociendo un casojudicial o adminis- trativo, esto es, realización sucesir¡a o simultánea de actos de intercesión o de intermediación (prestación del agente);ye) la obtención de beneficios, sean patrimoniales o no patrimo- niales (contraprestación por la influencia). 3. TTPICTDAD SUBJETM De la lech¡ra se advierte con claridad meridiana que se trata de un delito netarnente doloso, no cabe la comisión por culpa. El agente actúa con conocimiento y voluntad de primero invocar influencias,luego de ofertar al tercero el in- fluir sobre determinado funcionario o servidor público de la administración de jr:sticia a cambio de un provecho indebido para sí o un tercero allegado. El dolo sin duda, se extiende a los instigadores y cómplices{ztsr. Por las características de la fórmula peruána es lugar común en la doctrina nacional(m) sostener que el delito de (7¡et Cf:r. Huxuoo Pozo, "Inrerpretación y aplicación del artículo 400e del Codigo Penal del Peni Deüto llamado de ará6co de influencias', cil, p.294. (m) RoJ¡-s V,uc,rs, Deklos ctntra b adminístración püIica, cir, p. 567. AsaTo VÁsquez, incluso enseña que el dolo abarca no solamenie el acto mismo de vender la influencia, sino también el compromiso de interceder en el funrro ante un funcionario público; por eso se Lrara de un caso de dolo 578
- 614. Comurc¡óN oE FUNctoNARtos tráficode influencias solo se perfecciona por dolo directo, ya que el agente -al atribuirse capacidad de influencia sobre el funcionario o servidor público de la adminisrración de justicia, así como el ofrecer interceder- está dirigiendo inten- cionalmente su accionar hasta la puesta en peligro del bien jurídico y a la obtención de provecho indebido. El agenre en todo momento actúa movido o motirado por.el objetivo de obtener un provecho o ventaja de cualquier naturaleza, puede ser patrimonial, sexual, laboral, etc. Actúa con ánimo d,e obtener ventaja. No es posible, en consecuencia, que el delito de tráfi- co de influencias se materialice por dolo eventual. Menos aún que exista la posibilidad de que el agente actúe por error de tipo. 4. CONSTJMACIÓNYTENTATWA En el supuesto de recibir, la conducta se perfecciona en el momento que el agente, luego de invocar influencias reales o simuladas y ofertar al tercero interceder ante un funciona- rio o servidoi púbüco dela adminisaación dejusticia, recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio. El precedeñtejurispruciencial emitido en el caso d.el ex vocal supremo Palacios Villar, da cuenta de un típico caso de tráfico de influencias consumado. En efecto, en la sentenciá de la Sala Penal Especial de la Corte Supremd det 21 de mayo de 2007tzr), se argumenta que "el imputado recibió tieneficios patrimoniales -dinero en efectivo, botellas de licor, carne trascendente o de in¡ención (Los delitos contra Ia administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 534). (nt) Exp.Ne 0&2007-AV., Sala Penal Especial de la Corte Suprema, artÍculos 17c CPP y 34e.4 LOPJ, Ponente: Dr. San Martín Cantro. 579
- 615. Rr¡¡rno S¡rurN¡s SrccH,r secay chifle-, incluso antes de la operación de detención en flagrancia para invocar o demandar ante colegas suyos de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema deJusticia la aprda necesaria -gu€, por lo demás, estaba en capacidad de llevar a cabo- para que dictaran un fallo que objetivamen- te beneficie al interesado Ipanaqué Lezcano [...J que las tratatiras entre traficante e interesado se dieron a plenitud [...] se trata en sruna, de un delito de tráfico de influencias consumado". En el supuesto de hacer dar, la conducta se perfecciona en el momento que el agente, luego de invocar influencias reales o simuladas y ofertar al tercero interceder ¿rnte un fun- cionario o servidor púbüco de la ad¡ninistración de justicia, hace dar, solicita o requiere al tercero donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneñcio. En el supuesto de prometer,la conducta se perfecciona en el mo.mento que'el agente, luego de invocar influencias reales o simuladas y ofertar al tercero interceder ante un fun- cionario o servidor público de la administración de justicia, hace que aquél tercero le haga la promesa de que en un futuro cercano le dará donativo, promesa o cualqüer otmventaja o beneficio. En este supuesto, para efectos de la consumación, no es necesario que el tercero luego cumpla con su promesa. Si se cumple la promesa estaremos ante un delito de tráfico de influencias agotado. .Por el contrario, el delito se perfecciona con la sola promesa, aunque luego el obligado no cumpla. Sin emba¡- go, este ¿Npecto de modo alguno puede llevar a concluir que estamos ante un delito de mera actividadt?22), pues el agente (nr) AEANTo VrlsguEz, Los üütos contra l¿ administracün püIica m eI Codigo Pmolpcruano, cit., p. 534. 580
- 616. ConnurcÉN DE FUNcroNARros necesariamenterequiere que el tercero le haga la promesa para actuar. Si el agente no logra que le hagan la promesa de entregarle una ventaja indebida, todos los actos anteriores co nstinrirán tentath¡a. El deüto de tráfico de influencias es un delito mutilado de dos actos. Es decir, el perfeccionamiento del injr:sto exige que quien invoca ser titular de influencias, primero reciba, h"g" dar o h"g prometer una ventaja o promesa de donativo por parte del tercero interesado, yposteriorrnente se compro- meta a interceder ante un magistradojudicial o funcionario a cargo de un calro adminisbztivo, sin que la consumación requiera que el ofreci¡niento de intercesión se haga efectivo. Este compromiso constituye una finalidad ulterior a la. consu- mación del delito, pües rasciende al propio ámbito del dolo, en la medida que la fase consumati¡a no exige el r¡so efectivo de las influencias por parte del raficante, las cúales pueden ser inclusq irrqalss{ru). I.as fe¡¡¡¿5 de tentativa son perfectanente admisibles. Existhá tentatir¡a mientras no se produzca la dación o reali- zación de los medios corruptores -recibi! hacer dar o hacer prometer donativo u otro beneficio-. En suma, hayque tomar en cuenta que la sola existencia de rnedios corruptores entre- gados o prometidos no evidencia deüto de ráfico de influen- éias si previamente no ha existido la invocación de influencias ditigrda al interesado por parte del intermediario o traficante. Este aspecto al ser parte central del núcleo de la acción típica, condiciona la configuración del tipo penaltnrl. I {ns) $¡1 lvf¡rrÍ..¡ C¿srro/C¿no Coru¡./R¡¡".ro PLscHtEM, Deütos dc*ífco& influmcias, mriqtucimimn ilícita y asociación para úlinqutr. Aspcetos sustantiaos 1prccaab.s, cit., p. 25. ert RoJ.ls Vmc,s, Dclitos contra b adminislración püliea, cit., p. 569. 581
- 617. R¡*vrno S¡ltN¡s Srccg¡ Finalmente,debe quedar expresado que si el traficante llega a tomar contacto o influye realmente o tmta de influif en la ach¡ación del funcionario o servidor público, estaremos ante la fase de agotamiento del delito. 5. PET{ALIDAD Si el acusado es encontrado resPonsable penalmente del delito que se le atribuye,luego del debido Proceso penal, aquel sení sancionado con Pena privatira de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme alos incisos 1 y 2 del a¡tículo 36e del Código Penal. 582
- 618. se EN RIQU ECIMl ENTO I Lí{C|TO I. TIPO PENAL Si bien es cierto que críticamente se asevera, y podemos incluso compartir tal afirmación, que la fórmula legislatirm. empleada para construir el hecho punible etiquetado como "enriquecimiento ilícito" es dudosa e imperfecta, pues no describe un acto o acción, sino una situación determinada que des'cribe a un autor: el enriquecido, se constn¡ye sobre la presunción que el enriquecimiento proüene de un delito contra la administración pública, lo cual genera en la práctica una inversión de la carga de la pmeba(n¡r, también es cierto que se trata de una criminalización social y políticamente pertinente por cuanto permite, a nivel teórico cuando menos, conminar penalmente a los sujetos públicos a que conduzcan sus actos y los efectos de estos de conformidad a lo dispuesto imperativamente por el artÍculo 39q de la Constinrción en el sentido que tod.os los funcionarios y trabajadores'públicos están al servicio de la Nación. No siendo los cargos o em- o:r¡ AsaTo VÁsque,z, Los d¿litos ctntra La adminütracitn fiiblica m eI Ci digo Penal pmtano, cit., p. 541. En igual senrido, Ro¡s Vercns, Deülw contra la odministración'Piblüa, cit., p. 602. s83
- 619. R¡rurno SrlrN¡s Slccx¡ pleospúblicos una fuente de enriquecimiento económico y de lucro, los funcionarios y servidores públicos se deben a la Nación y de modo alguno a los apetitos y aüdez crematísticos de sus impulsos. Es intolerable para el ordenamientojurídico y la moral colectiva que se use el cargo o la función pública para acumular o hacer ilícitamente riqueza{no). Incluso en la ejecutoria suprema del 16 de mayo de 2003(72?), se sostiene que no son "los cargos yempleos públicos unafuente de enriquecimiento económico o lucro, resultando intolerable para el ordenamientojurídico yla moral colectira el uso del cargo o función para acumula¡ o hacer ilícitamente riqueza, teniendo como fuente generadora una diversidad de actos, prestaciones y comportamientos que son considerados contrarios a las normasjurídicas y,/o sociales". El delito de enriquecimiento ilícito previsto en el artícu- lo 401e del Código Penal de 1991, en la legislación nacional, tiene su antecedente más inmediato en el artÍculo 361c-A introducido en el Código Penal de 1924 por el Decrero [r- gislativo Ns 121 de 1981. No obstante, el texto original del artículo 40ls del Código Penal de 1991 ha sido objeto hasta de dos modificaciones legislativas. En efecto, la primera que se limitó a incorporar un segundo párrafo al texto original, se realizó por la L.y Nn 27482 del 15 de junio de 2001. La segunda y última modificación que ha cambiado toda Ia es- tztor RoJ¡s Vlx{:,Ls, Deütos contra l.a admínütración púlliea, cit-, p. 602. A¡r¡.¡'ro VÁseuEz por su parte considera que la inch¡sión del deliro de enri. quecimiento ilícito en el catálogo penal se debe al "deterioro crecienre de la moral administratiua' (Los üütos contra ln adminístraciónpülica m elüdigo PmaI pmtano, ciu, p. 539). tn''¡ R.N. Ne AV{9-2001-Lima (Ro.¡es Venc s,Fid,el, Juríspv.dencb pmal camentada (ll001-2003), Idemsa, Uma, 2005, T. II, p. 352). También en PÉnsz Ar*oyo, La nolución de Ia jurisprud¿¡rcia pmal m eI Paú, cir., T. III, p. 1532. 584
- 620. Connupc¡ó¡¡ DE FUNctoNARtos tructuratípica del hecho punible, se realizó por el artículo ls de la Ley Ne 28355 del 6 de octubre de 2004. De acuerdo con la última modificación, el contenid,o del artículo 401e es como sigue: Zffrncünorb o sqvidor$bli- gn ilícitamntehts* Íwúa. w pafrimonio, tzspecto de stts ittgtrsos legítinlarls únañ¿ el ejercicio ile ns fimciones y qae no pueds justl fiw ruzonablenentc, *nú t$inido m pena prioAtw ¡I¿ Abertail to núenor d¿ ckq ni noyor clc diez aíws e hlwbilitacion wtfortrc abs incísos 1y 2 ¿l¿l útía¿Io 36e dcl Cód.igo Penal St el agentz es unfimciottuio p"bt¿* gE lwla oatpdo coqlos ¡Ie altt ¡Iirecriófl enbs entidofu.s u otgú¡isnws fu b úmfuísttwimt pubüa o entprcsas estatales, o qté so¡twtido a Ia prenagatiaa del ntcjuicb y b aatsacion cowtiarcimalr lo pens smúrc tnenor d¿ adu ñ nqor ¡lc di¿ cío cho qio s e inh,ahilitaciht ot{onrc a b s inci.n s I y 2 ilel artíctfu 36e del Coügo Penal. fu considerc Wc áiste indicio de ewigteciminto iIí- cito cztodo el atmento dcl parinonio y/o del ga.sto ecprfuti@ penonal ilel funcion mio o serz¡idor público, en onsideradht d su dccl,oracioniwado ile bines y rzntas, es ¡wtoria,metú¿ suPqior aI grc nomtabnente Iwyapüdo t¿nq muirrud d¿ ws su¿ldns o emohMos percihidos, o il¿ bs inaemetúos d,e su capital, o fu.* ügresos por anlyin otra, causa lícitq^ 2. TTPICIDAD OBJETTVA El delito etiquetado como enriquecimiento ilícito ob jetivamente se perfecciona cuando el funcionario o servidor
- 621. R¡urno S¡ulNns Srccn¡ público,respecto de sr¡s ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones, en forma ilicita incrementa su patrimonio o en su caso, Su gasto económico personal que no puedejus- tifigar razonablemente. Es indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonioy/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y renras, es notoriamente superior al que h"y" podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícitatzzsr. -Según la redacción del tipo penal, desde el inicio debe quedar claramente establecido que el delito de enriqueci- miento ilícito no abarca al particular que se enriquece, ni al funcionario o servidor púbüco que se enriquece aI margen de la administración pública, contextos de acciones que en todo caso, son cubiertas por oFas figuras delictirras, civiles o administra¡i1¿5(ze). [,a interpretación del hecho punible debe hacerse de acuerdo con los parámetros establecidos en la Convención de las Naciones Unidas contra la Cornrpción aprobada en Mérida (México) en diciembre de 2003 y que entró en vigor el 14 de diciembre de 2005. En efecto, en el artículo 20e de la convención se establece que cada Estado parte con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su or- o:sr En la ejecutoria suprema del 13 de agosto de 2008 se argumenta que el delito de enriquecimiento ilícito sanciona al funcionario o servidor público que, por razón de su carso, se enriquece ilícitamente, considerán- dose indicio de este delito el aumenro del patrimonio y/o el gasto econó mico personal del funcionario o servidor público, en consideración con los ingresos legales que pudiera haber percibido duranre determinado periodo (RN. ¡vo 32&2008-Uma). tr:ot 6¡t Rqes Vrnc*s, Delitos contra Ia ad,ministroción piblica, cir, p. 60g.
- 622. Connupc¡ó¡r DE FUNctoNARtos denamiento j urídico, co nsiderará la posibilidad de adop tar las medidas legislati'ras y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencionalmente: "El enriquecimiento ilícito, es decir, el incremento significativo del patrimonio de un funcionario público respecto de sus ingresos que no pueda ser razonablemente justificado Por él'(7!o). Del concepto ensayado podemos evidenciar que la fórmula legislatina del delito en hermenéutica jurídica se consFuye sobre la base de varios elementos objetivos que pasamos a explicar 2.1. Relación funcional del enriquecimiento con el ejercicio de funciones El prime r elemento objetivo que el operador jurídico debe identificar en el hecho concreto para considerarlo como conducta punible de enriquecirniento ilícito,lo constinrye la circunstancia que el incremento del patrimonio o incremento del gasto económico personal del agente, debe ser consecuen- cia del ejercicio de funciones de "lgor cargo que desempeña el agente al interior de la administración pública. El agente debe haber r¡sado el cargo público que ostenta para generarse fuentes de ingresos ilícitos que a la postre representen incre- mento de su patrimonio o en su caso, incremento del gasto económico personal que luego razonableménte no puede justificar. Si la fuente del incremento tiene un origeñ diverso al desempeño o ejercicio de las funciones públicas por parte tr¡or No debe olüdarse que parala convención el concepto de'funcio nario público" incluye a la figura del servidor público de nuestro derecho interno. Vide el contenido del artÍculo 2e de la Convención. 58?
- 623. R¡urno S¡r-rNrs SrccH¡ delagente según su cargo, por ejemplo, herencia millonaria o ganarse la loterÍa, el deüto se descarta. Entendido así, el vínculo funcional comprende un am- plio abanico de fuentes generadoras de riqueza ilícita en el marco de premlimiento manifiesto. Si exciuimos el prevali- miento, el tipo penal pierde fuerza relevante porque no es lo mismo que un funcionario o servidor púbiico se enriquezcaa que se enriquezca en razón del ejercicio de las funciones del cargo que desempeña en la administración pública(7tt). . En consecuencia, resulta ocioso pretender debatir acerca de las fuentes generado¡¿5(732). Es insignificante penalmente determinar si las fuentes del incremento patrimonial son conductas delictivas contra el patrimonio en general (robos, hurtos, estafas, etc.) o son solo contra la administración pú- blica (peculado, concusión, corrupción, etc.). Il,n amDos casos, y rcnrenoo en cuenta que el deuto en análisis es subsidiario, al producirse sinjrxtificación razonable, En ambos casos, teniendo el deüto el incremento del patrimonio o del gasto económico personal del sujeto público durante el ejercicio de sus funciones públi- cas, el delito se evidencia(zssr. Pensar en contrario, no tendría r¡rl RoJ,ts Vlx,cAs, Deütas cantra I¿ ádministración piblica, cir, p. 622. {m) f,¡ td sentido, Ro¡rs V,rncrs sostiene que no existe razón suficiente para circunscribir la fuente generadora del enriquecimiento ilícito a los delitos o actos ilícitos distintos a los de función, o par¿ consider¿r que solo estos en exclusiüdad pueden dar cuenra de la figura 401 (lac. cit.)- psr¡ S',i¡y¡¿ Vtu^EcAs, en forma limitada, sosüene que la fuenrc del incremento patrimonial será un acto ilícito penalmente relerrante, funda- mentalrnente contra la adminisr'¿ción pública y excepcionalmente podrá tratarse de un delito común. Vide GÁrvuz. Vn.rJ,cls, Delito th mriqtccimicnto ilícito,Idemsa, Lima, 2001, p. 144. S¡N M¡,mix C¡s¡ro / C¡no Conn / Rn¡ño PLscurEM, Dehtos ü tnilíco fu inJhurcias, mriquecimiento ilíc;to ) aociación pam deünquh, Asltectos su.stantivos y frocaalts, cit., 205. Aun cuando estos autores s88
- 624. Connurclóx D€ FUNcroNARros sentido.Por ejemplo, si se llega a determinar que el sujeto público incrementó su patrimonio por la comisión del delito de robo agravado, será investigado, juzgado y sancionado por ese delito, fl6 no por enriquecimiento ilÍcito;de igual forma, si llega a determinarse que el agente público incrementó su patrimonio por el delito de peculado, aquel será investigado, juzgado y sancionado por este delito descarrándose el de en- riquecimiento ilÍcito. La subsidiaridad del hecho punible de enriquecimiento ilícito significa que no hay forma de acreditar que el agente público ha cometido tal o cual delito, sin embargo, aParece acreditado el incremento de su patrimonio o de su gasto en el periodo del ejercicio de srx funciones públicas, del cual no puede dar una explicación razonable. 2.2. Periodo del ejercicio de fr¡nciones públicas Otro elemento aidentificar es el margen de tiempo en el cual el agente desarrolló las conductas que generaron incre- mento ilícito de su patrimonio o incremento ilícito del gasto económico personal que no puedejustificar razonablemente ante tal requerimiento. se orientan en esta posición, enseñan que solo puede admitirse determina- dos casos de enriquecimiento derfi¡ados de delitos de dominio, comunes o especiales no vinculados a la función pública y Ponen como ejemplo al alto funcionario de la Sunat que durantes años err¿de el pago de impuesto a la renta mediante declaraciones falsas. Este ejemplo es infeliz, pues si sc verifica que aquel funcionario evadió el pago de impuestos mediante declaraciones falsas y evitó a través de su poder funcional el conuol administrativo en su contra, será sin más atribuido el delito tributario en su modalidad de evasión de impuestos. Descarrándose el delito de enriquecimiento ilícito en tanto delito subsidiario o residual.
- 625. Rrmno S,ruxrs Srccn¡ Elincremento del patrimonio debe manifestarse durante el efectivo ejercicio del cargo públicotzs{). Esto es, aquel in- cremento debe producirse cuando el sujeto público tenga en forma real, el cargo público siendo irrelevante para efectos de la tipificación, si el incremento ilícito se produce en el periodo específico en el cual el agente, por ejemplo, se encuentra de licencia, r¡acaciones, permiso, etc. Ello significa que el periodo que dure el sujeto púbüco en el cargo, debe ser el periodo de la comisión del delito. Muy bien puede presentarse que el sujeto público en deter- minados'días, meses o años incremente su patrimonio en forma ilícita en tanto que en la mayor parte de su desempe- ño funcional no presente incremento alguno y sus ingresos y gastos coincidan con sus declaraciones juradas de bienes y rentas. Lo relevante de este elemento es considerar que el agente debe experimentar un incremento patrimonial ilícito que luego no puede justificar razonablemente, durante el ejercicio de sus funciones como zujeto púbüco. No antes de asumir el cargo público ni después de haber cesado en aquel. En estos supuestos, no significa que quede sin sanción el in- cremento ilícito del patrimonio, sino que de verificarse serán sancionados por medio de otros hechos punibles si llegaran a individualizarse. En tal línea de interpretación, no le falta razón a Gálvez Villegastzs) al sostener que para conñgurarse el delito de enri- quecimiento ilÍcito no basta que se trate del enriquecimiento de un funcionario o servidor público, sino que necesariamente trltr Cfr. S,t¡.' lvf¡nrÍx C¡srno/C¡*,o Conn/Rrrvo pescH¡¿nr., D¿ütos fu lráJico dz inJhrcncias, mriquecímiatto ilícito y asocioción para detinquir Aspectos sustantiuos ¡ pmcesalzs, cit., p.212. tr¡rr G¡ilv¿z Vlr-LEct.s, D¿lito d¿ enriqrucimimto iLícito, cit., p. 153.
- 626. Connurcróx oE FU¡rcroNARtos debehaber vinculación al ejercicio de la función o más am- pliamente en razón del cargo. Aquí algo importante: el texto original del artÍculo 401e tipificaba que se perfeccionaba el delito de enriquecimien- to ilícito cuando el agente púbüco "por razón de su cargo' se enriquecía ilícitamente. Situación que ha cambiado con la modificación ocurrida por la Ley Ne 28355 de octubre de'2004. Para efectos de calificación del hecho punible, el enriquecimiento ilícito del sujeto público )ra no solo debe producirse "por razón del cargo", sino que debe producirse "durante el ejercicio de las funciones" del cargo que tiene en la administración. Este aspecto es importante comprenderlo y tenerlo en cuenta, pues como bien lo tiene expresado Aban- to Vásque2{zro) in¡srpretando el texto original, la expresión "durante el cargo'daba cabida para considerarse que el tipo penal abarcaría los enriquecimientos ocurridos nntes que el sujeto público asuma funciones del cargo, así como aquellos e nriquecimientos que se producían unavez que el funciona¡io dejaba el cargo público. Interpretación última que no cabe para la fórmula legislatira actual. 2;3. Incremento ilícito de patrimonio Como consecuencia del ejercicio de las funciones del cargo que desempeña el sujeto público al interior de la adrni- nistración pública, debe producirse un incremento relevante de su patrimonio. Este incremento se manifiesta cuando se verifica marcada diferencia con sus ingresos legítimos que tiene aquél por el ejercicio de sus funciones como funcionario o servidor público. Por ejemplo, estaremos ante este elemento (7s'i) ARA.To Vrsquuz, Los d¿ütos contra Ia adminütración ptüüca cn eI Código Pmol pmrano, cit., p. 542. 591
- 627. R¡mno S,r¡.rN¡s Slccu¡ objetivocuando el sujeto público que no desarrolla orra acti- vidad declarada, en un año ha incrementado su patrimonio en 50,000 soles cuando sus ingresos por todo concepto en ese año, fue de 30,000 soles. El incremento es evidente incluso sin considerar los gastos personales o familiares que debió efectuar de los 30,000 soles. Es más, el legislador no ha querido dejar al libre crite- rio del operadorjurídico la determinación del incremento patrimonial para ser subsumido en el tipo penal, sino que en forma taxativa ha previsto que debeÉ tomarse en cuenta que hay indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el au- m€nto del patrimonio del funcionario o servidor público, en consideración a su declaraciónjurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que nonnalmente haya podido tener en virnrd de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita. 2.4. Incremento ilícito del gasto econórnico personal Otro elemento a considerar lo constituye Iaverificación del incremento ilícito de los gastos económicos del sujeto público durante el ejercicio de sus funciones del cargo que ostenta. en la adminisúación pública. [,os gastos normales que efectúa el sujeto público de un momento a otro se incremen- tan de modo relevante. Este incremento se maniñestacuando se verifica marcada diferencia con los ingresos legítimos que tiene aquél por el ejercicio de sus funciones como funcionario o servidor público. Por ejemplo, estaremos ante este elemen- to objetivo cuando el sujeto público que no desarrolla otra actiüdad declarada en un año tiene como ingresos por todo concepto 50,000 soles, sin embargo, en ese mismo periodo se 592
- 628. CONNUrcIÓN DE FUNOONARIO5 verificaque ha tenido como gastos, la suma de 80,000 soles. El incremento es evidente incluso considerando que utilizó todos sus ingresos en gastos personales o familiares. En el ejemplo tendría un incremento de 30,000 soles. El legislador no ha querido dejar al libre criterio del operadorjurídico la determinación del incremento del gatto económico personal parasersubsumido en el tipo penal, sino que en fgrma tacativa ha previsto que el operador jurídico debení tomar en. cuenta que se considera que existe indicio de enriquecimiento ilÍcito cuando el incremento del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que norndmente h"y. podido te- ner en virud de sr¡s sueldos o emolumentos percibidos, o d'e los incrementos de su capital, o de sr¡s ingresos por cualquier ora causa lícita. En la práctica, tanto el incremento del patrimonio como el incremento del gasto económico personal del sujeto públi- co, se pondrá en evidencia con las pericias contables o'valora- tirras que el operadorjurídico resporuiable del caso concreto, disponga realizar. No hay otra forma de poner en evidencia tales incrementos. En esta línea se pone la ejecutoria supre- ma del 1,6 de mayo de 2003, .nando argumenta que "debe merin¡arse lo señalado por el perito contable, en los debates orales, quien ratificó que existe un incremento Patrimonial, nojustificado; que estas pericias constinryen medio pfobatorio indubitable de la comisión del delito contrala administración pública en la modalidad de enriquecimiento fligi¡e"tzrrl- tzrn RN. Nr AV{9-2001-Lima (Ro¡a.s Vences, Dclüos contra h admi' nütraciótt pública, cit., p. 352). También en PÉnez A-p¡ovo, La taolucitin fu b jurísprudmcia pmal ta ¿I Pmú QA0L2N5), cil, T. III, p. 1532. 593
- 629. Rrurno S¡r-l¡¡,rs Srcctr 2.5.Imposibilidad de justiñcar razonablemente Finalmente, otro elemento objetivo y que üene a refonar la ilicirud del incremento patrimánial á á. gr.to del sujeto público,lo constituye las circunstancias de no poderjustificar razonablemente tales incrementos o aurnentos. El legislador al utilizar el término "razonablemente, en la construcción de la fórmula tegislativa, ha previsto que es posible que el sujeto público puede justificar su incremento patrimonial o de gasto, pero no puede hacerlo con cuarquier justificación sino que aquella debe ser razonable, entendible. caso contrario, cuando aquel no pueda dar expricación rac¿c. nable o entendible de los motivos de su evidente incremento patrimonial, estaremos ante la conducta punible de enrique- cimiento ilícito. consideramos que cuando el sujeto público guarda silencio o no proporciona los documentos que se le solicita o requiere parajustiñcar el incremento evidente de su patrimonio, son formas de no dar una explicación razonable de tal incremen¡s ilisi¿s{il8t. La doctrina nacional ha pretendido entender que este elemento constituye una inversión de la carga de la prueba, es decir, el investigado tendría que probar su inoceniia rele- vándose de sus funciones a los representantes del Ministerio Público. Nada más lejos de una razonable interpretación. En principio, como bien enseña Rojas vargasrrrnr lajustificación del plus significativo que hace el enriquecimiento ilÍcito y que se le requiere al sujeto público, no es un problema de inversión de la carga probatoria, por cuanto es deber del su- trrar No es lo mismo que tales ac¡itudes sirvan para presumir culpabi- lidad. Esta tiene que acredirarse luego del juzgamiento dll acusado. (?to) RoJAs Vrur€ls, Dcütos ccntra l¿ administración pú,blica, cir, p. 620. 594
- 630. CoRnupcróN oE FUr.¡croNARlos jetopúblico rendir cuentas y poner en evidencia la pulcritud y lícita procedencia de sus activos. El deber de justificar se fundamentaylegitima en la posición de garante asumida por el funcionario o servidor público al ingresar voluntariamente al servicio de la Nación. Esto se derir¡a del contenido esencial del artículo 39e de la Constitución vigenre que establece en forma taxatir¡a que 'todos los funcionarios y trabajadores pú- blicos están al servicio de la Nación'. Luego, la carga de la prueba siempre sigue en poder del Ministerio Público, quien caliñcará el hecho concreto como enriquecimiento ilícito y ofrecerá a la autoridad jurisdiccio- nal todos los med.ios probatorios necesarios para proceder al juzgamiento del sujeto público investigado. En igual sentido Caro Coria, San Martín Castro y Rea- frs(zro), enseñan que si el funcionario no esuí vinculado a un deber dejustificación de la iücitud del origen delmayor patri- monio, pudiendo inclusive acogerse a la cláusula de silencio sin que a partir de ello se presuma su resporsabiüdad, enton- ces toda la carga de la prueba reposará, como corresponde de acuerdo con la Constitución, en el Ministerio Público quien debe acreditar no solo el resultado de enriquecimiento sino también la conexión, en términos de imputación objetiva, entre este y el ejercicio del cargo. Pm b elided ilel agaúe El hecho punible de enriquecimiento ilícito se agrava y por tanto el sujeto público será merecedor de mayor pena- tz'ror S.qN Mmrfx Crsrrno,/C¿,n<¡ Coru¡/Rr.rio Prsc¡rrc*. Dcütos d¿ l'r,áfvo d2 influavias, trwiguecimimto ilícito 1 asociación pora fulinquh Aspectos suslanlivw y pmcaalzs, cit., p. I41.
- 631. R¡u¡no Srl¡N¡s SrccHr lidad,si ha acnrado en su calidad de funcionario público y además en tal calidad ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades u organismos de la adminisración pública o empresas estatales, o esté sometido a la prerrogatir.a del antejuicio y la acusación constitucional. Para saber, por ejemplo, qué altos funcionarios públicos tienen la prerrogativa del antejuicio, el operadorjurídico no tiene otra alternativa que recurrir al artículo g9e de la Consü- nrción vigente. En efecto, allí se prevé que: "Corresponde a la Comisión Permanente acr¡sarante el Congreso: al Presidente de la República; a los repr€sentantes al Congreso; a los Minis. tros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los Vocales de la Corte Suprema; a los Fiscales Supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infrac- ción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones )¡ hasta cinco años después de que hayan cesado en estas". 2.6. Bien jurídico protegido Como en todos los deütos analizados en este libro el bien jurídico genérico protegido es el recto y normal desarrollo de la administración públicaon). El bien jurídico específico lo constituye el normal y correcto ejercicio de las funciones de los cargos y empleos (rll Por $u parte, GÁ¡-vsz V¡u¡c¡s pretende enseñar que se protege la administración pública pero solo en los aspectos de prestigio, dignidad y confianza de la función pública. GA¡,v¡z Vtu-eces, Delil,o dc mrigucímicn o ilícito, cit., p. 116. 596
- 632. R¡r"rno S¡rllNas Slccn¡ Enel misrno sentido, la ejecutoria suprema del 16 de mayo de 2003, considera que "el enriquecimiento ilícito es un delito de índole comisivo, activo, de resultado y condi- cionado, que se consuma en la circunstancia en que exista incremento patrimonial signiñcativo y contraste no sustenta- do, en la medida que el mismo es producto de actiüdades no ajustadas a derecho, en el contexto del desarrollo temporal o ultratemporal del cargo o empleo público, siendo el nexo causal imputable al enriquecimiento el periodo de ejercicio funcional bajo el presupuesto que todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la ]r[¿qif¡'(zóa). En tanto que en la ejecutoria suprema del 13 de agosto de 2008,Ia Suprema Corte de manera miis tajante y coheren- te ha argumentado que 'se tiene como consumado el delito cuando el agente logra efecti'yamente un incremento real y significativo de su patrimonio, a través de fuentes delictivas no funcionales y de infracciones diysrsas'(Es). Es un delito instantáneo, se consuma en el momento en que el agente público en forma real incrementa ilícitamente su patrimonio y ello puede producirse en periodos cortos o largos, en una actividad ilícita o en r¡arias, etc. Lo importante es dejar establecido que el deüto se consuma en el tiempo que el stjeto público realiza la actiüdad ilícita que origina el incremento desmedido del patrimonio. En consecuencia, no es un delito permanente que se produzca durante todo el periodo en que el sujeto público se encuentre trabajando para la administración pública. tr¡t¡ RN. Nr AV{$2001-Uma (Ro¡es Venc s, lnisprud^cncia penal comm- tada (20AL-2003), cit-, T. II, p. 352). rzs¡r RN. N, 32$200&Lima. 602
- 633. Rr¡runo S,rctNrs StccHr lidad,si ha acnrado en su calidad de funcionario público y además en tal calidad ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades u organismos de la administación pública o empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional. Para saber, por ejemplo, qué altos funcionarios públicos tienen la prerrogatir¡a del antejuicio, el operadorjurídico no tiene otra alternativa que recurrir al artículo 99s de la Consti- tución ügente. En efecto, allí se prevé que : "Corresponde a la Comisión Permanente acusÍrrante el Congreso: al Presidente de la República; a los rePresentantes al Congreso; a los Minis. t¡os de Estado; a los miembros del Tribunal Constirr¡cional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los Vocales de la Corte Suprema; a los Fiscales Supremos; aI Defensor del Pueblo y al Contralor General por infrac- ción de la Constitución y Por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco aúos después de que hayan cesado en estas". 2.6, Bien jruídico protegido Como en todos los delitos analizados en este libro el bien jurídico genérico protegido es el recto y normal desarollo de la administración pública(7{tl. El bien jurídico especÍfico lo constituye el normal y correcto ejercicio de las funciones de los cargos y empleos (rrtr Por $u parte, GÁrvsz V¡¡"r¡crs pretende enseñar que se protege la administración pública pero solo en los asPectos dc prestigio, dignidad y confianza de la función pública. GÁlvez VIU^e'cs, Dehl;o rk cnriytcimimto iHcito, cit., p. 116.
- 634. ConnurcróN oE FUNcroNARros públicostt42)por parte de los funcionarios y sewidores públicos que se deben a la Nación. Lajurisprudencia nacional al parecer no tiene mayores problemas en interpretar de esta forma el bien jurídicci del deüto en hermenéutica. En efecto, en la ejecutoria suprema del 16 de mayo de 2003, cuyo objeto de pronunciamiento fue el hecho punible de enriquecimiento ilícito, se argumenta: "Lo que se lesiona en el delito de enriquecimiento ilícito es el bienjurídico penal'administración pública', el mismo que significa: ejercicio de funciones pública, observancia de los deberes de cargo, o empleo, continuidad y desenvolvi- miento normal de dicho ejercicio, prestigio y'dignidad de la función, probidad y honradez de sus agentes y protección del patrimonio públics"trat. En esta línea de pensamiento, debemos considerar que no es de recibo lo sostenido por Abanto Vásquez{zr41, quien afirma que resulta dificil encontrar un objeto del bienjurídico concretamente protepdo. En todo cario, hay un peligro abs- tracto en relación con todos los demás "objetos" protegidos por los demás tipos penales: la "imparcialidad del funciona rio", el "patrimonio de la administración", el "carácter público de la función púbüca", etc. (?r¡) En parecido sentido, Ro¡esV,rnces enseña que el artículo 401q del Código Penal br¡sca garantizar el normal y colTecto ejercicio de los cÍrrgos y empleos públicos, conminandojurfdicepenalmente a funcioparios )' ser vidores a que ajusten sut ¡¡ctott a las pautas de ledtad y sewicio a la nación (Dal:ttos coúra b adminütracüónpülica, cit , p. 614). ¡zru f,e¡Ls VAR crs,Jurisfivdatcia pmal comartado (2Wl'2003 ), cir, T' I' p.352 (E*p.R N. N¡AV492001-Lima). (?{r) ABATo VÁsqurz, Los üIitos cantra Ia administtación pütiea m eI Cóü¿o Pmalpmtano, cit., 2003, p. 541. 597
- 635. R¡u¡no Srurx,rs Srcc¡r¡ 2.7.Sujeto activo "El artículo 401e del Código Penal hace mención a una forma determinada de enriquecimiento ilícito en función al sujeto que se enriquece como ai modo en que se produce; así, la figura solo es atribuible al st{eto público (funcionari o y/ o servidor), no comprendiendo al particular que se enriquece ni al sujeto público que se enriquece al margen de la raz6n por el cargo'(il5). 'Aun siendo el tipo penal de enriquecimiento ilícito un deüto especial-propio, en este caso-es absolutamente posible el concr¡rso de terceros para su efectir¡a consumación, sin que tal condición impligue la n¡ptura del título de imputación; que la intervención de terceros en deütos especiales, más allá incluso de la entidad de la contribución material concreta de cada uns de ellos, solo puede ser a título de partícipes en tanto no son funcionarios o servidores públicos, que es lo que el tipo exige para la autoría -cl autor en este caso es quien infringe un deber especiñco o especial que el tipo pe- nal asume-; accesoriedad que en todo caso no puede negar la consideración general que los partÍcipes {omo todas las personas- tienen el deber de evitar la lesión del bien o interés jurídico-penal en cuestión; que es claro, entonces, que el cóm- plice no necesita tener la calificaciónjurídica que de termina la autoría del hecho punible, sencillamente porque no es un autor, sino un simple partÍcipe"tzrol. oo) S,r¡¡2.$ SA¡.¡cH u, Delilns contm b úministtwion pübq cit-, p. 535 ( Eje cutoria Suprema del 6 de diciembre de 2002, E*p. No 3071-2001-Puno). (?{0) Ejecutoria suprema dcl 30 de diciembre de 2004, R N. N¡ 297$ 2004lima (SeN M¡rrfx C,lsrno, Jurüpnencia y pnccdtnte penal uinculantc. S¿hcción fu cjcailmias & l¿ Cort¿ Supzzno, cit., p. 652). También en RÁtkto Pmtana & Doctrina y Jurbpndmcia Pmabs, Ne 6, Lima, 2005, p. 546. 598
- 636. Connupcró¡¡ D€ FUNcloNARros Ensuma, los terceros -sujetos públicos o particulares- que ayudan al sujeto público a enriquecerse ilícitamente serán cómplices del delito. Dependiendo de la magnirud de su participación en el hecho punible, se diferenciaran entre cómplices primarios, secundarios o instigadores. En tanto que los terceros que ayudan a ocultar al sujeto púbüco el patrimonio ilícitamente obtenido, serán atribuidos el delito de receptación o lamdo de activos, ello dependení de la naturaleza de la actividad ilÍcita que haya generado el incremento del pacimonio del agente. 2.8. Sujeto pasivo Sujeto pasivo solo es el Estado, único titular del bien jurídico protegido como es el recto y normal funcionamiento de la administración pública. En los ca¡ios concretos en que los cuales particulares reclarnen ser agraviados con el enriquecimiento del fun- cionario o servidor público, estos deberán reconducir sus pretensiones por la vía civil correspondiente; no es factible que en sede penalse satisfaga sus expectatiras de restitución o reParaciót .i"iltt.n. 3. TTPICTDADST,JBJETTVA De la forma como aparece construida lafórmula legisla- tiva del artÍculo 401e del Código Penal se deduce qrie estamot ante un delito solo de comisión dolosa no cabe la comisión por culpa (7{7) RoJAs VrRc,ls, Dektos csntra b administración P"blicq ciu, p. 615.
- 637. Rru¡ro S¡uN,rs Srcc¡¡,r Eldolo del enriquecimiento ilícito supone voluntad de enriquecerse ilícitamente, así como conocimiento por parte del sujeto público de la tipicidad de sus actos de aprovecha- miento que hace del ejercicio funcional o del prevalimiento de su calidad funcional y del enriquecimiento que estií logrando por vías ds ilisiü¡dtzal). Solo es posible por dolo directo, no es posible su comi- sión por dolo eventual(7{e). El agente sabe y conoce en forma directa que los actos ilícitos que realiza en el ejercicio de sus funciones púbücas incrementanin su patrimonio o en su caso, su gasto económico personal. Al simple querer enriquecerse por actos ilícitos le es connah¡ral el ánimo de lucro. Situación que hace imposible separarlo del dolo como pretenden Abanto Vásquez{zm) y GllvezVillegastzstl. o¡sr lbídem,p.622. ool Por su parte, S¡'¡¡ lvf.r¡rf¡r C.Arro, C¿no C.on¡¡r y Rlrño sostienen que no parece existir argumentos para bloquear la responsabilidad por dolo ernnnral, en el caso que el agente puede tener un conocimiento probable, no acn¡al pero actualizable, en torno a la ügencia del nexo funciond entre zu conducta e enriquecimiento y el ejercicio del cargo. SAN MA¡rÍN C¿sm,o / C¡,no Conr,r,/ R¡,rño Prscruen¡ D¿ütos fu tráfuo tlz infhuncias, atrigucimia*o ilícilo y dsocbcion para fuünquh Aspcctos stutantiaos l pmccsdlzi, cit, p. 221. De igual modo G¡¡-v¿z VJr r rcls sostiene que teóricamente es posible el dolo erann¡al (Dcün ib mriqucíni¿t to ilícito, cie, p. 156). (75o) Ax4,NTo VÁsguez, Lw úlitos contra I¿ dminütracion pülica ¿n d 6 d,igo Paul pmtano, dL, p. 555. Igual no lo admiten Sr¡ M,r*riN C¿^srno/Crno C,on¡¡,rzR&cño PrscxlsRA, Deütas ü tréfuo de infumcios, cnrQuccimimb i[ícilo y asociacion para üünquix Aspatos srstantiaos y pmcualtq cit., p. 223. tzrtl AJinD& que por t¡atarse de un caso de enriquecimiento estará presente el elemento subjetivo de tendencia interna trascendente, consri- tuido por el ánimo de lucro del sujeto público (GÁlv¿z Vtr ¡ rcrs, Deüb ü mripeciminto itícito, cit , p. 155). 600
- 638. Connurcró¡¡ oE FUr.¡cloNAR¡os 4.CONSIJMACIONYTEIVIAÍn/A Es un delito de comisión actir¡a y de resultado condicio- nado que se perfecciona con el real incremento significativo y contra¡itante del patrimonio del sujeto público, el que es resultado de actividades (funcionales o no funcionales) no conformes a derecho (por eüo ilícitas) en un contexto de vin- culación por el ejercicio funcional del cargo público durante un periodo temporal defi¡rido(z¡¡r. Este aspecto lo tiene claro lajurisprudencia nacional. En efecto, en la ejecutoria suprema del 30 de diciembre de 2004 se consideró que "esta figura penal, exige que el funcionario o servidor público, por razón de su cargo, se enriquezca ilí- citamente, consecuentemente, en tanto delito comisivo y de resultado se consuma cuando el agente se enriquece ilÍcita- mente, esto es, cuando logra un incremento real, significativo, de su patrimonio económico -que puede ser tairto aum€nto del activo como disminución del pasivo- a través de fuentes delictir¡as no funcionales, de infracciones diversas-inch¡rc dis. ciplinariar o de otras vías no conformes con el ordenamiento jurídico, de atrí su nota de ilicitud del enriquecimiento, que, a los efectos de la concreción del enriquecimiento es de en- tender que el agente debe tener el control o dominio sobre los bienes que incrementan su patriinqn¡e"trsst. (75tr Cfr. Ro¡es Vmc ts, Dclitos conlrd h adminktración pública, cit., p. 623. No es de recibo lo que pretende enseñarA¡nvro VÁseuEz siguiendo la doctrina argentina, en el sentido que para la consumación del delito se necesita no solarnente el enriquecimiento del sujeto público, sino el venci miento de los plazos para lajustificación de ul incremento (Iar fuütos cantm h ad,ministracion ffúbüca m cl Codigo Pcnalperu.ano, cit., p. 56). tzssr RN. Nc 297G200€üma (Sa-v MurÍN C*rrrc,Jwisprud.tncialF> cedmte penaluinculanta Scl¿ccion & Secuturias d¿ La Coac Suptana, cit., p. 652). También en Rwüta Pentsna ü Doctrina 1InüPrudÉn¿io Pmalz5 Ne 6, Lima, 2005, p. 546. 601
- 639. R¡urno S,urN,rs Srccn,r Enel mismo sentido, la ejecutoria suprema del 16 de mayo de 2003, considera que "el enriquecirniento ilícito es un delito de índole comisivo, activo, de resultado y condi- cionado, que se consuma en la circunstancia en que exista incremento patrimonial significativo y contraste no sustenta- do, en lamedida que el mismo es producto de actividades no ajustadas a derecho, en el contexto del desarrollo temporal o ultratemporal del cargo o empleo público, siendo el nexo causal imputable al enriquecimiento el periodo de ejercicio funcional bajo el presupuesto que todos los funcionarios y rabajadores públicos esfán al servicio de la |rf¿gifnD(z5a). En tanto que en la ejecutoria suprema del 13 de agosto de 2008,Ia Suprema Corte de rnanera miis tajante y coheren- te ha argumentado que "se tiene como consumado el delito cuando el agente logr" efectir¡amente un incremento real y significativo de su patrimonio, a través de fuentes delictir¡as no funcionales y de infracciones divenas'(?55). Es un delito instantáneo, se consuma en el momento en que el agente público en forma real incrementa ilícitamente su patrimonio y ello puede producirse en periodos cortos o largos, en una actividad ilícita o en uarias, etc. Lo importante es dejar establecido que el delito se consuma en el tiempo que el sujeto público reaJiza la actividad ilícita que origina el incremento desmedido del patrimonio. En consecuencia, no es un delito pennanente que se produzca durante todo el periodo en que el sujeto público se encuentre trabajando para la administración pública. ps¡ RN. Ne AV-09200 1 -Uma ( Ro.¡es Vences,Jurispnt d^tncia pm al comm- toda (200I-2003), ciu, T. II, p. 352). c¡¡r RN. Ne 32&200&Lima. 6A2
- 640. Connurc¡óN DE FUNcloNARros Unreciente precedente jurisprudencial se ha pronun- ciado en este sentido. En efecto,la ejecutoria suprema del 13 de agosto de 2008 a establecido que "atendiendo al momento de consumación del delito de enriquecimiento ilícito -in- cremento real, significativo de su patrimonio- como se ha explicado anteriormente, no es posible considerarlo como un delito permanente que subsista en tanto el funcionario o servidor público continúe en ejercicio del cargo corno equivocadamente sostiene la Sala Penal Superior, pues el delito se habría consumado con la realización de los actos ' jurídicos cuestionados )'que originaron el incremento eco- nómico de sus figngs"(zrot. Se entiende que la actividad ilícita que origina el incre- mento patrimonial no puede ser tipiñcada en un tipo penal específico, caso contrario, si por ejemplo el incremento patrimonial es consecuencia de un deüto de peculado o co- lusión, el operador jurídico descartará el enriquecimiento ilícito. Por ello, se dice que el enriquecimiento ilícito es un delito subsidiario(7t7). Por otro lado, consideramos que no es posible "lgutsupuesto de tentatia,, pues si no se evidencia o verifica un incremento desmedido y desproporcionado del patrimonio del agente público, no hay raz6n para que el Derecho penal entre en acción(75€). De admitirse la tentativa, debemos admi- tts| Lu,. cil. ¡ pra Snx M¡nrfx C,¡srno/Cano Conn/Rr¡*io PEsctr¡EM, D¿litos th trifua fu inJfutncias, enriquecimiatto itícito y asocia,ciór para dclinquir Aspcctw surtan' tivos y pmcesahs, ciL, p. 156. onl lgual AsA,YroVfuquuz, las d¿litoc conlra la adminislraciónpúbtita n cl Culigo Penal pcru,ano, cit., p. 556; Srx M¡nrix C¿srno/Cmo Corua/Rrxio Pux:lttuu, Delitos de tnífico dc infumcias, mriqt¿cimimto ilícito 1 asocioción para 603
- 641. Rrltl¡no 5¡r-rNrs Srccne tirque se podría estar investigando a todos los funcionarios y servidores públicos a fin de verificar si en "lgot momento pretenden incrementar en forrna ilícita su patrimonio. Sinra- ción que razonablemente no es posible ni alegar en un Estado democrático de Derecho. 5. PENALIDAD Si eI agente del delito es acusado por alguno de los su- puestos tipificados en el artículo 401e del Código Penal, seú reprimido con pena privativa de.libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación confonne a los incisos 1y 2 del artículo 36s del Código Penal. En el caso que al agente se le atibuya alguno de los supuestos deüctivos recogidos y sancionados en el segundo prírrafo del artículo 401e, la pena será no menor de ocho ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme a los in- cisos 1 y 2 del artículo 36e del Código Penal. fulinryh Asplr;lrls *stanÍiaw y procaalzs, cit", p. 249. En contra Ro¡rs Vu.crs (Dütos co¡tml¿úminísffipülüa, cir, p. 624), quien siguiendo a C¡sn¡.¡-o AlvA, enseña que es admisible que se presenten actos de tentativa en la medida de incrcmentos fronterizos con los incrementos signiñcativos, lo cual supone la posibilidad que se Presente la figura del desistimiento voluntario a enriquccersc. En csta línea también GALvsz Vt¡.l,scls (Dclito dc annquecimienlo ilícilo, cit., p. 163), quien sostiene que puede haber tentati¡a en aquellos delitos de mera actividad que requieren de varios actos para su consumación. 604
- 642. ENSAYO ADICIONAL La inhabilitaciónaccesoria, ¿también se suspende cuando se dispone la condena condicional? La ñnalidad del presente ensyo es determinar si la au- toridad j urisdiccional tambié n puede sr:spe nder la inhabilita- ción accesoria, cuando invocando el artículo 57e del Código Penal suspende la ejecución de la pena privativa de libertad. Al respecto,la doctrina se encuentra diüdida, no obstante la legislación nacional así como la jurisprudencia existente se encuentra firme en negar tal posibilidad. En efecto de la lectura de los artículos del Código Penal . de 1991 referentes a las ionsecuencias del delito, se concluye que el legislador no ha preüsto un dispositivo que resuelr¡a en forma expresa el aparente problema. En tal sentido, aun cuando no se expone los argumentos o las ra?ones de tal pov tura, lajurisprudencia ha sido unánime en interpretar y, Por ende, considerar que cuando se sutpende la ejecución de la pena de prisión de modo alguno se suspende la pena accesoria de inhabilitación por ser de naturalezajurídica diferente a la pena privatirra de libertad. 605
- 643. Ro SALTNAs Slccx¡ Esdeci¡ así eljuez decida suspender la ejecución de la pena privativa de libertad de bido a que no será superior a cuatro años, así como que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera pre- ver que esta medida impedirá al agente cometer nuevo delito, la pena accesoria de inhabilitación se ejecuta en forma inexorable. Tomando en cuenta la diversa naturaleza de la Pena prirrativa de übertad así como la pena accesoria de inhabili- tación, ¿es correcta esta posiciónjurídica asumida? o, es más razonable la postura planteada por Hurtado Pozo(?sst cuando en 1973, comentando el arúculo 54e del Código Penal de 1924, sostenía que "es más conveniente para que la condena condi- cional cumpla con sus fines, que ella se extienda a las pen¿u¡ accesorias. Hacer efecti¡as estas Penas podríasignificar Poner obstáculos al proceso de autoeducación que debe propiciar la condena condicional". En.este campo, es correcto sostener que ¿lo accesorio sigue la suerte de lo principal? En este trabqjo, sin ser exhaustivos en todas las cuestiones que amb¿ui consecuencias jurÍdicas del delito representan, trataremos de explicar cuál es la posición jurídica que nos parece más adecuada según la doctrina y lo mris importante, según la legislación penal que nos rige. Al final de cuentas, el intérprete debe buscar el sentido de las normasjurídicas de su propio contenido y no brr^scando la intención del legislador histórico, pues es sabido que determinar tal intención es una tarea miís que difÍcil. tr¡ol Esta postura asumida por Hurilroo Poz.o tenía como base el planteamiento del argentinoJosÉ Preo, quien alegaba que 'aplicar la pena condicional y al mismo tiempo aplicar la sanción accesoria, implica cohibir al delincuentc y conspirar contm su rehabilitación" (Huttrllro Pozo,José *l,a condena condicional', en Dcncho, Nr 31, Lima, 1973, p. 70). 606
- 644. ENs¡yo AolcroN¡r I .NATTNALEZA DE IÁ. PEI{A PRTVATWA DE LIBEKIAD Y DE U,INHABILTTACIÓN Para tomar posición respecto de las dos posnrras plantea- das, resulta conveniente distinguir en forma clara la naturaleza jurídica de la pena prhativa de libertad y de la inhabütación ac- cesoria que solo tienen en común s€r consecr¡enciasjurídicas del deüto. Sabiendo tal aspecto podemos conduirsi en este campo del Derecho penal es o no lógico y nanrral aplicar el principio jurídico que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En tal sentido, de la lectura del artÍculo 28s del Código Penal de 1991, se concluye que las penas posibles de aplica- ción a aquel ciudadano que comete un delito, Fa sea doloso o culposo, son: la prirnativa de übertad, las restrictir¡as de übertad (expatriación y la expulsión), las limitatir¡as de derechos (prev ación de servicios a la comunidad, limitación de dÍas libres e inhabilitación), así como la multa. En consecuencia, la pena pri- vatir¡a de libertad con la inhabiütación, en principio, solo tienen en común el de ser penas. L,a primera como pena independiente y la segunda como una clase de la pena limiatir¡a de derechos. l.l. I¿ pena privativa de libertad La pena prirrativa de libertad, que en doctrina se conoce comúnmente como prisión, se define como la consecuencia jurídica del delito consistente en la privación de la libertad, de duración continua, cumplida por regta general en un esr' tablecimiento penitenciario -aunque excepcionaknente en viviendas o centros ex8apenitenciarior y bajo un deterrni- nado régimen de activid¿ds5(260). tzo¡rr Gn¡cn Mlrrw, Luis / Bomovn PAsruAR, MiguelÁngel / Ar.lsruev D<xów, Mmh C¡rrvr,.t , L¿cciorws d¿ cuuemlcncias jurídicas del delito, 2' ed., Tirant lo blanch, Valencia, 2000, p. 50.
- 645. R.r¡¡rno S¡lrN¡s Srccn,r Porsu parte, Muñoz Conde y García Arán(?6r) enseñan que Ia pena privativa de libertad taducida en prisión es la pena más grave de las previstas en el ordenamiento jurídico en la medida en que contiene la privación del derecho a la libertad que, por su consideración como derecho fundamen- tal se encuentra rodeado de especiales garantías. I-a prirración de libertad se centra primordialmente en la libertad locomotorUya que el sentenciado no puede dispo- ner librem€nte respecto a su lugar de residencia ni distribui¡ su tiempo en diferentes actividades, limirándose solo dentro del marco constituido por la pena impuesta y por eI espacio penitenciario en el que se encuentre ubicado(762). En suma, la pena privativa de libertad traducida en prisión supone la reclusión del condenado en un establecimiento penitenciario, en el cual debe permanecer privado de su libertad y sometido a un régimen'especÍfico de üdatzos¡. En consecuencia, con la prisión solo se prir¿ o restringe al condenado de su übertad ambulatoria, quedando intactos srx demás derechos y faculades, salvo que también la conde na incluya alguna forma de inhabilitación. La pena privatira de libertad ha tenido una importan- cia mayúscula a lo largo de los dos últimos siglos corno lo t¡tr) Muñoz CoNoE, Francisco y Gencie An{N, Mercedes, Dencln pcnoL Parü gcnaal, 4t ed., Tirant lo blanch, Valencia, 20O0, p.574. tro¿r Vide Gnrqr M.lrnx / Bot¡ovr Prs¡¡*tn / Ar¡srusyDosóN, Lecciong fu co¡scarcrtcias jurídúcas d¿l ülito, cir, p. 51. (?üt) VEr,A¡eusz VnúseuEz, Fernando, Manuat d¿ Dnzcln pnaL Parlc g;wra Temis, Bogotá, 2002, p. 496. En igual sentido, PnADo Suo¡nru¡c,r enseña que la pena priratir"¿ de libertad afecta la libertad ambulatoria del condenado y determina su ingreso y permanencia en un centro carcelario (Pnrpo Se¡¡ennncn, Víctor, Las consacu¿wiar jurídicas d¿l rhlito m el Pmú, Ga- cetaJurídica, Lima, 2000, p. 48). 608
- 646. E¡¡s¡yo Aorc¡oN,ru pru€ba elhecho de su previsión generalizada en las diversas legislaciones, aunque en las últimas décadas los fundamen- tos filosóficos e ideológicos que la respaldan han entrado en crisis, dando cabida a mecanismos alternativos de ejecución de la pena prirrativa de libertad. En efecto, con la prisión se brxcaba resocializar al penado, sin embargo con el tiempo se comenzó a criticar el propio concepto de resocialización en la medida que' contiene una pre tensión moralizante'de cambia¡ las actin¡des internas del condenado o la hipocresía de intentar reincorporar al inüviduo a la misma sociedad que genera las causas de la delincuencia, sin procurar eütarlas. Así mismo,la rehabiütación parece funcionar solo en los delincuentes mar- ginales o inadaptados, pero no para aquellos perfectamente identificados con las pautas de la sociedad en la que viven. En la realidad también se comprueba que no es posible materia- lizarla. I"a propia priación de la libertad es inseparable de la creación de un mundo diferente alasociedad, el que se rige por sr.r.s propias pautas de comportamiento y que genera un sistema de r¡alores distintos y relativamente autónomos, salificado,s ds subculn¡ra carcelaria. De ese modo se presentan las dificultades de educar para la libertad desde la cárcel; los efectos negativos de la "prisonizaciór" y, desde luego, las consecuencias deso- cializadoras para los condenados, que suponen precisamente efectos contrarios a los que se pretenden conseguir(?64). Emilio García Méndez(?66), con acierto asevera que nla pena prinatirna de libertad no solo está en crisis, sino que ha perdido legitimi' dad", pues ha fracasado como instnrmento de control social, dado que ejecuuindola en las mejores condiciones posibles,los resultados siempre han sido negativos. por¡ C&. Muñcr¿ Coxos/C'ARciA AnA.t, &ral¡o FuL Pñe gntn¿ ctL, p, 577 . (?6ú) Citado por Pntoo S¡rr¡¡,nrulcl, Las cons¿ctuttciat juríditas d¿t fulílo tn el Ptrú, cit., p. 49.
- 647. R¡rwno SruNes Srccx¡ Sinembargo, por razones de prevención general, la so. ciedad actual no parece estar en condiciones de prescindir en forma total de Ia pena privatira de libertad y por ello, se busca en lo posible que la prisión no produzca la desocialización del sentenciado. De la combinación de ambos criterios, basados en razones humanitarias y sobre la concepción del Derecho penal como ultima ratio, resulta un plantea- miento más realista que tiende a evitar las penas de prisión excesir"amente largas, así como las excesivamente cortas. . Las primeras, por ser inhumanari y muy desocializadoras, contrarias a la reinserción s6si¿l(266), y las-otras, porqu€ se le reprocha su nulo efecto preventivo general y su incapa- cidad para la rehabili¿¿q!$¡{zoz). Se pretende que la pena privativa de libertad efectir¡a quede reducida a un mínimo temporal imprescindible, esto es, un periodo de'tiempo que resultando suficiente para ejercer la prevención general, no llegue a producir efectos der¡astadores sobre el sente nciado como para provocar su irrecuperabilidad social. En fin, la alternatir¡a del presente es situar a la prisión corno ultima ratio y promover todas las medidas posibles de reduccionismo penal(76s). De esa forma aparecen mecanismos alternativos a la prisión efectir¡a como la condena condicional o sr¡spensión de la ejecución de la pena, la reserr¡a del fallo condenatorio, la multa, etc. rr¡0r l¿ pena de cadena perpetua es un ejemplo representativo de este tipo de penas, la que la doctrina mayoritaria rechaza en forma conhrndente debido a que es contraria a los fines de la pena previstos a nivel constitucio- nal, sin embargo el legislador pen¡ano aún se resiste a retirarla del catálogo de penas, prueba de ello es el artículo 29e del Código Penal. (x¡?) Muñoz. Coxnn/Grnc{e AMx, Darclro pmaL pmü gm,nol cit., p. 5TZ. tt¡l Cfr. Pt¡no S,r¡,oern¡Ac¡., Las cmzscetcncias juríd,icas fut d¿tito m d Pani, cir, p.51. 610
- 648. ENs¡vo Ao¡croN¡r. 1.2. Lasuspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad El instituto de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad se constituye en un mecanismojurídico que consiste en lasrxpensión del cumplimiento efectivo de la pena privatira de libertad durante un cierto periodo de tiempo en el que se establecen determinadas condiciones que, iii son cumplidas, permiten declarar extinguida la responsabilidad penal sin necesidad de ingresar a prisióntzoel. Operatir¡amen- te, según Prado Saldarriaga(20), esta medida alternatir¡a a la prisión consiste en sr$pender la ejecución efectir¿ de la p€na prirnativa de libertad impuesta en la sentencia condenatoria. De esta manera, el sentenciado no ingresa a un cenEo carce- lario para cumplir la pena fijada por la autoridadjudicial, él queda en libertad pero sometido a un régimen de reglas de conducta y alaobligación de no delinquir. En el Derecho penal pen¡ano fue introducido como "condena condicional'por el Código Penal de 1924-artículo 54n-, aunque limitado en sr¡s efectos a los delitos culposos. Sin embargo, con posterioridad, y a través de la reforma del Código de Procedimientos Penales, se ampüó en su aplicación a tod:r condena a pena privatina de libertad no superior a dos años, siempre que el agente no fuere reinciden¡s(?zt). Incluso (7@) Vide Mu¡'ou Co¡IDE/GARcíA Anl¡, DewlwWL P6t¿ gnael cir, p. 640. (rm) PRADo Se¡¡rnn¡.rcn, Las cuu¿cutncias jurúdüas fuI &üto en cl Pei+ ciu, p. 197. {m) lluKrADo Pozo, "La condena condicional", cit , p. 64; Pui¡ C¡¡rsn Raü, Tiarad,o d¿ Dauho patal Estudio pmgramútico d¿ ln P6te gmnal5r ed., Grljle¡ Lima, 1994, p. 541; Pr.too S*ornnr¡c¡,, Las consecttcncias jtrídüas d¿I d¿Iito en ¿l Peni, cit., p. 198; Vlu¡v¡cÉcro Tcnnrnos, üdigo Pav[ 2l ed., Grijle¡ Lima, 1997, p. 225. 6ll
- 649. Re¡'lrno S¡t-rN¡s Srccx¡r Hurtadope¿q(?22), haciendo hermenéutica del Código de 1924 en concordancia con el artículo 14q de la Ley Ne 9014, que dejaba en poder del juez la decisión de extender o no su aplicación a las penas accesorias, llegó a sostener: "Para que la condena condicional cumpla sus ñnes es más conve- niente que ella se extienda a las penas accesorias, pues hacer efectivas estas penas podría significar poner obsráculos al proceso de autoeducación que debe propiciar la condena condicional". No obstante, actualmente con el ara.nce de.la dogmática penal, el mecanismo de suspensión de la efectiva ejecución de la pena prirativa de libertad o también denominada Fa- dicionalmente condena condiqiqnal(nr), deüene en una mo- datidad -junto a otra.s- de excluir o evitar la efectiüdad de la pena privativa de libertad de corta duración, así como las de mediana duración. Suspendiendo la ejecución de la sentencia condenatoria en lo atinente a la pena privativa de übert¿d impuesta duran- te un periodo de tiempo preüamente establecido, se busca prevenir la criminalidad y sustraer del ambiente carcelario a los infractores que incurren en comportamientos delictivos de poca monta, de tal manera que su rehabilitación pueda cumplirse fuera del mundo de las prisiones; sin lugar a dudas, rn) HuRrADo Pozo,'L,a condena condicional", cit, p. 20. (7lr¡ Aun cuando en el Código Penal vigente se utiliza simultáneamenre las etiquetas de "suspensión de la ejecución de la pena'y'condena condi. cional' (artículos 57e y 58q), resulta más adecuado el primer rótulo, debido a que la condena no es sr¡spendida en sus efectos accesorios o de reparación civil, esto es, la condena en su totalidad no s€ srrpende sino solo la efectiüdad de la pena- En docuina también se denomina: suspensión condicional de la ejecución penal,suspensión de pena,juicio con pena condicional, remisión condicional de pena o condenación condicional. 6t2
- 650. E¡¡s¡vo Aorc¡oNrl con suconcesión el legislador reconoce expresamente que las penas privatirras de libertad cortas son un verdadero fracaso y deben ser evitad¿5(77r). El objetivo es evitar la aplicación efectha de la pena pri- ntira de libertad, buscando de esa forma eludir o evitar las consecuencias dañinas producidas sobre la personalidad del condenad,o por la aplicación efectir¡a de las penas privativas de libertad de corta y mediana duración. Esto es, la condena condicional es uno de los medios o alternatirras rnás eficaces sr:stitutos de la pe+a privativa de libertad(7?5). Su finalidad es evitar que el condenado sufra los efectos nocivos y negativos del encarcelamiento como es la desocialización, la estigma- tización y sus consecuencias negativas sobre la dignidad hu- 1¡¿rr¿(no. En el mismo sentido, Mir Puig señala que la pena prirativa de libertad de corta o mediana duración antes que conseguir l¿ ¡s5esial ización, desocializa al condenado(?n). Cobo del Rosal y Vives fu1¡f¡tzn) argumentan que el objetivo de los mecanismos alternativos a la pena prinativa de libertad es el neutralizar el acceso a la prisión por breves periodos de tiempo. La experiencia criminológica demuestra que este tipo de encarcelamientos breves, resultan estigmati- zantesy negativos para el condenado.Y además, al contrariar toda expectativa de prevención general o especial resienten ozrr Ver,tseuez VrLAseuEz, Fernando, Msnusl ü Denclw pmaL Parte ¿s4cioL Bogotri, Temis,2002, p. 581. t trr¡t HuRrADo Pozo,"Lacondena condicional', ciL, p. 80; ídem, "Sus. pensión de la ejecución de la pena y reserva de fallo", en Anuarb th Dcncfn Pcnol 1 997-1 998, Ljma, 1998, p. 234. tzzo¡ Cfr. Mr"ñoz CoNper/G*rcÍr !s*r, DavJwpq,nl PHt¿ grn¿¡al,cir, p. 638. tuo Citado por Vu.nucgcro TeRR-Exos, üdigo pmal cil., p. 225. trD Citado por Pneoo S¡¡-o¡¡ru.rc¡, Las corcea.sncias juridüos rhl d¿Iito m eIPmú, cit., p. 192. 613
- 651. R¡r'rno S¡t-¡Nes SrccH,r lasexigencias del principio de humanidad que sustenta eI sistema de penas en el Derecho penal contemporáneo. De esa forma, la condena condicional o suspensión del cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad no es una pena ni una medida de seguridad, sino solo un mecanis- mo de ejecución de la pena privativa de libertad, el mismo que teniendo en cuenta y considerando sus fines, debe ser concebido como un medio efectivo para lograr la real reso- cialización del condenade(?us). 1.3. I"a pena de inhabilitaciónoso) La pena de inhabütación es una de las penas limitati- vas de derechos previstas en eI artÍculo 28e del Código Penal junto a las penas de prestación de servicios a la comunidad y limitación de días übres. Por tanto, la inhabilitación que consiste en la privación y restricción de ciertos derechos o facultades del sentenciado como consecuencia de larealízz- ción de un delitot?8r), tiene la naturalezajurídica de ser una pena propiamente dicha Aun cuando la pena prinativa de libertad supone, esen- cialmente, la inhabilitación de derechos, esta última denomi- rn¡ Cfr. Hu¡mpo Pozo, "La condena condicional", ciL, p. 61; Ídem, "Suspensión de la ejecución de la pena y resen¡a de fallo", cit-, p. 237. trmr Con más amplitud sobre los alcances de de la pena de inhabili- tación, su extensión y tiempo de duración, tanto principal como accesoria, así como las exigencias procesales para su imposición, véase: Acuerdo PIe. nario No 2-2008/CJ-tl6, aprobado por los Vocales Supremos de las Salas Penales de la Corte Suprema en el cuarto pleno jurisdiccional de fecha 18 dejulio de 2008. (?8r) PLA Cenn¡,ne, Tretado ü Dnecho penaL Estud.io pmgraruitico d¿ lt parU gm.erad cit., p. 518. En igual sentido, Vuliseuez. VEusecEA Monu.sl fu Dnecho pmol. Parte xpcciotr, cit-, p. 513. 674
- 652. E¡¡sevo AorcroN¡u nación seresenzr en el Código Penal -artículo 36e- para un grupo de sin¡aciones que tienen como denominador común la privación temporal de derechos distintos a la libertad ambulatoria y que, o bien son propios de cargos públicos o profesiones, o bie n son inherentes a determinadas situaciones jurídicas como comercio, la patria potestad, tutela, actiüdad regulada por le¡ s[s.(zaz). Sujustificación radica en la pérdida de legitimidad para el ejercicio de los mismos por parte de quien resulta condenado en un proceso penal(785). Desde tiempo atrás, se ha criticado a la pena de inha- biütación aduciendo que es una pena infamante (Mapelli - Terradillos)tze+r, pues supone la privación deshonrosa de los cargos, derechos y honores del condenado, conduciendo a su auténtica'muerte 6iyil"(ru)' sin embargo, esta crítica resultaba fundada en épocas en las cuales el principio de política crimi- nal de recurrir al Derecho penal en última instancia -ultima ratio-, no tenía real cabida. En aqueüa época,lainhabilitación era.dispuesta al condenado de manera total y de por vida -la pena de inhabilitación se dividía en absolutas o relativas, ar- tÍculo 27q del Código Penal de 1924, así como en perpetuai o temporales- para el ejercicio de sus derechos éconómicos, p¡r¡ Vide bn forma ta¡<atirr¿ el artíctrlo 390 y 4o del Código Penal. t¡fsl Cfr. Muñoz Coxus/G¡rctr AnÁ,v, Dar¿cho pmaL Parte gcncral cit., p. 571. tn't¡ Citado por Pñrr C¡¡neu, Tiatath dc Denclo pawL Estudio Fog* mú{uo fu b partc gmeral