Orígenes del arbitraje internacional

LOS ANTECEDENTES Y LAS FUENTES DEL
ARBITRAJE
INTERNACIONAL.
Universidad Fermín Toro.
Escuela de Derecho.
Barquisimeto – Edo. Lara
Carlos Pía
C.I. 23.485.237
SAIA «C»
Asig. Derecho Internacional Privado
Prof. Cristina Virguez

El arbitraje internacional de inversiones, actualmente, es un mecanismo de resolución de conflictos entre
los Estados soberanos y los inversionistas privados extranjeros, que ha cobrado auge, especialmente en las
últimas dos décadas, entre las grandes trasnacionales empresariales, que han buscado proteger a toda
costa sus capitales (productivos o especulativos), los cuales han trascendido las fronteras de sus países de
origen, para buscar oportunidades de negocios, principalmente, en los países en vías de desarrollo,
poseedores de las grandes riquezas naturales del mundo.
El arbitraje internacional
Sin embargo, lo cierto es que, más allá de las discusiones en torno al origen del arbitraje interno en general, el arbitraje
internacional contra los Estados, basado en el Derecho Internacional de Inversiones. Se trata, ahora, de conflictos entre un
particular inversionista, y un Estado, donde se discuten muchas veces cuestiones relativas a la soberanía, en Tribunales que
carecen de los poderes constitucionales para ello, que están constituidos por jueces formados bajo sistemas jurídicos
totalmente ajenos al derecho del Estado demandado, en idiomas distintos, y bajo principios de ese “Derecho Internacional
de Inversiones”, generalmente empleados para “interpretar” a conveniencia, las normas nacionales del Estado receptor de la
inversión.
No caben dudas que, a partir de principios del siglo XX el movimiento internacional de capitales tuvo un impulso importante
influenciado por factores como: el desarrollo de los medios de comunicación y transporte, el avance de la ciencia y la
tecnología. El acceso a las materias primas agotables y no renovables, se convirtió entonces en un asunto estratégico para las
principales Naciones desarrolladas, dadas sus perspectivas de escasez futura. La decisión fue clara: acceder, mediante
inversiones directas e indirectas, a estos países, y con ello, a los grandes reservorios de materias primas agotables.
Países desarrollados promocionaron
La suscripción de Tratados Internacionales relativos al arbitraje, a la ejecución de los laudos, e igualmente TBIs con países en
desarrollo. Presionados por las organizaciones internacionales públicas y privadas, y urgidos de capital, aceptaron ser parte del
sistema, que tiende a proteger solo al inversionista y a la inversión, y que, paralelamente a que abren la posibilidad al
inversionista de demandar directamente al país anfitrión por ante un tribunal arbitral internacional, desconocen o menoscaban
directa o indirectamente, principios profundamente arraigados en los sistemas jurídicos de los Estados receptores de la
inversión, tales como: el interés general, la contribución equilibrada con las cargas públicas, las limitaciones a los derechos
económicos, y en general, el ejercicio de poderes soberanos en sectores estratégicos de sus economías.

ORÍGENES DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL
1.-) De la Intervención Diplomática al Arbitraje
Internacional.
Cabe destacar, que este origen lo podemos mencionar en dos fases, las cuales nombraremos y
explicaremos:
2.-) La Corte Internacional de Justicia
De la Intervención Diplomática al Arbitraje Internacional
Hasta fecha reciente los conflictos entre los inversionistas extranjeros y el país en el cual operaban, se resolvían mediante la
intervención diplomática, en el sentido de que, cuando los primeros se sentían afectados por el Estado, se dirigían a sus propias
autoridades nacionales para que fueran ellas las que planteasen sus reclamaciones a través de gestiones en el plano oficial.
Frente a esa dinámica imperante a nivel mundial, las
Constituciones venezolanas de 1881 y de 1891 señalaron en sus
respectivos artículos 10 que: “los extranjeros gozarán de los
mismos derechos civiles que los venezolanos, y en sus
personas y propiedades de la misma seguridad que los
nacionales.
Es el caso que, muchas veces, las aludidas gestiones
diplomáticas, eran seguidas de conflictos armados, por lo
cual, en definitiva, era este uso de la fuerza armada el recurso
para zanjar diferencias3 , de manera tal que, en las
controversias entre los Estados desarrollados y los países
pobres, siempre resultaban imponiéndose los primeros. El
caso de Venezuela, y el bloqueo a sus costas durante el
Gobierno de Cipriano Castro, es revelador de la tendencia de
los Estados “desarrollados” en el siglo XIX y principios del
siglo XX, de ejercer sobre los países llamados en esa época
“atrasados”, fuertes presiones financieras y militares, para
proteger sus inversiones que, en definitiva, redundaban a
favor de la expansión de sus intereses económicos, y políticos.
Otro caso es el del Sultán de Marruecos, quien para pagar
unas deudas de guerra, solicitó un empréstito, dando en
garantía el ingreso de sus aduanas. Al impedir la renovación
de los empréstitos por considerar que lo que había surgido de
todo el proceso era una intromisión inaceptable de una
potencia extranjera (Francia) en los asuntos de su país, le
otorgó la excusa perfecta a dicha potencia para intervenir
militarmente, y establecer su propio protectorado en
Marruecos.

Las constantes en todos los supuestos que se plantearon fueron siempre las siguientes:
•El préstamo al país atrasado, o bien la presión para obtener
contratos sobre una reserva de hidrocarburos o de recursos
naturales estratégica
•Ante cualquier incumplimiento de pago o contractual, seguía
la presión del Estado prestamista o inversor, o al que
pertenecían las empresas, muchas veces incluso, mediante la
intervención armada
•Seguía la implantación de un control permanente, bien
financiero, o bien sobre las reservas naturales estratégicas, en
nombre de los acreedores particulares y la afectación de
ingresos y de reservas para el beneficio de la potencia
invasora.
La vulneración efectiva de la soberanía e independencia del
pequeño Estado resultaba así, en un paso inevitable.
Ahora bien, esas intervenciones diplomáticas y armadas,
evolucionaron a una fórmula mucho más sutil de violación de
la independencia y la soberanía de los países en vías de
desarrollo: el arbitraje internacional. A tal efecto, esta fue la
vía ideada y exigida por las grandes potencias a los países
débiles, para evitar los conflictos armados, que tanto daño les
hacían a sus economías y a sus pueblos.
La creación de estos arbitrajes internacionales, fue
acompañada de un estricto proceso de control y adaptación
de los mismos a los intereses de los países desarrollados.
En la Conferencia de la Haya de 1907, nuevamente las grandes
potencias insistieron en ratificar la nueva institución surgida
en la Conferencia anterior: el arbitraje internacional. De
hecho, la delegación norteamericana, en respuesta a la
insistencia Latinoamericana sobre la doctrina Drago, expresó
que, la renuncia al uso de la fuerza para obtener el pago de
una deuda o el cumplimiento de un contrato, estaba
condicionada a la aceptación de una solución arbitral por la
Nación deudora o en incumplimiento.
Se desarrolló así una institución que, en el fondo escondía un
chantaje a los países débiles (o aceptaban el arbitraje bajo
principios jurídicos impuestos por las grandes potencias, o se
verían sometidos a conflictos armados ante cualquier
discrepancia). Surgió así, el arbitraje, como una reacción a la
Doctrina Drago y las formulaciones jurídicas de la misma a
través de las ideas de Carlos Calvo, fuertemente defendidas
por algunos países Latinoamericanos.

La propuesta “Porter”, no fue más que la ratificación de las discusiones que se presentaron en la Conferencia de La Haya de
1899, y constituyó un cambio significativo en la oferta de los países desarrollados, sobre el método de solución de las
controversias entre sus empresas y los Estados en vías de desarrollo. Se pasó así, de la intervención diplomática y,
eventualmente, del conflicto armado, a la exigencia de un arbitraje bajo las reglas y principios establecidos por las potencias
mundiales en la Convención de la Haya para el Arreglo Pacífico de los Conflictos Internacionales.
Establecimiento de la función del arbitraje (protección de los
intereses económicos y comerciales de las grandes
potencias), se despertó el interés de los Estados por la
ejecutabilidad de los laudos, no solo expresada en su
legislación interna sino también en tratados internacionales.
Así, en lo que a nuestro Continente se refiere, fue que
surgieron iniciativas como la del Tratado de Derecho Procesal
Internacional celebrado en Montevideo en 1899, que
estableció los requisitos y formalidades para la ejecución de
los laudos arbitrales en territorios distintos al del Estado en el
que habían sido dictados.
El arbitraje llegó, pues, al siglo XX como una vía para justificar
las intervenciones de los países desarrollados, en las Naciones
más débiles que, incumplían onerosas condiciones de
préstamos, ó, que intentaban regular soberanamente sus
reservas naturales estratégicas.
Las Convenciones de La Haya de 1899 y de 1907, simplemente
fueron los instrumentos para la imposición generalizada de
dicha institución.

El primer paso de las empresas originarias de las Naciones industrializadas, para zanjar sus controversias con los países en vías
de desarrollo, adonde acudían principalmente para acceder a sus fuentes de recursos naturales, fue la de elevar la disputa a sus
países de origen, quienes a través de la intervención diplomática, e incluso de los conflictos armados, sometieron a los países
débiles.
En el medio de ambos extremos, la Corte Internacional de
Justicia de la ONU, sucesora de la Corte Permanente de
Justicia Internacional de la Sociedad de las Naciones, también
juega un rol importante en la solución de controversias, pero
no ya entre una empresa privada y un Estado, sino entre dos
Estados soberanos.
La Corte Internacional de Justicia
También hemos descrito como las Conferencias de Paz de la
Haya de 1899 y 1907, mostraron el camino para la imposición
del arbitraje internacional a las Naciones más débiles.
Uno de los postulados de la Organización de las Naciones
Unidas es "el ajuste y arreglo de las controversias
internacionales de conformidad con los principios de la justicia
y del derecho internacional." Así, se hizo indispensable la
creación de un órgano judicial de la organización. La Corte
Permanente de Justicia Internacional, establecida por la
Sociedad de las Naciones en 1920, había funcionado muy
satisfactoriamente, y no solo zanjo varias controversias que le
fueron sometidas y emitió valiosos juicios consultivos, sino
que contribuyo mucho al perfeccionamiento del derecho
internacional.
La sede permanente de la Corte esta en La Haya, Holanda,
pero puede reunirse, como pueden también hacerlo las Salas,
en cualquier otro lugar que se considere conveniente. La
Corte funciona permanentemente, excepto durante las
vacaciones judiciales, elige a su presidente y vicepresidente y
nombra al secretario y a los demás funcionarios.
El nuevo tribunal se denomino Corte Internacional de Justicia,
y su estatuto es parte integrante de la Carta de las Naciones
Unidas, la cual estipula que todos los miembros de las
Naciones Unidas son ipso facto partes en el estatuto de la
Corte, lo que quiere decir que ingresan automáticamente en el
tribunal, e incluso, los Estados que no son miembros de la
ONU pueden llegar a ser partes en el estatuto de la Corte,
según las condiciones determinadas en cada caso por la
Asamblea General, a recomendación del Consejo de
Seguridad.

La existencia de la Corte, ésta no monopoliza necesariamente la decisión de las controversias que surjan entre Estados, sino
que la Carta de las Naciones Unidas, estipula que los miembros de la organización pueden -en virtud de acuerdos ya existentes
o que puedan concertarse en el futuro- encomendar a otros tribunales la solución de sus divergencias.
Esta decisión de los Estados de aceptar la jurisdicción de la
Corte puede expresarse en distintas formas. La forma más
sencilla es cuando ambas partes en una controversia acuden a
la Corte y someten el caso ante ella.
Los querellantes en un tribunal internacional son Estados
soberanos, y no es posible conminarlos a someterse contra su
voluntad a la jurisdicción de la Corte. Por tal razón, la Corte
Internacional de Justicia no puede proceder a juzgar una
controversia por la simple razón de que un Estado presenta
un caso contra otro, pues también la otra parte -el Estado
demandado- tiene que consentir en que la Corte se haga
cargo del caso.
La jurisdicción de la Corte, puede ser aceptada por los Estados, en cualquier controversia que surja de
a.-) La interpretación de un tratado;
b.-) Cualquier cuestión de derecho internacional;
c.-) La existencia de todo hecho que, de quedar establecido, constituiría una violación de algún
compromiso internacional;
d.-) La naturaleza o magnitud de las reparaciones que han de hacerse por el quebrantamiento de una
obligación internacional.
Aunque la Corte Internacional de Justicia, tiene como función principal el sentenciar las disputas entre
Estados (procedimiento contencioso), igualmente posee la facultad de emitir dictámenes u opiniones
consultivas sobre las cuestiones jurídicas que le sean planteadas por la Asamblea General, por el
Consejo de Seguridad o bien, por las agencias especializadas autorizadas por la Asamblea General
(procedimiento consultivo).1

Para la decisión de las controversias que le son elevadas, la Corte toma en cuenta:
a.-) Los convenios internacionales, sean generales o particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los
Estados litigantes;
b.-) Los usos internacionales, que evidencien practicas generalmente aceptadas como ley;
c.-) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d.-) Salvo lo dispuesto por el articulo 59 (que declara que la decisión de la Corte no tiene fuerza obligatoria excepto entre las
partes y con relación a ese caso concrete), la jurisprudencia y las doctrinas de los autores de mayor competencia de las distintas
naciones, como factor auxiliar para establecer las reglas de derecho.
e.-) También es posible que, en algunos casos, las partes en una controversia convengan en que el asunto se decida ex aequo et
bono, o sea, sencillamente, sobre la base de la equidad, la justicia y la conveniencia.
Por su parte, la Carta de las Naciones Unidas, dispone, expresamente, que cada miembro de las Naciones Unidas se ve obligado
a acatar la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte. Si una de las partes en un litigio dejare
de cumplir las obligaciones impuestas por un fallo de la Corte, la otra parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual, si lo
cree necesario, podrá hacer recomendaciones o dictar medidas a objeto de que se dé efecto al fallo.
La Corte puede constituir una o más Salas compuestas de tres o mas magistrados para tratar determinadas categorías de
asuntos, así por ejemplo, de los conflictos de trabajo, tránsito, comunicaciones, etc. Un fallo pronunciado por una de las Salas
será considerado como dictado por la Corte en conjunto.

A medida que la economía fue evolucionando, la solución de disputas entre Estados, como consecuencia de diferencias,
frente a reclamos de inversionistas originarios de uno de ellos, como consecuencia de medidas que hubiera adoptado el
otro, empezó a encontrar dificultades, que motivaron la necesidad –para los grandes capitales- de crear un sistema, no
sólo que superara los obstáculos del existente, sino también que dinamizara la solución de las diferencias, permitiéndole
directamente a las empresas que se sintieran afectadas por un Estado, demandar a éste sin necesidad de acudir a sus
países de origen.
EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES MODERNO
Fue la masificación de los Tratados Bilaterales de Inversiones
(TBI) lo que le dio el mayor impulso. Estos TBIs, cuyo objeto es
otorgar protección a los inversionistas extranjeros por
distintos supuestos de hecho, limitar las potestades
soberanas de los Estados, incluso las de simple regulación, y
otorgar la posibilidad de demandar directamente al Estado
anfitrión ante un tribunal arbitral internacional, surgieron a
partir de 1959, fecha en la cual se firmó el primero de ellos,
entre Alemania y Pakistán.
En consecuencia, del arbitraje de inversiones moderno, es la
posibilidad de que las empresas privadas, a pesar de no ser
sujetos de derecho internacional, puedan demandar
directamente a los Estados, y someter a éstos a un tribunal
internacional, que se rige por principios jurídicos destinados
casi exclusivamente a tutelar la inversión, que desconoce las
potestades soberanas más simples de los Estados, y que se
rige por elementos exclusivamente económicos.
Cabe destacar, que la empresa tampoco obtuvo protección de
parte de Canadá, que rechazó otorgar protección diplomática
porque para ellos se hacía necesario que la compañía hubiera
generado un beneficio o que tuviera un interés económico
sustancial para Canadá, siendo insuficiente el simple registro.1
La Corte indicó que el Derecho Internacional reconoce la
existencia de la entidad corporativa como un asunto
vinculado con el derecho nacional del lugar de origen de la
empresa, y determinó que Bélgica no podía proteger a una
compañía en una acción en contra de España ante la Corte,
basándose en que bajo el Derecho Internacional
consuetudinario, una compañía puede reclamar la protección
del Estado en el cual está registrada, pero no la protección del
Estado del cual los accionistas son ciudadanos.
Comenzaron a proliferar los TBI, que si bien ya existían como mencionáramos desde
1959, eran acuerdos muy simples, sin el contenido que suelen tener hoy en día. Así,
se incorporaron cláusulas de desconocimiento de la personalidad jurídica del
inversionista, permitiéndole reclamar la protección de un Tratado, aún cuando sólo
un accionista remoto fuera nacional del país que firmó el aludido tratado.
El Derecho Internacional de Inversiones, que
sirve como fuente sustantiva de los arbitrajes
internacionales entre inversionistas privados y
los Estados, se fue construyendo sobre
ficciones y limitaciones orientadas
exclusivamente a favor de los inversionistas.

Era posible, por ejemplo, que en las áreas sensibles que cada Estado vincule con su soberanía, se consagraran cláusulas
que reconozcan el interés público que motiva la actuación pública, y que impidieran la proliferación de conceptos como el
de la expropiación indirecta, trato justo y no discriminatorio, que interpretados extensivamente, como muchas veces se
ha hecho en precedentes arbitrales, impiden a los Estados el ejercicio de su actividad regulatoria en beneficio de los
pueblos, condicionando todo su funcionamiento, a que el inversionista no se sienta afectado.
EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES MODERNO
Las experiencias recientes vinculadas con la crisis económica
mundial, demuestran además, que la presencia y regulación
del Estado, no sólo es deseable, sino necesaria.
En los países Latinoamericanos, al igual que en muchos países
de Europa Continental, el interés público, y la cláusula del
Estado Social, son causa suficiente para la actuación pública
imponiendo límites a los derechos económicos privados –sin
afectar su núcleo esencial-, debiendo los actores del sistema
económico adaptar su actuación a las disposiciones
regulatorias existentes.
Seguidamente, se hace necesario no sólo un escrutinio del
sistema imperante de arbitraje internacional de inversiones,
sino además, una revisión crítica de la base sustantiva que
sirve para la solución de los conflictos.
Coartar dicha presencia, o limitarla con conceptos como la
expropiación indirecta, el trato justo y no discriminatorio, que
sin duda se inscriben en un proteccionismo exacerbado del
inversionista, no contribuye al desarrollo de los países que
reciben la inversión, sino que, más bien, coartan el mismo.
La Base Sustantiva que deberían tener los conflictos Estado Inversionista: La Carta de los Deberes
y Derechos Económicos de los Estados.
Debemos mencionar, en esta reseña acerca de las modalidades de la decisión de los conflictos planteados por los
particulares contra los Estados, una normativa que le reconoció a éstos, en sede internacional, deberes y derechos, lo cual
debería constituir la base sustantiva de los litigios, cualquiera sea el medio para dilucidarlos . Ahora bien, la Carta de los
Deberes y Derechos Económicos de los Estados de 1974, contempla como principios rectores de las relaciones entre
Estados: el respeto absoluto a la soberanía, y, el arreglo pacífico de las controversias.

La Carta pretende que las inversiones extranjeras, la transferencia de tecnología, los préstamos y asistencias estén
orientadas al logro de los objetivos de desarrollo propuestos en la misma, y como tal distingue los derechos y deberes
que, en función del desarrollo, corresponden a todos los Estados; de los que son propios de los países desarrollados (a los
cuales insiste en enunciar sus deberes), y de aquellos que corresponden a los países en desarrollo (a quienes les enuncia
preferentemente derechos).
También se contempla el derecho de todo Estado de
reglamentar y ejercer autoridad sobre las inversiones
extranjeras dentro de la jurisdicción nacional, con arreglo a
sus leyes y reglamentos, y ninguno estará obligado a otorgar
un tratamiento preferencial a la inversión extranjera (letra “a”
del punto 2 del artículo 2).
Con el respeto absoluto a la soberanía de cada Estado, el
artículo segundo de la Carta, consagra los llamados derecho al
desarrollo, y a la soberanía económica, al indicar que todo
Estado tiene y ejerce libremente soberanía plena y
permanente, incluso posesión, uso y disposición, sobre todas
sus riquezas, recursos naturales y actividades económicas.
En cualquier caso en que la cuestión de la indemnización sea
motivo de controversia ésta será resuelta conforme a la ley
nacional del Estado que nacionaliza y por sus Tribunales, a
menos que todos los Estados interesados acuerden libre y
mutuamente que se recurra a otros medios pacíficos y sobre
la base de la igualdad soberana de los Estados y de acuerdo
con el principio de libre elección de los medios.
Las empresas trasnacionales no podrán intervenir en los
asuntos internos de los Estados”. Incluso se le reconoce a
cada Estado la facultad de establecer un proceso cualitativo
destinado a cambiar las estructuras económicas y sociales,
cambio que tiene como finalidad el progreso material y
espiritual de todos los pueblos, especialmente los que luchan
contra el subdesarrollo.
La doctrina ha precisado, con razón, que siendo el Derecho
Internacional Económico20 una parte del Derecho
Internacional General, por lo tanto, está sometido a los
principios y fuentes consuetudinarias de éste. Siendo así, debe
atenderse a la triple jerarquía de las normas internacionales en
general. Estas son: a) Reglas de carácter programático; b)
Reglas ordinarias de contenido dispositivo; y, c) Reglas del ius
cogens internacional.
“La responsabilidad primordial de todo Estado”, el promover
el desarrollo económico, social y cultural de su pueblo,
señalándose que, a tales efectos, cada Estado tiene el derecho
y la responsabilidad de elegir sus objetivos y medios, de
movilizar y utilizar cabalmente sus recursos, de llevar a cabo
reformas económicas y sociales progresivas y de asegurar la
plena participación de su pueblo en el proceso y en los
beneficios del desarrollo.

Las normas de la Carta, no pueden considerarse sino del tipo de mayor jerarquía a nivel internacional (esto es del ius
cogens), y que según los términos del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969 son las:
“que constituyen una norma aceptada y reconocida por la Comunidad de Estados en su conjunto como norma que no
admite acuerdo en contrario, y que sólo puede ser modificada por una norma posterior de Derecho Internacional que
tenga el mismo carácter.
Sin embargo, el crecido número y porcentaje de los Estados
que en la Asamblea aprobaron la carta, proporciona un
respaldo político suficiente a la validez de la misma como
norma de Derecho Internacional. No puede discutirse
fácilmente la validez y eficacia de unas normas que fueron
aprobadas y suscritas por 120 países, esto es más del 85% de
los países de la comunidad internacional, y que además no
hacen sino reconocer una realidad que ahora más que nunca
ha cobrado una fuerza progresiva.
Es preciso advertir que los países en desarrollo, se han negado
a reconocer el carácter vinculante de esta Carta, alegando que
tiene el rango de simples recomendaciones carentes de
obligatoriedad, e incluso votaron en contra o se abstuvieron
en la aprobación de la misma en la Asamblea General
celebrada en 1974.
LOS PRINCIPALES CENTROS Y NORMAS DE ARBITRAJES UTILIZADOS CONTRA
VENEZUELA Y SUS INSTITUCIONES.
La diversidad de centros e instituciones arbitrales en el mundo.
Es importante señalar que, si bien el objetivo del presente trabajo es la descripción de los centros y normas arbitrales, que
han sido utilizados recientemente contra Venezuela y sus instituciones (CIADI, CNUDMIUNCITRAL, y CCI), fungiendo
como soporte orgánico de la campaña de demandas internacionales que se ha desatado, existe una diversidad de
organizaciones y normas arbitrales en funcionamiento y aplicación a nivel mundial, algunas de las cuales que, incluso
gozan de gran prestigio. El arbitraje internacional, hoy en día, es una institución de gran difusión en el mundo. Existen así,
organizaciones regionales de arbitraje, organizaciones especializadas en temas específicos como la propiedad intelectual,
y normas relativas a la ejecución de los laudos arbitrales, así como abundantes cuerpos de normas procedimentales que
podrían ser aplicables a cada caso, por acuerdo entre las partes expresado en los TBIs.

La diversidad de centros e instituciones arbitrales en el mundo.
Cabe destacar, que mencionaremos sólo algunas de las organizaciones mundiales y regionales, de mayor prestigio en esta
materia, y nos adentraremos luego en la descripción y análisis de los centros y normas más vinculados con las demandas
existentes contra Venezuela.
En primer lugar, conviene mencionar el
Centro de Arbitraje y Mediación de la
Organización Mundial para la
Protección de la Propiedad
Intelectual.23 (OMPI). El BIRPI
(Buereaux Internationaux Réunix Poux
La Protection De La Propiété
Intellectuelle), ente predecesor de la
OMPI, surgió a la vida jurídica
internacional en 1893 como una
institución que unificaría las dos
Secretarias de las Uniones de Estados.
En segundo lugar, es menester
destacar el Arbitraje en la Organización
Mundial de Comercio. En 1994 en la
ciudad de Marrakech, 124 Naciones y
organizaciones como la Unión
Europea, crearon una entidad y un foro
de transacciones mercantiles al cual
denominaron Organización Mundial de
Comercio (OMC).
También es importante destacar, en
tercer lugar, el arbitraje en el seno de
MERCOSUR. El ordenamiento jurídico
del MERCOSUR cuenta con dos clases
de normas agrupadas en: constitutivas
o primarias y derivadas o secundarias.
Dentro de las constitutivas que rigen el
sistema de solución de controversias,
además del Tratado de Asunción, se
encuentran los protocolos
modificatorios de Olivos (firmado el 18
de febrero de 2002 y el cual entró en
vigencia desde el 18 de febrero de
2002) y el de Ouro Preto (suscrito el 17
de diciembre de 1.994 y vigente desde
el 15 de diciembre de 1995).
Las diferencias que surjan con los Estados asociados, entre ellos mismos o entre
ellos y uno o mas Estados miembros, se encuentran reguladas por los mencionados
Acuerdos de Complementación Económica, en el marco de lo que para tal efecto
disponga el Tratado de Montevideo de 1980 o la Asociación de Integración de
América Latina (ALADI). Su sistema de gobierno y de competencias para la solución
de controversias se compone de tres instituciones básicamente: El Consejo y sus
“Decisiones”, el Grupo y sus “Resoluciones”; y la Comisión Directiva del Mercado
Común con sus “Directivas”.

La Cámara de Comercio Internacional y la Corte Internacional de Arbitraje.
La Cámara de Comercio Internacional (CCI) se constituyó en París en 1919, ciudad que aun hoy constituye su sede social.
Sus fines estatutarios fueron enunciados como los de actuar a favor de un comercio abierto y crear los documentos que
lo faciliten con la convicción de que las relaciones económicas internacionales conducirían a una prosperidad general y a
la paz entre los países. Se puede decir que la Cámara de Comercio Internacional es la única organización empresarial que
representa mundialmente los intereses empresariales.
Aunque esta Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de
Comercio Internacional, es ampliamente utilizada en arbitrajes
comerciales internacionales, y no en “arbitrajes de inversión”
bajo su concepto estricto (arbitraje entre un Estado y un
inversionista privado), la incorporamos en este trabajo, por
cuanto: podría conocer de un arbitraje contra un Estado si así
fuera pactado en un TBI, y adicionalmente, ha sido un
instrumento de ataques a nuestra industria petrolera.
Un año después de la creación de las Naciones Unidas, la
Cámara de Comercio Internacional obtuvo el rango de
organismo consultivo de dicha institución y de sus agencias
especializadas. Es también ente consultivo de organizaciones
internacionales tales como: la Organización Mundial de
Comercio, el Fondo Monetario Internacional, el Banco
Mundial, el OCDE, la Comisión Europea y de otros organismos
de igual importancia.
La Corte supervisa el proceso de arbitraje de la Cámara de
Comercio Internacional y, entre otras cosas, es responsable de
la designación de los árbitros y de su confirmación. En el caso
de que los árbitros sean designados por las partes,
corresponde a la Corte decidir las recusaciones. Así mismo,
analiza y aprueba las decisiones arbítrales y determina los
honorarios de los árbitros.
El más importante de los organismos creados por la Cámara
de Comercio Internacional para facilitar el comercio y las
inversiones extranjeras, es la Corte Internacional de Arbitraje.
La Corte Internacional de Arbitraje puede, si es necesario,
realizar las siguientes actuaciones:
Determinar prima facie si hay un acuerdo de arbitraje;
Decidir sobre el número de árbitros;
Determinar el lugar del arbitraje;
Fijar la duración del arbitraje;
Examinar al detalle los laudos arbítrales; y,
Determinar los costos y honorarios de los árbitros.
La corte no resuelve por si misma las controversias sometidas a
arbitraje, función que corresponde a los árbitros, nombrados de
acuerdo con el Reglamento, sino que supervisa el procedimiento. A
diferencia de otras instituciones, la Corte de la Cámara de Comercio
Internacional supervisa la totalidad del procedimiento arbitral, desde
la demanda inicial hasta el laudo final. En efecto, el Reglamento de la
CCI exige al tribunal arbitral la elaboración de un documento que
precise su misión y deberá ser remitido a la Corte dentro de los dos
meses siguientes a la fecha en que se haya entregado el expediente.

La Cámara de Comercio Internacional y la Corte Internacional de Arbitraje.
Durante todo el procedimiento, la Corte controla regularmente el desarrollo de los asuntos y decide sobre la posibilidad de tomar
medidas que garanticen la progresión rápida del arbitraje o el respeto del Reglamento. Para ello, la Corte supervisa de cerca cada
asunto y recibe copia de todos los escritos y comunicaciones que se intercambian las partes y los árbitros.
En cuanto a la ejecutabilidad de los laudos, la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio
fue la instigadora y luego el motor del movimiento que condujo a la adopción de la Convención de Nueva York del 10
de junio de 1958 para el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros
Ahora bien, entre los principios que recoge el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional39, están:
a) La procedencia y posibilidad de dictar medidas cautelares; cuestión ésta de gravísimas
consecuencias, por cuanto es in consustancial con la naturaleza misma del arbitraje;
b) La inapelabilidad del laudo;
c) El principio de competencia, según el cual sólo al propio tribunal arbitral le corresponde decidir si
tiene o no jurisdicción para conocer de la controversia, sin que importen decisiones de los
Tribunales nacionales que puedan incidir sobre este aspecto;
d) El principio de separabilidad de la cláusula arbitral, según el cual, un acto del Estado, bien
mediante el Poder Judicial, bien mediante una actuación legislativa o administrativa, que declare
nulo un contrato, aún por vicios de nulidad absoluta, no implica la nulidad de la cláusula arbitral,
la cual conserva validez separable del contrato en el cual se enmarca. Indudablemente que en lo
particular, consideramos que este principio no puede impedir que, un acto legislativo, dictado en
ejercicio de la soberanía de un Estado, reconozca la nulidad de un determinado negocio jurídico
en su integralidad, lo que implicaría la nulidad también de la cláusula arbitral, por razones de
orden público.

La La Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras.
El 10 de junio de 1958 fue elaborada, en las Naciones Unidas, la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las
Sentencias Arbítrales Extranjeras, denominada Convención de Nueva York, que entró en vigencia el 7 de junio de 1959,
esto es, el nonagésimo día siguiente a la fecha del depósito del tercer instrumento de ratificación o de adhesión, como
reza su artículo 12. La Convención de Nueva York se erigió así como la pauta fundamental para los arbitrajes en el ámbito
internacional, aun cuando solo estuviese destinada al reconocimiento y ejecución de los laudos.
La Cámara de Comercio Internacional, después de la Segunda
Guerra mundial, presentó un proyecto de una nueva
convención internacional ante la ONU, denominado
“anteproyecto de convención sobre la ejecución de
sentencias arbitrales internacionales”. El Consejo económico y
social de la organización de las Naciones Unidas modificó
profundamente el proyecto y redactó uno más cercano a las
Convenciones de Ginebra antes aludidas.
Esta convención relativa al reconocimiento y la ejecución de
sentencias arbitrales extranjeras, encuentra como
antecedente el Convenio de Ginebra de 1923 y el Convenio de
Ginebra de 1927. El primero relativo a las cláusulas de arbitraje,
que tuvo como finalidad el reconocimiento por los Estados
parte de la validez del compromiso y de la cláusula
compromisoria en los contratos comerciales internacionales.
El segundo, atinente a la ejecución de las sentencias arbitrales
extranjeras, tuvo como objetivo el reconocimiento a través de
exequátur de sentencias arbitrales proferidas en el territorio
de un Estado parte en el territorio de los otros Estados parte
del tratado.
Igualmente reconoce las expresiones cláusula
compromisoria y compromiso como acuerdos por escrito
contenidos en un contrato o un escrito respectivamente. El
artículo 1.1. se refiere a sentencia extranjera como toda
aquella “dictada en el territorio de un Estado distinto de
aquel en que se piden el reconocimiento y ejecución de
dichas sentencias”
Esta convención se constituye hoy en día en un medio generalizado
para el reconocimiento de las sentencias arbitrales extranjeras en los
países parte, al haber sido ratificada por más de 130 estados42.
Venezuela se adhirió a este Tratado en 199443. Este instrumento
jurídico le dio un gran empuje al arbitraje internacional al garantizar el
reconocimiento y ejecución de las sentencias dictadas en el territorio
de un Estado distinto de aquel en que se pide su ejecución, garantía
que, sin duda, desde la óptica de los inversionistas privados, confirmó
la importancia del arbitraje en el campo internacional, pero desde la
óptica de los Estados, aumentó los peligros del arbitraje internacional,
al incrementar las posibilidades de ejecución forzosa de las decisiones,
sobre bienes situados en los países signatarios de dicha Convención.

La Ley Modelo y el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.
La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL por sus siglas en
inglés, como es ampliamente conocida), creada en 1966, es el principal órgano del sistema de las Naciones Unidas en la
esfera del derecho mercantil internacional.
Las recomendaciones dictadas en 1982 para ayudar a las
instituciones arbitrales y otros organismos interesados con
relación a los arbitrajes sometidos al Reglamento de Arbitraje
de la CNUDMI; la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje
comercial internacional de 1985; y, las notas de la CNUDMI
sobre la organización del proceso arbitral de 1996.
Tiene como objetivo principal eliminar o reducir los obstáculos
jurídicos que entorpecen el desarrollo del comercio
internacional a través de la armonización y modernización del
derecho mercantil. Está integrada por 60 miembros, elegidos
por la Asamblea General de las Naciones Unidas, por periodos
de seis años.
Esta ley modelo tiene por objeto ayudar a los Estados a
reformar y modernizar sus leyes sobre el procedimiento
arbitral y adecuarlas a las necesidades actuales del arbitraje.
Así, regula todas las etapas del procedimiento arbitral desde
el acuerdo de arbitraje hasta el reconocimiento y ejecución del
laudo arbitral, “y refleja un consenso mundial sobre los
principios y aspectos más importantes de la práctica del
arbitraje internacional.
Esta Comisión, determinó que, en general, las leyes nacionales
sobre arbitraje equiparaban el proceso arbitral al litigio ante
los tribunales judiciales, lo cual es rechazado en las
legislaciones modernas de los países industrializados que
tienden esencialmente a abreviar los trámites. Se les imputó
igualmente a las leyes nacionales de arbitraje: el ser
fragmentarias, por cuanto no regulaban todas las cuestiones
pertinentes, e incluso, el tratar de imponer principios locales
que satisfagan las necesidades de la práctica.
La Ley Modelo del CNUDMI de 1985, cuyo propósito es ayudar
o servir de guía para la reforma de las legislaciones internas
sobre arbitrajes, con el Reglamento de Arbitraje de dicha
Institución. Aprobado por la CNUDMI el 28 de abril de 197651,
que está orientado a ser acogido en Convenciones y Tratados,
como estatuto procesal de un arbitraje ad hoc, pactado por
las partes.
La Ley de Arbitraje Comercial venezolana, fue inspirada en
esta ley modelo. Por otra parte, es igualmente importante el
Reglamento de Arbitraje de 1976, el cual puede ser adoptado
por las partes en la convención de arbitraje, o en un TBI, y que
es muy utilizado en el caso del arbitraje ad hoc. Este
instrumento ha sido acogido por más de 50 Estados para
reformar sus estatutos internos de arbitraje nacional e
internacional.

La Ley Modelo y el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.
La Ley Modelo busca ser recibida como legislación interna sobre el arbitraje internacional en cada país, mientras que, el
Reglamento de Arbitraje persigue ser utilizado como norma procesal que regule la solución de diferencias en acuerdos
específicos.
Hemos señalado que la Ley Modelo, y el Reglamento de
Arbitraje, regulan en términos muy similares la sustanciación
de las actuaciones arbítrales estableciendo como principios
que la rigen los de la justicia procesal y los derechos y
atribuciones de las partes para determinar las normas de
procedimiento.
El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, constituye un
régimen procesal al que las partes podrán hacer remisión en
su acuerdo de arbitraje, para la sustanciación de las
actuaciones en orden a la solución de toda controversia que
surja en su relación comercial, ya sea ante un tribunal
institucional o ante un tribunal constituido para el caso
controvertido.
De esta manera, ambos instrumentos, establecen los principios por los que se regirá el proceso arbitral. Por ejemplo, en materia de
competencia del tribunal arbitral y de su facultad para decidir acerca de su competencia, se adoptan dos principios que, a pesar de
que la doctrina ligada a las grandes empresas trasnacionales sostiene lo contrario, aún no están reconocidos generalmente, como
lo son: el de “kompetenz-kompetenz” y el de la “separabilidad o autonomía de la “cláusula compromisoria”
El segundo principio atañe a la cláusula compromisoria, la cual
se considera como un acuerdo independiente de las demás
estipulaciones del contrato en forma tal que la decisión del
tribunal arbitral de que el contrato es nulo, no apareja de
pleno derecho la nulidad de la cláusula compromisoria.
El primero de los principios es aquel en virtud del cual el
tribunal arbitral puede decidir acerca de su propia
competencia, incluso, sobre las excepciones relativas a la
existencia y validez del arbitraje, pero a diferencia del
Reglamento de Arbitraje, en la Ley Modelo esto estará
siempre sometido a la supervisión judicial, por lo cual, si el
tribunal arbitral como cuestión previa, se declara competente,
se prevé la supervisión judicial inmediata a fin de evitar
innecesario derroche de dinero y de tiempo.
Otro punto importante tanto en la Ley Modelo, como en el Reglamento de Arbitraje, es el
reconocimiento de la facultad de los tribunales arbítrales, salvo acuerdo en contrario de las
partes, de adoptar medidas provisionales cautelares respecto del objeto del litigio.
Indudablemente que tal principio es contrario al sentido del arbitraje y, en el caso de que sea
acogido en los arbitrajes contra Estados, se manifiesta contrario al principio de soberanía.

El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados (Convenio del CIADI).
Recientemente se ha desatado una campaña de demandas internacionales contra Venezuela, como respuesta a
las medidas soberanas dictadas sobre los hidrocarburos, actividades y bienes estratégicos para la Nación, y el
centro de arbitraje utilizado con mayor frecuencia, ha sido el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones (CIADI), el cual fue creado mediante el Convenio de Washington, celebrado el 18 de marzo
de 1965. Venezuela por su parte, se adhirió a dicho Convenio en 1994, siendo la Ley Aprobatoria del mismo
publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.832 Extraordinario del 29 de diciembre de 1994.
El convenio dispone que el centro tenga por finalidad facilitar
la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre
Estados Contratantes y nacionales de otros Estados
Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje de
acuerdo con las disposiciones del mismo.
La sede principal de este centro, se ubica en la misma ciudad
donde se firmó su creación, y el funcionamiento del mismo se
inició el 14 de octubre de 1966, siendo ratificado en ese
momento por veinte Estados. No obstante, hoy en día, 134
países son miembros de la Convención.
El trabajo para la elaboración de un proyecto de convenio se
realizó no solo por parte de los Directores Ejecutivos, sino por
juristas designados por los gobiernos miembros a fin de
considerar más detalladamente el asunto.
El centro depende del Banco Mundial, y de allí gran parte del
rechazo de los Estados Latinoamericanos. En efecto, a la
Junta de Gobernadores del Banco le fue planteada en 1962 la
conveniencia de crear medios institucionales auspiciados por
el Banco para el arreglo mediante la conciliación y el arbitraje
de las diferencias relativas a inversiones entre Estados e
inversionistas extranjeros. El Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados
(Convenio del CIADI) fue sometido, por los Directores
Ejecutivos del Banco Internacional de Reconstrucción y
Fomento (Banco Mundial), el 18 de marzo de 1965, con un
informe adjunto, a los gobiernos miembros del Banco
Mundial, para su consideración con vistas a su firma y
ratificación.
Posterior a la creación, fue dictado el Reglamento y las Reglas
adoptadas por el Consejo Administrativo, éstas últimas incluyen el
Reglamento Administrativo y Financiero; las Reglas Procesales
Aplicables a la Iniciación de los Procedimientos de Conciliación y
Arbitraje (Reglas de Iniciación); las Reglas Procesales aplicables a los
Procedimientos de Conciliación (Reglas de Conciliación) y las Reglas
Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje (Reglas de
Arbitraje).

Por lo que atañe a la estructura organizativa del CIADI, esta conformada de la siguiente manera:
Un Secretariado, constituido por un Secretario General; por
uno o más Secretarios Adjuntos y por el personal del centro.
El Secretario General y los Secretarios Generales Adjuntos
serán elegidos a propuesta del Presidente por el Consejo
Administrativo.
Un Consejo Administrativo, integrado por un representante
de cada uno de los Estados contratantes. El Presidente del
Banco será “ex oficio” Presidente del Consejo Administrativo
pero sin derecho a voto.
Por su parte, el modelo de «interés público» es el dominante
en Latinoamérica, y ese interés público vinculado a alguna
actividad o sector estratégico, no puede ser dejado al libre
albedrío de actores privados, pues éstos están sólo
encaminadas a la consecución de sus beneficios económicos.
Por esto es necesario que un ente superior defina y gestione
la consecución del bien público.
Las listas tanto de conciliadores como de árbitros, integradas
por los nombres de personas calificadas: cada Estado
contratante puede designar cuatro personas para cada lista
que pueden ser nacionales o no de ese Estado; en cuanto que,
el Presidente puede designar diez personas para cada lista,
cuidando que las personas sean de diferente nacionalidad.
Al examinar el contenido de la Convención, nos encontramos
con que, el capítulo IV de la misma, regula lo relativo al
arbitraje, el cual tendrá lugar por solicitud escrita de cualquier
Estado parte o de un inversionista de un Estado parte remitida
al Secretario General, quien dirigirá copia a la otra parte
(artículo 36)
La existencia de un centro de arbitraje, predominado por
intereses de las empresas trasnacionales, y principios de
derecho anglosajón bajo el manto del llamado “Derecho
Internacional de Inversiones”, lo que produce es graves
violaciones a los sistemas jurídicos de los países
Latinoamericanos.
Así mismo en su articulado reconoce el principio de
compentenciacompentencia (artículo 41) principio éste que, en la
práctica, está destinado a servir de cerrojo para impedir que los
Estados puedan provocar decisiones judiciales de sus Poderes
Judiciales Nacionales, que limiten la jurisdicción del centro, y con
ello, se asegura la obligatoriedad del sometimiento al arbitraje
internacional a solicitud de los inversionistas.

Pero también el incremento en el número de demandas, ha
surgido como respuesta a las medidas que, como efectos de las
crisis económicas, o en aras de garantizar el control estratégico
de sus recursos soberanos, han dictado los Estados,
principalmente aquellos en vías de desarrollo. Se hacía preciso,
en consecuencia, acciones jurídicas y económicas
“ejemplificantes” contra los Estados, y de allí la gran campaña de
demandas que han sufrido los países Latinoamericanos
En definitiva, el CIADI proporciona servicios para la conciliación y
arbitraje de diferencias en materia de inversión, entre Estados
contratantes y sujetos privados de otros Estados. Es un centro de
arbitraje con carácter especializado pues solamente conoce de
litigios relativos a inversiones extranjeras.

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