Este documento describe el origen y evolución de la prohibición de la asistencia financiera en la compraventa de empresas en España. La prohibición se originó en una directiva europea de 1976, pero una directiva de 2006 permitió flexibilizar esta norma. Sin embargo, la legislación española todavía la prohíbe. Para evitarla, las empresas utilizan una estructura de "LBO forward merger" donde una nueva empresa adquiere la empresa objetivo y luego se fusionan, lo que protege los intereses de las partes.

1. LA PROHIBICIÓN DE LA ASISTENCIA FINANCIERA EN LA COMPRA VENTA DE EMPRESAS EN
ESPAÑA
Origen de la prohibición de Asistencia Financiera en la Compra Venta de Empresas:
77/91/CEE de 13 de Diciembre de 1976
El artículo 23 de la segunda Directiva 77/91/CEE de 13 de Diciembre de 1976 prohibía a
cualquier Sociedad Anónima “adelantar fondos, conceder préstamos o dar garantías para
la adquisición de sus acciones por un tercero”. Por tanto se prohibía taxativamente la
Asistencia Financiera para la adquisición de acciones propias. Solamente se permitía que
las sociedades adquirieran sus propias acciones, si contaban con autorización expresa de
la Junta General, y con un límite del 10% del Capital Social.
Esta prohibición, recogida en la segunda Directiva de 13 de Diciembre de 1976 se
convirtió en un definitivo obstáculo para poder llevar a cabo las conocidas como “compras
apalancadas de empresas”, o “leveraged buy out” (LBO), y cualquiera de sus variantes (la
más conocida y extendida, el “management buy out”, o MBO).
Avance en Europa: La Directiva 2006/68/CE de 6 de Septiembre de 2006
En Estados Unidos estaban ya muy extendidas las compras apalancadas de empresa
(leveraged buy out – LBO-), mientras que en Europa, la taxativa prohibición de Asistencia
Financiera en la compra venta de empresas había ralentizado notablemente este tipo de
procesos.
Es la Directiva 2006, de 6 de Septiembre de 2006, la que por fin posibilita un marco
plausible a los Estados Miembros para ir flexibilizando sus respectivas normativas en esta
disciplina mercantil.
A partir de esta nueva Directiva 2006, los Estados Miembros podían autorizar, si así lo
deseaban, este tipo de transacciones apalancadas, en las que era protagonista la
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2. Asistencia Financiera, siempre que se cumplieran determinadas garantías. El objetivo,
claramente consistiría en no obstaculizar arbitrariamente los leveraged buy out (LBO) o
management buyo ut (MBO) fructíferos para la economía y el desenvolvimiento de las
empresas.
Los requisitos (garantías), que establece la Directiva 2006 de 6 de Septiembre de 2006,
para admitir (legalizar) este tipo de operaciones apalancadas, que echaban mano de la
Asistencia Financiera, eran tres:
1) Que la Asistencia Financiera se preste en Condiciones de “Mercado Justas”:
Las transacciones deberán tener lugar bajo la responsabilidad del órgano de
administración o de dirección en condiciones de mercado justas, especialmente
respecto del interés y de las garantías que la sociedad recibe por los préstamos y
anticipos.
Los requisitos (garantías), que establece la Directiva 2006 de 6 de Septiembre de 2006,
para admitir (legalizar) este tipo de operaciones apalancadas, que echaban mano de la
Asistencia Financiera, eran tres:
1) Que la Asistencia Financiera se preste en Condiciones de “Mercado Justas”:
Las transacciones deberán tener lugar bajo la responsabilidad del órgano de
administración o de dirección en condiciones de mercado justas, especialmente
respecto del interés y de las garantías que la sociedad recibe por los préstamos y
anticipos.
Este requisito buscaba ante todo impedir que se pueda producir una liquidación
encubierta total o parcial del patrimonio social, a favor del beneficiario de la Asistencia
Financiera; por tanto, a cambio de la prestación que sale del patrimonio social para
facilitar la Asistencia Financiera debe entrar como contrapartida una contraprestación
similar.
2) Recabar la Aprobación previa de la Junta General de Accionistas:
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3. El órgano de administración o de dirección debería presentar las transacciones de
Asistencia Financiera, para su aprobación PREVIA, a la Junta General de Accionistas, la
cual actuará de conformidad con las normas de quórum y de mayoría al efecto. El
objetivo de este requisito es evitar posibles abusos por parte de los administradores de
la empresa.
3) La no afectación al patrimonio vinculado, y la aplicación, cuando convenga, de un
Test de Solvencia y Liquidez:
“La asistencia financiera total concedida a terceros no podrá en ningún momento tener
por efecto la reducción del activo neto por debajo del importe especificado en el
artículo 15.1…”
Antecedentes
La prohibición de Asistencia financiera tiene su origen a nivel europeo, en el artículo 23 de
la segunda Directiva 77/91/CEE de 13 de Diciembre de 1976, la cual prohibía
taxativamente la Asistencia Financiera para la adquisición de acciones propias. Sin
embargo, la Directiva 2006, de 6 de Septiembre de 2006, posibilita finalmente un marco
plausible a los Estados Miembros de la Unión Europea para flexibilizar sus respectivas
normativas en esta disciplina mercantil.
A partir de esta nueva Directiva 2006, los Estados Miembros pueden autorizar, si así lo
desean, este tipo de transacciones apalancadas, en donde la Asistencia Financiera es la
protagonista, siempre que se cumplan determinadas garantías.
Sin embargo, en España el legislador no ha incorporado aún la posibilidad de autorizar
operaciones de Asistencia Financiera en las condiciones contempladas en la Reforma de la
Segunda Directiva Comunitaria (Directiva 2006/68/CE de 6 de Septiembre de 2006).
Antecedentes
Por ello, La Ley de Sociedades Anónimas en su artículo 81, y la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada en su artículo 40, prohíben expresamente que la sociedad
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4. objeto de adquisición, en una compra venta, anticipe fondos, conceda préstamos,
otorgue garantías o preste cualquier otro tipo de asistencia financiera a un tercero para
la adquisición de sus propias acciones o participaciones.
La LSA y la LSL prohíben la práctica de asistencia financiera para salvaguardar los
intereses de accionistas minoritarios y para proteger los intereses de los terceros
acreedores.
¿Entonces, cómo evitar la Asistencia Financiera en un LEVERAGED BUY OUT (LBO)?: El
“LEVERAGED BUY OUT (LBO) Forward Merger”
Una operación “LEVERAGED BUY OUT (LBO) Forward Merger” consiste en crear una
sociedad (“New Company”), participada por los inversores que pretenden hacerse con el
control de la sociedad a adquirir (sociedad objetivo, o sociedad “target”). La New
Company será la que adquiera las acciones de la sociedad Target, utilizando financiación
externa (fundamentalmente bancaria).
Esta financiación será garantizada mediante la pignoración de las acciones recién
adquiridas de la Target. Una vez realizada esta operación, se procederá a la absorción de
la sociedad Target por parte de la New Company, quedando los patrimonios de ambas
sociedades integrados.
Por tanto, en un LEVERAGED BUY OUT (LBO), la sociedad objetivo (sociedad Target) es
adquirida por otra Sociedad constituida al efecto (sociedad vehículo, o “New Company”),
la cual se endeuda para poder realizar tal adquisición, utilizando los activos de la empresa
adquirida –la Target- para poder repagar la deuda bancaria.
Al chocar esta operación –el LEVERAGED BUY OUT (LBO)-, con la prohibición de Asistencia
Financiera contemplado en el artículo 81 de la LSA, se utiliza la figura del “LEVERAGED
BUY OUT (LBO) Forward Merger”, procediendo a la fusión posterior entre la sociedad
vehículo (New Company) y la Sociedad adquirida (sociedad Target), fusión que se habrá
de hacer ANTES de iniciar el repago de la deuda bancaria.
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5. Este, sería el procedimiento más utilizado para evitar la aplicación del artículo 81 de la
LSA, pues la fusión protege los intereses de las partes afectadas: socios y terceros ante la
operación de asistencia financiera, al exigirse con la fusión: El Proyecto de Fusión, el
Informe de los Administradores y el Informe de los expertos sobre el proyecto de fusión.
El artículo 35 de la Ley 3/2009 ahonda en la regulación de las fusiones realizadas en el
marco de los LEVERAGED BUY OUT (LBO), y definitivamente apunta a que la FUSIÓN evita
la aplicación del artículo 81 de la LSA.
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