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25 años del sistema nacional de conciliación

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25 años del sistema nacional de conciliación

Educación
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Análisis Conceptual del Sistema Nacional de Conciliación en Colombia en sus 25 años: Construyendo diálogo y paz para el futuro Estudio realizado por el consorcio:
Departamento nacional de planeación Dirección General Simón Gaviria Muñoz Subdirección Sectorial Luis Fernando Mejía Alzate Secretaria General Édgar Antonio Gómez Álvarez Dirección de Justicia, Seguridad y Gobierno Gabriel Cifuentes Ghidini Subdirección de Justicia y Gobierno – Asesoría Técnica en Conciliación Harbey Peña Sandoval Impresión Legis Dirección Bogotá, D.C., Colombia © Departamento Nacional de Planeación, 2015 Calle 26 Núm. 13-19 Teléfono 3815000 Bogotá, D.C., Colombia Para fines bibliográficos este documento debe ser citado como sigue: Departamento Nacional de Planeación (2015). Análisis conceptual del Sistema Nacional de Conciliación en Colombia en sus 25 años: Constru- yendo diálogo y paz para el futuro. Bogotá D.C.: Cita dentro del texto: (Departamento Nacional de Planeación, 2015)
Cámara de Comercio de Bogotá Mónica de Greiff Presidente Rafael Bernal Gutierrez Director Centro de Arbitraje y Conciliación Corporación Excelencia en la Justicia Gloria María Borrero Directora Equipo Ejecutor Del Proyecto Martha Eliana Martinez Director del proyecto INVESTIGADORES Lina Rossi Idárraga Investigador Mónica Trespalacios Investigador Juan José Verhelest Investigador Ana Cristina Henao Investigador María Camila Murcia Investigador Juan Carlos Cortéz Consultor Germán Zarama Investigador Jaidivi Nuñez Consultor Myriam Silva Consultor Leidy Adriana Peralta Investigador Andrés Torres Investigador DATA HEGOS SAS Helena Gómez Sánchez Dirección trabajo de Campo
Sigla Nombre completo ADR Alternative Dispute Resolution CCB Cámara de Comercio de Bogotá CEJ Corporación Excelencia en la Justicia CEJ- CCB Consorcio para efectos del contrato 544 de 2015 CNCAJ Consejo Nacional de Conciliación y Acceso a la Justicia C.P. Constitución Política CSJ Corte Suprema de Justicia CSdJ Consejo Superior de la Judicatura o quien haga sus veces DNP Departamento Nacional de Planeación GENNJI Gran Encuesta Nacional de Necesidades Jurídicas Insatisfechas MASC Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos MJD Ministerio de Justicia y del Derecho PGN Procuraduría General de la Nación SNC Sistema Nacional de Conciliación TDR Términos de referencia de la consultoría TIC Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Siglas y acrónimos
Agradecimientos Agradecemos a todas las personas que contribuyeron con su presencia y sus aportes en la elaboración de esta obra: Adriana Guillén Martínez, Adriana Marcela Saetta, Adriana Pontón, Aida Carolina Gómez Malagón, Aida Elena Lasso, Aida María Ossa, Aida Torres, Alexandra Guáqueta, Alexandra Hernández Hurtado, Alfonso Hernández, Alfredo Efraín Revelo, Alicia Marina Acuña Bohórquez, Ana Clemencia Muñoz Gómez, Ana María Ramos Serrano, Ángela Bustos Galvis, Ángela Patricia Suárez, Annette Pearson, Arturo Garavito Zuluaga, Beatriz María Arango, Blanca Stella Ramírez, Camilo Olaya, Carlos Arturo López Botero, Carlos Enrique Angarita, Cecilia Martínez, Cesar Enrique Guzmán, Christiam Ubeymar Infante, Clara Inés Tapias Padilla, Claudia Esperanza Serna, Claudia Giraldo Sierra, Claudia Isabel Mendoza, Claudia Patricia Gutiérrez, Claudia Vanegas Becerra, Constanza Osorio, Cornelia Rengifo, Cristina González, Daniel Bohórquez, Diana Fajardo, Diana Guz- mán, Diana Remolina, Diego Alejandro Suárez, Dora Ligia Santafe, Édgar Ardila, Elsy Serrano, Fabián Alejandro Galvis Restrepo, Francisco Javier Casas, Germán Va- llejo, Gildardo Restrepo, Gloria Mazo, Guillermo José Barreto, Hazzel Ibarra Rojano, Héctor Vargas, Henry Ernesto Pérez Ballén, Hernando Loaiza, Iván Darío Salgado Zuluaga, Jaidivi Núñez, John Jairo Navarro Quiroga, Jorge Federico Mejía Valencia, José Felipe Palacio, José Octavio Zuluaga, Juan Camilo Mejía, Juan Carlos Colme- nares, Juan Carlos Pérez Vásquez, Juan Carlos Varón, Juan Manuel Almonacid, Juan Manuel Cantor Sánchez, Julián Villanueva, Juliana Giraldo Sierra, Julio Blanco, Julio César Osma, Kelly Andrea Osorio Rodríguez, Laura Briceño, Laura Ossa Silva, Lilia- na del Pilar Morales Viviescas, Liliana Patricia López, Liliana Stella Granados, Liliana Travecedo, Lina María Gutiérrez, Luisa Fernanda Escobar, Mabel U Gómez, Manuel Antonio Villa Hinojosa, Manuel González, Marcela Inés Cabra Díaz, María Adelai- da D’Amato, María Aleida Patiño Henao, María Edisney Arbeláez Aristizábal, María Fernanda Cardona, María Isabel Santos, María Lisbeth Carvajal, María Paola Páez Díaz, María Teresa Chica, María Teresa Marín, María Victoria Gómez Posse, Mariluz Quinceno Jaramillo, Mario Fernando Córdoba, Maritza Rocío Rodríguez Quintero, Maritza Soledad Gómez Zuluaga, Marlén Correa, Martha Becerra, Mauricio Ricardo Chaves Farías, Miguel Ángel Montoya Sánchez, Mónica Patricia Rodríguez, Nelly Carolina Ojeda Artunduaga, Nelson Loaton, Néstor Raúl Correa, Nicolás Castro Castro, Nohemy Suárez Hernandez, Nohora Ángela Rocha Lozano, Norma Gálvez, Oscar Gaitán, Oscar Manuel Gaitán, Oscar Mauricio Ortiz Bautista, Óscar Pérez, Paula Andrea Grajales, Rafael Enrique Chalela, Rafael Guillermo Bernal Gutiérrez, Ramiro Ríos Motta, Roberto Augusto Serrato, Rosembert Ariza, Sandra Carolina Mon- toya, Sandra María Salazar Arias, Sandra Paola Romero Sánchez, Sandra Soledad Agudelo Álvarez, Sara Guzmán, Sonia García Álvarez, Stella Cano Arango, Tatiana Cabrera, Tatiana Polo, Tatiana Romero, Viviana Marcela Toro, William Samacá Qui- roga, Wilson Garcés Ayala, Xiomara Balanta y Yomaira Rosales.
Presentación El Departamento Nacional de Planeación –DNP- hace entrega al Ministerio de Justicia y del Derecho, los operadores del Sistema Nacional de Concilia- ción –SNC-, los centros de conciliación, conciliadoras y conciliadores, acadé- micos, organizaciones de resolución de conflictos, institutos de investigación y comunidad en general este estudio técnico titulado: “Análisis conceptual del Sistema Nacional de Conciliación en Colombia en sus 25 años: construyendo diálogo y paz para el futuro” La conciliación en su esencia es muy antigua en la humanidad, sin embargo, su institucionalización se hizo en el marco de unas reformas a la justicia que se empezaron en Colombia a finales de los ochenta y comienzos de los no- venta y guardan una íntima relación con el contexto histórico hace más de dos décadas. Es importante recordar brevemente lo que sucedía en los dos años que pre- cedieron a la Ley 23 y la Constitución Política de 1991. Los años 1989 y 1990 son tal vez recordados por muchos ciudadanos como unos de los más violentos en la historia reciente de Colombia: asesinatos de líderes políticos y sociales, masacres a la población civil, atentados terroristas, secuestros de dirigentes y periodistas, entre otros muchos acontecimientos que marcaron la memoria de los colombianos y pusieron en peligro los pilares del Estado. No es exagerado afirmar que las instituciones del país pasaban por una de sus mayores dificultades. La justicia no fue ajena a la generalización del conflicto en Colombia: mu- chos operadores de justicia, entre ellos magistrados, jueces, investigadores y auxiliares murieron a causa de la violencia contra los representantes del Estado de Derecho. Sumado a lo anterior, la justicia atravesaba por una crisis intensificada por la demora para la toma de decisiones ocasionada en la congestión judicial. La judicialización excesiva de los conflictos y la conges- tión de la Rama Judicial hicieron que el Gobierno Nacional, en cabeza del Ministerio de Justicia y del Derecho de la época pensaran en propuestas que permitieran hacer de la justicia un servicio eficiente, cercano y rápido para los ciudadanos.
Fue así como un hombre visionario, el doctor Jaime Giraldo Ángel, Q.E.P.D. Ministro de Justicia y del Derecho con un equipo de personas, se dieron a la tarea de estructurar una ley que facilitara la descongestión de los despachos judiciales. Dentro del paquete de reformas que trajo la Ley 23 de 1991, estuvo el fortalecimiento y generalización de una figura incipiente en el or- denamiento jurídico: la conciliación como un mecanismo para resolver los conflictos con la ayuda de un particular denominado conciliador. El 21 de marzo, siendo Presidente de la República, César Gaviria Trujillo y Jaime Giraldo Ángel como su Ministro de Justicia y del Derecho, se promulgó la Ley 23 de 1991. Esta es la Ley que queremos adelantarnos a conmemorar con este estudio técnico que convoca a una diversidad de personas e institu- ciones interesadas en conocer el balance de dicha ley y generar un compro- miso de seguir trabajando por la conciliación en Colombia. El Departamento Nacional de Planeación, consciente de la importancia que tiene para nuestro país que está en tránsito del conflicto armado hacia la paz, quiere hacer un llamado a todas y todos para que volquemos nuestras miradas hacia una herramienta de paz: la conciliación. Ciertamente la con- ciliación nos ha ayudado a resolver conflictos de diversa índole: familiares, comunitarios, comerciales, laborales, penales, contencioso administrativos, agrarios, de propiedad intelectual y derechos de autor, internacionales, etc. Acudiendo a la conciliación los ciudadanos pueden resolver sus conflictos y tener una garantía de cumplimiento de los acuerdos consignados en un acta de conciliación debido a los efectos jurídicos que la Ley les reconoce. Sin perjuicio de lo anteriormente mencionado, la conciliación es mucho más que un mecanismo alternativo a la justicia. La conciliación es una herramienta de construcción de paz que los colombianos debemos usar como la manera privilegiada para resolver nuestros conflictos a través del diálogo facilitado por el tercero conciliador. Este es uno de los propósitos que nos motivó a lle- var a cabo este estudio: la invitación a repensar la conciliación y convertirla en una política de Estado a largo plazo. El DNP como entidad técnica que impulsa la implantación de una visión es- tratégica del país en los campos social, económico y ambiental, a través del diseño, la orientación y evaluación de las políticas públicas, el manejo y
asignación de la inversión pública y la concreción de las mismas en planes, programas y proyectos del Gobierno, decidió hacer en el presente año un análisis conceptual y un estudio prospectivo del Sistema Nacional de Conci- liación en Colombia –SNC- El estudio técnico del SNC tiene dos propósitos: el primero es hacer un análi- sis para conceptualizar la conciliación inmersa en un sistema institucional a lo largo de los 25 años de implementación en el país. El segundo es hacer una propuesta del futuro de este método de resolución de conflictos para el perio- do 2016-2036, considerando especialmente el papel de la conciliación en el posconflicto en Colombia. Este segundo objetivo tiene como intención servir de insumo para el diseño de una política pública de Estado a largo plazo. Para llevar a cabo el estudio, el DNP contrató al consorcio conformado por la Cámara de Comercio de Bogotá y la Corporación Excelencia en la Justicia, dos instituciones reconocidas y de larga trayectoria en el sector justicia. Los resultados del estudio son presentados en esta publicación que esperamos sea objeto de análisis, debate y que sirva como insumo para las instituciones y personas que hacen parte del Sistema Nacional de Conciliación. Quisiera resaltar algunos aspectos que son de suma importancia en materia de conciliación: • Más de 900 mil conflictos fueron tramitados por conciliación entre el 2002 y el 2014 • 4 de cada 10 solicitudes de conciliación llegan a acuerdo en los centros de conciliación • 3 de cada 10 conflictos se resuelven en menos de una semana y 4 de cada 10 en menos de un mes por medio de la conciliación • El costo promedio de una conciliación de cuantías hasta 30 millones es el 3% • $11.592 millones ha invertido el Gobierno Nacional en la conciliación desde el 2005 • La conciliación ha permitido al Estado y la sociedad ahorrarse 1,42 billo- nes de pesos en los últimos 12 años
Como se puede leer, la conciliación es una forma muy efectiva para resolver los conflictos que privilegia la voluntad de las partes. Cuando dos personas concilian un conflicto están haciendo un aporte a la paz. El diálogo promovi- do en más de 900 conflictos, la mayoría de ellos conciliados en menos de un mes, con un ahorro para las partes y el Estado de 1,42 billones es evidente- mente una forma para construir la paz. Si los ciudadnos no hubieran contado con esta opción para resolver sus conflictos, seguramente hubiéramos sumado más inseguridad, violencia y muertes a la ya dolorosa historia de Colombia. Por lo anterior, el DNP quiere hacer un aporte a la conmemoración de los 25 años del Sistema Nacional de Conciliación en Colombia creado por la Ley 23 de 1991 para que desde el Gobierno y la sociedad civil podamos aunar esfuerzos y fortalecer la conciliación. Esperamos que el presente estudio, fruto de un arduo trabajo por el Consor- cio de la Cámara de Comercio de Bogotá y la Corporación Excelencia en la Justicia con la supervisión de la Dirección de Justicia, Seguridad y Gobierno del DNP, sea de su agrado y que nos una para promover la conciliación como una herramienta que les permitirá a los colombianos transitar por el poscon- flicto y cimentar el camino hacia la paz y la equidad en nuestro país. Simón Gaviria Muñoz Director General Departamento Nacional de Planeación
1 Prólogo La Conciliación, figura de muy rancia estirpe en nuestra legislación, cuya génesis, en la etapa Republicana, data de comienzos del Siglo XVII, celebra próximamente 25 años de uno de los textos quizás más comprensivos de la figura, por el alcance con el que ella se reguló y porque, de una u otra forma, marcó la ruta de la misma de manera profunda en nuestra reciente historia legislativa sobre la materia. Con ese motivo y con el ánimo de llevar a cabo un análisis conceptual que, a su turno, en prospectiva, nos permita hacer un alto en el camino de lo que ha representado la figura y cuál ha de ser una ruta sugerida a partir del balance de los resultados de la misma, el Departamento Nacional de Planea- ción, contrató para ese efecto al consorcio constituido por la Corporación Excelencia en la Justicia y por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Dentro de ese contexto, dos piezas fundamentales del trabajo se presentan en esta publicación: un análisis conceptual de la figura visto no sólo a partir de la normatividad, la jurisprudencia y la experiencia local sino en contraste con países en donde la figura ha resultado una práctica ancestral en unos, más nueva en otras pero con un denominador común y es el éxito alcanza- do en la implementación y desarrollo de la conciliación y, de otro lado, un estudio prospectivo de la misma con miras al año 2036 como una visión de política de estado a largo plazo. Todo este juicioso análisis, acompañado por una indagación de primera mano a diversos actores que, desde ángulos y orillas distintas han tenido contacto con la Conciliación, y condimentado con la práctica y la visión de especialistas en distintas ciudades del país, es el trabajo que hoy se ofrece a la comunidad pública y privada y cuya nota preliminar me han honrado pidiéndome que elabore. Pienso, que quienes han trabajado de manera directa en esta indagación, y luego en los diversos diálogos e intercambios de opinión con varios de los consultores y partícipes en este trabajo, que la Conciliación es, dentro de la caja de herramientas que a un ciudadano del común se le ofrecen hoy en
2 nuestro país, la más llena de riqueza, eficacia y eficiencia. Bajo esta premi- sa, considero que bien merece la pena todo este esfuerzo por ir un poco más al detalle y que el tiempo ha llegado, luego de 25 años, de volver por los principios fundamentales y básicos y, dejando de lado mucho de lo andado, ubicarla de nuevo en la forma y el lugar que le corresponde. La conciliación hoy está situada dentro de un sistema que sin lógica mira a lo judicial como el “canal natural” para resolver las controversias y a esta figu- ra de manera equivoca e injusta como una “forma anormal” de terminación de un proceso, junto con el arreglo directo de las partes, desconociendo que la conciliación es el verdadero canal natural de arreglar las controversias propias de la diversidad del ser humano que, en buena hora existe. Desde esta perspectiva, es evidente que la conciliación sin mirar edad, sexo o condición, privilegia la autonomía de la voluntad y permite que las per- sonas arriben a arreglos que les son útiles para poder continuar armónica- mente las relaciones de diversa índole. Es la más poderosa herramienta en cuanto empodera a todo ciudadano, sin excepción, como al juez de mayor grado y distinción, para solucionar, con la misma fuerza las diferencias que llegue a tener. A su vez, garantiza que esos acuerdos así logrados, sean respetados no solo por la contraparte en la discusión, sino, más importante, por el estado. ¿Existe algo más poderoso que esto? Es, justicia –no la judicial, que solo es parte del concepto- en todo su esplendor. La Conciliación, desde esa óptica, es alterna a la justicia, con la que no compite ni pretende desplazarla, tanto es así, que se vuelve una herramienta del mismo juez que, en su misión original, define el derecho y aquí, ayuda a lo mismo, cuando cambia de hábito y se torna en conciliador y no en adjudicador. Si ello es así, quizás tanto debate al que el mundo del derecho y los abo- gados se abocan, para con gran esfuerzo, imaginación y docta sapiencia, tratar de dilucidar la verdadera naturaleza jurídica de la conciliación, resul- tan inútiles, impertinentes y sin ningún sentido, en cuanto, al destinatario de la norma, el hombre del común, en el que, normalmente nunca se piensa,
3 poco o nada de estas divagaciones le dicen ni le interesan. Para él, lo único importante es poder solucionar las diferencias que la vida diaria le depara en sus diversos escenarios y que ese arreglo sea reconocido por el mundo de lo legal, lo otro, ni cuenta, ni le preocupa. En ese divorcio entre la norma y su destinatario, entre la normativa y la reali- dad que supuestamente regula, se ha movido la conciliación. Con no mucho fervor desde las aulas donde se preparan los abogados, que siguen insistien- do en el proceso –el canal natural ficticio- como aquella especialidad que da origen a la profesión, olvidando que, antes que eso, el abogado es y debe ser quien ayude a prevenir y, de no lograrlo, a componer, antes de pensar en la lucha abierta del proceso, al que el sistema le tiene reservado el papel de última instancia, solo cuando las otras fracasan y no al contrario, como le rendimos culto. En esa maraña de normas, conceptos, regulaciones y líneas obligatorias de pensamiento, tenemos que, a partir de este trabajo, volver al pasado, a lo elemental y fundamental. Debe convertirse en una realidad que el fondo esté sobre la forma y, el camino es la conciliación. Así le podremos retornar a esta enriquecedora figura, vista no solo desde el limitado mundo de lo legal, sino como generador de una forma y manera de ver la vida y las relaciones interpersonales, toda su potencia para componer diferencias particulares pero, más allá, en construir otra sociedad que no parta del litigio, como el canal natural de ver y vivir la vida, sino que parte de componer la divergen- cia, a partir de aceptar las diferencias generosa y creativamente. Ojala, el trabajo se traduzca en hechos, concretos, prácticos, simples y con- tundentes y no en el segundo piso del bosque, donde hoy la conciliación intenta mostrar, sin lograrlo, todo su potencial e importancia y pueda ayu- dar a que se entienda que las controversias ni son todas jurídicas, ni todas giran alrededor de lo legal, que las personas, actores y protagonistas de las mismas, merecen algo más y que se tengan en cuenta sus intereses y necesi- dades, antes que los grandes rascacielos jurídicos de los que a estas alturas, poco requerimos y mucho nos sobran. Bogotá, Diciembre 1 de 2015.
4 Contenido Siglas y Acrónimos Agradecimientos Presentación Prólogo Parte 1 Consideraciones Metodológicas 11 Dimensión jurídica y dimensión de resolución de conflictos 13 Dimensión jurídica: 13 Dimensión de resolución de conflictos: 14 Capítulo I 16 Análisis conceptual de la conciliación extrajudicial en derecho en colombia 16 1.1. Aproximación al concepto de conciliación en colombia 16 1.2. Los antecedentes de la conciliación en colombia 18 1.3. Caracterización de la conciliación en colombia 20 1.4. Las finalidades de la conciliación 25 Análisis de la conciliación como desjudicialización y como desconges- tión judicial 25 La conciliación como mecanismo de acceso a la justicia 33 1.5 Breve referencia al requisito de procedibilidad. Análisis de la obli- gatoriedad o voluntariedad de la conciliación 48 1.6. La conciliación extrajudicial en derecho como un mecanismo de resolución de conflictos 51 1.7. La conciliacion desde la resolución de conflictos 70 Capítulo II 82 Debates conceptuales sobre la conciliación 82 Capítulo III 93 Análisis conceptual del perfil, la función y los procesos de formación del conciliador 93 3.1. Atributos y funciones del perfil del operador 93
5 3.2. El Perfil del Conciliador en Derecho frente los dilemas de los con- flictos que atiende 96 3.3. Perfil profesional: un debate necesario 98 3.4. Un proceso de retroalimentación es requerido frente al perfil 100 3.5. Los procesos de formación de los conciliadores en Derecho 102 Capítulo IV 108 Análisis conceptual del sistema nacional de conciliación en colombia 108 4.1. Estructura y objeto del sistema nacional de conciliación 108 4.2. Entidades e instituciones involucradas, funciones y/o competen- cias, presupuesto y planes de acción. 112 4.3. La articulación entre las entidades del snc 124 4.4. Análisis del snc bajo la metodología sadci 127 4.5. Principales hallazgos y conclusiones sobre situaciones de déficit y estrategias para superarlos, generados a partir de la aplicación de la metodología sadci al snc 129 Capítulo v 134 Perspectiva comparada internacional 134 Estados Unidos 135 Inglaterra 135 Argentina 136 España 136 México 136 China 137 Italia 137 Juzgados de Conciliación de Uruguay 137 Análisis comparativo 138 Sudáfrica 138 Funcionamiento de la mediación o conciliación 156 Juzgados de conciliación de Uruguay 161 Sudáfrica 164 Conclusiones de la perspectiva comparada internacional 166 Conclusiones 171
6 Parte 2 Organización, funcionamiento y recursos del sistema nacional de conci- liación en colombia 182 Introducción 182 Organización y funcionamiento 183 Dimensionamiento 184 Inversión pública en conciliación en los últimos 25 años: 212 Primer escenario: sin modificaciones. 236 Segundo escenario: con modificaciones 245 Visión para el 2036 260 Nuevas perspectivas para la conciliación a partir de la firma de un Acuerdo Definitivo para la Paz 269 ¿Qué aspectos debe tener en cuenta la visión del Sistema Nacional de Conciliación en 2026 y 2036 en un escenario de posconflicto con grupos ilegales al margen de la ley? 270 Visión a 2026 271 Articulación armónica del SNC con los demás MASC, y particularmente con la conciliación en equidad 278 Conciliadores adjuntos a los despachos judiciales de la jurisdicción agraria 279 Papel de las TIC para el funcionamiento del SNC en un e scenario de post-conflicto 280 Visión a 2036 281 Conclusiones sobre la correspondencia entre la visión de política pública presentada, respecto de los hallazgos generados en los talleres de prospectiva sobre el papel de la conciliación y del SNC en un escenario de post-conflicto 283 Bibliografía 291
7 Gráficas y tablas Gráfico 1: Intención de la solicitud 29 Gráfico 3: Resultado de las solicitudes admitidas 30 Gráfico 2: Resultado de las solicitudes con intención de conciliar 30 Gráfico 4: Materia de las solicitudes de conciliación contencioso administrativa 32 Cuadro 1. Oferta Institucional de Conciliación desagregada por municipios 40 Gráfico 5: Concentración de la oferta institucional 42 Gráfico 6: Estado de Conciliadores registrados 43 Gráfico 7: Duración promedio del trámite de conciliación - Resultado: Acta de Conciliación 47 Gráfico 8. Árbol del conflicto. Creación propia a partir de los planteamientos del Centro Pearson. 65 Gráfico 9: Situaciones de madurez del conflicto 68 Gráfico 10: Objetivos para un enfoque del cambio desde la transformación del conflicto 71 Gráfico 11: Proceso histórico de la resolución de conflictos 73 Gráfico 12: Perspectivas de la resolución de conflictos 76 Gráfico 13: Ciclo de los conflictos 79 Gráfico 14: Perfil frente a los dilemas de actuación del conciliador 98 Cuadro 2. Perfil deseable del conciliador extrajudicial en derecho 101 Cuadro 3 Niveles de retroalimentación del desempeño del conciliador 104 Gráfico 15: Representación gráfica de un sistema 112 Gráfico 16: Estructura actual del Sistema Nacional de Conciliación 113 Cuadro 4. Subcomponentes del SNC 115 Gráfico 17: Trámite para la creación de un Centro de Conciliación 121 Cuadro 5. Centros de conciliación autónomos de entidades públicas 122 Cuadro 6. Distribución de la carga por tipo de Centro 123 Tabla. Análisis conceptual de la mediación o conciliación 141 Tabla: Funcionamiento de la mediación o conciliación. 158 Tabla: Algunos aspectos de la mediación o conciliación en China y comparación con Colom- bia. 162 Gráfico No 1 Centros de Conciliación Activos 189 Gráfico No 2 Municipios con Centros de Conciliación Activos 189 Gráfico No 3 Municipios por origen de las solicitudes de conciliación 190 Gráfico No 4 Casos atendidos a través de la conciliación 191
8 Gráfico No 5 Composición media (2002-2014) de la demanda en el sistema de conciliación 193 Gráfico No 6 Dinámica del ingreso de procesos a la Rama Judicial por cada 100.000 habitantes 194 Cuadro No 7 Tiempos y costos para trámites en primera instancia según materia del proceso 195 Cuadro No 8- Estimación de costos de los casos conciliados con respecto a los costos jurisdiccionales ($2014) 196 Gráfico No 9. Dinámica del ingreso de procesos a la Rama Judicial por cada 100.000 habitantes 197 Cuadro No 10. Tarifas de referencia para la Conciliación 198 Cuadro No 11. Especialidad civil 199 Estimación de costos de los casos conciliados con base en las tarifas autorizadas ($2014) 199 Gráfico No 12. Especialidad civil 201 Proporción media de casos tratados por los conciliadores. 2010-2014 201 Cuadro No 13. Especialidad familia 202 Estimación de costos de los casos conciliados con base en las tarifas autorizadas ($2014) 202 Gráfico No 14. Especialidad familia 203 Proporción media de casos tratados por los conciliadores. 2010-2014 203 Cuadro No 15. Especialidad penal 204 Estimación de costos de los casos conciliados con base en las tarifas autorizadas ($2014) 204 Gráfico No 16. Especialidad penal 205 Proporción media de casos tratados por los conciliadores. 2010-2014 205 Cuadro No 17. Especialidad laboral 207 Estimación de costos de los casos conciliados con base en las tarifas autorizadas ($2014) 207 Gráfico No 18. Especialidad laboral 208 Proporción media de casos tratados por los conciliadores. 2010-2014 208 Cuadro No 19. Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa 210 Estimación de costos de los casos conciliados con base en las tarifas autorizadas ($2014) 210 Gráfico No 20. Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa 211 Proporción media de casos tratados por los conciliadores. 2010-2014 211 Cuadro No 21. Procesos especiales 213
9 Gráfico No 22. Procesos especiales 214 Proporción media de casos tratados por los conciliadores. 2010-2014 214 Cuadro No 23. Costos y beneficios de la conciliación en Colombia. 2002-2014 215 Gráfico No 24. Concentración media de los casos tratados por los conciliadores. 2010-2014 215 Gráfico No. 25. Inversión pública en conciliación 217 Gráfico No. 26 Actividades relacionadas con conciliación- proyecto ampliación y fortalecimiento de la oferta de servicios de justicia nacional 222 Gráfico no. 27 Actividades relacionadas con la conciliación - proyecto ampliación y fortalecimiento de la oferta de servicios de justicia nacional 222 Gráfico No. 28. Inversión destinada a la conciliación en derechio, en equidad y casas de justicia 223 Gráfico No.29. Porcentaje de Inversión en el proyecto denominado “Ampliación y Fortalecimiento de la Oferta de Servicios de Justicia Nacional” para las actividades asociadas a conciliación en derecho, en equidad y casas de justicia 223 Gráfico No. 30 Cuadro resumen de inversión 224 Gráfico No. 31 Solicitudes por tipo de centro 227 Gráfico No. 32 Porcentaje de trámites de conciliación atendidos por tipo de centro 227 Gráfico No 33. Dinámica estimada de la conciliación civil 2014 - 2035 230 Gráfico No 34. Dinámica estimada de la conciliación en familia 2014 - 2035 231 Gráfico No. 35. Dinámica estimada de la conciliación penal 2014 - 2035 232 Gráfico No 36. Dinámica estimada de la conciliación laboral 2014 - 2035 232 Gráfico No 37. Dinámica estimada de la conciliación en lo Contencioso Administrativo 233 2014 - 2035 233 Gráfico No 38. Dinámica estimada de la conciliación de casos especiales 2014 - 2035 234 Gráfico No 39. Dinámica estimada de la conciliación en Colombia 2014-2035 235 Gráfico No 40. Conciliación en Colombia 236 Estimación tamaño de oferta 2016 - 2025 236 Gráfico No. 41. Cantidad de procesos de la especialidad civil por año según el tiempo de resolución 237 Gráfico No 42. Cantidad de procesos de la especialidad familia por año según el tiempo de resolución 237 Gráfico No 43. Cantidad de procesos de la especialidad penal por año según el tiempo de resolución 238 Gráfico No 44. Cantidad de procesos de la especialidad laboral por año según el tiempo de resolución 238
10 Gráfico No 45. Cantidad de procesos del Contencioso Administrativo por año según el tiempo de resolución 239 Gráfico No 46. Cantidad de procesos del Contencioso Administrativo por año según el tiempo de resolución 239 Gráfico No. 47 Perfil Profesional del conciliador 243 Gráfico No. 48 254 Gráfico No. 49 Propuesta institucional para el diseño de política pública en Resolución de Conflictos 256 Gráfico No. 50. Estructura de Coordinación del Sistema: 256 Gráfico No. 51. Perfil Profesional del conciliador con modificaciones 259 Gráfico No. 52 Propuesta de la Justicia rural integral 277 Gráfico No. 53. Criterios del SNC para zonas rurales 280 Gráfico No. 54. Mapa del índice de vulnerabilidad en el posconflicto 281 Gráfico No. 55. Variables de vulnerabilidad 282 Gráfico No. 56. Perfil del conciliador para un escenario de posconflicto 291
11 Estudio realizado por el consorcio: ANÁLISIS CONCEPTUAL DE LA CONCILIACIÓN Y PERSPECTIVA COMPARADA INTERNACIONAL Parte 1
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13 Consideraciones Metodológicas En marzo de 2016 se cumplen veinticinco años de la expedición de la Ley 23 de 1991, que desarrolla la conciliación como un mecanismo de resolución de conflictos, con capacidad de generar efectos jurídicos, que pretende también reducir el número de conflictos que llegan a la jurisdicción ordinaria. Durante este tiempo la conciliación ha sido objeto de reformas y grandes transformaciones institucionales, sobre las que se han enfocado las reflexiones académicas. La investigación fue abordada a partir de dos dimensiones: desde la pers- pectiva jurídica tradicional y desde la perspectiva de resolución de conflic- tos. La primera se limita al análisis de los orígenes legales de la conciliación en Colombia, especialmente enfocada en las exposiciones de motivos; y a la regulación actual, considerando también los lineamientos dados por la juris- prudencia. Así las cosas, el examen de este tema tiene por objeto definir des- de qué momento se consagró la figura en la regulación colombiana, cómo se concibió en sus orígenes y cómo fue su evolución con el paso del tiempo. La segunda dimensión hace referencia a la conciliación entendida como un método dentro de la disciplina profesional de la resolución de conflictos. Se trata de un análisis conceptual, que se enfoca en la función que puede tener la conciliación en las relaciones futuras entre las partes involucradas en un conflicto, teniendo en cuenta las diferentes formas de abordar los conflictos al interior de los procesos conciliatorios, la posibilidad de adentrarse en las relaciones subyacentes y en cómo generar prácticas no violentas en la gestión de los conflictos. En este orden de ideas, se estudiarán los siguientes puntos desde ambas dimensiones: (i) cuál es el tipo de conflictos que en la práctica se abordan en la conciliación; (ii) con qué grado de profundidad se solucionan los con- flictos a través de la conciliación; (iii) cuál es el perfil que tiene el conciliador en Colombia y cómo es su formación; (iv) cuáles son las instituciones que intervienen en el sistema, bien sea ejerciendo la conciliación, regulándola y/o vigilándola; (v) cuál es el rol del Estado en el sistema, y por último, (vii) cuál es la relación que ha existido entre la política pública del Estado y el enfoque jurídico de la conciliación en Colombia.
14 Para el efecto, se realizó una recolección de información documental que fue complementada con insumos provenientes de diferentes fuentes como se describe a continuación. Los documentos a partir de los cuales se realizó la investigación incluyen normas, jurisprudencia, doctrina y literatura de las diferentes disciplinas que abordan el conflicto. El levantamiento de información recaudó cifras a nivel nacional, a partir de la información suministrada por diferentes entidades es- tatales, especialmente por el DNP, el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Procuraduría General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura. Además se acudió a estudios realizados por estas entidades, que diagnosti- caron la conciliación a nivel operativo.  Asimismo, se utilizaron diferentes instrumentos básicos para la captura de información, que incluyeron: (i) encuestas y sondeos de percepción para una muestra determinada de centros de conciliación y entidades avaladas para formar conciliadores; (ii) entrevistas semiestructuradas a autoridades y expertos, con el objeto de profundizar temas específicos del análisis, y (iii) grupos focales que se realizaron en diferentes regiones del país. Estas mesas contaron con un grupo interdisciplinario de autoridades en conciliación y resolución de conflictos1 . Se realizaron 3 mesas de expertos en la ciudad de Bogotá, 5 grupos focales regionales, en Medellín, Cali, Barranquilla, Pereira y Bucaramanga, y 7 entrevistas semiestructuradas a miembros del gobierno y de instituciones privadas.  El documento se divide en cuatro capítulos que abarcan las dos dimensiones mencionadas y la perspectiva comparada internacional. El primer capítulo revisa las definiciones y las finalidades asignadas a la conciliación a lo lar- go del tiempo. El segundo capítulo describe y presenta los debates en torno al perfil del conciliador teniendo en cuenta su rol. El tercer capítulo describe el SNC, las entidades que involucra y desarrolla los principales retos de articulación a partir de la metodología SADCI. Finalmente, el documento contiene un estudio comparado de la conciliación y/o mediación, el cual se realizó a partir de su aplicación en cinco países: 1 Las ayudas de memoria de estos grupos se incluyen como anexos del documento.
15 Estados Unidos, Inglaterra, Argentina, México y España, desde una pers- pectiva cualitativa. Además se tomaron como referencia las experiencias en conciliación en Uruguay, Italia, China, Ruanda y Sudáfrica. Dimensión jurídica y dimensión de resolución de conflictos Dimensión jurídica: Para abordar el tema de la conciliación extrajudicial en derecho desde una perspectiva jurídica, el presente estudio contempla unas categorías que abarcan los diferentes aspectos legales de la materia en Colombia. Con base en esto, las principales fuentes en las que se soporta el análisis son: (i) la Constitución Política de 1991; (ii) las diferentes leyes que han desarrolla- do el tema de la conciliación, y (iii) la jurisprudencia en la que se ha definido el alcance de las diferentes normas, tanto constitucionales como legales, que regulan la materia. De conformidad con lo anterior, el primer tema que contiene el estudio está relacionado con los antecedentes y con el desarrollo legislativo de la con- ciliación. El examen de este aspecto tiene por objeto definir desde qué mo- mento existe la figura en Colombia, cómo se concibió en sus orígenes y cómo fue su evolución con el paso del tiempo. En segundo lugar, con base en lo establecido en los preceptos legales que regulan la materia y en la jurisprudencia, se realiza una aproximación al concepto. En tercer lugar, se examinan cuáles han sido las finalidades de la concilia- ción en Colombia, especialmente a partir del análisis de las exposiciones de motivos de las leyes que la regulan. En cuarto lugar, la conciliación se ana- liza como una forma de administración de justicia, con base en lo estableci- do en la Constitución Política. Por último, el estudio contempla la reiterada asociación legal de la conciliación, como requisito de procedibilidad para acceder a un determinado proceso judicial. En ese sentido, con fundamento en las categorías mencionadas, el enfoque jurídico del análisis se orientará a exponer cómo la regulación de la conci-
16 liación en Colombia, ha irradiado el andamiaje institucional en el que ésta se soporta. Entre otros, desde la dimensión jurídica se estudiará: (i) cuál es el tipo de conflictos que en la práctica se abordan en la conciliación; (ii) con qué grado de profundidad se solucionan los conflictos a través de la concilia- ción; (iii) cómo son el perfil del conciliador en Colombia y su formación; (iv) cuáles son las instituciones que intervienen en el sistema, bien sea ejerciendo la conciliación, regulándola y/o vigilándola; (v) cuál es el rol del Estado en el sistema, y por último, (vi) cuál es la relación que ha existido entre la políti- ca pública del Estado y el enfoque jurídico de la conciliación en Colombia. Dimensión de resolución de conflictos: El presente estudio contempla también unas categorías de análisis de la conciliación extrajudicial en derecho desde la perspectiva de la resolución de conflictos. Esta segunda dimensión de análisis es de gran relevancia, pues no es posible reevaluar la figura sin entenderla principalmente como un mecanismo de resolución de conflictos cuyas dimensiones no deben estar necesariamente atadas al derecho, incluso cuando tengan efectos jurídicos. Para reevaluar la figura entonces, se analiza en primer lugar el alcance de la resolución de conflictos como disciplina y la contribución que puede tener el uso de esta ciencia en la construcción de escenarios de reconciliación y de paz social. Para este propósito se realiza un análisis de las capacidades y recursos de las partes involucradas en el conflicto y una revisión sobre las posturas aca- démicas que se han tenido al respecto en los últimos años. En segundo lugar y para lograr una visión de la conciliación desde la re- solución de conflictos, el presente estudio incluye también un análisis de la multiplicidad de causas que pueden originar un conflicto, de las estrategias de intervención que existen para lograr mitigar los efectos del conflicto y transformar en mayor o menor medida las relaciones entre las partes invo- lucradas. En tercer lugar se analiza el perfil del conciliador, las capacidades que ha tenido en Colombia y aquellas capacidades que desde la resolución de con-
17 flictos son importantes, así como los mecanismos de manejo e intervención de los conflictos. Para construir este análisis se contó con la intervención de expertos de dife- rentes disciplinas como la sicología y la sociología, que participaron en las mesas de expertos y en los grupos focales regionales. Incluir esta perspectiva es relevante en la medida en que configuraría un nuevo sistema, respecto del sistema conflicto de las partes; se adquiere así, un status diferente de los discursos que aportan las partes que acuden a este mecanismo reconociendo lo simbólico y lo narrativo; pues la participación del tercero no se halla supeditada a la norma jurídica sino a las realidades construidas por las partes, a los significados que enlazan la noción del con- flicto y que justifican allí la necesidad de un tercero que apoye un resultado diferente, que en la mayoría de los casos resulta ser el acuerdo o el consenso deseado.
18 Capítulo I Análisis conceptual de la conciliación extrajudicial en derecho en colombia En este capítulo se efectuará el análisis conceptual de la conciliación. Para ello, en primer lugar, se explicará cómo se ha entendido la conciliación en Colombia desde sus orígenes, cuál ha sido su desarrollo legislativo y cuál su aplicación. Se demostrará además que no es un instrumento novedoso en Colombia y se explicará cuál ha sido su finalidad a través de los años. En segundo lugar, se analizará hasta qué punto la conciliación ha servido como verdadero mecanismo de solución de conflictos y si han existido factores que hayan impedido el cumplimiento de su finalidad. Para ello se abordará el estudio de la conciliación como forma de desjudicialización, como un mecanismo de descongestión judicial y como una garantía para acceder a la justicia. Posteriormente, se analizará la conciliación desde la teoría del conflicto, haciendo énfasis en la interdisciplinariedad. Por último, se profundizará en los debates esenciales existentes con relación al objeto de estudio; se hará referencia, en particular, a qué materias deben ser atendidas por la concilia- ción y a cuál debe ser la función del Estado frente a la aplicación de la figu- ra; si debe ser o no gratuita, cómo se debe abordar la conciliación cuando las partes ostentan una posición desigual y cuáles son las alternativas que deben considerarse para alcanzar acuerdos de calidad. 1.1. Aproximación al concepto de conciliación en colombia Para comenzar, es preciso aclarar que establecer una definición del con- cepto de conciliación resulta ambicioso, pues, tanto en el ámbito interna- cional, como en el de la doctrina, la ley y la jurisprudencia nacional, ha recibido acepciones diversas. En tal sentido, en este acápite, se propone una aproximación al concepto a partir de tres instrumentos, jurispruden- ciales y legales, que permiten observar cómo se ha ido construyendo el concepto en el país.
19 La sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 15 de diciembre de 1948, que podría considerarse la primera sentencia hito frente al tema en Colom- bia, contiene una aproximación a la definición de conciliación. En esa opor- tunidad, la Corte retomó la definición del diccionario de la RAE del verbo conciliar y determinó que la conciliación era el acto de componer y ajustar los ánimos de quienes estaban opuestos entre sí. En lo relativo a la función del conciliador, la Corte se basó en lo dispuesto en el artículo 11 la Ley 21 de 1920, según el cual “el cargo de los conciliadores es el de procurar un arreglo equitativo y conveniente para las partes el conflicto”2 . En cuanto al alcance de la decisión, concepto o dictamen efectuado por el conciliador, la Corte, con base en lo dispuesto en referida Ley, determinó que éste no era obligatorio para las partes (Sentencia de 15 de diciembre de 1948, 1948). La Ley 446 de 1998 en su artículo 64, por su parte, la describió como un “(…) mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más per- sonas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”. El efecto de los acuerdos resultantes, contenidos en las actas de conciliación, fue dado por la Ley 23 de 1991, con base en la cual estos hacen tránsito a cosa juzgada y prestan mérito ejecutivo. Por último, la Corte Constitucional, en la sentencia C-893 de 2001, deter- minó que la Conciliación es “(…) un procedimiento por el cual un número determinado de individuos, trabados entre sí por causa de una controversia jurídica, se reúnen para componerla con la intervención de un tercero neu- tral –conciliador‑ quién, además de proponer fórmulas de acuerdo, da fe de la decisión de arreglo e imparte su aprobación. El convenio al que se llega como resultado del acuerdo es obligatorio y definitivo para las partes que concilian” (Sentencia C-893 de 2001, 2001). 2 Aun cuando la Ley 21 de 1920 no ha tenido gran relevancia en los análisis de la conciliación en Colombia, su contenido es especialmente interesante. Esta Ley reguló la conciliación y el arbitraje en los conflictos colectivos de trabajo y obligaba a que cuando un problema de esta materia pudiera devenir en huelga, las partes intentaran el arreglo directo y de no lograrlo, la conciliación. El interés que suscita esta Ley está dado porque la caracterización que hace de la conciliación es esencialmen- te informal, teniendo en cuenta que: los únicos requisitos para ser conciliador eran ser colombiano, conocer los negocios de la empresa o establecimiento y ser mayor de edad; se contemplaba la posibilidad de que hubiera más de un conciliador; el alcance de la intervención del conciliador es- taba limitado a acercar a las partes y proponer fórmulas de arreglo, sin que fueran obligatorias; la decisión, concepto o dictamen de los conciliadores no era obligatorio para las partes. En todo caso, de llegarse un acuerdo entre las partes, el acta resultante del mismo sí era obligatorio y equivalía a un contrato.
20 Con fundamento en las definiciones expuestas, el concepto de conciliación en Colombia envuelve las siguientes características: (i) la existencia de un conflicto entre partes, que de acuerdo con lo establecido por la Corte Cons- titucional, debe ser jurídico; (ii) es un mecanismo autocompositivo, porque su finalidad es que se le dé solución a ese conflicto por el acercamiento entre las partes involucradas en el mismo, en ejercicio de su autonomía; (iii) la presencia de un tercero neutral, denominado conciliador, que contribuye a lograr el objetivo y, (iv) el acuerdo al que llegan las partes se constituye en una fuente de obligaciones jurídicas entre ellas. Las definiciones expuestas también evidencian que el alcance de las atribu- ciones del conciliador ha sufrido cambios. Es así como, en un principio, la intervención del conciliador se limitaba a acercar a las partes y proponer fór- mulas de arreglo que no necesariamente debían ser acogidas por éstas, sin que el acuerdo de conciliación tuviera que ser aprobado por el conciliador. Sin embargo, el concepto establecido por la Corte amplió las facultades del conci- liador, llegando incluso a facultarlo para impartir la aprobación del acuerdo3 . 1.2. Los antecedentes de la conciliación en colombia Para hablar de la historia de la conciliación en Colombia es necesario remon- tarse años atrás. Esta figura encuentra sus orígenes en el sistema de derecho continental y su uso estaba fundamentado en que la forma más adecuada de solucionar los conflictos que envolvía una controversia jurídica era por el mutuo acuerdo entre las partes. Sin embargo, en presencia del conflicto, re- sultaba necesaria la intervención de un tercero que contribuyera a pacificar el pleito para lograr el objetivo (Sentencia de 15 de diciembre de 1948, 1948). En últimas, lo que se buscaba era que el litigio fuera la última instancia a la que acudieran las partes que se encontraban inmersas en una controversia. Sobre esta idea se estructuró el sistema de la conciliación en el derecho conti- nental. Para promover su utilización, algunos ordenamientos, como el francés4 y el español5 , la establecieron como requisito de procedibilidad. 3 Esta interpretación de las facultades del conciliador en un sentido amplio, la han acogido la mayoría de los conciliadores. En efecto, según la encuesta realizada en los centros de conciliación (que se anexa a este documento) el 82,6% de los encuestados consideró que durante la audiencia de con- ciliación extrajudicial en derecho, las decisiones sobre la solución de conflictos deben provenir del conciliador. 4 Específicamente, en la Ley de 24 de agosto de 1790 se dispuso que no se admitiría demanda civil sin intento de conciliación. 5 Entre otros instrumentos normativos, la conciliación se contempló en la Constitución Nacional de 1812 como requisito de procedibilidad.
21 La figura de la conciliación llegó a Colombia como resultado de un trasplan- te jurídico proveniente del sistema español6 , y fue incluida en la legislación colombiana con las mismas ideas del derecho continental. Sus antecedentes se remontan a 1825, año en el cual se consagró como requisito de procedi- bilidad para acudir a la jurisdicción civil, eclesiástica y militar7 . El desarrollo legal de la conciliación, como requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción en asuntos civiles, fue seguido por diferentes normas, que básicamente se centraron en regular la competencia de funcionarios para adelantarla8 . Además de la conciliación como requisito de procedibilidad en asuntos civi- les, la legislación colombiana la estableció como requisito previo para resol- ver controversias laborales, en aquellos casos en los cuales se presentaran conflictos colectivos de trabajo que pudieran devenir en huelga9 . Posterior- mente, el requisito se amplió a todos los asuntos de la jurisdicción laboral10 . Con el paso de los años, la regulación de la conciliación se fue haciendo cada vez más rigurosa11 , siendo elevada a rango constitucional en 199112 . Esa rigurosidad se materializó, entre otras cosas, en una clasificación esta- blecida por la ley e interpretada de forma exegética por los jueces. Así por 6 Como lo afirma Castaño García “En la Constitución Política de la monarquía española, que rigió en Guatemala antes de la independencia, se dispuso que el alcalde municipal debía ejercer funciones de conciliador entre quienes pretendiesen demandar por negocios civiles o por injurias y se impedía entablar pleito alguno si no se demostraba haber intentado el arreglo previamente” (Castaño, 2004). 7 La primera norma que fijó la conciliación en Colombia fue la Ley de 13 de mayo de 1825 (Giraldo, 2004). 8 Específicamente, el Decreto de 12 de diciembre de 1829 le dio competencia para adelantar conci- liaciones a todos los funcionarios que tuvieran jurisdicción; la Ley de 14 de mayo de 1934 estableció la competencia en cabeza de los jueces de paz. El desarrollo legislativo de la conciliación como requisito de procedibilidad en materia civil se dio luego en el Decreto 1400 de 1970 (Código de Procedimiento Civil) y para asuntos agrarios se reguló en el Decreto 2303 de 1989. 9 Este tema lo reguló la ya mencionada Ley 21 de 1920, sobre conciliación y arbitraje en los conflictos colectivos de trabajo. 10 La conciliación en asuntos laborales estuvo regulada en el Decreto-legislativo 2350 de 1944, que posteriormente se adoptó como legislación permanente en la Ley 6 de 1945; en la Ley 75 de 1945; en el Decreto 969 de 1946 y en el Decreto 2158 de 1948, que se adoptó como legislación perma- nente en la Ley 90 de 1948. 11 En 1991 se expidió la Ley 23, “Por la cual se crean mecanismos para descongestionar los despa- chos judiciales”. Ese mismo año se expidió la Constitución de 1991 que en su artículo 116 fijó la conciliación como una expresión de la administración de justicia. En 1998, la regulación de la conciliación se hizo más rigurosa con la promulgación de la Ley 446. A la anterior le siguió la Ley 640 de 2001, que la reglamentó aún más. 12 La materia fue regulada por el constituyente en el artículo 116 de la Constitución Política, con base en cual “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. Este artículo se fundó en la idea de la solución pacífica de los conflictos por el mutuo acuerdo entre las partes, sin necesidad de la acudir a un tercero para lograrlo (Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria, 1993).
22 ejemplo, en la Ley 23 de 1991, se estableció un título en el que se definió la conciliación “en equidad” con una finalidad que, más que clasificatoria, estaba inspirada en la idea de extender el alcance de la conciliación a todos los ciudadanos. Sin embargo, la práctica y el desarrollo legislativo fueron llevando a la creación de múltiples clasificaciones de la figura, que la han hecho especialmente compleja y formalista (Bernal, 2015). 1.3. Caracterización de la conciliación en colombia La caracterización de la conciliación en Colombia está permeada por una serie de elementos que se describirán a continuación. En primer lugar, el que haya sido un trasplante jurídico de normas provenientes del derecho continental, evidencia que su inspiración no respondió a un análisis socio- lógico que determinara el tipo de conflictos que se suscitaban en el país, que por determinación estatal y como producto de una política pública es- tructurada debían ser resueltos. En el mismo sentido, por el momento en que fue implantada, la concepción de la conciliación en Colombia, desde sus orígenes, tiene una naturaleza diferente a la de los ADR13 , que surgieron tiempo después. En segundo lugar, en Colombia la conciliación siempre ha estado al servicio de la justicia ordinaria de los jueces y, por lo mismo, atada al derecho. Inclu- so las primeras normas que la regularon lo hicieron dentro del procedimiento civil, y en sus consideraciones quedó claro que la motivación de las mismas era la imperiosa necesidad de “(…) fijar las reglas que hayan de observarse en dicho procedimiento, y con las cuales, al paso que se evite la retardación que ha enseñado la experiencia sufren los pleitos, se logre al mismo tiempo una más pronta administración de justicia”14 . La conciliación ha hecho parte de las normas procesales en Colombia y ha sido presentada, en muchos casos, como una alternativa preferible al liti- gio, para aquellas partes que se encuentran en conflicto. En consecuencia, su andamiaje ha estado orientado principalmente a: (i) ser un mecanismo de desjudicialización, con el que se busca por un lado, promover que las 13 Los ADR son equivalentes a los MASC. 14 Esta consideración se redactó tanto en la Ley de 13 de mayo de 1825, como en el Decreto de 12 de diciembre de 1829.
23 partes, que se encuentran inmersas en un conflicto, prefieran darle solución por sí mismas, en ejercicio de su autonomía, antes que acudir a un litigio y, por otra, a asegurar que a la justicia ordinaria lleguen aquellos pleitos que contengan una controversia jurídica que justifique ser conocida por los jueces ordinarios. Estas ideas se han construido con fundamento en que esta vía favorece la solución de los conflictos de una manera pacífica; (ii) servir como mecanismo de descongestión judicial y, (iii) garantizar el acceso a la justicia. La conciliación concebida como un mecanismo de desjudicialización de los conflictos, fue ampliamente descrita por Corte Suprema de Justicia, en la ya mencionada sentencia de 15 de diciembre de 1948. Por su claridad, es pertinente citar la interpretación de la Corte, según la cual “(…) la etapa pre- liminar de la conciliación se inspira en la idea muy sabia y prudente de que es mejor procurar un entendimiento que litigar (…) los pleitos no son en la mayoría de los casos sino pérdidas de esfuerzos, de dinero y de inteligencia que es necesario reducir a un mínimo. Por eso ha surgido la institución de la conciliación, que consiste en la intervención de un tercero, llamado concilia- dor y generalmente un juez u otro funcionario del Estado, entre los titulares de los dos intereses en conflicto, con el objeto de inducirlos a acordar una solución justa” (Sentencia de 15 de diciembre de 1948, 1948). La referencia anterior refleja cómo la interpretación de la conciliación en Colombia obedeció a la inspiración original dada por el derecho continen- tal, con base en la cual el método natural de resolver los conflictos es por el mutuo acuerdo entre las partes. En ese sentido, la conciliación como alter- nativa para desjudicializar los conflictos, que se traduce en procurar que los que lleguen a las instancias judiciales sean mínimos e involucren problemas jurídicos relevantes, ha sido la principal razón en la que ésta se fundamenta. Esa concepción de la conciliación fue evolucionando en Colombia, especial- mente desde la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, la cual atribuyó como fin esencial del Estado la resolución de los conflictos de forma pacífica. A partir de ese momento, la conciliación se asoció a un método para resolver los conflictos ofrecido por el Estado como promoción de la paz, en oposición al uso de la violencia, como respuesta también al conflicto armado que aquejaba al país.
24 La conciliación, como un instrumento útil para lograr la descongestión ju- dicial, fue promovida especialmente en la Ley 23 de 1991. Tal y como se señaló en la exposición de motivos de la mencionada ley, para el momento en que ésta fue redactada, la justicia colombiana atravesaba por una se- vera crisis, especialmente por la cantidad de procesos que se encontraban acumulados en los despachos judiciales. En todo caso, a pesar de que la finalidad de la ley estaba asociada a la descongestión de los despachos judiciales, la filosofía que la inspiró era mucho más profunda que la de la simple descongestión judicial, y se basó en la idea de que “(…) los jueces sólo deben ocuparse de los litigios para los cuales la sociedad no ha podido encontrar una solución adecuada. Por este camino podremos lograr que la justicia cumpla con eficiencia la ponderosa misión que le corresponde den- tro de la estructura del “Estado” (Congreso de la República, 1991). Además de los dos propósitos anteriores, la conciliación en Colombia ha sido contemplada como un mecanismo para lograr el acceso a la justicia15 . Aun cuando, como se ha señalado hasta el momento, la garantía del acceso a la justicia ha sido una finalidad perseguida con la implementación de la conciliación, ésta fue especialmente importante en la Ley 640 de 200116 . En esa oportunidad, la idea subyacente a la regulación era el intento de garantizar el acceso a la justicia, por medio de un mecanismo que fuera alcanzable para los ciudadanos. En tercer lugar, el desarrollo de la conciliación en Colombia, desde el punto de vista normativo y sobre la base de una concepción atada al derecho, explica por qué se adoptó la conciliación y no la mediación. En efecto, como se ha explicado, el desarrollo de la institución partió de la definición del derecho continental. Fue tal la influencia de la doctrina extranjera en la aplicación de la conciliación en Colombia que la Corte Suprema de Justicia, al diferenciarla de la mediación, llegó incluso a citar la doctrina de Fran- cesco Carnelutti, con base en la cual la diferencia entre la conciliación y la 15 La Ley 446 de 1998 concibió también la conciliación como un instrumento al servicio de la descon- gestión judicial y como un mecanismo que sirve para garantizar el acceso a la justicia. 16 En la Exposición de Motivos de la Ley en mención se señaló: “Cobra entonces importancia, la sociedad civil y la demanda potencial de justicia, que es a donde apunta la iniciativa que hoy pre- sentamos a consideración del parlamento Colombiano y nos corresponde proponer estrategias que faciliten el acceso a la justicia comunitaria, alternativa o a la formal y propender por su implementa- ción y desarrollo”. (Congreso de la República, 2001)
25 mediación estaba dada porque en la mediación se perseguía una composi- ción contractual cualquiera, mientras que en la conciliación se buscaba una composición justa17 . Esto muestra cómo en el sistema colombiano siempre ha existido una asociación entre la conciliación y el derecho, o “lo justo”. Además, el momento en el que se instauró la conciliación en Colombia an- tecedió al de la aparición de la mediación, como instrumento propio de los ADR en el derecho estadounidense. El modelo de los ADR surgió a partir de los cuestionamientos a la justicia del entonces presidente de la Corte Supre- ma de los Estados Unidos Warren Burger y buscaba dar respuesta, por una parte, a qué tipo de controversias se resolverían mejor si se usaran los ADR y, por otra, a cómo los procesos podrían ser más rápidos y menos gravo- sos para las partes (Castaño, 2004). En dicho ordenamiento se adoptó el término de mediación y no el de conciliación puesto que, como lo explicó la Corte Constitucional en una oportunidad, “(e)n los Estados Unidos, el término conciliación ha sido abandonado por la percepción negativa que tal concepto inducía en las partes, especialmente en materia de conflictos de familia, por dos razones: por la idea de que la conciliación ponía fin al conflicto entre las partes de manera definitiva, y por su semejanza con el tér- mino reconciliación, que resultaba contrario a lo que buscaba una pareja en proceso de divorcio o separación. Por esa razón se ha hecho énfasis en el término mediación. En Australia, Canadá, Argentina, Uruguay, Perú, España y Colombia, por tan sólo citar algunos ejemplos, el término conciliación se usa como sinónimo de mediación” (Sentencia C-1195 de 2001, 2001) En cuarto lugar, la conciliación en Colombia ha sufrido un tránsito desde la informalidad hacia el exceso de formalismo y rigor y, en consecuencia, nin- guna de las finalidades perseguidas por el legislador -expuestas en el punto anterior- se ha cumplido en la práctica. En efecto, en sus orígenes la normati- vidad facilitaba el acceso a la conciliación, permitiendo que los ciudadanos acudieran a ésta sin rigorismos excesivos. En ese sentido, en sus comienzos 17 En palabras de la Corte, “(…) al analizar la solución contractual de un litigio, es decir, por acuerdo entre las partes (…) la conveniencia de encontrar una solución amistosa justa explica la institución de la conciliación (…) la mediación (…) persigue una composición contractual cualquiera, con intervención de un mediador que aproxima a los litigantes pero que no tiende a procurar una solución de justicia, y la conciliación que también re- quiere la intervención de un tercero, conciliador, que sí aspira a una composición justa” (Sentencia de 15 de diciembre de 1948, 1948).
26 los ciudadanos podían recurrir a la conciliación por sí mismos, sin necesidad de un abogado, por medio de una solicitud verbal que se efectuaba sin nin- guna formalidad y sin que las partes tuvieran que aportar pruebas. Aunque, desde un principio, los jueces tuvieron competencia para actuar como conci- liadores, la figura del conciliador estaba estrictamente limitada a acercar a las partes. Por lo demás, si en la conciliación se llegaba a un acuerdo entre partes, el mismo era fuente de obligaciones entre ellas, de ninguna manera sujeto a aprobación por parte del juez. Sin embargo, el exceso de normas que se promulgaron con el paso de los años, fue generando el efecto contrario del buscado. Fue así como la inclu- sión de la conciliación como requisito previo para acceder a las diferentes jurisdicciones, a partir de múltiples clasificaciones en especialidades por parte del legislador, generó una desarticulación en la materia; la presenta- ción de pruebas comenzó a hacerse necesaria para hacer valer el derecho; los requisitos impuestos para realizar la solicitud de la conciliación son tan complejos (específicamente en materia de lo contencioso - administrativo) que incluso para ello resulta necesaria la intervención de un abogado; el conciliador en muchos casos comenzó a tener un papel mucho más activo de aquel propio de la conciliación; los requisitos impuestos para la elabora- ción del acta de conciliación son tales que, de no cumplirse estrictamente, el acuerdo entre las partes no produce efectos e inclusive, en lo contencioso- administrativo, la aprobación del acuerdo por parte del juez se ha hecho indispensable. En conclusión, la conciliación en Colombia es una figura que se trasplantó al ordenamiento jurídico colombiano a principios del siglo XIX y por lo tanto, su implementación no buscó dar respuesta a los conflictos que se vivían en el país. Además, por el momento en que fue instaurada, no estuvo encuadrada como un mecanismo alternativo de resolución de conflictos. Por el contrario, la conciliación siempre ha sido un instrumento del derecho, con el cual se ha buscado la desjudicialización de los conflictos, la descongestión judicial y la garantía del acceso a la justicia. Sin embargo, el rigor procesal que con el que se ha tratado, ha generado un efecto contrario al buscado, dificultando su uso por el exceso de formalismos impuestos y desligándolo cada vez más de los conflictos reales que se presentan en la sociedad.
27 1.4. Las finalidades de la conciliación Análisis de la conciliación como desjudicialización y como descongestión judicial Tal y como se advirtió en el apartado de antecedentes, uno de los objetivos que ha servido de base para la implementación de la conciliación en Co- lombia ha sido la desjudicialización de los conflictos. Esta idea envuelve dos perspectivas. Por un lado, la conciliación es entendida como un método por medio del cual las partes que se encuentran involucradas en una dispu- ta buscan resolverla con la ayuda de un tercero neutral, antes que acudir a un pleito judicial, con fundamento en que ésta es la manera natural de resolver los conflictos. Con la aparición del Estado Social de Derecho -en Colombia a partir de la promulgación de la Constitución de 1991-, la con- ciliación se ha entendido como una forma de solución de conflictos de una manera pacífica. Por otro lado, la conciliación ha sido entendida como una garantía para que a los jueces lleguen aquellos casos que contienen una controversia jurídica y no conflictos que no ameritan poner en funcionamiento todo el aparato judicial. Esta función de desjudicialización que se le ha dado a la conci- liación puede dejar una consecuencia positiva en los despachos judiciales, pues un aumento en el número de conflictos que son resueltos por la vía de la conciliación, idealmente deviene en que sea innecesario acudir a la jus- ticia ordinaria. Esto explica por qué, cuando existe crisis en los despachos judiciales por la sobrecarga de trabajo, se propone la utilización de los MASC18 . En todo caso, aun cuando en Colombia la conciliación ha sido establecida como un mecanismo al servicio de la descongestión judicial, lo cierto es que en la práctica la descongestión debe ser un efecto, más que una finalidad: es la consecuencia de que los ciudadanos prefieran dar solu- ción a sus conflictos mediante el uso de MASC por un acuerdo entre ellos y no por las vías judiciales. Con base en lo anterior, es pertinente analizar si las finalidades que la doc- trina, la ley y la jurisprudencia han visto en la conciliación, han generado, 18 Esta fue una de las principales razones por las que se expidió la Ley 23 de 1991.
28 en la práctica, los efectos previstos. En consecuencia, en este apartado se revisará: (i) en qué medida la conciliación está siendo un verdadero meca- nismo para lograr la solución de conflictos por acuerdo entre las partes; (ii) si con el desarrollo que se le ha dado a la conciliación en Colombia se ha logrado o no que a la justicia ordinaria lleguen aquellos asuntos que envuel- ven una controversia jurídica y, (iii) si el uso de la conciliación en Colombia ha repercutido en la descongestión de los despachos judiciales y si esta finalidad debería seguir persiguiéndose desde los MASC. Para comenzar, es pertinente aclarar que el análisis de estos aspectos cuen- ta con una dificultad, en vista de la muy limitada existencia de información cuantitativa y cualitativa al respecto. Por lo tanto, este estudio se concentrará fundamentalmente en un análisis descriptivo, con apoyo en los datos arroja- dos principalmente en la Gran Encuesta Nacional de Necesidades Jurídicas Insatisfechas realizada por la CCB y en las cifras del Consejo Superior de la Judicatura, del Ministerio de Justicia y del Derecho y de la Procuraduría General de la Nación. El primer dato que resulta relevante es el que se refiere a los conflictos que se presentan en la sociedad colombiana. Con base en las cifras obtenidas en la GENNJI19 , del número de conflictos que se presentan, el porcentaje en el que las partes acuden al Estado para solucionarlos es mínimo. La encuesta evidenció que en los conflictos presentados, la decisión de la mayoría de los afectados fue “no hacer nada” frente a los mismos20 . En segundo lugar, teniendo en cuenta que la intervención del Estado en la solución de conflictos ocurre únicamente respecto de las controversias en que las partes lo solicitan, lo primero que puede observarse es que la par- ticipación del Estado en la solución de conflictos en Colombia abarca una parte muy reducida de éstos. Según los resultados arrojados en la GENNJI, de las personas que ante un conflicto optaron por acudir al Estado para su solución, el porcentaje que acudió a los MASC fue, para la población en 19 Esta encuesta abarca el período de 2011-2013. 20 Según los resultados del estudio, las cifras de quienes no solicitaron la ayuda del Estado fueron: población general (51.9%); poblaciones en extrema pobreza (59.2%); población en situación de discapacidad (61.6%) (Cámara de Comercio de Bogotá , 2011-2013).
29 general de 13%; para la población en situación de extrema pobreza, de 1,4%; para la población en situación de discapacidad, de 16,7%; para la población empresas, de 4,4% y, para la población usuarios de la concilia- ción extrajudicial en derecho, de 27,8% (Cámara de Comercio de Bogotá, 2011-2013). En tercer lugar, con base en las cifras proporcionadas por el MJD, de las solicitudes de las conciliaciones que se presentaron en los centros de conci- liación, sobre los que el MJD ejerce control, el promedio de los últimos cinco años demuestra que en el 80% de los casos existía una intención de conci- liar, y sólo en el 7% de los casos la intención era cumplir con el requisito de procedibilidad. Sin embargo, únicamente en el 37% del total de solicitudes se efectuó la conciliación, lo que indica que existió un 40% de casos en los que, si bien la intención inicial de las partes era de conciliar, no hubo acuer- do conciliatorio. Gráfico 1: Intención de la solicitud Fuente: Ministerio de Justicia y del Derecho. Oficio No. OFI15-0023566-DMA-2100. Fecha:11 de septiembre de 2015 Cálculos: CEJ. 80% 7% 5% 8% Conciliar u otro instrumento MASC Cumplir requisito de procebilidad Dialogar con la ayuda de un tercero Otro
30 Gráfico 3: Resultado de las solicitudes admitidas Fuente: Procuraduría General de la Nación. Oficio No. 294503-2015. Fecha: 15 de septiembre de 2015 Cálculos: CEJ. Gráfico 2: Resultado de las solicitudes con intención de conciliar Fuente: Ministerio de Justicia y del Derecho. Oficio No. OFI15-0023566-DMA-2100. Fecha: 11 de septiembre de 2015 Cálculos: CEJ. 25% 1% 11% 21% 2% 40% Asunto no conciliable Conciliación parcial Conciliación total Inasistencia No acuerdo Otro 9% 0,4% 90,6% Acuerdo total Total de solicitudes admitidas en promedio (2010-2014): 56.189 Acuerdo parcial Otro
31 Estos datos contrastan significativamente con las conciliaciones que se pre- sentan en materia contencioso – administrativa. De acuerdo con las cifras proporcionadas por la PGN, en los últimos cinco años se radicaron un pro- medio de 64.009 solicitudes de conciliación, de las cuales fueron admitidas 56.189. De estas últimas, en promedio, solamente 5.182 (el 9%) de las soli- citudes admitidas resultaron en acuerdos totales y 245 (el 0,4%) en acuerdos parciales. Si bien en este caso no existen cifras de la intención conciliatoria de las partes que acuden a la conciliación, lo cierto es que número de casos que efectivamente terminan en acuerdo es ínfimo. El considerable volumen de solicitudes de conciliación que son tramitadas ante el Ministerio Público responde fundamentalmente a que: (i) los ciudada- nos tienen más confianza en la conciliación que se realiza ante entidades públicas porque en éstas hay un reconocimiento de autoridad21 (ii) la conci- liación que se surte ante el Ministerio Público es gratuita (Córdoba, 2015)) y, (iii) en muchísimos casos la conciliación por esta vía se surte con el objeto de cumplir con el requisito de procedibilidad. Respecto a este último punto, los datos suministrados por la Procuraduría General muestran que de las solicitudes de conciliación admitidas según la materia (del promedio de los últimos cinco años), la gran mayoría se refirieron a nulidad y restablecimiento de derechos (71,2%); a éstas les siguieron las acciones de reparación directa (23,7%); el tercer grupo de solicitudes estuvo relacionado con controversias contractuales (4,5%) y por último, un muy reducido número de solicitudes fue de nulidades y acciones de repetición (0,6%). Estos porcentajes son proporcionales al nú- mero de casos que conocen los jueces contencioso-administrativos, según los tipos de procesos. 21 Según los hallazgos de la GENNJI, “Para los MASC existe una oferta pública (Comisa- rías de Familia, Fiscalía, ICBF, Superintendencias, Ministerio Público) y una oferta privada (centros de conciliación, notarías, consultorios jurídicos, oficinas de quejas y reclamos). El gran hallazgo es que lo que está funcionando en el país con mayor fuerza es la oferta pública y en cambio es sorprendentemente baja la participación y peso de la oferta pri- vada, especialmente en la forma institucional de los centros de conciliación (…) La gente confía más en la conciliación pública que en la privada: allí hay más reconocimiento de autoridad para la resolución del conflicto y ese reconocimiento de autoridad es más alto en jueces, luego en autoridades administrativas y es significativamente más bajo para particulares” ” (Cámara de Comercio de Bogotá , 2011-2013) .
32 Gráfico 4: Materia de las solicitudes de conciliación contencioso administrativa Fuente: Procuraduría General de la Nación. Oficio No.04522. Fecha: 15 de septiembre de 2015 Cálculos: CEJ. En cuarto lugar, aunque no existen cifras completas que establezcan la ti- pología de conflictos de la sociedad colombiana, los datos arrojados en la GENNJI mostraron que, en el período analizado (entre los años 2011 y 2013), las necesidades jurídicas de los colombianos estuvieron asociadas prevalentemente con hurtos y estafas, disputas respecto de la prestación de servicios de salud, servicios públicos domiciliarios y conflictos vecinales o familiares (Cámara de Comercio de Bogotá , 2011-2013). Sin embargo, los datos proporcionados por el MJD evidencian que en el mismo período que contempló la GENNJI, las solicitudes de conciliación se concentraron casi exclusivamente en las materias civil y comercial (en promedio un 70,34%) y de familia (en promedio un 25,06%). En quinto lugar, aunque el análisis cuantitativo y cualitativo de los procesos que se surten ante la justicia excede el alcance del objeto de este estudio, es pertinente considerar algunos datos al respecto. Por una parte, las cifras del CSdJ han demostrado que, en los últimos años, la jurisdicción ordinaria es la que más asuntos represados tiene. Al respecto, varios estudios han mostrado que la mayoría de los procesos que se han tramitado en los últimos 71,2% 23,7% 4,5% 0,6% Nulidad y restablecimiento de derechos Acciones de reparacióm directa Controversias contractuales Nulidades y acciones repetición
33 años en los despachos civiles, corresponden a procesos ejecutivos22 . Por otra parte, las estadísticas de la justicia demuestran también que, en el país, el porcentaje de tutelas que se tramitan ante las instancias judiciales es muy significativo23 . Esto significa que los jueces en Colombia se están dedicando mayoritariamente a decidir asuntos de cobros de deudas, que no envuelven controversias jurídicas trascendentales y acciones de tutela, que en su ma- yoría se ocupan de resolver conflictos dados por los problemas estructurales del sistema de seguridad social. Por último, como se afirmó en la GENNJI, los bajos índices de uso de los MASC, en relación con el número de conflictos que se presentan y la can- tidad de procesos que se tramitan ante los jueces, en comparación con los que se solucionan por la vía de los MASC, permite pensar que estos últimos están siendo subutilizados. Esto lleva a preguntarse por qué razón ante un conflicto, la ciudadanía acude a la conciliación en tan bajas proporciones. Aunque no existen cifras contundentes para dar respuesta a esta situación, una primera hipótesis que la explica atiende a un fenómeno cultural, pues en el país la autoridad tiene mucho más reconocimiento en la población24 . A partir de los datos anteriores, es posible concluir que, con la conciliación, no se están alcanzando las finalidades de desjudicialización y desconges- tión judicial buscadas por el legislador. Por un lado, el reducido número de solicitudes de conciliaciones, en comparación con la inmensa demanda de la justicia, demuestra que el objetivo de la desjudicialización no se está cumpliendo en la práctica. 22 Según los resultados presentados en el Documento del Primer Monitoreo con corte a diciembre 31 de 2013, del Observatorio al Código General del Proceso (OCGP) de la CEJ, en el que se analizó la demanda civil con base en el tipo de proceso entre los años 2010 y 2013, “(…) el proceso ejecutivo es el de mayor volumen en los ingresos de la es- pecialidad civil, tal y como lo reporta la gráfica precedente. Su participación ha oscilado entre el 46% y el 47% de la demanda de justicia” (Corporación Excelencia en la Justicia, 2014). 23 Según el último Informe Anual del Consejo Superior de la Judicatura presentado al Con- greso de la República (de 2015), el porcentaje del total de ingresos de tutelas a los Despachos Judiciales por especialidad fue de 28% en Penal; de 27% en civil; de 31% en Contencioso-administrativa; de 20% en Promiscuos; de 27% en Laboral; de 26% en Familia; de 12% en Disciplinaria, y de 96% en Constitucional (Consejo Superior de la Judicatura, 2014). 24 Como lo explicó Rafael Bernal, en la entrevista que hace parte de los anexos de este do- cumento: “(…) la gente sí quiere conciliar pero frente a alguien que tenga autoridad. Así nuestro conciliador sea un mega-genio, para la gente no dice nada porque no representa la autoridad, es un problema cultural, porque no han terminado de entender qué es la conciliación” (Bernal, 2015).
34 En cuanto a la conciliación como forma para lograr la descongestión judi- cial, si bien es cierto que, de acuerdo con las cifras el CSdJ, en los últimos años se ha producido una disminución significativa en la congestión, ésta no necesariamente ha obedecido a un incremento en el uso de los MASC. Más allá de esto, la descongestión ha estado asociada a políticas de desconges- tión diferentes a la implementación de MASC25 . A pesar de lo anterior, en Colombia persiste la percepción de la conciliación como un mecanismo de descongestión judicial26 . Los datos también permiten concluir, de manera preliminar, que por la vía de la conciliación no se están resolviendo la mayoría de las necesidades jurídicas de la población. En efecto, las cifras muestran que la conciliación está dando respuesta principalmente a controversias civiles, comerciales y de familia, de las cuales sólo éstas últimas responden a las mayores necesi- dades jurídicas de los ciudadanos. En ese sentido, no están cubriendo, en la proporción que podría, conflictos como disputas respecto a prestación de servicios de salud, servicios públicos domiciliarios o controversias vecinales, que son de muy frecuente ocurrencia (Cámara de Comercio de Bogotá , 2011-2013). Asimismo, el alto volumen de solicitudes de conciliación que se están pre- sentando en materia contencioso-administrativa, en relación con el reducido número de casos en que se llega a acuerdo ante la PGN, evidencia que en este campo la conciliación no está siendo efectiva27 . Al respecto, la compa- ración de las cifras de solicitudes de conciliaciones que se tramitan ante la PGN, según el tipo de procesos, con los procesos judiciales que se surten 25 Así por ejemplo, de acuerdo con el último informe del Consejo Superior de la Judica- tura al Congreso de la República (2014), dicho organismo explicó las razones de la descongestión en la especialidad civil señalando: “El inventario sin trámite presenta una disminución del 92%, pasando de 1.267.806 procesos en el año 2008 a 99.207 para el año 2014, gracias a la aplicación de figuras judiciales como el desistimiento tácito o administrativas como la exclusión de inventarios y la definición e impulso de medidas transitorias, como la creación de juzgados de descongestión de ejecución forzada de sentencias en materia civil, entre otras” (Consejo Superior de la Judicatura, 2014). 26 De acuerdo con los resultados de la encuesta efectuada en los centros de conciliación, que hace parte de los anexos de este documento, el 75,4% de los encuestados conside- raron que la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad sí ha sido eficaz para descongestionar los despachos judiciales. 27 La efectividad en este punto se mide en relación con el número de acuerdos, con base en la finalidad de desjudicialización de la conciliación. En ese sentido, una cifra considera- blemente baja en el número de acuerdos, demuestra que el objeto de que los conflictos lleguen a su solución por un acuerdo entre partes no se está cumpliendo.
35 ante la jurisdicción contencioso-administrativa, lleva a pensar que en estos casos la conciliación se realiza con el propósito de cumplir con el requisito de procedibilidad, sin que las partes tengan intención de conciliar. Con base en lo expuesto, desde el análisis de las finalidades de la conci- liación como forma de desjudicialización y como método para lograr la descongestión judicial es posible concluir que: (i) hasta el momento la figura no ha respondido a los conflictos que se presentan en la población, pues su regulación no ha obedecido a un estudio de las necesidades jurídicas que se presentan y que pueden ser susceptibles de conciliación; (ii) en Colombia ha faltado promover una cultura de solución de conflictos por medio de los MASC, pues no se ha acompañado a la ciudadanía en su uso ni se ha estimulado el reconocimiento y la confianza en los particulares como verda- deros agentes de solución de conflictos; (iii) en muchos casos, especialmente en materia contencioso-administrativa, la conciliación se ha entendido como un simple trámite y se realiza únicamente con el objeto de evacuar el requi- sito de procedibilidad para acudir al juez, sin intención de conciliar y, (iv) la descongestión judicial debe ser el efecto de una buena ejecución de la conciliación y no su finalidad28 . La conciliación como mecanismo de acceso a la justicia El acceso a la justicia es el derecho que tiene toda persona a que, sin discri- minación alguna y en condiciones de igualdad, se garanticen mecanismos adecuados y sencillos para la resolución de sus conflictos y la vindicación de los derechos protegidos de los cuales es titular (Ventura Robles, 2007). Es también un supuesto necesario de las instituciones políticas a las que jus- tifica (particularmente, el Estado) y un derecho fundamental de las personas, que debe ser preservado por ellas mismas y por estas instituciones políticas 28 En efecto, resulta inconveniente asociar la descongestión a la conciliación. Tal y como ampliamente lo explica Peña en su estudio, existen múltiples razones para afirmar que la conciliación no descongestiona la justicia. Aunque en su estudio el autor en mención expone siete razones, cabe mencionar específicamente dos: por una parte, con esta aso- ciación la conciliación termina reduciéndose a ser una herramienta accesoria al servicio de los problemas de la rama judicial. Por otra parte, “(…) la congestión judicial es un problema que la Rama Judicial debe solucionar por sí misma, independientemente que la conciliación pueda atender conflictos que eventualmente llegarían a ser conocidos por los jueces” (Peña, 2015)
36 (Corporación Excelencia en la Justicia , 2012). Es considerado, como ele- mento integrante del núcleo esencial de varios derechos, razón por la cual, un acceso efectivo a la justicia suele entenderse como el requisito más básico o el derecho humano “más fundamental” (ILSA. Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos , 2006). A partir de esta definición, puede afirmarse que la garantía de este derecho, implica la obligación para los Estados de consagrar recursos, sencillos y rápidos, a través de los cuales los ciudadanos puedan resolver sus contro- versias. (Garantías Judiciales en Estados de Emergencia. Arts. 27.2, 25 y 8, Convención Americana sobre Derechos Humanos. , 1987) Es importante resaltar que esta obligación estatal no se satisface únicamente con la consagración de mecanismos o recursos judiciales, pues los medios que brinda el Estado para la realización del acceso a la justicia no siempre implican la activación del aparato jurisdiccional. Precisamente, esta es una de las características principales de los MASC ya que ellos se sitúan por fuera del mencionado aparato, dando más opciones a los ciudadanos para resolver sus controversias. En particular, en Colom- bia, dentro de estos mecanismos se ha destacado el papel de la conciliación como una forma de acceso a la justicia, finalidad que se convirtió en uno de los pilares fundamentales para la expedición de la Ley 640 de 2001 (según consta en la exposición de motivos de esta ley). Igualmente no se puede per- der de vista que la misma Constitución Política en su artículo 116 caracteriza la conciliación como una forma de administración de justicia, lo cual tiene unas consecuencias específicas sobre la figura. Sin embargo, para que la conciliación pueda ser concebida como tal no es suficiente con establecer esta característica de manera general en la ley. Es necesario que esta figura, tanto en su diseño legal como en su funcionamien- to, cumpla con determinados estándares que provienen del derecho inter- nacional y con ciertos mínimos que gozan de consagración constitucional. En este sentido, el presente aparte, busca establecer si realmente la conci- liación extrajudicial en derecho en Colombia, tanto en su diseño legal como en su funcionamiento, puede entenderse como un mecanismo de acceso
37 a la justicia, o si, por el contrario, esta finalidad ha quedado únicamente plasmada en la ley y no ha tenido una aplicación práctica en el sistema de justicia colombiano. Para lograr este objetivo, la presente categorización se estructurará de la si- guiente manera. En primer lugar, (i) se hará una breve referencia conceptual sobre los mínimos de acceso a la justicia con los que debería cumplir la con- ciliación, en segundo lugar, (ii) se realizará un ejercicio comparativo entre estos mínimos y el diseño legal de la conciliación y su funcionamiento y en último lugar (iii) se esbozaran algunas conclusiones a manera de reflexión, tratando de identificar los posibles factores que contribuyen a la función de la conciliación como mecanismo de acceso a la justicia o que, por el con- trario, la limitan. Se espera establecer si la conciliación cumple con el cometido que se le asig- nó, o si, por el contrario, se ha operado una desnaturalización de la figura que primigeniamente fue concebida por el legislador colombiano. Los estándares mínimos del acceso a la justicia La Corte Interamericana de Derechos Humanos, como intérprete autorizado de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (instrumento inter- nacional que vincula a Colombia), ha establecido que para que un Estado satisfaga su obligación de garantizar el acceso a la justicia, debe consagrar recursos que no sólo deben existir, sino que además deben ser adecuados y efectivos. Para este Tribunal, un mecanismo se entiende como efectivo cuando no es ilusorio, es decir, cuando es capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido (Caso Ivcher Bronstein vs. Perú , 2001). Adicionalmente, se entiende como adecuado cuando su función, dentro del sistema de derecho interno, sea idónea para proteger la situación jurídica infringida (Caso Ve- lásquez Rodríguez vs. Honduras , 1988). Este estándar ha sido acogido por la Corte Constitucional que además ha señalado la estrecha relación entre el derecho al acceso a la justicia con el derecho al recurso judicial efectivo, como garantía necesaria para asegurar
38 la efectividad de los derechos, pues “no es posible el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el Legisla- dor sin que se garantice adecuadamente dicho acceso” (Sentencia C - 1195 de 2001, 2001). No obstante, ha reconocido igualmente que la justicia estatal formal no siempre es efectiva, y por ello ha destacado el papel de los MASC como una alternativa de justicia autocompositiva, que complementa las opciones a las cuales pueden acudir las personas para resolver sus disputas. (Sentencia C - 1195 de 2001, 2001) Es indispensable tener en cuenta, que la conciliación en Colombia, como parte de esta justicia autocompositiva, no está estructurada para la protec- ción de una situación jurídica concreta, pues opera frente a todos los asuntos que sean transigibles, conciliables y desistibles, fundamentándose en el reco- nocimiento que realiza el Estado de la capacidad que tienen los asociados para lograr la autorregulación de su comportamiento social (Giraldo Ángel, 2012). En este orden de ideas, un análisis de la efectividad y la adecuación de la conciliación como mecanismo de acceso a la justicia, más allá de las parti- cularidades de la materia que se quiera conciliar, debe versar como mínimo y de manera general sobre dos aspectos fundamentales: la capacidad de la figura para responder a la demanda de justicia y la seguridad jurídica que proveen los acuerdos o actas suscritas, como consecuencia de la celebra- ción de una conciliación exitosa. El primer aspecto se refiere no sólo a la disponibilidad y oferta del servicio conciliatorio en el país, sino también a la aptitud de la figura para convertir- se en un medio de solución del conflicto. El segundo aspecto, se basa en el análisis del cumplimiento de lo acordado, pues la efectividad de un mecanis- mo depende de la puesta en práctica de lo convenido. Además, es necesario aclarar que en el ámbito conciliatorio, no se ventilan exclusivamente infracciones o situaciones jurídicas que involucren un daño, pues a través de esta figura se pueden conciliar situaciones que se estructu- ren como un mero desacuerdo entre partes, dentro de una amplia gama de
39 posibles conflictos. Por ello, la efectividad de la conciliación no se puede entender únicamente a partir de su capacidad de remediar una situación de infracción. Por último, es importante considerar que el deber estatal de prestar el ser- vicio de justicia (ya sea directamente o a través de particulares) ha sido caracterizado como un servicio público. Por esta razón, las características y condiciones, que identifican este tipo de servicio, se deben predicar respecto de los mecanismos de acceso a la administración de justicia, pues ellos son indicadores importantes de las condiciones en que se garantiza este acceso. En este sentido, los mínimos que debe incluir cualquier mecanismo que pre- tenda garantizar el acceso a la justicia deben ser también evaluados frente a la conciliación. Estos mínimos o principios rectores del acceso a la justicia son: la continuidad, la adaptabilidad, la garantía del principio de igualdad, la celeridad y la gratuidad o los costos razonables (Mendez, 2000). Teniendo en cuenta lo anterior, se hará referencia al estado actual de la conciliación extrajudicial en derecho en Colombia, de cara a cada uno de estos mínimos. La primera parte del análisis versará sobre el diseño legal de la conciliación, mientras que la segunda diagnosticará la puesta en práctica de lo que ha sido plasmado normativamente en este país. La conciliación y el cumplimiento de estándares mínimos de acceso a la justicia • La adaptabilidad y la continuidad de la conciliación La adaptabilidad implica que, ante las dinámicas de las sociedades contem- poráneas, el Estado debe someterse a los cambios, reformas o innovacio- nes que permitan una prestación continua y de alta calidad del servicio de justicia (Corporación Excelencia en la Justicia , 2012). Ello va inescindible- mente ligado a la continuidad, pues la variación de las condiciones puede perjudicar el acceso a la justicia y, por ello, el Estado debe preocuparse por someterse a los cambios y garantizar que no existan interrupciones en la prestación del servicio (Mendez, 2000).
40 En cuanto a su diseño normativo, la conciliación no cuenta con una consa- gración expresa que establezca la adaptabilidad y la continuidad como principios de esta figura, sin embargo, es posible derivarlos a partir de su naturaleza jurídica y su desarrollo jurisprudencial. Frente a ello, es relevante señalar que la Corte Constitucional, al analizar el artículo 116 de la Constitución Política, estableció que el carácter transitorio que se señala en esa disposición no hace referencia a la figura, sino más bien a una característica de la actividad que desarrolla el conciliador, que se realiza en un periodo corto de tiempo, que puede ser interrumpida y que no requiere la dedicación exclusiva del conciliador (Sentencia C - 1195 de 2001, 2001). Ello supone que la transitoriedad de las funciones jurisdiccionales del conci- liador se basa en la voluntad de las partes en conflicto, para que este actúe como un tercero neutral que las asista en el proceso de negociación y bus- que fórmulas de arreglo. En razón a esto, es posible afirmar que la continuidad de la conciliación dependerá de la cobertura y la prestación de este servicio en el país. Específicamente, existen dos factores (que a la vez están ligados con la efectividad de la figura) que se convierten en importantes indicadores para medir esta cobertura. Por un lado, la oferta institucional del servicio de con- ciliación y, por otro lado, el número de conciliadores activos que prestan este servicio. La siguiente tabla, muestra la oferta institucional de conciliación desagre- gada por municipios. Esta oferta incluye todos los centros de conciliación, incluyendo los de las cámaras de comercio, las universidades y otras institu- ciones, tanto públicas como privadas.
41 Cuadro 1. Oferta Institucional de Conciliación desagregada por municipios Municipio Cantidad Municipio Cantidad Aguachica 1 Palmira 1 Apartado 1 Pamplona 3 Arauca 3 Pasto 8 Armenia 4 Patía 1 Barrancabermeja 2 Pereira 6 Barranquilla 18 Piedecuesta 1 Bello 1 Pitalito 1 Bogotá 84 Popayán 7 Bucaramanga 13 Puerto Asís 1 Buenaventura 1 Puerto Berrio 1 Caldas 1 Puerto Boyacá 1 Cali 32 Quibdó 3 Cartagena 12 Riohacha 1 Cartago 2 Rio Negro 3 Chía 3 Sabaneta 1 Chinchiná 1 San Andrés 1 Cocorna 1 San Gil 1 Cúcuta 9 San Juan del Cesar 1 Dosquebradas 1 San Rafael 1 Duitama 2 Santa Marta 5 Envigado 3 Santa Rosa de Cabal 1 Espinal 2 Saravena 1 Facatativá 1 Sevilla 1 Florencia 2 Sincelejo 3 Fusagasugá 3 Soacha 2 Girardot 2 Socorro 1 Guadalajara de Buga 2 Sogamoso 1 Ibagué 4 Tuluá 4 Ipiales 2 Tumaco 2 Itagüí 3 Tunja 5 La Dorada 1 Valencia 1 La Unión 1 Valledupar 5 Madrid 1 Villa San Diego Ubaté 1 Magangué 1 Villa del Rosario 1 Manizales 4 Villavicencio 7 Medellín 32 Villeta 1 Montería 6 Yopal 4 Neiva 4 Zipaquirá 1 Ocaña 2     Total general 358 Fuente: Ministerio de Justicia y del Derecho. Oficio No. OFI15-0023566-DMA-2100. Fecha:11 de septiembre de 2015
42 Esta información, presentada en términos de concentración de la oferta a nivel nacional, se ve reflejada de la siguiente manera: Gráfico 5: Concentración de la oferta institucional Barranquilla Cartagena Bucaramanga Medellín Bogotá Colombia Concentración: Alta Baja Mapa: Elaboración propia
43 Este dato resulta revelador pues, de los 1.132 municipios que existen en Co- lombia (incluyendo distritos especiales y corregimientos departamentales), tan solo 77 municipios, principalmente en el centro y noroccidente del país, cuentan con centros de conciliación, para un total de 358 a nivel nacional. Esta estadística debe leerse con precaución, pues la ausencia de centros de conciliación no necesariamente implica la ausencia total del servicio de conciliación, ya que existen funcionarios públicos que están facultados para conciliar. Adicionalmente, es necesario conocer la oferta de conciliadores a nivel na- cional. La siguiente gráfica muestra el número total de conciliadores registra- dos, diferenciándolos entre activos e inactivos. Gráfico 6: Estado de Conciliadores registrados Fuente: Ministerio de Justicia y del Derecho. Oficio No. OFI15-0023566-DMA-2100. Fecha:11 de septiembre de 2015. Cálculos: CEJ Con base en estos datos, se puede apreciar que de los 53.825 conciliadores registrados en Colombia, sólo el 32,3 % permanecen activos, y un 65,9% permanecen inactivos. Esta cifra resulta importante pues, si bien la concilia- ción es un servicio que se presta regularmente en el país, únicamente existen 17.332 conciliadores registrados que actualmente ejercen su función. 65,9% 32,2% 1,8% Activo Total de conciliadores registrados: 53.825 Sin registro Inactivo
25 años del sistema nacional de conciliación
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25 años del sistema nacional de conciliación

  • 1. Análisis Conceptual del Sistema Nacional de Conciliación en Colombia en sus 25 años: Construyendo diálogo y paz para el futuro Estudio realizado por el consorcio:
  • 2. Departamento nacional de planeación Dirección General Simón Gaviria Muñoz Subdirección Sectorial Luis Fernando Mejía Alzate Secretaria General Édgar Antonio Gómez Álvarez Dirección de Justicia, Seguridad y Gobierno Gabriel Cifuentes Ghidini Subdirección de Justicia y Gobierno – Asesoría Técnica en Conciliación Harbey Peña Sandoval Impresión Legis Dirección Bogotá, D.C., Colombia © Departamento Nacional de Planeación, 2015 Calle 26 Núm. 13-19 Teléfono 3815000 Bogotá, D.C., Colombia Para fines bibliográficos este documento debe ser citado como sigue: Departamento Nacional de Planeación (2015). Análisis conceptual del Sistema Nacional de Conciliación en Colombia en sus 25 años: Constru- yendo diálogo y paz para el futuro. Bogotá D.C.: Cita dentro del texto: (Departamento Nacional de Planeación, 2015)
  • 3. Cámara de Comercio de Bogotá Mónica de Greiff Presidente Rafael Bernal Gutierrez Director Centro de Arbitraje y Conciliación Corporación Excelencia en la Justicia Gloria María Borrero Directora Equipo Ejecutor Del Proyecto Martha Eliana Martinez Director del proyecto INVESTIGADORES Lina Rossi Idárraga Investigador Mónica Trespalacios Investigador Juan José Verhelest Investigador Ana Cristina Henao Investigador María Camila Murcia Investigador Juan Carlos Cortéz Consultor Germán Zarama Investigador Jaidivi Nuñez Consultor Myriam Silva Consultor Leidy Adriana Peralta Investigador Andrés Torres Investigador DATA HEGOS SAS Helena Gómez Sánchez Dirección trabajo de Campo
  • 4. Sigla Nombre completo ADR Alternative Dispute Resolution CCB Cámara de Comercio de Bogotá CEJ Corporación Excelencia en la Justicia CEJ- CCB Consorcio para efectos del contrato 544 de 2015 CNCAJ Consejo Nacional de Conciliación y Acceso a la Justicia C.P. Constitución Política CSJ Corte Suprema de Justicia CSdJ Consejo Superior de la Judicatura o quien haga sus veces DNP Departamento Nacional de Planeación GENNJI Gran Encuesta Nacional de Necesidades Jurídicas Insatisfechas MASC Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos MJD Ministerio de Justicia y del Derecho PGN Procuraduría General de la Nación SNC Sistema Nacional de Conciliación TDR Términos de referencia de la consultoría TIC Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Siglas y acrónimos
  • 5. Agradecimientos Agradecemos a todas las personas que contribuyeron con su presencia y sus aportes en la elaboración de esta obra: Adriana Guillén Martínez, Adriana Marcela Saetta, Adriana Pontón, Aida Carolina Gómez Malagón, Aida Elena Lasso, Aida María Ossa, Aida Torres, Alexandra Guáqueta, Alexandra Hernández Hurtado, Alfonso Hernández, Alfredo Efraín Revelo, Alicia Marina Acuña Bohórquez, Ana Clemencia Muñoz Gómez, Ana María Ramos Serrano, Ángela Bustos Galvis, Ángela Patricia Suárez, Annette Pearson, Arturo Garavito Zuluaga, Beatriz María Arango, Blanca Stella Ramírez, Camilo Olaya, Carlos Arturo López Botero, Carlos Enrique Angarita, Cecilia Martínez, Cesar Enrique Guzmán, Christiam Ubeymar Infante, Clara Inés Tapias Padilla, Claudia Esperanza Serna, Claudia Giraldo Sierra, Claudia Isabel Mendoza, Claudia Patricia Gutiérrez, Claudia Vanegas Becerra, Constanza Osorio, Cornelia Rengifo, Cristina González, Daniel Bohórquez, Diana Fajardo, Diana Guz- mán, Diana Remolina, Diego Alejandro Suárez, Dora Ligia Santafe, Édgar Ardila, Elsy Serrano, Fabián Alejandro Galvis Restrepo, Francisco Javier Casas, Germán Va- llejo, Gildardo Restrepo, Gloria Mazo, Guillermo José Barreto, Hazzel Ibarra Rojano, Héctor Vargas, Henry Ernesto Pérez Ballén, Hernando Loaiza, Iván Darío Salgado Zuluaga, Jaidivi Núñez, John Jairo Navarro Quiroga, Jorge Federico Mejía Valencia, José Felipe Palacio, José Octavio Zuluaga, Juan Camilo Mejía, Juan Carlos Colme- nares, Juan Carlos Pérez Vásquez, Juan Carlos Varón, Juan Manuel Almonacid, Juan Manuel Cantor Sánchez, Julián Villanueva, Juliana Giraldo Sierra, Julio Blanco, Julio César Osma, Kelly Andrea Osorio Rodríguez, Laura Briceño, Laura Ossa Silva, Lilia- na del Pilar Morales Viviescas, Liliana Patricia López, Liliana Stella Granados, Liliana Travecedo, Lina María Gutiérrez, Luisa Fernanda Escobar, Mabel U Gómez, Manuel Antonio Villa Hinojosa, Manuel González, Marcela Inés Cabra Díaz, María Adelai- da D’Amato, María Aleida Patiño Henao, María Edisney Arbeláez Aristizábal, María Fernanda Cardona, María Isabel Santos, María Lisbeth Carvajal, María Paola Páez Díaz, María Teresa Chica, María Teresa Marín, María Victoria Gómez Posse, Mariluz Quinceno Jaramillo, Mario Fernando Córdoba, Maritza Rocío Rodríguez Quintero, Maritza Soledad Gómez Zuluaga, Marlén Correa, Martha Becerra, Mauricio Ricardo Chaves Farías, Miguel Ángel Montoya Sánchez, Mónica Patricia Rodríguez, Nelly Carolina Ojeda Artunduaga, Nelson Loaton, Néstor Raúl Correa, Nicolás Castro Castro, Nohemy Suárez Hernandez, Nohora Ángela Rocha Lozano, Norma Gálvez, Oscar Gaitán, Oscar Manuel Gaitán, Oscar Mauricio Ortiz Bautista, Óscar Pérez, Paula Andrea Grajales, Rafael Enrique Chalela, Rafael Guillermo Bernal Gutiérrez, Ramiro Ríos Motta, Roberto Augusto Serrato, Rosembert Ariza, Sandra Carolina Mon- toya, Sandra María Salazar Arias, Sandra Paola Romero Sánchez, Sandra Soledad Agudelo Álvarez, Sara Guzmán, Sonia García Álvarez, Stella Cano Arango, Tatiana Cabrera, Tatiana Polo, Tatiana Romero, Viviana Marcela Toro, William Samacá Qui- roga, Wilson Garcés Ayala, Xiomara Balanta y Yomaira Rosales.
  • 6. Presentación El Departamento Nacional de Planeación –DNP- hace entrega al Ministerio de Justicia y del Derecho, los operadores del Sistema Nacional de Concilia- ción –SNC-, los centros de conciliación, conciliadoras y conciliadores, acadé- micos, organizaciones de resolución de conflictos, institutos de investigación y comunidad en general este estudio técnico titulado: “Análisis conceptual del Sistema Nacional de Conciliación en Colombia en sus 25 años: construyendo diálogo y paz para el futuro” La conciliación en su esencia es muy antigua en la humanidad, sin embargo, su institucionalización se hizo en el marco de unas reformas a la justicia que se empezaron en Colombia a finales de los ochenta y comienzos de los no- venta y guardan una íntima relación con el contexto histórico hace más de dos décadas. Es importante recordar brevemente lo que sucedía en los dos años que pre- cedieron a la Ley 23 y la Constitución Política de 1991. Los años 1989 y 1990 son tal vez recordados por muchos ciudadanos como unos de los más violentos en la historia reciente de Colombia: asesinatos de líderes políticos y sociales, masacres a la población civil, atentados terroristas, secuestros de dirigentes y periodistas, entre otros muchos acontecimientos que marcaron la memoria de los colombianos y pusieron en peligro los pilares del Estado. No es exagerado afirmar que las instituciones del país pasaban por una de sus mayores dificultades. La justicia no fue ajena a la generalización del conflicto en Colombia: mu- chos operadores de justicia, entre ellos magistrados, jueces, investigadores y auxiliares murieron a causa de la violencia contra los representantes del Estado de Derecho. Sumado a lo anterior, la justicia atravesaba por una crisis intensificada por la demora para la toma de decisiones ocasionada en la congestión judicial. La judicialización excesiva de los conflictos y la conges- tión de la Rama Judicial hicieron que el Gobierno Nacional, en cabeza del Ministerio de Justicia y del Derecho de la época pensaran en propuestas que permitieran hacer de la justicia un servicio eficiente, cercano y rápido para los ciudadanos.
  • 7. Fue así como un hombre visionario, el doctor Jaime Giraldo Ángel, Q.E.P.D. Ministro de Justicia y del Derecho con un equipo de personas, se dieron a la tarea de estructurar una ley que facilitara la descongestión de los despachos judiciales. Dentro del paquete de reformas que trajo la Ley 23 de 1991, estuvo el fortalecimiento y generalización de una figura incipiente en el or- denamiento jurídico: la conciliación como un mecanismo para resolver los conflictos con la ayuda de un particular denominado conciliador. El 21 de marzo, siendo Presidente de la República, César Gaviria Trujillo y Jaime Giraldo Ángel como su Ministro de Justicia y del Derecho, se promulgó la Ley 23 de 1991. Esta es la Ley que queremos adelantarnos a conmemorar con este estudio técnico que convoca a una diversidad de personas e institu- ciones interesadas en conocer el balance de dicha ley y generar un compro- miso de seguir trabajando por la conciliación en Colombia. El Departamento Nacional de Planeación, consciente de la importancia que tiene para nuestro país que está en tránsito del conflicto armado hacia la paz, quiere hacer un llamado a todas y todos para que volquemos nuestras miradas hacia una herramienta de paz: la conciliación. Ciertamente la con- ciliación nos ha ayudado a resolver conflictos de diversa índole: familiares, comunitarios, comerciales, laborales, penales, contencioso administrativos, agrarios, de propiedad intelectual y derechos de autor, internacionales, etc. Acudiendo a la conciliación los ciudadanos pueden resolver sus conflictos y tener una garantía de cumplimiento de los acuerdos consignados en un acta de conciliación debido a los efectos jurídicos que la Ley les reconoce. Sin perjuicio de lo anteriormente mencionado, la conciliación es mucho más que un mecanismo alternativo a la justicia. La conciliación es una herramienta de construcción de paz que los colombianos debemos usar como la manera privilegiada para resolver nuestros conflictos a través del diálogo facilitado por el tercero conciliador. Este es uno de los propósitos que nos motivó a lle- var a cabo este estudio: la invitación a repensar la conciliación y convertirla en una política de Estado a largo plazo. El DNP como entidad técnica que impulsa la implantación de una visión es- tratégica del país en los campos social, económico y ambiental, a través del diseño, la orientación y evaluación de las políticas públicas, el manejo y
  • 8. asignación de la inversión pública y la concreción de las mismas en planes, programas y proyectos del Gobierno, decidió hacer en el presente año un análisis conceptual y un estudio prospectivo del Sistema Nacional de Conci- liación en Colombia –SNC- El estudio técnico del SNC tiene dos propósitos: el primero es hacer un análi- sis para conceptualizar la conciliación inmersa en un sistema institucional a lo largo de los 25 años de implementación en el país. El segundo es hacer una propuesta del futuro de este método de resolución de conflictos para el perio- do 2016-2036, considerando especialmente el papel de la conciliación en el posconflicto en Colombia. Este segundo objetivo tiene como intención servir de insumo para el diseño de una política pública de Estado a largo plazo. Para llevar a cabo el estudio, el DNP contrató al consorcio conformado por la Cámara de Comercio de Bogotá y la Corporación Excelencia en la Justicia, dos instituciones reconocidas y de larga trayectoria en el sector justicia. Los resultados del estudio son presentados en esta publicación que esperamos sea objeto de análisis, debate y que sirva como insumo para las instituciones y personas que hacen parte del Sistema Nacional de Conciliación. Quisiera resaltar algunos aspectos que son de suma importancia en materia de conciliación: • Más de 900 mil conflictos fueron tramitados por conciliación entre el 2002 y el 2014 • 4 de cada 10 solicitudes de conciliación llegan a acuerdo en los centros de conciliación • 3 de cada 10 conflictos se resuelven en menos de una semana y 4 de cada 10 en menos de un mes por medio de la conciliación • El costo promedio de una conciliación de cuantías hasta 30 millones es el 3% • $11.592 millones ha invertido el Gobierno Nacional en la conciliación desde el 2005 • La conciliación ha permitido al Estado y la sociedad ahorrarse 1,42 billo- nes de pesos en los últimos 12 años
  • 9. Como se puede leer, la conciliación es una forma muy efectiva para resolver los conflictos que privilegia la voluntad de las partes. Cuando dos personas concilian un conflicto están haciendo un aporte a la paz. El diálogo promovi- do en más de 900 conflictos, la mayoría de ellos conciliados en menos de un mes, con un ahorro para las partes y el Estado de 1,42 billones es evidente- mente una forma para construir la paz. Si los ciudadnos no hubieran contado con esta opción para resolver sus conflictos, seguramente hubiéramos sumado más inseguridad, violencia y muertes a la ya dolorosa historia de Colombia. Por lo anterior, el DNP quiere hacer un aporte a la conmemoración de los 25 años del Sistema Nacional de Conciliación en Colombia creado por la Ley 23 de 1991 para que desde el Gobierno y la sociedad civil podamos aunar esfuerzos y fortalecer la conciliación. Esperamos que el presente estudio, fruto de un arduo trabajo por el Consor- cio de la Cámara de Comercio de Bogotá y la Corporación Excelencia en la Justicia con la supervisión de la Dirección de Justicia, Seguridad y Gobierno del DNP, sea de su agrado y que nos una para promover la conciliación como una herramienta que les permitirá a los colombianos transitar por el poscon- flicto y cimentar el camino hacia la paz y la equidad en nuestro país. Simón Gaviria Muñoz Director General Departamento Nacional de Planeación
  • 10. 1 Prólogo La Conciliación, figura de muy rancia estirpe en nuestra legislación, cuya génesis, en la etapa Republicana, data de comienzos del Siglo XVII, celebra próximamente 25 años de uno de los textos quizás más comprensivos de la figura, por el alcance con el que ella se reguló y porque, de una u otra forma, marcó la ruta de la misma de manera profunda en nuestra reciente historia legislativa sobre la materia. Con ese motivo y con el ánimo de llevar a cabo un análisis conceptual que, a su turno, en prospectiva, nos permita hacer un alto en el camino de lo que ha representado la figura y cuál ha de ser una ruta sugerida a partir del balance de los resultados de la misma, el Departamento Nacional de Planea- ción, contrató para ese efecto al consorcio constituido por la Corporación Excelencia en la Justicia y por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Dentro de ese contexto, dos piezas fundamentales del trabajo se presentan en esta publicación: un análisis conceptual de la figura visto no sólo a partir de la normatividad, la jurisprudencia y la experiencia local sino en contraste con países en donde la figura ha resultado una práctica ancestral en unos, más nueva en otras pero con un denominador común y es el éxito alcanza- do en la implementación y desarrollo de la conciliación y, de otro lado, un estudio prospectivo de la misma con miras al año 2036 como una visión de política de estado a largo plazo. Todo este juicioso análisis, acompañado por una indagación de primera mano a diversos actores que, desde ángulos y orillas distintas han tenido contacto con la Conciliación, y condimentado con la práctica y la visión de especialistas en distintas ciudades del país, es el trabajo que hoy se ofrece a la comunidad pública y privada y cuya nota preliminar me han honrado pidiéndome que elabore. Pienso, que quienes han trabajado de manera directa en esta indagación, y luego en los diversos diálogos e intercambios de opinión con varios de los consultores y partícipes en este trabajo, que la Conciliación es, dentro de la caja de herramientas que a un ciudadano del común se le ofrecen hoy en
  • 11. 2 nuestro país, la más llena de riqueza, eficacia y eficiencia. Bajo esta premi- sa, considero que bien merece la pena todo este esfuerzo por ir un poco más al detalle y que el tiempo ha llegado, luego de 25 años, de volver por los principios fundamentales y básicos y, dejando de lado mucho de lo andado, ubicarla de nuevo en la forma y el lugar que le corresponde. La conciliación hoy está situada dentro de un sistema que sin lógica mira a lo judicial como el “canal natural” para resolver las controversias y a esta figu- ra de manera equivoca e injusta como una “forma anormal” de terminación de un proceso, junto con el arreglo directo de las partes, desconociendo que la conciliación es el verdadero canal natural de arreglar las controversias propias de la diversidad del ser humano que, en buena hora existe. Desde esta perspectiva, es evidente que la conciliación sin mirar edad, sexo o condición, privilegia la autonomía de la voluntad y permite que las per- sonas arriben a arreglos que les son útiles para poder continuar armónica- mente las relaciones de diversa índole. Es la más poderosa herramienta en cuanto empodera a todo ciudadano, sin excepción, como al juez de mayor grado y distinción, para solucionar, con la misma fuerza las diferencias que llegue a tener. A su vez, garantiza que esos acuerdos así logrados, sean respetados no solo por la contraparte en la discusión, sino, más importante, por el estado. ¿Existe algo más poderoso que esto? Es, justicia –no la judicial, que solo es parte del concepto- en todo su esplendor. La Conciliación, desde esa óptica, es alterna a la justicia, con la que no compite ni pretende desplazarla, tanto es así, que se vuelve una herramienta del mismo juez que, en su misión original, define el derecho y aquí, ayuda a lo mismo, cuando cambia de hábito y se torna en conciliador y no en adjudicador. Si ello es así, quizás tanto debate al que el mundo del derecho y los abo- gados se abocan, para con gran esfuerzo, imaginación y docta sapiencia, tratar de dilucidar la verdadera naturaleza jurídica de la conciliación, resul- tan inútiles, impertinentes y sin ningún sentido, en cuanto, al destinatario de la norma, el hombre del común, en el que, normalmente nunca se piensa,
  • 12. 3 poco o nada de estas divagaciones le dicen ni le interesan. Para él, lo único importante es poder solucionar las diferencias que la vida diaria le depara en sus diversos escenarios y que ese arreglo sea reconocido por el mundo de lo legal, lo otro, ni cuenta, ni le preocupa. En ese divorcio entre la norma y su destinatario, entre la normativa y la reali- dad que supuestamente regula, se ha movido la conciliación. Con no mucho fervor desde las aulas donde se preparan los abogados, que siguen insistien- do en el proceso –el canal natural ficticio- como aquella especialidad que da origen a la profesión, olvidando que, antes que eso, el abogado es y debe ser quien ayude a prevenir y, de no lograrlo, a componer, antes de pensar en la lucha abierta del proceso, al que el sistema le tiene reservado el papel de última instancia, solo cuando las otras fracasan y no al contrario, como le rendimos culto. En esa maraña de normas, conceptos, regulaciones y líneas obligatorias de pensamiento, tenemos que, a partir de este trabajo, volver al pasado, a lo elemental y fundamental. Debe convertirse en una realidad que el fondo esté sobre la forma y, el camino es la conciliación. Así le podremos retornar a esta enriquecedora figura, vista no solo desde el limitado mundo de lo legal, sino como generador de una forma y manera de ver la vida y las relaciones interpersonales, toda su potencia para componer diferencias particulares pero, más allá, en construir otra sociedad que no parta del litigio, como el canal natural de ver y vivir la vida, sino que parte de componer la divergen- cia, a partir de aceptar las diferencias generosa y creativamente. Ojala, el trabajo se traduzca en hechos, concretos, prácticos, simples y con- tundentes y no en el segundo piso del bosque, donde hoy la conciliación intenta mostrar, sin lograrlo, todo su potencial e importancia y pueda ayu- dar a que se entienda que las controversias ni son todas jurídicas, ni todas giran alrededor de lo legal, que las personas, actores y protagonistas de las mismas, merecen algo más y que se tengan en cuenta sus intereses y necesi- dades, antes que los grandes rascacielos jurídicos de los que a estas alturas, poco requerimos y mucho nos sobran. Bogotá, Diciembre 1 de 2015.
  • 13. 4 Contenido Siglas y Acrónimos Agradecimientos Presentación Prólogo Parte 1 Consideraciones Metodológicas 11 Dimensión jurídica y dimensión de resolución de conflictos 13 Dimensión jurídica: 13 Dimensión de resolución de conflictos: 14 Capítulo I 16 Análisis conceptual de la conciliación extrajudicial en derecho en colombia 16 1.1. Aproximación al concepto de conciliación en colombia 16 1.2. Los antecedentes de la conciliación en colombia 18 1.3. Caracterización de la conciliación en colombia 20 1.4. Las finalidades de la conciliación 25 Análisis de la conciliación como desjudicialización y como desconges- tión judicial 25 La conciliación como mecanismo de acceso a la justicia 33 1.5 Breve referencia al requisito de procedibilidad. Análisis de la obli- gatoriedad o voluntariedad de la conciliación 48 1.6. La conciliación extrajudicial en derecho como un mecanismo de resolución de conflictos 51 1.7. La conciliacion desde la resolución de conflictos 70 Capítulo II 82 Debates conceptuales sobre la conciliación 82 Capítulo III 93 Análisis conceptual del perfil, la función y los procesos de formación del conciliador 93 3.1. Atributos y funciones del perfil del operador 93
  • 14. 5 3.2. El Perfil del Conciliador en Derecho frente los dilemas de los con- flictos que atiende 96 3.3. Perfil profesional: un debate necesario 98 3.4. Un proceso de retroalimentación es requerido frente al perfil 100 3.5. Los procesos de formación de los conciliadores en Derecho 102 Capítulo IV 108 Análisis conceptual del sistema nacional de conciliación en colombia 108 4.1. Estructura y objeto del sistema nacional de conciliación 108 4.2. Entidades e instituciones involucradas, funciones y/o competen- cias, presupuesto y planes de acción. 112 4.3. La articulación entre las entidades del snc 124 4.4. Análisis del snc bajo la metodología sadci 127 4.5. Principales hallazgos y conclusiones sobre situaciones de déficit y estrategias para superarlos, generados a partir de la aplicación de la metodología sadci al snc 129 Capítulo v 134 Perspectiva comparada internacional 134 Estados Unidos 135 Inglaterra 135 Argentina 136 España 136 México 136 China 137 Italia 137 Juzgados de Conciliación de Uruguay 137 Análisis comparativo 138 Sudáfrica 138 Funcionamiento de la mediación o conciliación 156 Juzgados de conciliación de Uruguay 161 Sudáfrica 164 Conclusiones de la perspectiva comparada internacional 166 Conclusiones 171
  • 15. 6 Parte 2 Organización, funcionamiento y recursos del sistema nacional de conci- liación en colombia 182 Introducción 182 Organización y funcionamiento 183 Dimensionamiento 184 Inversión pública en conciliación en los últimos 25 años: 212 Primer escenario: sin modificaciones. 236 Segundo escenario: con modificaciones 245 Visión para el 2036 260 Nuevas perspectivas para la conciliación a partir de la firma de un Acuerdo Definitivo para la Paz 269 ¿Qué aspectos debe tener en cuenta la visión del Sistema Nacional de Conciliación en 2026 y 2036 en un escenario de posconflicto con grupos ilegales al margen de la ley? 270 Visión a 2026 271 Articulación armónica del SNC con los demás MASC, y particularmente con la conciliación en equidad 278 Conciliadores adjuntos a los despachos judiciales de la jurisdicción agraria 279 Papel de las TIC para el funcionamiento del SNC en un e scenario de post-conflicto 280 Visión a 2036 281 Conclusiones sobre la correspondencia entre la visión de política pública presentada, respecto de los hallazgos generados en los talleres de prospectiva sobre el papel de la conciliación y del SNC en un escenario de post-conflicto 283 Bibliografía 291
  • 16. 7 Gráficas y tablas Gráfico 1: Intención de la solicitud 29 Gráfico 3: Resultado de las solicitudes admitidas 30 Gráfico 2: Resultado de las solicitudes con intención de conciliar 30 Gráfico 4: Materia de las solicitudes de conciliación contencioso administrativa 32 Cuadro 1. Oferta Institucional de Conciliación desagregada por municipios 40 Gráfico 5: Concentración de la oferta institucional 42 Gráfico 6: Estado de Conciliadores registrados 43 Gráfico 7: Duración promedio del trámite de conciliación - Resultado: Acta de Conciliación 47 Gráfico 8. Árbol del conflicto. Creación propia a partir de los planteamientos del Centro Pearson. 65 Gráfico 9: Situaciones de madurez del conflicto 68 Gráfico 10: Objetivos para un enfoque del cambio desde la transformación del conflicto 71 Gráfico 11: Proceso histórico de la resolución de conflictos 73 Gráfico 12: Perspectivas de la resolución de conflictos 76 Gráfico 13: Ciclo de los conflictos 79 Gráfico 14: Perfil frente a los dilemas de actuación del conciliador 98 Cuadro 2. Perfil deseable del conciliador extrajudicial en derecho 101 Cuadro 3 Niveles de retroalimentación del desempeño del conciliador 104 Gráfico 15: Representación gráfica de un sistema 112 Gráfico 16: Estructura actual del Sistema Nacional de Conciliación 113 Cuadro 4. Subcomponentes del SNC 115 Gráfico 17: Trámite para la creación de un Centro de Conciliación 121 Cuadro 5. Centros de conciliación autónomos de entidades públicas 122 Cuadro 6. Distribución de la carga por tipo de Centro 123 Tabla. Análisis conceptual de la mediación o conciliación 141 Tabla: Funcionamiento de la mediación o conciliación. 158 Tabla: Algunos aspectos de la mediación o conciliación en China y comparación con Colom- bia. 162 Gráfico No 1 Centros de Conciliación Activos 189 Gráfico No 2 Municipios con Centros de Conciliación Activos 189 Gráfico No 3 Municipios por origen de las solicitudes de conciliación 190 Gráfico No 4 Casos atendidos a través de la conciliación 191
  • 17. 8 Gráfico No 5 Composición media (2002-2014) de la demanda en el sistema de conciliación 193 Gráfico No 6 Dinámica del ingreso de procesos a la Rama Judicial por cada 100.000 habitantes 194 Cuadro No 7 Tiempos y costos para trámites en primera instancia según materia del proceso 195 Cuadro No 8- Estimación de costos de los casos conciliados con respecto a los costos jurisdiccionales ($2014) 196 Gráfico No 9. Dinámica del ingreso de procesos a la Rama Judicial por cada 100.000 habitantes 197 Cuadro No 10. Tarifas de referencia para la Conciliación 198 Cuadro No 11. Especialidad civil 199 Estimación de costos de los casos conciliados con base en las tarifas autorizadas ($2014) 199 Gráfico No 12. Especialidad civil 201 Proporción media de casos tratados por los conciliadores. 2010-2014 201 Cuadro No 13. Especialidad familia 202 Estimación de costos de los casos conciliados con base en las tarifas autorizadas ($2014) 202 Gráfico No 14. Especialidad familia 203 Proporción media de casos tratados por los conciliadores. 2010-2014 203 Cuadro No 15. Especialidad penal 204 Estimación de costos de los casos conciliados con base en las tarifas autorizadas ($2014) 204 Gráfico No 16. Especialidad penal 205 Proporción media de casos tratados por los conciliadores. 2010-2014 205 Cuadro No 17. Especialidad laboral 207 Estimación de costos de los casos conciliados con base en las tarifas autorizadas ($2014) 207 Gráfico No 18. Especialidad laboral 208 Proporción media de casos tratados por los conciliadores. 2010-2014 208 Cuadro No 19. Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa 210 Estimación de costos de los casos conciliados con base en las tarifas autorizadas ($2014) 210 Gráfico No 20. Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa 211 Proporción media de casos tratados por los conciliadores. 2010-2014 211 Cuadro No 21. Procesos especiales 213
  • 18. 9 Gráfico No 22. Procesos especiales 214 Proporción media de casos tratados por los conciliadores. 2010-2014 214 Cuadro No 23. Costos y beneficios de la conciliación en Colombia. 2002-2014 215 Gráfico No 24. Concentración media de los casos tratados por los conciliadores. 2010-2014 215 Gráfico No. 25. Inversión pública en conciliación 217 Gráfico No. 26 Actividades relacionadas con conciliación- proyecto ampliación y fortalecimiento de la oferta de servicios de justicia nacional 222 Gráfico no. 27 Actividades relacionadas con la conciliación - proyecto ampliación y fortalecimiento de la oferta de servicios de justicia nacional 222 Gráfico No. 28. Inversión destinada a la conciliación en derechio, en equidad y casas de justicia 223 Gráfico No.29. Porcentaje de Inversión en el proyecto denominado “Ampliación y Fortalecimiento de la Oferta de Servicios de Justicia Nacional” para las actividades asociadas a conciliación en derecho, en equidad y casas de justicia 223 Gráfico No. 30 Cuadro resumen de inversión 224 Gráfico No. 31 Solicitudes por tipo de centro 227 Gráfico No. 32 Porcentaje de trámites de conciliación atendidos por tipo de centro 227 Gráfico No 33. Dinámica estimada de la conciliación civil 2014 - 2035 230 Gráfico No 34. Dinámica estimada de la conciliación en familia 2014 - 2035 231 Gráfico No. 35. Dinámica estimada de la conciliación penal 2014 - 2035 232 Gráfico No 36. Dinámica estimada de la conciliación laboral 2014 - 2035 232 Gráfico No 37. Dinámica estimada de la conciliación en lo Contencioso Administrativo 233 2014 - 2035 233 Gráfico No 38. Dinámica estimada de la conciliación de casos especiales 2014 - 2035 234 Gráfico No 39. Dinámica estimada de la conciliación en Colombia 2014-2035 235 Gráfico No 40. Conciliación en Colombia 236 Estimación tamaño de oferta 2016 - 2025 236 Gráfico No. 41. Cantidad de procesos de la especialidad civil por año según el tiempo de resolución 237 Gráfico No 42. Cantidad de procesos de la especialidad familia por año según el tiempo de resolución 237 Gráfico No 43. Cantidad de procesos de la especialidad penal por año según el tiempo de resolución 238 Gráfico No 44. Cantidad de procesos de la especialidad laboral por año según el tiempo de resolución 238
  • 19. 10 Gráfico No 45. Cantidad de procesos del Contencioso Administrativo por año según el tiempo de resolución 239 Gráfico No 46. Cantidad de procesos del Contencioso Administrativo por año según el tiempo de resolución 239 Gráfico No. 47 Perfil Profesional del conciliador 243 Gráfico No. 48 254 Gráfico No. 49 Propuesta institucional para el diseño de política pública en Resolución de Conflictos 256 Gráfico No. 50. Estructura de Coordinación del Sistema: 256 Gráfico No. 51. Perfil Profesional del conciliador con modificaciones 259 Gráfico No. 52 Propuesta de la Justicia rural integral 277 Gráfico No. 53. Criterios del SNC para zonas rurales 280 Gráfico No. 54. Mapa del índice de vulnerabilidad en el posconflicto 281 Gráfico No. 55. Variables de vulnerabilidad 282 Gráfico No. 56. Perfil del conciliador para un escenario de posconflicto 291
  • 20. 11 Estudio realizado por el consorcio: ANÁLISIS CONCEPTUAL DE LA CONCILIACIÓN Y PERSPECTIVA COMPARADA INTERNACIONAL Parte 1
  • 21. 12
  • 22. 13 Consideraciones Metodológicas En marzo de 2016 se cumplen veinticinco años de la expedición de la Ley 23 de 1991, que desarrolla la conciliación como un mecanismo de resolución de conflictos, con capacidad de generar efectos jurídicos, que pretende también reducir el número de conflictos que llegan a la jurisdicción ordinaria. Durante este tiempo la conciliación ha sido objeto de reformas y grandes transformaciones institucionales, sobre las que se han enfocado las reflexiones académicas. La investigación fue abordada a partir de dos dimensiones: desde la pers- pectiva jurídica tradicional y desde la perspectiva de resolución de conflic- tos. La primera se limita al análisis de los orígenes legales de la conciliación en Colombia, especialmente enfocada en las exposiciones de motivos; y a la regulación actual, considerando también los lineamientos dados por la juris- prudencia. Así las cosas, el examen de este tema tiene por objeto definir des- de qué momento se consagró la figura en la regulación colombiana, cómo se concibió en sus orígenes y cómo fue su evolución con el paso del tiempo. La segunda dimensión hace referencia a la conciliación entendida como un método dentro de la disciplina profesional de la resolución de conflictos. Se trata de un análisis conceptual, que se enfoca en la función que puede tener la conciliación en las relaciones futuras entre las partes involucradas en un conflicto, teniendo en cuenta las diferentes formas de abordar los conflictos al interior de los procesos conciliatorios, la posibilidad de adentrarse en las relaciones subyacentes y en cómo generar prácticas no violentas en la gestión de los conflictos. En este orden de ideas, se estudiarán los siguientes puntos desde ambas dimensiones: (i) cuál es el tipo de conflictos que en la práctica se abordan en la conciliación; (ii) con qué grado de profundidad se solucionan los con- flictos a través de la conciliación; (iii) cuál es el perfil que tiene el conciliador en Colombia y cómo es su formación; (iv) cuáles son las instituciones que intervienen en el sistema, bien sea ejerciendo la conciliación, regulándola y/o vigilándola; (v) cuál es el rol del Estado en el sistema, y por último, (vii) cuál es la relación que ha existido entre la política pública del Estado y el enfoque jurídico de la conciliación en Colombia.
  • 23. 14 Para el efecto, se realizó una recolección de información documental que fue complementada con insumos provenientes de diferentes fuentes como se describe a continuación. Los documentos a partir de los cuales se realizó la investigación incluyen normas, jurisprudencia, doctrina y literatura de las diferentes disciplinas que abordan el conflicto. El levantamiento de información recaudó cifras a nivel nacional, a partir de la información suministrada por diferentes entidades es- tatales, especialmente por el DNP, el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Procuraduría General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura. Además se acudió a estudios realizados por estas entidades, que diagnosti- caron la conciliación a nivel operativo.  Asimismo, se utilizaron diferentes instrumentos básicos para la captura de información, que incluyeron: (i) encuestas y sondeos de percepción para una muestra determinada de centros de conciliación y entidades avaladas para formar conciliadores; (ii) entrevistas semiestructuradas a autoridades y expertos, con el objeto de profundizar temas específicos del análisis, y (iii) grupos focales que se realizaron en diferentes regiones del país. Estas mesas contaron con un grupo interdisciplinario de autoridades en conciliación y resolución de conflictos1 . Se realizaron 3 mesas de expertos en la ciudad de Bogotá, 5 grupos focales regionales, en Medellín, Cali, Barranquilla, Pereira y Bucaramanga, y 7 entrevistas semiestructuradas a miembros del gobierno y de instituciones privadas.  El documento se divide en cuatro capítulos que abarcan las dos dimensiones mencionadas y la perspectiva comparada internacional. El primer capítulo revisa las definiciones y las finalidades asignadas a la conciliación a lo lar- go del tiempo. El segundo capítulo describe y presenta los debates en torno al perfil del conciliador teniendo en cuenta su rol. El tercer capítulo describe el SNC, las entidades que involucra y desarrolla los principales retos de articulación a partir de la metodología SADCI. Finalmente, el documento contiene un estudio comparado de la conciliación y/o mediación, el cual se realizó a partir de su aplicación en cinco países: 1 Las ayudas de memoria de estos grupos se incluyen como anexos del documento.
  • 24. 15 Estados Unidos, Inglaterra, Argentina, México y España, desde una pers- pectiva cualitativa. Además se tomaron como referencia las experiencias en conciliación en Uruguay, Italia, China, Ruanda y Sudáfrica. Dimensión jurídica y dimensión de resolución de conflictos Dimensión jurídica: Para abordar el tema de la conciliación extrajudicial en derecho desde una perspectiva jurídica, el presente estudio contempla unas categorías que abarcan los diferentes aspectos legales de la materia en Colombia. Con base en esto, las principales fuentes en las que se soporta el análisis son: (i) la Constitución Política de 1991; (ii) las diferentes leyes que han desarrolla- do el tema de la conciliación, y (iii) la jurisprudencia en la que se ha definido el alcance de las diferentes normas, tanto constitucionales como legales, que regulan la materia. De conformidad con lo anterior, el primer tema que contiene el estudio está relacionado con los antecedentes y con el desarrollo legislativo de la con- ciliación. El examen de este aspecto tiene por objeto definir desde qué mo- mento existe la figura en Colombia, cómo se concibió en sus orígenes y cómo fue su evolución con el paso del tiempo. En segundo lugar, con base en lo establecido en los preceptos legales que regulan la materia y en la jurisprudencia, se realiza una aproximación al concepto. En tercer lugar, se examinan cuáles han sido las finalidades de la concilia- ción en Colombia, especialmente a partir del análisis de las exposiciones de motivos de las leyes que la regulan. En cuarto lugar, la conciliación se ana- liza como una forma de administración de justicia, con base en lo estableci- do en la Constitución Política. Por último, el estudio contempla la reiterada asociación legal de la conciliación, como requisito de procedibilidad para acceder a un determinado proceso judicial. En ese sentido, con fundamento en las categorías mencionadas, el enfoque jurídico del análisis se orientará a exponer cómo la regulación de la conci-
  • 25. 16 liación en Colombia, ha irradiado el andamiaje institucional en el que ésta se soporta. Entre otros, desde la dimensión jurídica se estudiará: (i) cuál es el tipo de conflictos que en la práctica se abordan en la conciliación; (ii) con qué grado de profundidad se solucionan los conflictos a través de la concilia- ción; (iii) cómo son el perfil del conciliador en Colombia y su formación; (iv) cuáles son las instituciones que intervienen en el sistema, bien sea ejerciendo la conciliación, regulándola y/o vigilándola; (v) cuál es el rol del Estado en el sistema, y por último, (vi) cuál es la relación que ha existido entre la políti- ca pública del Estado y el enfoque jurídico de la conciliación en Colombia. Dimensión de resolución de conflictos: El presente estudio contempla también unas categorías de análisis de la conciliación extrajudicial en derecho desde la perspectiva de la resolución de conflictos. Esta segunda dimensión de análisis es de gran relevancia, pues no es posible reevaluar la figura sin entenderla principalmente como un mecanismo de resolución de conflictos cuyas dimensiones no deben estar necesariamente atadas al derecho, incluso cuando tengan efectos jurídicos. Para reevaluar la figura entonces, se analiza en primer lugar el alcance de la resolución de conflictos como disciplina y la contribución que puede tener el uso de esta ciencia en la construcción de escenarios de reconciliación y de paz social. Para este propósito se realiza un análisis de las capacidades y recursos de las partes involucradas en el conflicto y una revisión sobre las posturas aca- démicas que se han tenido al respecto en los últimos años. En segundo lugar y para lograr una visión de la conciliación desde la re- solución de conflictos, el presente estudio incluye también un análisis de la multiplicidad de causas que pueden originar un conflicto, de las estrategias de intervención que existen para lograr mitigar los efectos del conflicto y transformar en mayor o menor medida las relaciones entre las partes invo- lucradas. En tercer lugar se analiza el perfil del conciliador, las capacidades que ha tenido en Colombia y aquellas capacidades que desde la resolución de con-
  • 26. 17 flictos son importantes, así como los mecanismos de manejo e intervención de los conflictos. Para construir este análisis se contó con la intervención de expertos de dife- rentes disciplinas como la sicología y la sociología, que participaron en las mesas de expertos y en los grupos focales regionales. Incluir esta perspectiva es relevante en la medida en que configuraría un nuevo sistema, respecto del sistema conflicto de las partes; se adquiere así, un status diferente de los discursos que aportan las partes que acuden a este mecanismo reconociendo lo simbólico y lo narrativo; pues la participación del tercero no se halla supeditada a la norma jurídica sino a las realidades construidas por las partes, a los significados que enlazan la noción del con- flicto y que justifican allí la necesidad de un tercero que apoye un resultado diferente, que en la mayoría de los casos resulta ser el acuerdo o el consenso deseado.
  • 27. 18 Capítulo I Análisis conceptual de la conciliación extrajudicial en derecho en colombia En este capítulo se efectuará el análisis conceptual de la conciliación. Para ello, en primer lugar, se explicará cómo se ha entendido la conciliación en Colombia desde sus orígenes, cuál ha sido su desarrollo legislativo y cuál su aplicación. Se demostrará además que no es un instrumento novedoso en Colombia y se explicará cuál ha sido su finalidad a través de los años. En segundo lugar, se analizará hasta qué punto la conciliación ha servido como verdadero mecanismo de solución de conflictos y si han existido factores que hayan impedido el cumplimiento de su finalidad. Para ello se abordará el estudio de la conciliación como forma de desjudicialización, como un mecanismo de descongestión judicial y como una garantía para acceder a la justicia. Posteriormente, se analizará la conciliación desde la teoría del conflicto, haciendo énfasis en la interdisciplinariedad. Por último, se profundizará en los debates esenciales existentes con relación al objeto de estudio; se hará referencia, en particular, a qué materias deben ser atendidas por la concilia- ción y a cuál debe ser la función del Estado frente a la aplicación de la figu- ra; si debe ser o no gratuita, cómo se debe abordar la conciliación cuando las partes ostentan una posición desigual y cuáles son las alternativas que deben considerarse para alcanzar acuerdos de calidad. 1.1. Aproximación al concepto de conciliación en colombia Para comenzar, es preciso aclarar que establecer una definición del con- cepto de conciliación resulta ambicioso, pues, tanto en el ámbito interna- cional, como en el de la doctrina, la ley y la jurisprudencia nacional, ha recibido acepciones diversas. En tal sentido, en este acápite, se propone una aproximación al concepto a partir de tres instrumentos, jurispruden- ciales y legales, que permiten observar cómo se ha ido construyendo el concepto en el país.
  • 28. 19 La sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 15 de diciembre de 1948, que podría considerarse la primera sentencia hito frente al tema en Colom- bia, contiene una aproximación a la definición de conciliación. En esa opor- tunidad, la Corte retomó la definición del diccionario de la RAE del verbo conciliar y determinó que la conciliación era el acto de componer y ajustar los ánimos de quienes estaban opuestos entre sí. En lo relativo a la función del conciliador, la Corte se basó en lo dispuesto en el artículo 11 la Ley 21 de 1920, según el cual “el cargo de los conciliadores es el de procurar un arreglo equitativo y conveniente para las partes el conflicto”2 . En cuanto al alcance de la decisión, concepto o dictamen efectuado por el conciliador, la Corte, con base en lo dispuesto en referida Ley, determinó que éste no era obligatorio para las partes (Sentencia de 15 de diciembre de 1948, 1948). La Ley 446 de 1998 en su artículo 64, por su parte, la describió como un “(…) mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más per- sonas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”. El efecto de los acuerdos resultantes, contenidos en las actas de conciliación, fue dado por la Ley 23 de 1991, con base en la cual estos hacen tránsito a cosa juzgada y prestan mérito ejecutivo. Por último, la Corte Constitucional, en la sentencia C-893 de 2001, deter- minó que la Conciliación es “(…) un procedimiento por el cual un número determinado de individuos, trabados entre sí por causa de una controversia jurídica, se reúnen para componerla con la intervención de un tercero neu- tral –conciliador‑ quién, además de proponer fórmulas de acuerdo, da fe de la decisión de arreglo e imparte su aprobación. El convenio al que se llega como resultado del acuerdo es obligatorio y definitivo para las partes que concilian” (Sentencia C-893 de 2001, 2001). 2 Aun cuando la Ley 21 de 1920 no ha tenido gran relevancia en los análisis de la conciliación en Colombia, su contenido es especialmente interesante. Esta Ley reguló la conciliación y el arbitraje en los conflictos colectivos de trabajo y obligaba a que cuando un problema de esta materia pudiera devenir en huelga, las partes intentaran el arreglo directo y de no lograrlo, la conciliación. El interés que suscita esta Ley está dado porque la caracterización que hace de la conciliación es esencialmen- te informal, teniendo en cuenta que: los únicos requisitos para ser conciliador eran ser colombiano, conocer los negocios de la empresa o establecimiento y ser mayor de edad; se contemplaba la posibilidad de que hubiera más de un conciliador; el alcance de la intervención del conciliador es- taba limitado a acercar a las partes y proponer fórmulas de arreglo, sin que fueran obligatorias; la decisión, concepto o dictamen de los conciliadores no era obligatorio para las partes. En todo caso, de llegarse un acuerdo entre las partes, el acta resultante del mismo sí era obligatorio y equivalía a un contrato.
  • 29. 20 Con fundamento en las definiciones expuestas, el concepto de conciliación en Colombia envuelve las siguientes características: (i) la existencia de un conflicto entre partes, que de acuerdo con lo establecido por la Corte Cons- titucional, debe ser jurídico; (ii) es un mecanismo autocompositivo, porque su finalidad es que se le dé solución a ese conflicto por el acercamiento entre las partes involucradas en el mismo, en ejercicio de su autonomía; (iii) la presencia de un tercero neutral, denominado conciliador, que contribuye a lograr el objetivo y, (iv) el acuerdo al que llegan las partes se constituye en una fuente de obligaciones jurídicas entre ellas. Las definiciones expuestas también evidencian que el alcance de las atribu- ciones del conciliador ha sufrido cambios. Es así como, en un principio, la intervención del conciliador se limitaba a acercar a las partes y proponer fór- mulas de arreglo que no necesariamente debían ser acogidas por éstas, sin que el acuerdo de conciliación tuviera que ser aprobado por el conciliador. Sin embargo, el concepto establecido por la Corte amplió las facultades del conci- liador, llegando incluso a facultarlo para impartir la aprobación del acuerdo3 . 1.2. Los antecedentes de la conciliación en colombia Para hablar de la historia de la conciliación en Colombia es necesario remon- tarse años atrás. Esta figura encuentra sus orígenes en el sistema de derecho continental y su uso estaba fundamentado en que la forma más adecuada de solucionar los conflictos que envolvía una controversia jurídica era por el mutuo acuerdo entre las partes. Sin embargo, en presencia del conflicto, re- sultaba necesaria la intervención de un tercero que contribuyera a pacificar el pleito para lograr el objetivo (Sentencia de 15 de diciembre de 1948, 1948). En últimas, lo que se buscaba era que el litigio fuera la última instancia a la que acudieran las partes que se encontraban inmersas en una controversia. Sobre esta idea se estructuró el sistema de la conciliación en el derecho conti- nental. Para promover su utilización, algunos ordenamientos, como el francés4 y el español5 , la establecieron como requisito de procedibilidad. 3 Esta interpretación de las facultades del conciliador en un sentido amplio, la han acogido la mayoría de los conciliadores. En efecto, según la encuesta realizada en los centros de conciliación (que se anexa a este documento) el 82,6% de los encuestados consideró que durante la audiencia de con- ciliación extrajudicial en derecho, las decisiones sobre la solución de conflictos deben provenir del conciliador. 4 Específicamente, en la Ley de 24 de agosto de 1790 se dispuso que no se admitiría demanda civil sin intento de conciliación. 5 Entre otros instrumentos normativos, la conciliación se contempló en la Constitución Nacional de 1812 como requisito de procedibilidad.
  • 30. 21 La figura de la conciliación llegó a Colombia como resultado de un trasplan- te jurídico proveniente del sistema español6 , y fue incluida en la legislación colombiana con las mismas ideas del derecho continental. Sus antecedentes se remontan a 1825, año en el cual se consagró como requisito de procedi- bilidad para acudir a la jurisdicción civil, eclesiástica y militar7 . El desarrollo legal de la conciliación, como requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción en asuntos civiles, fue seguido por diferentes normas, que básicamente se centraron en regular la competencia de funcionarios para adelantarla8 . Además de la conciliación como requisito de procedibilidad en asuntos civi- les, la legislación colombiana la estableció como requisito previo para resol- ver controversias laborales, en aquellos casos en los cuales se presentaran conflictos colectivos de trabajo que pudieran devenir en huelga9 . Posterior- mente, el requisito se amplió a todos los asuntos de la jurisdicción laboral10 . Con el paso de los años, la regulación de la conciliación se fue haciendo cada vez más rigurosa11 , siendo elevada a rango constitucional en 199112 . Esa rigurosidad se materializó, entre otras cosas, en una clasificación esta- blecida por la ley e interpretada de forma exegética por los jueces. Así por 6 Como lo afirma Castaño García “En la Constitución Política de la monarquía española, que rigió en Guatemala antes de la independencia, se dispuso que el alcalde municipal debía ejercer funciones de conciliador entre quienes pretendiesen demandar por negocios civiles o por injurias y se impedía entablar pleito alguno si no se demostraba haber intentado el arreglo previamente” (Castaño, 2004). 7 La primera norma que fijó la conciliación en Colombia fue la Ley de 13 de mayo de 1825 (Giraldo, 2004). 8 Específicamente, el Decreto de 12 de diciembre de 1829 le dio competencia para adelantar conci- liaciones a todos los funcionarios que tuvieran jurisdicción; la Ley de 14 de mayo de 1934 estableció la competencia en cabeza de los jueces de paz. El desarrollo legislativo de la conciliación como requisito de procedibilidad en materia civil se dio luego en el Decreto 1400 de 1970 (Código de Procedimiento Civil) y para asuntos agrarios se reguló en el Decreto 2303 de 1989. 9 Este tema lo reguló la ya mencionada Ley 21 de 1920, sobre conciliación y arbitraje en los conflictos colectivos de trabajo. 10 La conciliación en asuntos laborales estuvo regulada en el Decreto-legislativo 2350 de 1944, que posteriormente se adoptó como legislación permanente en la Ley 6 de 1945; en la Ley 75 de 1945; en el Decreto 969 de 1946 y en el Decreto 2158 de 1948, que se adoptó como legislación perma- nente en la Ley 90 de 1948. 11 En 1991 se expidió la Ley 23, “Por la cual se crean mecanismos para descongestionar los despa- chos judiciales”. Ese mismo año se expidió la Constitución de 1991 que en su artículo 116 fijó la conciliación como una expresión de la administración de justicia. En 1998, la regulación de la conciliación se hizo más rigurosa con la promulgación de la Ley 446. A la anterior le siguió la Ley 640 de 2001, que la reglamentó aún más. 12 La materia fue regulada por el constituyente en el artículo 116 de la Constitución Política, con base en cual “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. Este artículo se fundó en la idea de la solución pacífica de los conflictos por el mutuo acuerdo entre las partes, sin necesidad de la acudir a un tercero para lograrlo (Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria, 1993).
  • 31. 22 ejemplo, en la Ley 23 de 1991, se estableció un título en el que se definió la conciliación “en equidad” con una finalidad que, más que clasificatoria, estaba inspirada en la idea de extender el alcance de la conciliación a todos los ciudadanos. Sin embargo, la práctica y el desarrollo legislativo fueron llevando a la creación de múltiples clasificaciones de la figura, que la han hecho especialmente compleja y formalista (Bernal, 2015). 1.3. Caracterización de la conciliación en colombia La caracterización de la conciliación en Colombia está permeada por una serie de elementos que se describirán a continuación. En primer lugar, el que haya sido un trasplante jurídico de normas provenientes del derecho continental, evidencia que su inspiración no respondió a un análisis socio- lógico que determinara el tipo de conflictos que se suscitaban en el país, que por determinación estatal y como producto de una política pública es- tructurada debían ser resueltos. En el mismo sentido, por el momento en que fue implantada, la concepción de la conciliación en Colombia, desde sus orígenes, tiene una naturaleza diferente a la de los ADR13 , que surgieron tiempo después. En segundo lugar, en Colombia la conciliación siempre ha estado al servicio de la justicia ordinaria de los jueces y, por lo mismo, atada al derecho. Inclu- so las primeras normas que la regularon lo hicieron dentro del procedimiento civil, y en sus consideraciones quedó claro que la motivación de las mismas era la imperiosa necesidad de “(…) fijar las reglas que hayan de observarse en dicho procedimiento, y con las cuales, al paso que se evite la retardación que ha enseñado la experiencia sufren los pleitos, se logre al mismo tiempo una más pronta administración de justicia”14 . La conciliación ha hecho parte de las normas procesales en Colombia y ha sido presentada, en muchos casos, como una alternativa preferible al liti- gio, para aquellas partes que se encuentran en conflicto. En consecuencia, su andamiaje ha estado orientado principalmente a: (i) ser un mecanismo de desjudicialización, con el que se busca por un lado, promover que las 13 Los ADR son equivalentes a los MASC. 14 Esta consideración se redactó tanto en la Ley de 13 de mayo de 1825, como en el Decreto de 12 de diciembre de 1829.
  • 32. 23 partes, que se encuentran inmersas en un conflicto, prefieran darle solución por sí mismas, en ejercicio de su autonomía, antes que acudir a un litigio y, por otra, a asegurar que a la justicia ordinaria lleguen aquellos pleitos que contengan una controversia jurídica que justifique ser conocida por los jueces ordinarios. Estas ideas se han construido con fundamento en que esta vía favorece la solución de los conflictos de una manera pacífica; (ii) servir como mecanismo de descongestión judicial y, (iii) garantizar el acceso a la justicia. La conciliación concebida como un mecanismo de desjudicialización de los conflictos, fue ampliamente descrita por Corte Suprema de Justicia, en la ya mencionada sentencia de 15 de diciembre de 1948. Por su claridad, es pertinente citar la interpretación de la Corte, según la cual “(…) la etapa pre- liminar de la conciliación se inspira en la idea muy sabia y prudente de que es mejor procurar un entendimiento que litigar (…) los pleitos no son en la mayoría de los casos sino pérdidas de esfuerzos, de dinero y de inteligencia que es necesario reducir a un mínimo. Por eso ha surgido la institución de la conciliación, que consiste en la intervención de un tercero, llamado concilia- dor y generalmente un juez u otro funcionario del Estado, entre los titulares de los dos intereses en conflicto, con el objeto de inducirlos a acordar una solución justa” (Sentencia de 15 de diciembre de 1948, 1948). La referencia anterior refleja cómo la interpretación de la conciliación en Colombia obedeció a la inspiración original dada por el derecho continen- tal, con base en la cual el método natural de resolver los conflictos es por el mutuo acuerdo entre las partes. En ese sentido, la conciliación como alter- nativa para desjudicializar los conflictos, que se traduce en procurar que los que lleguen a las instancias judiciales sean mínimos e involucren problemas jurídicos relevantes, ha sido la principal razón en la que ésta se fundamenta. Esa concepción de la conciliación fue evolucionando en Colombia, especial- mente desde la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, la cual atribuyó como fin esencial del Estado la resolución de los conflictos de forma pacífica. A partir de ese momento, la conciliación se asoció a un método para resolver los conflictos ofrecido por el Estado como promoción de la paz, en oposición al uso de la violencia, como respuesta también al conflicto armado que aquejaba al país.
  • 33. 24 La conciliación, como un instrumento útil para lograr la descongestión ju- dicial, fue promovida especialmente en la Ley 23 de 1991. Tal y como se señaló en la exposición de motivos de la mencionada ley, para el momento en que ésta fue redactada, la justicia colombiana atravesaba por una se- vera crisis, especialmente por la cantidad de procesos que se encontraban acumulados en los despachos judiciales. En todo caso, a pesar de que la finalidad de la ley estaba asociada a la descongestión de los despachos judiciales, la filosofía que la inspiró era mucho más profunda que la de la simple descongestión judicial, y se basó en la idea de que “(…) los jueces sólo deben ocuparse de los litigios para los cuales la sociedad no ha podido encontrar una solución adecuada. Por este camino podremos lograr que la justicia cumpla con eficiencia la ponderosa misión que le corresponde den- tro de la estructura del “Estado” (Congreso de la República, 1991). Además de los dos propósitos anteriores, la conciliación en Colombia ha sido contemplada como un mecanismo para lograr el acceso a la justicia15 . Aun cuando, como se ha señalado hasta el momento, la garantía del acceso a la justicia ha sido una finalidad perseguida con la implementación de la conciliación, ésta fue especialmente importante en la Ley 640 de 200116 . En esa oportunidad, la idea subyacente a la regulación era el intento de garantizar el acceso a la justicia, por medio de un mecanismo que fuera alcanzable para los ciudadanos. En tercer lugar, el desarrollo de la conciliación en Colombia, desde el punto de vista normativo y sobre la base de una concepción atada al derecho, explica por qué se adoptó la conciliación y no la mediación. En efecto, como se ha explicado, el desarrollo de la institución partió de la definición del derecho continental. Fue tal la influencia de la doctrina extranjera en la aplicación de la conciliación en Colombia que la Corte Suprema de Justicia, al diferenciarla de la mediación, llegó incluso a citar la doctrina de Fran- cesco Carnelutti, con base en la cual la diferencia entre la conciliación y la 15 La Ley 446 de 1998 concibió también la conciliación como un instrumento al servicio de la descon- gestión judicial y como un mecanismo que sirve para garantizar el acceso a la justicia. 16 En la Exposición de Motivos de la Ley en mención se señaló: “Cobra entonces importancia, la sociedad civil y la demanda potencial de justicia, que es a donde apunta la iniciativa que hoy pre- sentamos a consideración del parlamento Colombiano y nos corresponde proponer estrategias que faciliten el acceso a la justicia comunitaria, alternativa o a la formal y propender por su implementa- ción y desarrollo”. (Congreso de la República, 2001)
  • 34. 25 mediación estaba dada porque en la mediación se perseguía una composi- ción contractual cualquiera, mientras que en la conciliación se buscaba una composición justa17 . Esto muestra cómo en el sistema colombiano siempre ha existido una asociación entre la conciliación y el derecho, o “lo justo”. Además, el momento en el que se instauró la conciliación en Colombia an- tecedió al de la aparición de la mediación, como instrumento propio de los ADR en el derecho estadounidense. El modelo de los ADR surgió a partir de los cuestionamientos a la justicia del entonces presidente de la Corte Supre- ma de los Estados Unidos Warren Burger y buscaba dar respuesta, por una parte, a qué tipo de controversias se resolverían mejor si se usaran los ADR y, por otra, a cómo los procesos podrían ser más rápidos y menos gravo- sos para las partes (Castaño, 2004). En dicho ordenamiento se adoptó el término de mediación y no el de conciliación puesto que, como lo explicó la Corte Constitucional en una oportunidad, “(e)n los Estados Unidos, el término conciliación ha sido abandonado por la percepción negativa que tal concepto inducía en las partes, especialmente en materia de conflictos de familia, por dos razones: por la idea de que la conciliación ponía fin al conflicto entre las partes de manera definitiva, y por su semejanza con el tér- mino reconciliación, que resultaba contrario a lo que buscaba una pareja en proceso de divorcio o separación. Por esa razón se ha hecho énfasis en el término mediación. En Australia, Canadá, Argentina, Uruguay, Perú, España y Colombia, por tan sólo citar algunos ejemplos, el término conciliación se usa como sinónimo de mediación” (Sentencia C-1195 de 2001, 2001) En cuarto lugar, la conciliación en Colombia ha sufrido un tránsito desde la informalidad hacia el exceso de formalismo y rigor y, en consecuencia, nin- guna de las finalidades perseguidas por el legislador -expuestas en el punto anterior- se ha cumplido en la práctica. En efecto, en sus orígenes la normati- vidad facilitaba el acceso a la conciliación, permitiendo que los ciudadanos acudieran a ésta sin rigorismos excesivos. En ese sentido, en sus comienzos 17 En palabras de la Corte, “(…) al analizar la solución contractual de un litigio, es decir, por acuerdo entre las partes (…) la conveniencia de encontrar una solución amistosa justa explica la institución de la conciliación (…) la mediación (…) persigue una composición contractual cualquiera, con intervención de un mediador que aproxima a los litigantes pero que no tiende a procurar una solución de justicia, y la conciliación que también re- quiere la intervención de un tercero, conciliador, que sí aspira a una composición justa” (Sentencia de 15 de diciembre de 1948, 1948).
  • 35. 26 los ciudadanos podían recurrir a la conciliación por sí mismos, sin necesidad de un abogado, por medio de una solicitud verbal que se efectuaba sin nin- guna formalidad y sin que las partes tuvieran que aportar pruebas. Aunque, desde un principio, los jueces tuvieron competencia para actuar como conci- liadores, la figura del conciliador estaba estrictamente limitada a acercar a las partes. Por lo demás, si en la conciliación se llegaba a un acuerdo entre partes, el mismo era fuente de obligaciones entre ellas, de ninguna manera sujeto a aprobación por parte del juez. Sin embargo, el exceso de normas que se promulgaron con el paso de los años, fue generando el efecto contrario del buscado. Fue así como la inclu- sión de la conciliación como requisito previo para acceder a las diferentes jurisdicciones, a partir de múltiples clasificaciones en especialidades por parte del legislador, generó una desarticulación en la materia; la presenta- ción de pruebas comenzó a hacerse necesaria para hacer valer el derecho; los requisitos impuestos para realizar la solicitud de la conciliación son tan complejos (específicamente en materia de lo contencioso - administrativo) que incluso para ello resulta necesaria la intervención de un abogado; el conciliador en muchos casos comenzó a tener un papel mucho más activo de aquel propio de la conciliación; los requisitos impuestos para la elabora- ción del acta de conciliación son tales que, de no cumplirse estrictamente, el acuerdo entre las partes no produce efectos e inclusive, en lo contencioso- administrativo, la aprobación del acuerdo por parte del juez se ha hecho indispensable. En conclusión, la conciliación en Colombia es una figura que se trasplantó al ordenamiento jurídico colombiano a principios del siglo XIX y por lo tanto, su implementación no buscó dar respuesta a los conflictos que se vivían en el país. Además, por el momento en que fue instaurada, no estuvo encuadrada como un mecanismo alternativo de resolución de conflictos. Por el contrario, la conciliación siempre ha sido un instrumento del derecho, con el cual se ha buscado la desjudicialización de los conflictos, la descongestión judicial y la garantía del acceso a la justicia. Sin embargo, el rigor procesal que con el que se ha tratado, ha generado un efecto contrario al buscado, dificultando su uso por el exceso de formalismos impuestos y desligándolo cada vez más de los conflictos reales que se presentan en la sociedad.
  • 36. 27 1.4. Las finalidades de la conciliación Análisis de la conciliación como desjudicialización y como descongestión judicial Tal y como se advirtió en el apartado de antecedentes, uno de los objetivos que ha servido de base para la implementación de la conciliación en Co- lombia ha sido la desjudicialización de los conflictos. Esta idea envuelve dos perspectivas. Por un lado, la conciliación es entendida como un método por medio del cual las partes que se encuentran involucradas en una dispu- ta buscan resolverla con la ayuda de un tercero neutral, antes que acudir a un pleito judicial, con fundamento en que ésta es la manera natural de resolver los conflictos. Con la aparición del Estado Social de Derecho -en Colombia a partir de la promulgación de la Constitución de 1991-, la con- ciliación se ha entendido como una forma de solución de conflictos de una manera pacífica. Por otro lado, la conciliación ha sido entendida como una garantía para que a los jueces lleguen aquellos casos que contienen una controversia jurídica y no conflictos que no ameritan poner en funcionamiento todo el aparato judicial. Esta función de desjudicialización que se le ha dado a la conci- liación puede dejar una consecuencia positiva en los despachos judiciales, pues un aumento en el número de conflictos que son resueltos por la vía de la conciliación, idealmente deviene en que sea innecesario acudir a la jus- ticia ordinaria. Esto explica por qué, cuando existe crisis en los despachos judiciales por la sobrecarga de trabajo, se propone la utilización de los MASC18 . En todo caso, aun cuando en Colombia la conciliación ha sido establecida como un mecanismo al servicio de la descongestión judicial, lo cierto es que en la práctica la descongestión debe ser un efecto, más que una finalidad: es la consecuencia de que los ciudadanos prefieran dar solu- ción a sus conflictos mediante el uso de MASC por un acuerdo entre ellos y no por las vías judiciales. Con base en lo anterior, es pertinente analizar si las finalidades que la doc- trina, la ley y la jurisprudencia han visto en la conciliación, han generado, 18 Esta fue una de las principales razones por las que se expidió la Ley 23 de 1991.
  • 37. 28 en la práctica, los efectos previstos. En consecuencia, en este apartado se revisará: (i) en qué medida la conciliación está siendo un verdadero meca- nismo para lograr la solución de conflictos por acuerdo entre las partes; (ii) si con el desarrollo que se le ha dado a la conciliación en Colombia se ha logrado o no que a la justicia ordinaria lleguen aquellos asuntos que envuel- ven una controversia jurídica y, (iii) si el uso de la conciliación en Colombia ha repercutido en la descongestión de los despachos judiciales y si esta finalidad debería seguir persiguiéndose desde los MASC. Para comenzar, es pertinente aclarar que el análisis de estos aspectos cuen- ta con una dificultad, en vista de la muy limitada existencia de información cuantitativa y cualitativa al respecto. Por lo tanto, este estudio se concentrará fundamentalmente en un análisis descriptivo, con apoyo en los datos arroja- dos principalmente en la Gran Encuesta Nacional de Necesidades Jurídicas Insatisfechas realizada por la CCB y en las cifras del Consejo Superior de la Judicatura, del Ministerio de Justicia y del Derecho y de la Procuraduría General de la Nación. El primer dato que resulta relevante es el que se refiere a los conflictos que se presentan en la sociedad colombiana. Con base en las cifras obtenidas en la GENNJI19 , del número de conflictos que se presentan, el porcentaje en el que las partes acuden al Estado para solucionarlos es mínimo. La encuesta evidenció que en los conflictos presentados, la decisión de la mayoría de los afectados fue “no hacer nada” frente a los mismos20 . En segundo lugar, teniendo en cuenta que la intervención del Estado en la solución de conflictos ocurre únicamente respecto de las controversias en que las partes lo solicitan, lo primero que puede observarse es que la par- ticipación del Estado en la solución de conflictos en Colombia abarca una parte muy reducida de éstos. Según los resultados arrojados en la GENNJI, de las personas que ante un conflicto optaron por acudir al Estado para su solución, el porcentaje que acudió a los MASC fue, para la población en 19 Esta encuesta abarca el período de 2011-2013. 20 Según los resultados del estudio, las cifras de quienes no solicitaron la ayuda del Estado fueron: población general (51.9%); poblaciones en extrema pobreza (59.2%); población en situación de discapacidad (61.6%) (Cámara de Comercio de Bogotá , 2011-2013).
  • 38. 29 general de 13%; para la población en situación de extrema pobreza, de 1,4%; para la población en situación de discapacidad, de 16,7%; para la población empresas, de 4,4% y, para la población usuarios de la concilia- ción extrajudicial en derecho, de 27,8% (Cámara de Comercio de Bogotá, 2011-2013). En tercer lugar, con base en las cifras proporcionadas por el MJD, de las solicitudes de las conciliaciones que se presentaron en los centros de conci- liación, sobre los que el MJD ejerce control, el promedio de los últimos cinco años demuestra que en el 80% de los casos existía una intención de conci- liar, y sólo en el 7% de los casos la intención era cumplir con el requisito de procedibilidad. Sin embargo, únicamente en el 37% del total de solicitudes se efectuó la conciliación, lo que indica que existió un 40% de casos en los que, si bien la intención inicial de las partes era de conciliar, no hubo acuer- do conciliatorio. Gráfico 1: Intención de la solicitud Fuente: Ministerio de Justicia y del Derecho. Oficio No. OFI15-0023566-DMA-2100. Fecha:11 de septiembre de 2015 Cálculos: CEJ. 80% 7% 5% 8% Conciliar u otro instrumento MASC Cumplir requisito de procebilidad Dialogar con la ayuda de un tercero Otro
  • 39. 30 Gráfico 3: Resultado de las solicitudes admitidas Fuente: Procuraduría General de la Nación. Oficio No. 294503-2015. Fecha: 15 de septiembre de 2015 Cálculos: CEJ. Gráfico 2: Resultado de las solicitudes con intención de conciliar Fuente: Ministerio de Justicia y del Derecho. Oficio No. OFI15-0023566-DMA-2100. Fecha: 11 de septiembre de 2015 Cálculos: CEJ. 25% 1% 11% 21% 2% 40% Asunto no conciliable Conciliación parcial Conciliación total Inasistencia No acuerdo Otro 9% 0,4% 90,6% Acuerdo total Total de solicitudes admitidas en promedio (2010-2014): 56.189 Acuerdo parcial Otro
  • 40. 31 Estos datos contrastan significativamente con las conciliaciones que se pre- sentan en materia contencioso – administrativa. De acuerdo con las cifras proporcionadas por la PGN, en los últimos cinco años se radicaron un pro- medio de 64.009 solicitudes de conciliación, de las cuales fueron admitidas 56.189. De estas últimas, en promedio, solamente 5.182 (el 9%) de las soli- citudes admitidas resultaron en acuerdos totales y 245 (el 0,4%) en acuerdos parciales. Si bien en este caso no existen cifras de la intención conciliatoria de las partes que acuden a la conciliación, lo cierto es que número de casos que efectivamente terminan en acuerdo es ínfimo. El considerable volumen de solicitudes de conciliación que son tramitadas ante el Ministerio Público responde fundamentalmente a que: (i) los ciudada- nos tienen más confianza en la conciliación que se realiza ante entidades públicas porque en éstas hay un reconocimiento de autoridad21 (ii) la conci- liación que se surte ante el Ministerio Público es gratuita (Córdoba, 2015)) y, (iii) en muchísimos casos la conciliación por esta vía se surte con el objeto de cumplir con el requisito de procedibilidad. Respecto a este último punto, los datos suministrados por la Procuraduría General muestran que de las solicitudes de conciliación admitidas según la materia (del promedio de los últimos cinco años), la gran mayoría se refirieron a nulidad y restablecimiento de derechos (71,2%); a éstas les siguieron las acciones de reparación directa (23,7%); el tercer grupo de solicitudes estuvo relacionado con controversias contractuales (4,5%) y por último, un muy reducido número de solicitudes fue de nulidades y acciones de repetición (0,6%). Estos porcentajes son proporcionales al nú- mero de casos que conocen los jueces contencioso-administrativos, según los tipos de procesos. 21 Según los hallazgos de la GENNJI, “Para los MASC existe una oferta pública (Comisa- rías de Familia, Fiscalía, ICBF, Superintendencias, Ministerio Público) y una oferta privada (centros de conciliación, notarías, consultorios jurídicos, oficinas de quejas y reclamos). El gran hallazgo es que lo que está funcionando en el país con mayor fuerza es la oferta pública y en cambio es sorprendentemente baja la participación y peso de la oferta pri- vada, especialmente en la forma institucional de los centros de conciliación (…) La gente confía más en la conciliación pública que en la privada: allí hay más reconocimiento de autoridad para la resolución del conflicto y ese reconocimiento de autoridad es más alto en jueces, luego en autoridades administrativas y es significativamente más bajo para particulares” ” (Cámara de Comercio de Bogotá , 2011-2013) .
  • 41. 32 Gráfico 4: Materia de las solicitudes de conciliación contencioso administrativa Fuente: Procuraduría General de la Nación. Oficio No.04522. Fecha: 15 de septiembre de 2015 Cálculos: CEJ. En cuarto lugar, aunque no existen cifras completas que establezcan la ti- pología de conflictos de la sociedad colombiana, los datos arrojados en la GENNJI mostraron que, en el período analizado (entre los años 2011 y 2013), las necesidades jurídicas de los colombianos estuvieron asociadas prevalentemente con hurtos y estafas, disputas respecto de la prestación de servicios de salud, servicios públicos domiciliarios y conflictos vecinales o familiares (Cámara de Comercio de Bogotá , 2011-2013). Sin embargo, los datos proporcionados por el MJD evidencian que en el mismo período que contempló la GENNJI, las solicitudes de conciliación se concentraron casi exclusivamente en las materias civil y comercial (en promedio un 70,34%) y de familia (en promedio un 25,06%). En quinto lugar, aunque el análisis cuantitativo y cualitativo de los procesos que se surten ante la justicia excede el alcance del objeto de este estudio, es pertinente considerar algunos datos al respecto. Por una parte, las cifras del CSdJ han demostrado que, en los últimos años, la jurisdicción ordinaria es la que más asuntos represados tiene. Al respecto, varios estudios han mostrado que la mayoría de los procesos que se han tramitado en los últimos 71,2% 23,7% 4,5% 0,6% Nulidad y restablecimiento de derechos Acciones de reparacióm directa Controversias contractuales Nulidades y acciones repetición
  • 42. 33 años en los despachos civiles, corresponden a procesos ejecutivos22 . Por otra parte, las estadísticas de la justicia demuestran también que, en el país, el porcentaje de tutelas que se tramitan ante las instancias judiciales es muy significativo23 . Esto significa que los jueces en Colombia se están dedicando mayoritariamente a decidir asuntos de cobros de deudas, que no envuelven controversias jurídicas trascendentales y acciones de tutela, que en su ma- yoría se ocupan de resolver conflictos dados por los problemas estructurales del sistema de seguridad social. Por último, como se afirmó en la GENNJI, los bajos índices de uso de los MASC, en relación con el número de conflictos que se presentan y la can- tidad de procesos que se tramitan ante los jueces, en comparación con los que se solucionan por la vía de los MASC, permite pensar que estos últimos están siendo subutilizados. Esto lleva a preguntarse por qué razón ante un conflicto, la ciudadanía acude a la conciliación en tan bajas proporciones. Aunque no existen cifras contundentes para dar respuesta a esta situación, una primera hipótesis que la explica atiende a un fenómeno cultural, pues en el país la autoridad tiene mucho más reconocimiento en la población24 . A partir de los datos anteriores, es posible concluir que, con la conciliación, no se están alcanzando las finalidades de desjudicialización y desconges- tión judicial buscadas por el legislador. Por un lado, el reducido número de solicitudes de conciliaciones, en comparación con la inmensa demanda de la justicia, demuestra que el objetivo de la desjudicialización no se está cumpliendo en la práctica. 22 Según los resultados presentados en el Documento del Primer Monitoreo con corte a diciembre 31 de 2013, del Observatorio al Código General del Proceso (OCGP) de la CEJ, en el que se analizó la demanda civil con base en el tipo de proceso entre los años 2010 y 2013, “(…) el proceso ejecutivo es el de mayor volumen en los ingresos de la es- pecialidad civil, tal y como lo reporta la gráfica precedente. Su participación ha oscilado entre el 46% y el 47% de la demanda de justicia” (Corporación Excelencia en la Justicia, 2014). 23 Según el último Informe Anual del Consejo Superior de la Judicatura presentado al Con- greso de la República (de 2015), el porcentaje del total de ingresos de tutelas a los Despachos Judiciales por especialidad fue de 28% en Penal; de 27% en civil; de 31% en Contencioso-administrativa; de 20% en Promiscuos; de 27% en Laboral; de 26% en Familia; de 12% en Disciplinaria, y de 96% en Constitucional (Consejo Superior de la Judicatura, 2014). 24 Como lo explicó Rafael Bernal, en la entrevista que hace parte de los anexos de este do- cumento: “(…) la gente sí quiere conciliar pero frente a alguien que tenga autoridad. Así nuestro conciliador sea un mega-genio, para la gente no dice nada porque no representa la autoridad, es un problema cultural, porque no han terminado de entender qué es la conciliación” (Bernal, 2015).
  • 43. 34 En cuanto a la conciliación como forma para lograr la descongestión judi- cial, si bien es cierto que, de acuerdo con las cifras el CSdJ, en los últimos años se ha producido una disminución significativa en la congestión, ésta no necesariamente ha obedecido a un incremento en el uso de los MASC. Más allá de esto, la descongestión ha estado asociada a políticas de desconges- tión diferentes a la implementación de MASC25 . A pesar de lo anterior, en Colombia persiste la percepción de la conciliación como un mecanismo de descongestión judicial26 . Los datos también permiten concluir, de manera preliminar, que por la vía de la conciliación no se están resolviendo la mayoría de las necesidades jurídicas de la población. En efecto, las cifras muestran que la conciliación está dando respuesta principalmente a controversias civiles, comerciales y de familia, de las cuales sólo éstas últimas responden a las mayores necesi- dades jurídicas de los ciudadanos. En ese sentido, no están cubriendo, en la proporción que podría, conflictos como disputas respecto a prestación de servicios de salud, servicios públicos domiciliarios o controversias vecinales, que son de muy frecuente ocurrencia (Cámara de Comercio de Bogotá , 2011-2013). Asimismo, el alto volumen de solicitudes de conciliación que se están pre- sentando en materia contencioso-administrativa, en relación con el reducido número de casos en que se llega a acuerdo ante la PGN, evidencia que en este campo la conciliación no está siendo efectiva27 . Al respecto, la compa- ración de las cifras de solicitudes de conciliaciones que se tramitan ante la PGN, según el tipo de procesos, con los procesos judiciales que se surten 25 Así por ejemplo, de acuerdo con el último informe del Consejo Superior de la Judica- tura al Congreso de la República (2014), dicho organismo explicó las razones de la descongestión en la especialidad civil señalando: “El inventario sin trámite presenta una disminución del 92%, pasando de 1.267.806 procesos en el año 2008 a 99.207 para el año 2014, gracias a la aplicación de figuras judiciales como el desistimiento tácito o administrativas como la exclusión de inventarios y la definición e impulso de medidas transitorias, como la creación de juzgados de descongestión de ejecución forzada de sentencias en materia civil, entre otras” (Consejo Superior de la Judicatura, 2014). 26 De acuerdo con los resultados de la encuesta efectuada en los centros de conciliación, que hace parte de los anexos de este documento, el 75,4% de los encuestados conside- raron que la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad sí ha sido eficaz para descongestionar los despachos judiciales. 27 La efectividad en este punto se mide en relación con el número de acuerdos, con base en la finalidad de desjudicialización de la conciliación. En ese sentido, una cifra considera- blemente baja en el número de acuerdos, demuestra que el objeto de que los conflictos lleguen a su solución por un acuerdo entre partes no se está cumpliendo.
  • 44. 35 ante la jurisdicción contencioso-administrativa, lleva a pensar que en estos casos la conciliación se realiza con el propósito de cumplir con el requisito de procedibilidad, sin que las partes tengan intención de conciliar. Con base en lo expuesto, desde el análisis de las finalidades de la conci- liación como forma de desjudicialización y como método para lograr la descongestión judicial es posible concluir que: (i) hasta el momento la figura no ha respondido a los conflictos que se presentan en la población, pues su regulación no ha obedecido a un estudio de las necesidades jurídicas que se presentan y que pueden ser susceptibles de conciliación; (ii) en Colombia ha faltado promover una cultura de solución de conflictos por medio de los MASC, pues no se ha acompañado a la ciudadanía en su uso ni se ha estimulado el reconocimiento y la confianza en los particulares como verda- deros agentes de solución de conflictos; (iii) en muchos casos, especialmente en materia contencioso-administrativa, la conciliación se ha entendido como un simple trámite y se realiza únicamente con el objeto de evacuar el requi- sito de procedibilidad para acudir al juez, sin intención de conciliar y, (iv) la descongestión judicial debe ser el efecto de una buena ejecución de la conciliación y no su finalidad28 . La conciliación como mecanismo de acceso a la justicia El acceso a la justicia es el derecho que tiene toda persona a que, sin discri- minación alguna y en condiciones de igualdad, se garanticen mecanismos adecuados y sencillos para la resolución de sus conflictos y la vindicación de los derechos protegidos de los cuales es titular (Ventura Robles, 2007). Es también un supuesto necesario de las instituciones políticas a las que jus- tifica (particularmente, el Estado) y un derecho fundamental de las personas, que debe ser preservado por ellas mismas y por estas instituciones políticas 28 En efecto, resulta inconveniente asociar la descongestión a la conciliación. Tal y como ampliamente lo explica Peña en su estudio, existen múltiples razones para afirmar que la conciliación no descongestiona la justicia. Aunque en su estudio el autor en mención expone siete razones, cabe mencionar específicamente dos: por una parte, con esta aso- ciación la conciliación termina reduciéndose a ser una herramienta accesoria al servicio de los problemas de la rama judicial. Por otra parte, “(…) la congestión judicial es un problema que la Rama Judicial debe solucionar por sí misma, independientemente que la conciliación pueda atender conflictos que eventualmente llegarían a ser conocidos por los jueces” (Peña, 2015)
  • 45. 36 (Corporación Excelencia en la Justicia , 2012). Es considerado, como ele- mento integrante del núcleo esencial de varios derechos, razón por la cual, un acceso efectivo a la justicia suele entenderse como el requisito más básico o el derecho humano “más fundamental” (ILSA. Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos , 2006). A partir de esta definición, puede afirmarse que la garantía de este derecho, implica la obligación para los Estados de consagrar recursos, sencillos y rápidos, a través de los cuales los ciudadanos puedan resolver sus contro- versias. (Garantías Judiciales en Estados de Emergencia. Arts. 27.2, 25 y 8, Convención Americana sobre Derechos Humanos. , 1987) Es importante resaltar que esta obligación estatal no se satisface únicamente con la consagración de mecanismos o recursos judiciales, pues los medios que brinda el Estado para la realización del acceso a la justicia no siempre implican la activación del aparato jurisdiccional. Precisamente, esta es una de las características principales de los MASC ya que ellos se sitúan por fuera del mencionado aparato, dando más opciones a los ciudadanos para resolver sus controversias. En particular, en Colom- bia, dentro de estos mecanismos se ha destacado el papel de la conciliación como una forma de acceso a la justicia, finalidad que se convirtió en uno de los pilares fundamentales para la expedición de la Ley 640 de 2001 (según consta en la exposición de motivos de esta ley). Igualmente no se puede per- der de vista que la misma Constitución Política en su artículo 116 caracteriza la conciliación como una forma de administración de justicia, lo cual tiene unas consecuencias específicas sobre la figura. Sin embargo, para que la conciliación pueda ser concebida como tal no es suficiente con establecer esta característica de manera general en la ley. Es necesario que esta figura, tanto en su diseño legal como en su funcionamien- to, cumpla con determinados estándares que provienen del derecho inter- nacional y con ciertos mínimos que gozan de consagración constitucional. En este sentido, el presente aparte, busca establecer si realmente la conci- liación extrajudicial en derecho en Colombia, tanto en su diseño legal como en su funcionamiento, puede entenderse como un mecanismo de acceso
  • 46. 37 a la justicia, o si, por el contrario, esta finalidad ha quedado únicamente plasmada en la ley y no ha tenido una aplicación práctica en el sistema de justicia colombiano. Para lograr este objetivo, la presente categorización se estructurará de la si- guiente manera. En primer lugar, (i) se hará una breve referencia conceptual sobre los mínimos de acceso a la justicia con los que debería cumplir la con- ciliación, en segundo lugar, (ii) se realizará un ejercicio comparativo entre estos mínimos y el diseño legal de la conciliación y su funcionamiento y en último lugar (iii) se esbozaran algunas conclusiones a manera de reflexión, tratando de identificar los posibles factores que contribuyen a la función de la conciliación como mecanismo de acceso a la justicia o que, por el con- trario, la limitan. Se espera establecer si la conciliación cumple con el cometido que se le asig- nó, o si, por el contrario, se ha operado una desnaturalización de la figura que primigeniamente fue concebida por el legislador colombiano. Los estándares mínimos del acceso a la justicia La Corte Interamericana de Derechos Humanos, como intérprete autorizado de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (instrumento inter- nacional que vincula a Colombia), ha establecido que para que un Estado satisfaga su obligación de garantizar el acceso a la justicia, debe consagrar recursos que no sólo deben existir, sino que además deben ser adecuados y efectivos. Para este Tribunal, un mecanismo se entiende como efectivo cuando no es ilusorio, es decir, cuando es capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido (Caso Ivcher Bronstein vs. Perú , 2001). Adicionalmente, se entiende como adecuado cuando su función, dentro del sistema de derecho interno, sea idónea para proteger la situación jurídica infringida (Caso Ve- lásquez Rodríguez vs. Honduras , 1988). Este estándar ha sido acogido por la Corte Constitucional que además ha señalado la estrecha relación entre el derecho al acceso a la justicia con el derecho al recurso judicial efectivo, como garantía necesaria para asegurar
  • 47. 38 la efectividad de los derechos, pues “no es posible el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el Legisla- dor sin que se garantice adecuadamente dicho acceso” (Sentencia C - 1195 de 2001, 2001). No obstante, ha reconocido igualmente que la justicia estatal formal no siempre es efectiva, y por ello ha destacado el papel de los MASC como una alternativa de justicia autocompositiva, que complementa las opciones a las cuales pueden acudir las personas para resolver sus disputas. (Sentencia C - 1195 de 2001, 2001) Es indispensable tener en cuenta, que la conciliación en Colombia, como parte de esta justicia autocompositiva, no está estructurada para la protec- ción de una situación jurídica concreta, pues opera frente a todos los asuntos que sean transigibles, conciliables y desistibles, fundamentándose en el reco- nocimiento que realiza el Estado de la capacidad que tienen los asociados para lograr la autorregulación de su comportamiento social (Giraldo Ángel, 2012). En este orden de ideas, un análisis de la efectividad y la adecuación de la conciliación como mecanismo de acceso a la justicia, más allá de las parti- cularidades de la materia que se quiera conciliar, debe versar como mínimo y de manera general sobre dos aspectos fundamentales: la capacidad de la figura para responder a la demanda de justicia y la seguridad jurídica que proveen los acuerdos o actas suscritas, como consecuencia de la celebra- ción de una conciliación exitosa. El primer aspecto se refiere no sólo a la disponibilidad y oferta del servicio conciliatorio en el país, sino también a la aptitud de la figura para convertir- se en un medio de solución del conflicto. El segundo aspecto, se basa en el análisis del cumplimiento de lo acordado, pues la efectividad de un mecanis- mo depende de la puesta en práctica de lo convenido. Además, es necesario aclarar que en el ámbito conciliatorio, no se ventilan exclusivamente infracciones o situaciones jurídicas que involucren un daño, pues a través de esta figura se pueden conciliar situaciones que se estructu- ren como un mero desacuerdo entre partes, dentro de una amplia gama de
  • 48. 39 posibles conflictos. Por ello, la efectividad de la conciliación no se puede entender únicamente a partir de su capacidad de remediar una situación de infracción. Por último, es importante considerar que el deber estatal de prestar el ser- vicio de justicia (ya sea directamente o a través de particulares) ha sido caracterizado como un servicio público. Por esta razón, las características y condiciones, que identifican este tipo de servicio, se deben predicar respecto de los mecanismos de acceso a la administración de justicia, pues ellos son indicadores importantes de las condiciones en que se garantiza este acceso. En este sentido, los mínimos que debe incluir cualquier mecanismo que pre- tenda garantizar el acceso a la justicia deben ser también evaluados frente a la conciliación. Estos mínimos o principios rectores del acceso a la justicia son: la continuidad, la adaptabilidad, la garantía del principio de igualdad, la celeridad y la gratuidad o los costos razonables (Mendez, 2000). Teniendo en cuenta lo anterior, se hará referencia al estado actual de la conciliación extrajudicial en derecho en Colombia, de cara a cada uno de estos mínimos. La primera parte del análisis versará sobre el diseño legal de la conciliación, mientras que la segunda diagnosticará la puesta en práctica de lo que ha sido plasmado normativamente en este país. La conciliación y el cumplimiento de estándares mínimos de acceso a la justicia • La adaptabilidad y la continuidad de la conciliación La adaptabilidad implica que, ante las dinámicas de las sociedades contem- poráneas, el Estado debe someterse a los cambios, reformas o innovacio- nes que permitan una prestación continua y de alta calidad del servicio de justicia (Corporación Excelencia en la Justicia , 2012). Ello va inescindible- mente ligado a la continuidad, pues la variación de las condiciones puede perjudicar el acceso a la justicia y, por ello, el Estado debe preocuparse por someterse a los cambios y garantizar que no existan interrupciones en la prestación del servicio (Mendez, 2000).
  • 49. 40 En cuanto a su diseño normativo, la conciliación no cuenta con una consa- gración expresa que establezca la adaptabilidad y la continuidad como principios de esta figura, sin embargo, es posible derivarlos a partir de su naturaleza jurídica y su desarrollo jurisprudencial. Frente a ello, es relevante señalar que la Corte Constitucional, al analizar el artículo 116 de la Constitución Política, estableció que el carácter transitorio que se señala en esa disposición no hace referencia a la figura, sino más bien a una característica de la actividad que desarrolla el conciliador, que se realiza en un periodo corto de tiempo, que puede ser interrumpida y que no requiere la dedicación exclusiva del conciliador (Sentencia C - 1195 de 2001, 2001). Ello supone que la transitoriedad de las funciones jurisdiccionales del conci- liador se basa en la voluntad de las partes en conflicto, para que este actúe como un tercero neutral que las asista en el proceso de negociación y bus- que fórmulas de arreglo. En razón a esto, es posible afirmar que la continuidad de la conciliación dependerá de la cobertura y la prestación de este servicio en el país. Específicamente, existen dos factores (que a la vez están ligados con la efectividad de la figura) que se convierten en importantes indicadores para medir esta cobertura. Por un lado, la oferta institucional del servicio de con- ciliación y, por otro lado, el número de conciliadores activos que prestan este servicio. La siguiente tabla, muestra la oferta institucional de conciliación desagre- gada por municipios. Esta oferta incluye todos los centros de conciliación, incluyendo los de las cámaras de comercio, las universidades y otras institu- ciones, tanto públicas como privadas.
  • 50. 41 Cuadro 1. Oferta Institucional de Conciliación desagregada por municipios Municipio Cantidad Municipio Cantidad Aguachica 1 Palmira 1 Apartado 1 Pamplona 3 Arauca 3 Pasto 8 Armenia 4 Patía 1 Barrancabermeja 2 Pereira 6 Barranquilla 18 Piedecuesta 1 Bello 1 Pitalito 1 Bogotá 84 Popayán 7 Bucaramanga 13 Puerto Asís 1 Buenaventura 1 Puerto Berrio 1 Caldas 1 Puerto Boyacá 1 Cali 32 Quibdó 3 Cartagena 12 Riohacha 1 Cartago 2 Rio Negro 3 Chía 3 Sabaneta 1 Chinchiná 1 San Andrés 1 Cocorna 1 San Gil 1 Cúcuta 9 San Juan del Cesar 1 Dosquebradas 1 San Rafael 1 Duitama 2 Santa Marta 5 Envigado 3 Santa Rosa de Cabal 1 Espinal 2 Saravena 1 Facatativá 1 Sevilla 1 Florencia 2 Sincelejo 3 Fusagasugá 3 Soacha 2 Girardot 2 Socorro 1 Guadalajara de Buga 2 Sogamoso 1 Ibagué 4 Tuluá 4 Ipiales 2 Tumaco 2 Itagüí 3 Tunja 5 La Dorada 1 Valencia 1 La Unión 1 Valledupar 5 Madrid 1 Villa San Diego Ubaté 1 Magangué 1 Villa del Rosario 1 Manizales 4 Villavicencio 7 Medellín 32 Villeta 1 Montería 6 Yopal 4 Neiva 4 Zipaquirá 1 Ocaña 2     Total general 358 Fuente: Ministerio de Justicia y del Derecho. Oficio No. OFI15-0023566-DMA-2100. Fecha:11 de septiembre de 2015
  • 51. 42 Esta información, presentada en términos de concentración de la oferta a nivel nacional, se ve reflejada de la siguiente manera: Gráfico 5: Concentración de la oferta institucional Barranquilla Cartagena Bucaramanga Medellín Bogotá Colombia Concentración: Alta Baja Mapa: Elaboración propia
  • 52. 43 Este dato resulta revelador pues, de los 1.132 municipios que existen en Co- lombia (incluyendo distritos especiales y corregimientos departamentales), tan solo 77 municipios, principalmente en el centro y noroccidente del país, cuentan con centros de conciliación, para un total de 358 a nivel nacional. Esta estadística debe leerse con precaución, pues la ausencia de centros de conciliación no necesariamente implica la ausencia total del servicio de conciliación, ya que existen funcionarios públicos que están facultados para conciliar. Adicionalmente, es necesario conocer la oferta de conciliadores a nivel na- cional. La siguiente gráfica muestra el número total de conciliadores registra- dos, diferenciándolos entre activos e inactivos. Gráfico 6: Estado de Conciliadores registrados Fuente: Ministerio de Justicia y del Derecho. Oficio No. OFI15-0023566-DMA-2100. Fecha:11 de septiembre de 2015. Cálculos: CEJ Con base en estos datos, se puede apreciar que de los 53.825 conciliadores registrados en Colombia, sólo el 32,3 % permanecen activos, y un 65,9% permanecen inactivos. Esta cifra resulta importante pues, si bien la concilia- ción es un servicio que se presta regularmente en el país, únicamente existen 17.332 conciliadores registrados que actualmente ejercen su función. 65,9% 32,2% 1,8% Activo Total de conciliadores registrados: 53.825 Sin registro Inactivo