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Boletín No. 146 - Febrero 2013




         Retos para fortalecer la Corte de Cuentas
         de la República
  Introducción                             fortalecer el proceso de elección                       El propósito de este boletín es
                                           de sus magistrados y su buen                            analizar los argumentos esgrimidos
  El adecuado uso y control de los         funcionamiento.                                         por la Sala de lo Constitucional
  fondos públicos es un tema al que                                                                en la sentencia referida y volver a
  FUSADES ha dado seguimiento              La sentencia de inconstitucionalidad                    examinar algunos estudios previos
  desde hace varios años y la Corte        de la Sala de lo Constitucional de la                   de FUSADES sobre la CCR, para
  de Cuentas de la República (CCR)         Corte Suprema de Justicia (CSJ),                        presentar propuestas concretas de
  ha sido objeto de estudio por su         dictada el 23 de enero del presente                     fortalecimiento de: 1) el proceso
  relevancia en esta materia. De           año en el proceso con referencia                        de elección de sus integrantes;
  conformidad con el art. 195 de la        49-2011, y las iniciativas de                           2) su independencia; y, 3) su
  Constitución (Cn.) y con el art. 1       reformas legales, algunas surgidas                      funcionamiento.
  de su ley, la CCR es un ente con         de la misma CCR a finales de
  carácter autónomo, encargado de          2012, han vuelto a evidenciar la                        1-	 Proceso de elección del
  “la fiscalización de la hacienda         urgente necesidad de fortalecer el                          Presidente y Magistrados de la
  pública en general y de la ejecución     funcionamiento de una institución                           CCR
  del presupuesto en particular”.          fuertemente cuestionada2. Actual-
  Es uno de los pilares en los que         mente, la Comisión de Hacienda                          En esta parte del boletín se
  debería asentarse nuestro Estado         y Especial del Presupuesto de la                        abordarán las consideraciones de
  democrático de derecho, en la            Asamblea Legislativa ha estado                          la Sala de lo Constitucional sobre
  medida que le compete controlar          llevando a cabo sesiones de                             el procedimiento de elección y
  el buen uso de los fondos públicos,      discusión de los anteproyectos de                       la idoneidad de los candidatos,
  tanto desde la legalidad de su           reformas3.                                              mientras que las consideraciones
  ejecución como desde su eficiencia1                                                              relacionadas con la vinculación
  e implementar los controles para         2.	 h t t p : / / w w w. e l s a l v a d o r. c o m /   política partidaria, serán objeto de
  evitar la corrupción. Por todo lo            mwedh/nota/nota_completa.                           análisis en el numeral relacionado
  anterior, resulta indispensable              asp?idCat=47673&idArt=7334363                       con la independencia exigible a
                                           3.	 El 4 de marzo de 2013, se discutió el               todo ente contralor.
                                               Anteproyecto presentado por el ISD
  1.	
    Fusades,      Departamento        de       y la Asociación de Empleados de la
    Estudios Legales, Las Instituciones        Corte de Cuentas de la República,                   En estudios realizados entre 2005 y
    Democráticas en El Salvador II:            por medio de nota apoyada por el                    2008, denominados Las Instituciones
    Valoración de Rendimientos y Plan de       diputado Douglas Avilés de Cambio                   Democráticas en El Salvador:
    Fortalecimiento, Antiguo Cuscatlán,        Democrático el 29 de septiembre de                  Valoración de Rendimientos y
    2008, Pág. 243.                            2011.
Plan de Fortalecimiento I y II, se             desde el año pasado se ha podido
                                      dedicaron capítulos específicos a la           observar continuidad en una línea
                                      transparencia, rendición de cuentas de         jurisprudencial adoptada por la Sala
                                      la Administración Pública y control            de lo Constitucional. Al declarar
                                      de fondos públicos, con especial               inconstitucionales las elecciones de
                                      referencia a la Corte de Cuentas de la         varios funcionarios nombrados por
                                      República4. En estas investigaciones           la Asamblea Legislativa, la Sala ha
                                      realizadas con la Universidad de               exigido el cumplimiento del requisito
                                      Salamanca (España), se evidenció               de un adecuado examen de idoneidad
                                      la necesidad de regular con mayor              de los candidatos, entre los que se
                                      detalle y transparencia el proceso de          incluyen los magistrados de la Corte de
                                      elección de los magistrados de esta            Cuentas para el periodo 2011-20146.
                                      institución, la necesidad de precisar en
                                      la ley algunos requisitos que permitan         •	 El análisis que la Sala realiza en la
                                      acreditar conocimientos técnicos                  sentencia de inconstitucionalidad
                                      en materia de control de cuentas y                49-2012 inicia con un recordatorio
                                      -entre otros- la necesidad de prohibir            sobre el objeto de control, a efecto
                                      cualquier afiliación política partidaria          de reiterar que la conformidad con
    En estas                          al momento de su elección5.                       la Constitución de los actos de
    investigaciones                                                                     contenido concreto de aplicación
    realizadas con                    Para comenzar, es necesario precisar              directa de la Ley Primaria, como
                                      que el procedimiento de elección de               en el caso de las elecciones
    la Universidad
                                      los integrantes de la CCR tiene una               de funcionarios de segundo
    de Salamanca                      regulación muy escasa y algunas                   grado, podrá ser examinada para
    (España), se                      disposiciones son de carácter                     garantizar su integridad. Admitir
    evidenció la                      discrecional. El numeral 19 del art.              que existen actos inimpugnables
    necesidad de                      131 Cn. establece de forma genérica               equivaldría a reconocer la
    regular con                       que le corresponde a la Asamblea                  existencia de excepciones al
    mayor detalle y                   Legislativa elegir a varios funcionarios          control de constitucionalidad,
    transparencia                     por votación nominal y pública, entre             lo cual resultaría en un
                                      los que se encuentran el Presidente y             desconocimiento          de        la
    el proceso de                     los Magistrados de la CCR. El art. 198            Constitución en ciertos ámbitos,
    elección de los                   de la Constitución señala brevemente              anulando las posibilidades de
    magistrados de                    los requisitos que deberán demostrar              defender su supremacía.
    esta institución...               los candidatos y los arts. 98 al 101 del
                                      Reglamento Interior de la Asamblea             La Sala expone que tanto en su función
                                      Legislativa ofrecen pautas para                de legislar como al momento de
                                      organizar y conducir dicha elección.           nombrar a determinados funcionarios,
                                      La actual ley de la CCR no menciona            las actuaciones de la Asamblea
                                      nada al respecto.                              Legislativa deben estar sometidas a

                                      En  materia         de     procedimiento
                                      y requisitos       para    ser elegido,        6.	 En las sentencias de inconstitucionalidad
                                                                                         19-2012 y 23-2012 relativas a dos
                                                                                         generaciones de magistrados de la CSJ
                                      4.	 Fusades, Departamento de Estudios              y sentencia de inconstitucionalidad 29-
                                          Legales, Las Instituciones Democráticas        2012 el motivo principal fue la violación
                                          en El Salvador I: Valoración de                al principio de legitimidad democrática
                                          Rendimientos y Plan de Fortalecimiento,        indirecta de los diputados que eligieron
                                          Antiguo Cuscatlán, 1ª edición, 2005 y          en dos ocasiones tanto a los magistrados
                                          Las Instituciones Democráticas en El           como al FGR, pero también se elaboró
                                          Salvador II: Valoración de Rendimientos        una línea jurisprudencial relacionada
                                          y Plan de Fortalecimiento, Capítulo VII,       con la necesidad de hacer el examen de
                                          apartado 2, Antiguo Cuscatlan, 2008.           idoneidad de los candidatos al momento
                                      5.	 Ibis in idem.                                  de su elección.


Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES         Boletín 146 / Febrero 2013      e.legal@fusades.org                      2
una verificación de su legitimidad                          primera, expulsa del ordenamiento
                                      constitucional7.   Sin embargo, en                          jurídico los actos y normas que
                                      el caso de los actos de aplicación                          violan la Constitución, mientras
                                      directa de la Constitución, la Sala                         que la segunda permite remover del
                                      acota que su verificación deberá ser                        cargo a una persona por una serie de
                                      “puramente de carácter objetivo”,                           actuaciones o situaciones personales.
                                      lo cual, en este caso en particular,                        Cualquier resistencia al cumplimiento
                                      consistirá en la verificación de                            de una sentencia también contradice
                                      “cumplimiento o incumplimiento –por                         las recomendaciones formuladas
                                      parte de la autoridad competente- de                        por la Relatora de la ONU para la
                                      ciertas condiciones concretas que                           Independencia de Magistrados y
                                      la Constitución exige” a la autoridad                       Abogados, quien al cierre de su visita
                                      demandada8.                                                 a nuestro país, expresó textualmente
                                                                                                  que “las sentencias de las autoridades
                                      Cabe precisar que el proceso de                             judiciales no deben ni pueden ser
    La                                inconstitucionalidad es un mecanismo                        interpretadas por otros órganos del
                                      de defensa de la Constitución que                           Estado, sino que deben ser cumplidas”.
    inconstitucionalidad              persigue la eliminación de los actos
    y la destitución son                                                                          Cualquier otra actuación violenta la
                                      y normas que violan la Carta Magna,                         independencia judicial garantizada en
    figuras jurídicas                 tal como señala el art. 183 Cn. Sin                         nuestra Constitución10.
    muy distintas. La                 embargo, han existido sectores
    primera, expulsa                  políticos que han intentado asimilar la                     En la sentencia también se señala
    del ordenamiento                  declaratoria de inconstitucionalidad de
                                                                                                  brevemente que el control que
    jurídico los actos y              un nombramiento a una destitución,
                                                                                                  hace la Sala no riñe con el derecho
                                      con el propósito de eludir el
    normas que violan                                                                             constitucional a optar a cargos
                                      cumplimiento de la sentencia bajo
    la Constitución,                                                                              públicos. Esto es así porque el
                                      examen9, con base en el inciso 3º del
    mientras que la                                                                               ejercicio del mismo -al igual que la
                                      art. 196 Cn., el cual textualmente
    segunda permite                                                                               generalidad de derechos y categorías
                                      establece: “Estos funcionarios serán
    remover del cargo                                                                             constitucionalmente protegibles- está
                                      elegidos para un período de tres años,
                                      podrán ser reelegidos, y no podrán                          sujeto a requisitos y condiciones que
    a una persona
                                      ser separados de sus cargos sino por                        la misma Ley Primaria prescribe y
    por una serie                                                                                 puede ser objeto de limitaciones y
    de actuaciones                    causa justa, mediante resolución de
                                      la Asamblea Legislativa. La Cámara                          regulaciones por parte del mismo
    o situaciones                                                                                 constituyente o del legislador.
                                      de Segunda Instancia nombrará,
    personales.                       removerá, concederá licencias y
                                      aceptará renuncias a los Jueces de las                      El segundo aspecto general que la
                                      Cámaras de Primera Instancia”.                              Sala aborda en esta sentencia es la
                                                                                                  naturaleza de los cargos públicos,
                                      La inconstitucionalidad y la destitución                    que el tribunal configura como un
                                      son figuras jurídicas muy distintas. La                     “verdadero deber de servicio legítimo
                                                                                                  a los intereses generales”. En esa línea
                                                                                                  argumentativa, la Sala recuerda que las
                                      7.	 Es necesario aclarar que el Presidente                  normas atributivas de competencias
                                          de la Sala de lo Constitucional, Salomón
                                          Padilla, emitió un voto disidente razonado
                                                                                                  operan como prescripciones que
                                          por no estar de acuerdo con la decisión de              delimitan el ejercicio de los cargos,
                                          los demás magistrados en la mayoría de                  ineludiblemente condicionados por
                                          aspectos discutidos en este caso.
                                      8.	 Sentencias de inconstitucionalidad 35-
                                          2009 del 9.7.2010; 20-2006 del 7.10.2011
                                          y 19-2012 del 5.6.2012.                                 10.	 Observaciones Preliminares de la visita
                                      9.	 h t t p : / / w w w . l a p a g i n a . c o m . s v /        de la Dra. Gabriela Knaul, San Salvador,
                                          nacionales/77470/2013/02/06/Asamblea-                        26 de noviembre de 2012 en http://www.
                                          sin-acuerdos-para-eleccion-de-                               observatoriojudicial.org.sv/images/
                                          magistrados-Corte-de-Cuentas                                 noticias_pdf/opreliminares.pdf


Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES              Boletín 146 / Febrero 2013              e.legal@fusades.org                      3
los requisitos que la Constitución              con los magistrados de la Corte
                                      establece para actuar.        En ese            Suprema de Justicia quienes deben
                                      sentido, “la competencia para elegir            ser abogados de la república,
                                      funcionarios no debe entenderse como            sino que únicamente exige que
                                      una facultad absoluta (…) Al contrario,         sean personas con competencia y
                                      la Asamblea solo está facultada para            honradez notorias, en el ejercicio
                                      ejercer su competencia electora, luego          de sus derechos de ciudadanía,
                                      de haber verificado los requisitos              actualmente y durante los
    La Sala agrega                    constitucionales establecidos para              últimos tres años. Se trata en su
    que la Constitución               cada cargo”.                                    mayoría, de requisitos objetivo u
                                                                                      objetivables: nacionalidad, edad y
    ordena que la                     La Sala agrega que la Constitución              goce de derechos de ciudadano.
    elección de los                   ordena que la elección de los
    funcionarios                      funcionarios públicos se haga de tal        Sin embargo, el art. 198 Cn. también
    públicos se haga                  forma que se garantice que sean las         incluye dos requisitos que no poseen
    de tal forma que                  personas más capaces para cumplir           el mismo nivel de objetivación que
    se garantice que                  con las atribuciones del cargo, las que     los demás, pero que son igualmente
    sean las personas                 resulten electas. La elección de las        obligatorios. Tal como indicamos
                                      personas idóneas es la mejor forma de       anteriormente, el Constituyente no
    más capaces para
                                      asegurarse que los servicios públicos       estableció un requisito de titulación
    cumplir con las                   ofrecidos a los ciudadanos sean de la       académica, de experiencia previa
    atribuciones del                  mayor calidad posible.                      para optar al cargo de Presidente
    cargo, las que                                                                o Magistrado de la CRR, pero
    resulten electas.                 Además de estas consideraciones de          sí    estableció   dos    condiciones
                                      tipo general, en la sentencia 49-2012 se    indispensables:      competencia    y
                                      expresa que al momento de proceder a        honradez notorias . En ninguno de
                                                                                                    11

                                      las elecciones indirectas o de segundo      los dos supuestos la Constitución o
                                      grado, la Asamblea Legislativa              la normativa secundaria aplicable
                                      debe documentar la discusión y              ofrecen un ulterior desarrollo de los
                                      deliberación      parlamentaria     para    mismos, por lo que su concreción ha
    ...la Asamblea                    demostrar que su modo de proceder           quedado anteriormente a criterio del
    Legislativa debe                  ha sido conforme con la Constitución,       aplicador de la disposición, es decir,
    documentar                        ya que sus potestades discrecionales        de la Asamblea Legislativa.
                                      están circunscritas a las personas que
    la discusión y
                                      reúnan los requisitos constitucionales,     Para reducir los niveles de
    deliberación                      cuyo cumplimiento deberán acreditar         discrecionalidad o de arbitrariedad que
    parlamentaria                     los candidatos y verificar la Asamblea      podrían evidenciarse al momento de
    para demostrar                    Legislativa.                                calificar la honradez o competencia de
    que su modo de                                                                los candidatos para cargos de elección
    proceder ha sido                  •	 En el caso concreto de los               indirecta o de segundo grado, en un
    conforme con la                      magistrados de la CCR, el art.           estudio realizado por FUSADES, la
    Constitución...                      198 Cn. establece que deben              Universidad Dr. José Matías Delgado
                                         ser personas salvadoreñas por            y la Universidad Centroamericana
                                         nacimiento, excluyendo a aquellas        José Simeón Cañas, se analizó una
                                         personas que por la vía de la            situación casi idéntica que se producía
                                         naturalización hayan adquirido la        al momento de elegir a los magistrados
                                         ciudadanía. También se exige cierta
                                         madurez de vida, al establecer que
                                         no pueden ser electas personas           11.	En los debates de la Asamblea
                                         menores de 30 años de edad. La               Constituyente de 1983 consta que
                                                                                      este artículo fue aprobado sin mayor
                                         disposición constitucional no                discusión, ya que su redacción actual es
                                         impone requisitos de titulación              una transcripción textual del art. 131 de
                                         profesional, como sí ocurre                  las Constituciones de 1950 y 1962.


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de la Corte Suprema de Justicia,              En la práctica, el requisito de               La obligación de la Asamblea
 ya que el art. 176 Cn. exige                  competencia puede acreditarse                 Legislativa en el nombramiento
 varios requisitos objetivos, pero             mediante la comprobación de                   de estos funcionarios es doble.
 también “moralidad y competencia              conocimientos        y   habilidades          Primero, debe verificar que los
 notorias”. Se concluyó que la                 técnicas y profesionales para                 candidatos cumplan con los
 mejor solución consistía en una               desempeñarse adecuadamente en                 requisitos establecidos en el art. 198
 reforma a la legislación secundaria           uno de los cargos de mayor relevancia         Cn. Segundo, debe documentar que
 que permitiera dotar de contenido             dentro de la Administración Pública           ha realizado tal examen, ya sea en el
 concreto a estos requisitos para que          como para la construcción de un               dictamen o en el decreto legislativo,
 su verificación dependiera menos              Estado de derecho. Según una                  para demostrar que ha cumplido con
 de la subjetividad de los diputados12.        de sus acepciones más utilizadas,             su deber adecuadamente. El Órgano
                                               competencia significa “pericia,               Legislativo debe comprobar que
 En el caso de la CCR advertimos               aptitud, idoneidad para hacer                 ha adoptado una decisión racional
 que en uno de los anteproyectos de            algo o intervenir en un asunto                que refleja el cumplimiento de
 reformas a la ley de esta institución         determinado”14. El requisito de               la Constitución. Debe acreditar
 actualmente       en       discusión,         honradez tiene que ver con la ética           que las personas electas cumplen
 contiene una disposición que                  y probidad que en todos los ámbitos           con las cualificaciones técnicas,
 pretende facilitar la verificación            de su vida - profesional y personal-          profesionales y personales para el
 de los requisitos de honradez y               debe demostrar el candidato para              cargo, o valorar la ausencia de las
 competencia notorias mediante                 presidente o magistrado de la                 mismas, si fuera el caso.
 la acreditación de una titulación             CCR, el cual puede definirse como
 universitaria en determinadas                 “rectitud de ánimo o integridad               La Sala indica que el proceso de
 carreras y la presentación de una             en el obrar”15. En ambos casos,               preselección y elección mismo
 serie de solvencias, entre otros13.           la Constitución exige que ambas               deberá basarse en lo dispuesto por el
                                               cualidades sean “notorias” es                 Reglamento Interno de la Asamblea
                                               decir, claras, evidentes, públicas            Legislativa, art. 99 y siguientes,
 12.	Fusades, Instituto de Investigación       y conocidas o percibidas por la               en los que se ha desarrollado
      Jurídica de la Universidad Dr.           colectividad.                                 brevemente el procedimiento y
      José Matías Delgado e Instituto                                                        plazos para la divulgación de la
      de Investigación Jurídica de la          En la inconstitucionalidad 49-2012,           elección, postulación, evaluación,
      Universidad Centroamericana José
      Simeón Cañas, Estudio del proceso        la Sala abunda en consideraciones             entrevistas y discusión previos a la
      de selección de magistrados de la        sobre estos requisitos, con el                elección de los funcionarios, que
      Corte Suprema de Justicia, Antiguo       propósito de suplir el vacío                  competen a la Comisión Política
      Cuscatlán, junio 2011, Pág. 15, el       legislativo actual. Expresa que               de la Asamblea Legislativa.
      desarrollo legislativo implicaría que    tanto competencia como honradez               Al respecto, la Sala insiste en
      se especifiquen algunos criterios
      objetivos tales como estudios            notorias constituyen conceptos                la necesidad de acreditar los
      especializados,     publicaciones    o   jurídicos indeterminados, cuyo                requisitos y documentar el proceso
      investigaciones, por ejemplo.            contenido puede ser llenado por               deliberativo, a fin de “garantizar
 13.	 Anteproyecto presentado por el ISD       la legislación o la jurisprudencia,           a la población salvadoreña el
      y la Asociación de Empleados de la
                                               “tomando       en    consideración            nombramiento de funcionarios
      Corte de Cuentas de la República,
      citado anteriormente, en el cual se      las características inherentes                públicos idóneos”.
      agrega una disposición 4-A por medio     al régimen de los funcionarios
      la cual se establece la obligación de    públicos y al rol constitucional de           Al final, la Sala declaró
      presentar una serie de solvencias y      la CCR”.                                      inconstitucional el nombramiento
      atestados para acreditar la falta de
                                                                                             del Presidente y Magistrados de
      procesos pendientes o concluidos
      y la exigencia de poseer un título       14.	 Voz competencia en el Diccionario de     la CCR, porque el análisis de la
      académico en contaduría pública,              la Real Academia Española, versión       documentación presentada por
      administración de empresas o abogado          electrónica, edición n. 22 en http://    los candidatos y por la Asamblea
      de la república, con presentemente una        lema.rae.es/drae/?val=competencia.       Legislativa no satisface las
      maestría en administración pública.      15.	 Voz honradez en el Diccionario de
                                                                                             exigencias del art. 198 Cn., ya que
      Los 2 anteproyectos presentados por           la Real Academia Española, versión
      los integrantes de la CCR en octubre          electrónica, edición n. 22 en http://    no fue posible demostrar que su
      de 2012 no contienen nada al respecto.        lema.rae.es/drae/?val=honradez           mayor aptitud o idoneidad respecto


Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES            Boletín 146 / Febrero 2013         e.legal@fusades.org                 5
de los demás participantes hubiese          su mayoría directivos, de un mismo
                                      sido acreditada. La decisión adoptada       partido político16.
                                      por la Asamblea Legislativa no fue
                                      adecuadamente fundamentada, por             Esta práctica ha sido objeto de
                                      lo que la valoración concreta de la         reiterados cuestionamientos en los
                                      documentación recabada en el caso           estudios realizados por FUSADES.
                                      de las personas cuya elección fue           Tanto     en    las    investigaciones
                                      declarada inconstitucional y de los         realizadas con la Universidad de
    El Órgano                         demás aspirantes que participaron           Salamanca, citadas anteriormente,
    Legislativo debe                  en el proceso aun está pendiente de         como en el Boletín de Estudios
    comprobar que                     realizarse adecuadamente.                   Legales denominado ¿Es posible una
                                                                                  Corte de Cuentas de la República
    ha adoptado una
                                      Para cerrar este apartado, se considera     Despolitizada?, se manifestó que
    decisión racional
                                      necesario señalar que si la elección        existen varios aspectos que necesitan
    que refleja el                    de funcionarios que compete a la            ser modificados para impedir la
    cumplimiento de la                Asamblea Legislativa persigue la            captura de la institución por parte de
    Constitución.                     protección del interés general, las         los partidos políticos y fortalecer su
                                      consideraciones     formuladas      por     independencia, como por ejemplo, la
                                      la Sala en esta sentencia deberían          elección por mayoría calificada y la
                                      ser aceptadas por consenso, ya que          elección escalonada de sus miembros,
                                      ofrecen pautas claras y razonables que      así como la prohibición de afiliación a
                                      contribuyen a fortalecer la elección        un partido político al momento de la
                                      de las personas idóneas, a través de        elección del presidente y magistrados
                                      procedimientos más transparentes,           de la CCR17.
                                      por lo que lejos de generar resistencia
                                      u oposición, los criterios que ofrece       La politización y la excesiva
                                      esta sentencia deberían implementarse       discrecionalidad    para  intervenir
    Otra de las                       para garantizar que el procedimiento        en determinados casos mostrada
    grandes líneas                    de elección sea conforme a la               por esta institución ha afectado su
                                      Constitución.                               funcionamiento y credibilidad18. En
    jurisprudenciales
    que se establecen                 2-	 Independencia de la CCR                 16.	Los presidentes de la CCR para el
    en la sentencia                                                                   periodo 1984-1985: Benjamin Wilfredo
    analizada tiene                   Otra     de    las   grandes     líneas         Navarrete, 1985-1989: Ciro Cruz Cepeda
    que ver con la                                                                    P., 1989-1990: Rafael Flores y Flores,
                                      jurisprudenciales que se establecen en          1990-1998: Hernán Contreras Rodríguez,
    necesidad de                      la sentencia analizada tiene que ver            1998-1999: Francisco Merino, 1999-202:
    independizar las                  con la necesidad de independizar las            Rutilio Aguilera, 2002-2011: Hernán
                                      instituciones de la política partidista,        Contreras Rodríguez, han sido directivos
    instituciones de la                                                               o miembros del Partido de Conciliación
    política partidista,              especialmente las que ejercen                   Nacional y luego Concertación Nacional.
                                      atribuciones de control dentro del          17.	Fusades, Departamento de Estudios
    especialmente                                                                     Legales, Las Instituciones Democráticas
                                      Estado. El examen de este requisito
    las que ejercen                   adquirió una relevancia muy particular
                                                                                      en El Salvador II: Valoración de
                                                                                      Rendimientos y Plan de Fortalecimiento,
    atribuciones de                   en este proceso, ya que en nuestro              citado anteriormente, Págs. 249-250
    control dentro del                país la dependencia partidaria de               y Boletín de Estudios Legales N. 125
    Estado.                                                                           ¿Es posible una Corte de Cuentas de la
                                      la CCR por casi 30 años ha sido                 República Despolitizada?, mayo 2011,
                                      emblemática de este problema: Todos             Antiguo Cuscatlán.
                                      los Presidentes de la CCR electos por       18.	Fusades, Departamento de Estudios
                                                                                      Legales, Las Instituciones Democráticas
                                      la Asamblea Legislativa entre 1984              en El Salvador I: Valoración de
                                      y parte de 2011 fueron militantes, en           Rendimientos y Plan de Fortalecimiento,
                                                                                      cit., Págs. 54 y 59.




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la práctica, el buen desempeño de          coinciden en la necesidad de aislar
                                      muchos servidores públicos resulta         ciertas funciones estatales de las
                                      perjudicado por la incertidumbre           intervenciones de otros órganos del
    En la práctica, el                que existe respecto de los criterios       Estado y también de las presiones
                                      de fiscalización que la CCR                políticas19.
    buen desempeño
                                      podría adoptar ante una actuación
    de muchos                                                                    La Sala manifiesta que la autonomía
                                      determinada. Lo mismo ocurre con los
    servidores públicos               juicios de cuentas, cuya tramitación       que la Constitución asigna a la CCR
    resulta perjudicado               es poco transparente y su resultado        es indispensable para garantizar la
    por la incertidumbre              incierto. Estas situaciones podrían        correcta fiscalización externa de
    que existe respecto               superarse si estuviéramos en presencia     todas las entidades sometidas a su
    de los criterios de               de una institución apolítica, cuyo         control y para garantizar el correcto
    fiscalización que                 funcionamiento y toma de decisiones        ejercicio de la función jurisdiccional
    la CCR podría                     se basara exclusivamente en criterios      que también le compete. Ambas solo
    adoptar ante                      técnicos.                                  pueden ejercerse adecuadamente a
                                                                                 través del actuar independiente de
    una actuación
                                      La sentencia 49-2012 contiene un           la entidad contralora. En ese orden
    determinada.                      desarrollo jurisprudencial importante      de ideas, si bien algunos sectores
                                      sobre la independencia de los              políticos han querido oponerse a la
                                      entes contralores como garantía            sentencia 49-2012 argumentando que
                                      de funcionamiento de los pesos y           la Constitución y la ley no prohíben
                                      contrapesos en un Estado de derecho,       expresamente la afiliación partidaria20,
                                      que en el caso de la CCR puede             la incompatibilidad de este tipo de
                                      desprenderse del art. 195 Cn. y del        nexo con una toma de decisiones
    ...si bien algunos                art. 2 de su ley, en los que se resalta    independientes es tan evidente que
    sectores políticos                su carácter de ente independiente. En      cabe concluir –al igual que la Sala de
    han querido                       esta resolución se formulan algunas        lo Constitucional- que se trata de una
    oponerse a la                     consideraciones sobre la independencia     vinculación implícitamente prohibida.
    sentencia 49-2012                 de la CCR de los Órganos Ejecutivo y       La Sala explica que los magistrados
    argumentando que                  Legislativo, así como la necesidad de      de la CCR inevitablemente tendrán
    la Constitución y                 dotarla de independencia económica         que conocer de casos en los que “el
                                      para asegurar un buen desempeño.           riesgo de pérdida de independencia
    la ley no prohíben
                                      Sin embargo, el análisis se concentra      se intensifica objetivamente en los
    expresamente la                                                              posibles casos de colisión entre
                                      en la necesidad de garantizar la
    afiliación partidaria,            independencia político partidaria de la    los intereses del Estado y los del
    la incompatibilidad               CCR, por la dependencia histórica a la     funcionario sujeto a control de cuentas,
    de este tipo de                   que se hizo referencia anteriormente.      por pertenecer a un partido político”,
    nexo con una toma                                                            ya que entre el partido y sus afiliados
    de decisiones                     Con relación a la afiliación político      existe un vínculo jurídico que crea
    independientes es                 partidaria    de    los    magistrados     obligaciones y derechos recíprocos,
    tan evidente que                  de la CCR, la Sala abunda en               que puede generar conflictos de interés
    cabe concluir -al                 consideraciones sobre las limitantes       y disminuir la libertad e independencia
                                      que estos vínculos imponen, los            en la toma de decisiones. Sobre este
    igual que la Sala de
                                      cuales pueden “generar nexos de            punto reiteramos que la postura
    lo Constitucional-                dependencia ideológica al actuar”.         de FUSADES ha sido insistir
    que se trata de                   Es decir, que concretamente implican
    una vinculación                   una limitante a la independencia
    implícitamente                    que la CCR debe demostrar en sus           19.	Artículo 19 y Fundar, Construyendo
    prohibida.                        actuaciones y que únicamente debe               Legitimidad y Confianza, México, junio
                                                                                      2009, Pág. 3.
                                      perseguir la realización de un interés     20.	 h t t p : / / w w w . e l s a l v a d o r . c o m /
                                      general y la sumisión a la Constitución         mwedh/nota/nota_completa.
                                      y a las leyes. Estudios especializados          asp?idCat=47655&idArt=7646198


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en la necesidad de fortalecer la                institución, así como la importancia de
                                      independencia de la CCR, lo que                 su función contralora, que sumada a
                                      tiene relación directa con prohibir la          las recientes iniciativas para reformar
                                      pertenencia partidaria expresamente             la ley de la CCR, constituyen una
                                      a través del desarrollo legislativo de          gran oportunidad para fortalecer su
                                      los requisitos para los candidatos a la         funcionamiento. En este boletín,
                                      CCR.                                            nos enfocaremos únicamente en tres
                                                                                      aspectos fundamentales: transparencia,
                                      En uno de los anteproyectos                     rendición de cuentas y separación
                                      actualmente en discusión en la                  de funciones y funcionamiento de la
                                      Asamblea Legislativa, se incluye                CCR.
                                      esta prohibición, pero no de forma
                                      categórica: para ser presidente o               •	 Transparencia:
                                      magistrado de la CCR, el candidato
                                      deberá “de preferencia no ser afiliado a        Los fondos que maneja el Estado son
                                      ningún partido político al momento de           fondos públicos y deben contribuir a la
    ...la sentencia de                someterse al proceso de elección...”21.         realización de un interés general. En su
    inconstitucionalidad              Para efecto de contribuir a garantizar          mayoría provienen de los tributos que
    49-2012 reitera la                la independencia de la CCR y de                 aportan los contribuyentes y su destino
    importancia de la                 cumplir con esta jurisprudencia,                debe ser el bien de la colectividad.
    independencia de                  en caso de regularse expresamente               En ese sentido, tanto el manejo de los
    esta institución,                 este requisito, el mismo deberá                 fondos públicos como su fiscalización
    así como la                       establecerse como una prohibición, ya           deberían ser actividades revestidas de
    importancia de su                 que la Sala -en su carácter de máximo           la máxima transparencia, ya que la
                                      intérprete de la Constitución- concluye         población en su carácter de soberano
    función contralora,
                                      contundentemente que la afiliación              tiene derecho a supervisar estas
    que sumada a las                  partidista constituye un impedimento            actuaciones. La transparencia fomenta
    recientes iniciativas             “ético y constitucional para que las            reglas claras, habilita la participación
    para reformar la                  personas que desempeñan cargos                  ciudadana, la rendición de cuentas y el
    ley de la CCR,                    de dirección o representación de                acceso a la información. Sin embargo,
    constituyen una                   los partidos políticos puedan ser               a pesar de tener un fundamento lógico
    gran oportunidad                  magistrados de la CCR”, por lo que              y constitucional, la realidad ha sido
    para fortalecer su                cualquier proyecto de reformas a                diferente y hasta la fecha, la CCR
    funcionamiento.                   la CCR que se apruebe deberá ser                ha tenido muchas debilidades en su
                                      compatible con esta jurisprudencia.             funcionamiento.

                                      3-	 Retos en el funcionamiento de la            Recientemente, la aprobación de la Ley
                                          CCR                                         de Acceso a la Información Pública
                                                                                      (LAIP) impuso un deber legal de
                                      Los retos que enfrenta actualmente la           transparencia a todas las instituciones
                                      CCR son muchos y además complejos.              del Estado y creó distintas categorías
                                      Sin embargo, la sentencia de                    de información que deberán ser puestas
                                      inconstitucionalidad 49-2012 reitera la         a disposición de la población de forma
                                      importancia de la independencia de esta         oficiosa o a petición de parte, de forma
                                                                                      absoluta o con cierto nivel de reserva.
                                                                                      No obstante ello, a pesar que la LAIP
                                      21.	Anteproyecto de los empleados de            es aplicable a toda la información en
                                          la CCR y de la ISD, art.4-A/5º. Los         poder de las instituciones obligadas,
                                          2 anteproyectos presentados por los         recientemente medios de prensa
                                          integrantes de la CCR en octubre de 2012,
                                                                                      informaron que la CCR se había negado
                                          no contienen nada al respecto, ni tampoco
                                          el anteproyecto presentado por el FMLN      a dar información, por ser anterior a la
                                          en 2010.                                    entrada en vigencia de la LAIP, a partir


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de una interpretación equivocada de               •	 Rendición de cuentas:
                                      la ley22, que supone la negación de un
                                      derecho constitucional como el acceso             Desde 1995 existe la obligación legal
                                      a la información pública.                         para que la CCR se someta -al igual
                                                                                        que el resto de instituciones públicas- a
                                      En dos de los anteproyectos de ley                una auditoría financiera y de gestión25.
                                      actualmente en discusión, existen                 No obstante ello, debido a una serie
                                      propuestas para agregar o reformar                de decisiones cuestionables, la CCR
                                      algunos artículos que permitirían                 logró evitar ser auditada hasta el año
                                      incrementar la transparencia de la                2010. Esta primera auditoría realizada
                                      CCR. En uno, se propone obligar                   por una firma de auditores privados
                                      expresamente a la CCR a proporcionar              evidenció una serie de hallazgos
                                                                                        preocupantes26.
                                      la información que la LAIP establece
                                      y se propone una reforma que obliga
                                                                                        El análisis detallado de esa auditoría
                                      a la CCR a publicar las sentencias
                                                                                        excede los fines de este boletín; sin
                                      ejecutoriadas en su página electrónica            embargo, deseamos resaltar la urgente
                                      institucional23. En otro de los                   necesidad de mejorar la rendición de
    Por lo tanto, el
                                      anteproyectos también se propone una              cuentas y los propios mecanismos de
    primer reto que                   reforma al artículo 46 para establecer
    tiene la CCR es                                                                     control de la CCR, así como exigir
                                      el carácter público de los informes               la corrección y superación de las
    transparentar                     de auditoría y la obligación de                   deficiencias que las auditorías revelen,
    sus actuaciones                   divulgarlos por medios electrónicos24.            ya que en otra decisión cuestionable,
    a través del                      Sin embargo, estas reformas son                   cuando se conoció el resultado de
    cumplimiento de                   redundantes e innecesarias puesto que             la primera auditoría practicada a la
    las obligaciones                  tal como señalamos en nuestro Boletín             CCR, la Asamblea Legislativa decidió
    que la LAIP impone                de Estudios Legales ¿Es posible una               archivarla sin más, aun cuando se
                                      Corte de Cuentas de la República                  evidenció la incapacidad de la entidad
    para fortalecer sus
                                      Despolitizada?, la correcta aplicación            para controlarse a sí misma27.
    actuaciones desde
                                      de la LAIP es suficiente para fortalecer
    el interior y generar             la transparencia de la institución.               Entre los hallazgos más relevantes
    confianza hacia el                                                                  de la auditoría de 2010 podemos
    exterior.                         Por lo tanto, el primer reto que tiene la         mencionar que28:
                                      CCR es transparentar sus actuaciones
                                      a través del cumplimiento de las                  -	   La auditoría de estados financieros
                                      obligaciones que la LAIP impone                        detectó gastos sin sustento
                                      para fortalecer sus actuaciones desde                  contable o documental.
                                      el interior y generar confianza hacia
                                      el exterior. La credibilidad de las               25.	 Art. 112 Ley de la CCR de 1995.
                                      entidades contraloras descansa en gran            26.	 La adjudicación del contrato se dio después
                                                                                             de dos convocatorias que se declararon
                                      medida en que sus propias actuaciones                  desiertas. La tercera vez se hizo una
                                      puedan ser ejemplo de probidad y                       contratación directa para la cual se invitó
                                      apertura.                                              a diversas firmas auditoras nacionales. Al
                                                                                             final, la ganadora fue Figueroa Jiménez
                                                                                             & Co., S.A. BDO es una firma global de
                                      22.	Corte de Cuentas declara inaplicable               auditoría. En El Salvador se constituyó a
                                           Ley de Acceso a la Información para               partir de la firma Figueroa Jiménez & Co.,
                                                                                             S.A., que se fundó en octubre de 1967 y
                                           actuaciones previas a mayo en http://www.
                                                                                             que pasó a integrar BDO en 2006.
                                           elfaro.net/es/201212/noticias/10086/         27.	http://elfaro.net/es/201206/noticias/8828/
                                      23.	 Anteproyecto presentado por            los   28.	El informe puede ser consultado en
                                           empleados de la CCR y la ISD, impulsado           la página electrónica de la Asamblea
                                           por CD.                                           Legislativa en http://www.asamblea.gob.
                                      24.	 Anteproyecto presentado a iniciativa del          sv/noticias/archivo-de-noticias/auditoria-
                                           FMLN en 2010.                                     a-corte-de-cuentas



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-	   La auditoría de control interno           hay voluntad real para aplicarla, por
                                           reveló –entre otros– ausencia             lo que además de una reforma legal,
                                           de un marco informático de                el reto está en lograr un cambio de
    Lo ideal sería                         control interno de transacciones y        actitud y apertura a la rendición de
    realizar actividades                   procesos.                                 cuentas.
                                      -	   En la auditoría de gestión
    públicas de                            operativa se encontraron auditores        •	 Separación de           funciones     y
    rendición de                           con profesiones no aptas para sus            funcionamiento
    cuentas en las                         funciones.
    que además de la                  -	   En cumplimiento legal se detectó          El tercero y más complejo de los
    información que la                     la entrega de finiquitos a pesar          aspectos que deberían modificarse
    CCR quiera dar a                       de existir otros juicios de cuentas       para fortalecer el funcionamiento de
    conocer, también                       pendientes.                               la CCR es la separación de su función
                                      -	   En materia jurisdiccional, 73% de         fiscalizadora y jurisdiccional. En un
    se informe sobre
                                           los casos en la Cámara de Segunda         estudio realizado por FUSADES en
    los resultados de                      Instancia pendientes luego de más         el marco del proyecto “Fortaleciendo
    la auditoría anual y                   de tres años de haber sido resueltos      el Diálogo y las Instituciones
    sobre las medidas                      en primera instancia.                     Democráticas en El Salvador”, se
    correctoras                       -	   La firma auditora no quiso emitir         elaboró un análisis comparativo de
    adoptadas con                          un dictamen sobre la situación de         sistemas de contralorías y manejo de
    relación a la                          la CCR porque no tuvo acceso a            fondos públicos, en el que se concluyó
    auditoría del año                      la información suficiente para            que la mejor opción para fortalecer
                                           hacerlo.                                  el sistema de control de los fondos
    anterior...
                                                                                     públicos en el país, es a través de la
                                      En uno de los anteproyectos de ley             segregación de las funciones de la
                                      de la CCR actualmente en discusión,            CCR en dos instituciones distintas e
                                      se agrega un numeral al art. 5 para            independientes entre sí: una contraloría
                                      establecer la obligación de “realizar          para la fiscalización de los fondos y
                                      periódicamente actos públicos de               un tribunal o corte para los juicios de
    ...se concluyó que                rendición de cuentas por lo menos dos          cuentas30.
    la mejor opción                   veces al año”, lo cual puede calificarse
    para fortalecer el                de positivo29. Este tipo de eventos no         Este cambio en la estructura orgánica
    sistema de control                sustituye una auditoría externa, pero          de la Corte de Cuentas requiere de
                                      puede ser un buen complemento.                 una revisión integral del modelo
    de los fondos
                                      Lo ideal sería realizar actividades            actual que implica una reforma de
    públicos en el                    públicas de rendición de cuentas en            los arts. 195 al 199 Cn., por lo que
    país, es a través                 las que además de la información que           si bien es la mejor solución, no es la
    de la segregación                 la CCR quiera dar a conocer, también           más rápida. No obstante ello, dado
    de las funciones                  se informe sobre los resultados de la          que en la actualidad existe un interés
    de la CCR en                      auditoría anual y sobre las medidas            renovado en reformar y fortalecer el
    dos instituciones                 correctoras adoptadas con relación a la        estatuto de la CCR, consideramos que
    distintas e                       auditoría del año anterior, esto sí sería      podría ser el momento oportuno para
                                      rendición de cuentas.                          plantear esta opción, cuyos aspectos
    independientes                                                                   más relevantes presentamos en forma
    entre sí: una                     Para cerrar este apartado, cabe                resumida.
    contraloría para la               recordar que muchas veces las fallas
    fiscalización de los              no están en el marco legal, sino que
    fondos y un tribunal              en las actitudes de los funcionarios al
    o corte para los                  frente de la institución. La norma más         30.	FUSADES-PNUD, Comparativo de
                                      perfecta está destinada al fracaso si no           Sistemas de Contralorías y Manejo
    juicios de cuentas.                                                                  de Fondos Públicos, Managua, 2008
                                                                                         en        http://www.fusades.org/index.
                                      29.	 Anteproyecto de los empleados de la CCR       php?option=com_jdownloads&Itemid=1
                                           y la ISD, art. 5, numeral 16-B)               26&view=finish&cid=880&catid =51


Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES         Boletín 146 / Febrero 2013      e.legal@fusades.org                   10
La CCR ha sido poco eficiente             sus funciones y forma y requisitos       colegiadas o a través de un reparto
 en el cumplimiento de sus                 de nombramiento, entre otros,            equitativo de las atribuciones,
 funciones, debido esencialmente           podría ser objeto de regulación          con la simultánea revisión y
 a los problemas derivados de su           infraconstitucional, mientras que        eventual derogatoria de algunos
 politización, pero también porque         los elementos básicos de la Cámara       reglamentos      cuyo     contenido
 el marco legal existente favorece         de Segunda Instancia, como el            vulnera la Constitución, por
 la concentración de atribuciones          número de magistrados deberían           seguir habilitando intervenciones
 administrativas y fiscalizadoras en       estar establecidos en la Constitución    del Presidente de la institución
 el presidente y le resta efectividad      y se recomienda que sea un número        declaradas inconstitucionales por
 a la función jurisdiccional, que está     impar, nombrados por la Asamblea         la sentencia de inconstitucionalidad
 a cargo de los magistrados. Estas         Legislativa, por mayoría calificada,     Ac.11-97 del 16 de julio de 200231.
 consideraciones que sintetizan            con iguales requisitos que los
 los graves problemas de los que           magistrados de la Corte Suprema          En ese sentido, dicha reforma
 ha adolecido históricamente la            de Justicia.                             debería de realizarse con mucha
 institución    pueden      encontrar                                               cautela para evitar la doble
 solución en el modelo que se              El proceso de elección de los            intervención en las distintas etapas
 propone, basado en la creación            miembros de la Contraloría y la          de una misma causa, prohibida
 de dos entidades separadas pero           Corte de Cuentas debería estar           por el art. 16 de la Cn. y por la
 coordinadas entre sí.                     regulado en sus requisitos básicos       mencionada jurisprudencia de la
                                           en la norma suprema y con mayor          Sala de lo Constitucional, dado
 En la primera etapa de la actividad       detalle, en sus leyes orgánicas o        que la participación de los 3
 contralora, se ubica la Contraloría       reguladoras. Debería de tenerse          magistrados que integran la Cámara
 de Cuentas con 3 funciones                especial cuidado para que se elija       de Segunda Instancia en la etapa
 esenciales: 1) Función fiscalizadora,     a personas con los conocimientos         fiscalizadora incrementa el riesgo
 con la consecuente realización de         técnicos necesarios para un              que “las mismas personas juzguen
 auditorías financieras, operacionales     adecuado desempeño en cada ente e        en diversas etapas de una misma
 o de gestión y exámenes especiales;       incluir un requisito de cualificación    causa”32.
 2) Función rectora del sistema            profesional de los mismos –Vg.
 nacional de control y auditoría de        auditores y abogados-, apolíticos,       En materia administrativa, uno
 la gestión pública; y 3) Función          de     moralidad      y     honradez     de los anteproyectos presentados
 asesora o pedagógica y función            notorias, entre otros, y a través de     en la Asamblea Legislativa hace
 consultiva. Los miembros de la            procedimientos de convocatoria           un intento por incorporar mayor
 Contraloría deberían ser electos          amplia      y    una     tramitación     participación de los otros dos
 por la Asamblea Legislativa, con          transparente. La prohibición de          magistrados en algunas actuaciones.
 mayoría calificada y los requisitos       pertenencia política establecida en      La reforma propuesta establece que
 personales y profesionales para           la sentencia de inconstitucionalidad     el Presidente podrá delegar en los
 ser elegibles, deberán estar              49-2012        podría       regularse    otros dos magistrados, facultades
 expresamente señalados en la              expresamente en la Constitución.         y funciones para garantizar un
 Constitución.                             En el caso de los integrantes de         funcionamiento más eficiente o
                                           ambas instituciones habrá que            eficaz de la institución, pero a título
 En la segunda etapa, se ubica             dotarlos de la suficiente estabilidad    potestativo, no como una obligación.
 un tribunal o corte de cuentas            en el cargo para fortalecer su           En materia jurisdiccional, este
 con funciones exclusivamente              desempeño independiente.                 mismo anteproyecto de reformas
 jurisdiccionales,   dividida   en                                                  establece que las ejecutorias de
 dos cámaras: primera y segunda            Como una solución más inmediata,         sentencia y los finiquitos de los
 instancia. La Cámara de Primera           se debería realizar una acuciosa         juicios de cuenta deberán ser
 Instancia sería encargada de los          reforma a la Ley de la Corte de          otorgados por los 3 magistrados
 juicios de cuenta propiamente y la        Cuentas vigente para reducir la
 Cámara de Segunda Instancia sería         excesiva concentración de funciones
 la encargada de las apelaciones.          del Presidente de esta institución       31.	 Verbigracia: el Reglamento para la
                                                                                         Determinación de Responsabilidades
 La regulación detallada de la             en materia administrativa y en la
                                                                                         de 2001.
 Cámara de Primera Instancia,              fase de fiscalización, a través de       32.	 Sentencia de inconstitucionalidad Ac.
 como el número de magistrados,            la asignación de competencias                 11-97 del 16 de julio de 2002.


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que integran la Cámara y no solo el               Conclusiones y recomendaciones              que se han dado para corregir
 Presidente33.                                                                                 las fallas encontradas.
                                                   •	 La CCR es una de las
 Para cerrar este apartado, es                        instituciones más importantes        •	 El sistema de control de fondos
 menester precisar que los aspectos                   para el buen funcionamiento             públicos idóneo para nuestro
 de la Corte de Cuentas que deberían                  de un Estado de derecho en              país requiere de una reforma
 revisarse van mucho más allá de                      la medida que le compete                constitucional para crear la
 los temas que hemos cubierto                         controlar el buen uso de uno            Contraloría de Cuentas y la
 en este boletín y requieren un                       de los recursos colectivos más          Corte de Cuentas como entes
 estudio y discusión más amplia                       valiosos e importantes para el          autónomos, pero coordinados;
 que debería llevarse a cabo en la                    cumplimiento de los fines del           por lo que sería conveniente
 Asamblea Legislativa previo a la                     Estado: los fondos públicos.            que esta legislatura estudiara y
 elección de los nuevos magistrados                                                           aprobara estas reformas, para
 y previo a las reformas que se están              •	 La         sentencia           de       que pudieran ser confirmadas
 considerando. Entre los temas                        inconstitucionalidad 49-2012            por la legislatura 2015-2018,
 que también deberían incluirse,                      sienta las bases para elegir            así como elevar la mayoría
 está el fortalecimiento de los                       correctamente a los mejores             requerida para la elección de
 mecanismos de control preventivo                     candidatos para esta institución,       los magistrados a una mayoría
 y de control concurrente, en los                     por lo que debe ser cumplida            calificada.
 casos que ameriten un seguimiento                    en su totalidad a la mayor
 o supervisión que no pueda o no                      brevedad posible.                    •	 De     forma     inmediata     y
 deba esperar hasta la conclusión                                                             considerando que se están
 de un proyecto o de un periodo                    •	 La CCR no ha funcionado                 estudiando reformas a la ley de
 determinado.                                         de forma transparente y su              la CCR, se recomienda reformar
                                                      rendición de cuentas ha sido            las atribuciones del Presidente
                                                      débil, por lo que se recomienda         de la CCR para reducir la
                                                      cumplir con las obligaciones            concentración de funciones que
                                                      que la Ley de Acceso a la               actualmente existe y revisar los
 33.	Anteproyecto de los empleados de
                                                      Información Pública establece,          reglamentos, para reformar o
     la CCR y la ISD apoyado por CD,
     propone una reforma a las atribuciones           realizar las auditorías que la          derogar aquellos que contengan
     del Presidente, consignadas en el art. 8         ley ordena, dar a conocer sus           disposiciones que violan la
     y una reforma al art. 93 de la ley de la         resultados, así como los pasos          Constitución.
     CCR vigente.




     Coordinador                          Investigadores
     Luis Nelson Segovia                  Lilliam Arrieta de Carsana
                                          Roberto Vidales Gregg
     Director                             Marjorie Chorro
     Javier Castro De León                René Abrego Labbé
                                          Gina María Umaña
                                          Carmina Castro de Villamariona
                                          Oscar Pineda
                                          Carlos Guzman




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  • 1. Boletín No. 146 - Febrero 2013 Retos para fortalecer la Corte de Cuentas de la República Introducción fortalecer el proceso de elección El propósito de este boletín es de sus magistrados y su buen analizar los argumentos esgrimidos El adecuado uso y control de los funcionamiento. por la Sala de lo Constitucional fondos públicos es un tema al que en la sentencia referida y volver a FUSADES ha dado seguimiento La sentencia de inconstitucionalidad examinar algunos estudios previos desde hace varios años y la Corte de la Sala de lo Constitucional de la de FUSADES sobre la CCR, para de Cuentas de la República (CCR) Corte Suprema de Justicia (CSJ), presentar propuestas concretas de ha sido objeto de estudio por su dictada el 23 de enero del presente fortalecimiento de: 1) el proceso relevancia en esta materia. De año en el proceso con referencia de elección de sus integrantes; conformidad con el art. 195 de la 49-2011, y las iniciativas de 2) su independencia; y, 3) su Constitución (Cn.) y con el art. 1 reformas legales, algunas surgidas funcionamiento. de su ley, la CCR es un ente con de la misma CCR a finales de carácter autónomo, encargado de 2012, han vuelto a evidenciar la 1- Proceso de elección del “la fiscalización de la hacienda urgente necesidad de fortalecer el Presidente y Magistrados de la pública en general y de la ejecución funcionamiento de una institución CCR del presupuesto en particular”. fuertemente cuestionada2. Actual- Es uno de los pilares en los que mente, la Comisión de Hacienda En esta parte del boletín se debería asentarse nuestro Estado y Especial del Presupuesto de la abordarán las consideraciones de democrático de derecho, en la Asamblea Legislativa ha estado la Sala de lo Constitucional sobre medida que le compete controlar llevando a cabo sesiones de el procedimiento de elección y el buen uso de los fondos públicos, discusión de los anteproyectos de la idoneidad de los candidatos, tanto desde la legalidad de su reformas3. mientras que las consideraciones ejecución como desde su eficiencia1 relacionadas con la vinculación e implementar los controles para 2. h t t p : / / w w w. e l s a l v a d o r. c o m / política partidaria, serán objeto de evitar la corrupción. Por todo lo mwedh/nota/nota_completa. análisis en el numeral relacionado anterior, resulta indispensable asp?idCat=47673&idArt=7334363 con la independencia exigible a 3. El 4 de marzo de 2013, se discutió el todo ente contralor. Anteproyecto presentado por el ISD 1. Fusades, Departamento de y la Asociación de Empleados de la Estudios Legales, Las Instituciones Corte de Cuentas de la República, En estudios realizados entre 2005 y Democráticas en El Salvador II: por medio de nota apoyada por el 2008, denominados Las Instituciones Valoración de Rendimientos y Plan de diputado Douglas Avilés de Cambio Democráticas en El Salvador: Fortalecimiento, Antiguo Cuscatlán, Democrático el 29 de septiembre de Valoración de Rendimientos y 2008, Pág. 243. 2011.
  • 2. Plan de Fortalecimiento I y II, se desde el año pasado se ha podido dedicaron capítulos específicos a la observar continuidad en una línea transparencia, rendición de cuentas de jurisprudencial adoptada por la Sala la Administración Pública y control de lo Constitucional. Al declarar de fondos públicos, con especial inconstitucionales las elecciones de referencia a la Corte de Cuentas de la varios funcionarios nombrados por República4. En estas investigaciones la Asamblea Legislativa, la Sala ha realizadas con la Universidad de exigido el cumplimiento del requisito Salamanca (España), se evidenció de un adecuado examen de idoneidad la necesidad de regular con mayor de los candidatos, entre los que se detalle y transparencia el proceso de incluyen los magistrados de la Corte de elección de los magistrados de esta Cuentas para el periodo 2011-20146. institución, la necesidad de precisar en la ley algunos requisitos que permitan • El análisis que la Sala realiza en la acreditar conocimientos técnicos sentencia de inconstitucionalidad en materia de control de cuentas y 49-2012 inicia con un recordatorio -entre otros- la necesidad de prohibir sobre el objeto de control, a efecto cualquier afiliación política partidaria de reiterar que la conformidad con En estas al momento de su elección5. la Constitución de los actos de investigaciones contenido concreto de aplicación realizadas con Para comenzar, es necesario precisar directa de la Ley Primaria, como que el procedimiento de elección de en el caso de las elecciones la Universidad los integrantes de la CCR tiene una de funcionarios de segundo de Salamanca regulación muy escasa y algunas grado, podrá ser examinada para (España), se disposiciones son de carácter garantizar su integridad. Admitir evidenció la discrecional. El numeral 19 del art. que existen actos inimpugnables necesidad de 131 Cn. establece de forma genérica equivaldría a reconocer la regular con que le corresponde a la Asamblea existencia de excepciones al mayor detalle y Legislativa elegir a varios funcionarios control de constitucionalidad, transparencia por votación nominal y pública, entre lo cual resultaría en un los que se encuentran el Presidente y desconocimiento de la el proceso de los Magistrados de la CCR. El art. 198 Constitución en ciertos ámbitos, elección de los de la Constitución señala brevemente anulando las posibilidades de magistrados de los requisitos que deberán demostrar defender su supremacía. esta institución... los candidatos y los arts. 98 al 101 del Reglamento Interior de la Asamblea La Sala expone que tanto en su función Legislativa ofrecen pautas para de legislar como al momento de organizar y conducir dicha elección. nombrar a determinados funcionarios, La actual ley de la CCR no menciona las actuaciones de la Asamblea nada al respecto. Legislativa deben estar sometidas a En materia de procedimiento y requisitos para ser elegido, 6. En las sentencias de inconstitucionalidad 19-2012 y 23-2012 relativas a dos generaciones de magistrados de la CSJ 4. Fusades, Departamento de Estudios y sentencia de inconstitucionalidad 29- Legales, Las Instituciones Democráticas 2012 el motivo principal fue la violación en El Salvador I: Valoración de al principio de legitimidad democrática Rendimientos y Plan de Fortalecimiento, indirecta de los diputados que eligieron Antiguo Cuscatlán, 1ª edición, 2005 y en dos ocasiones tanto a los magistrados Las Instituciones Democráticas en El como al FGR, pero también se elaboró Salvador II: Valoración de Rendimientos una línea jurisprudencial relacionada y Plan de Fortalecimiento, Capítulo VII, con la necesidad de hacer el examen de apartado 2, Antiguo Cuscatlan, 2008. idoneidad de los candidatos al momento 5. Ibis in idem. de su elección. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 146 / Febrero 2013 e.legal@fusades.org 2
  • 3. una verificación de su legitimidad primera, expulsa del ordenamiento constitucional7. Sin embargo, en jurídico los actos y normas que el caso de los actos de aplicación violan la Constitución, mientras directa de la Constitución, la Sala que la segunda permite remover del acota que su verificación deberá ser cargo a una persona por una serie de “puramente de carácter objetivo”, actuaciones o situaciones personales. lo cual, en este caso en particular, Cualquier resistencia al cumplimiento consistirá en la verificación de de una sentencia también contradice “cumplimiento o incumplimiento –por las recomendaciones formuladas parte de la autoridad competente- de por la Relatora de la ONU para la ciertas condiciones concretas que Independencia de Magistrados y la Constitución exige” a la autoridad Abogados, quien al cierre de su visita demandada8. a nuestro país, expresó textualmente que “las sentencias de las autoridades Cabe precisar que el proceso de judiciales no deben ni pueden ser La inconstitucionalidad es un mecanismo interpretadas por otros órganos del de defensa de la Constitución que Estado, sino que deben ser cumplidas”. inconstitucionalidad persigue la eliminación de los actos y la destitución son Cualquier otra actuación violenta la y normas que violan la Carta Magna, independencia judicial garantizada en figuras jurídicas tal como señala el art. 183 Cn. Sin nuestra Constitución10. muy distintas. La embargo, han existido sectores primera, expulsa políticos que han intentado asimilar la En la sentencia también se señala del ordenamiento declaratoria de inconstitucionalidad de brevemente que el control que jurídico los actos y un nombramiento a una destitución, hace la Sala no riñe con el derecho con el propósito de eludir el normas que violan constitucional a optar a cargos cumplimiento de la sentencia bajo la Constitución, públicos. Esto es así porque el examen9, con base en el inciso 3º del mientras que la ejercicio del mismo -al igual que la art. 196 Cn., el cual textualmente segunda permite generalidad de derechos y categorías establece: “Estos funcionarios serán remover del cargo constitucionalmente protegibles- está elegidos para un período de tres años, podrán ser reelegidos, y no podrán sujeto a requisitos y condiciones que a una persona ser separados de sus cargos sino por la misma Ley Primaria prescribe y por una serie puede ser objeto de limitaciones y de actuaciones causa justa, mediante resolución de la Asamblea Legislativa. La Cámara regulaciones por parte del mismo o situaciones constituyente o del legislador. de Segunda Instancia nombrará, personales. removerá, concederá licencias y aceptará renuncias a los Jueces de las El segundo aspecto general que la Cámaras de Primera Instancia”. Sala aborda en esta sentencia es la naturaleza de los cargos públicos, La inconstitucionalidad y la destitución que el tribunal configura como un son figuras jurídicas muy distintas. La “verdadero deber de servicio legítimo a los intereses generales”. En esa línea argumentativa, la Sala recuerda que las 7. Es necesario aclarar que el Presidente normas atributivas de competencias de la Sala de lo Constitucional, Salomón Padilla, emitió un voto disidente razonado operan como prescripciones que por no estar de acuerdo con la decisión de delimitan el ejercicio de los cargos, los demás magistrados en la mayoría de ineludiblemente condicionados por aspectos discutidos en este caso. 8. Sentencias de inconstitucionalidad 35- 2009 del 9.7.2010; 20-2006 del 7.10.2011 y 19-2012 del 5.6.2012. 10. Observaciones Preliminares de la visita 9. h t t p : / / w w w . l a p a g i n a . c o m . s v / de la Dra. Gabriela Knaul, San Salvador, nacionales/77470/2013/02/06/Asamblea- 26 de noviembre de 2012 en http://www. sin-acuerdos-para-eleccion-de- observatoriojudicial.org.sv/images/ magistrados-Corte-de-Cuentas noticias_pdf/opreliminares.pdf Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 146 / Febrero 2013 e.legal@fusades.org 3
  • 4. los requisitos que la Constitución con los magistrados de la Corte establece para actuar. En ese Suprema de Justicia quienes deben sentido, “la competencia para elegir ser abogados de la república, funcionarios no debe entenderse como sino que únicamente exige que una facultad absoluta (…) Al contrario, sean personas con competencia y la Asamblea solo está facultada para honradez notorias, en el ejercicio ejercer su competencia electora, luego de sus derechos de ciudadanía, de haber verificado los requisitos actualmente y durante los La Sala agrega constitucionales establecidos para últimos tres años. Se trata en su que la Constitución cada cargo”. mayoría, de requisitos objetivo u objetivables: nacionalidad, edad y ordena que la La Sala agrega que la Constitución goce de derechos de ciudadano. elección de los ordena que la elección de los funcionarios funcionarios públicos se haga de tal Sin embargo, el art. 198 Cn. también públicos se haga forma que se garantice que sean las incluye dos requisitos que no poseen de tal forma que personas más capaces para cumplir el mismo nivel de objetivación que se garantice que con las atribuciones del cargo, las que los demás, pero que son igualmente sean las personas resulten electas. La elección de las obligatorios. Tal como indicamos personas idóneas es la mejor forma de anteriormente, el Constituyente no más capaces para asegurarse que los servicios públicos estableció un requisito de titulación cumplir con las ofrecidos a los ciudadanos sean de la académica, de experiencia previa atribuciones del mayor calidad posible. para optar al cargo de Presidente cargo, las que o Magistrado de la CRR, pero resulten electas. Además de estas consideraciones de sí estableció dos condiciones tipo general, en la sentencia 49-2012 se indispensables: competencia y expresa que al momento de proceder a honradez notorias . En ninguno de 11 las elecciones indirectas o de segundo los dos supuestos la Constitución o grado, la Asamblea Legislativa la normativa secundaria aplicable debe documentar la discusión y ofrecen un ulterior desarrollo de los deliberación parlamentaria para mismos, por lo que su concreción ha ...la Asamblea demostrar que su modo de proceder quedado anteriormente a criterio del Legislativa debe ha sido conforme con la Constitución, aplicador de la disposición, es decir, documentar ya que sus potestades discrecionales de la Asamblea Legislativa. están circunscritas a las personas que la discusión y reúnan los requisitos constitucionales, Para reducir los niveles de deliberación cuyo cumplimiento deberán acreditar discrecionalidad o de arbitrariedad que parlamentaria los candidatos y verificar la Asamblea podrían evidenciarse al momento de para demostrar Legislativa. calificar la honradez o competencia de que su modo de los candidatos para cargos de elección proceder ha sido • En el caso concreto de los indirecta o de segundo grado, en un conforme con la magistrados de la CCR, el art. estudio realizado por FUSADES, la Constitución... 198 Cn. establece que deben Universidad Dr. José Matías Delgado ser personas salvadoreñas por y la Universidad Centroamericana nacimiento, excluyendo a aquellas José Simeón Cañas, se analizó una personas que por la vía de la situación casi idéntica que se producía naturalización hayan adquirido la al momento de elegir a los magistrados ciudadanía. También se exige cierta madurez de vida, al establecer que no pueden ser electas personas 11. En los debates de la Asamblea menores de 30 años de edad. La Constituyente de 1983 consta que este artículo fue aprobado sin mayor disposición constitucional no discusión, ya que su redacción actual es impone requisitos de titulación una transcripción textual del art. 131 de profesional, como sí ocurre las Constituciones de 1950 y 1962. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 146 / Febrero 2013 e.legal@fusades.org 4
  • 5. de la Corte Suprema de Justicia, En la práctica, el requisito de La obligación de la Asamblea ya que el art. 176 Cn. exige competencia puede acreditarse Legislativa en el nombramiento varios requisitos objetivos, pero mediante la comprobación de de estos funcionarios es doble. también “moralidad y competencia conocimientos y habilidades Primero, debe verificar que los notorias”. Se concluyó que la técnicas y profesionales para candidatos cumplan con los mejor solución consistía en una desempeñarse adecuadamente en requisitos establecidos en el art. 198 reforma a la legislación secundaria uno de los cargos de mayor relevancia Cn. Segundo, debe documentar que que permitiera dotar de contenido dentro de la Administración Pública ha realizado tal examen, ya sea en el concreto a estos requisitos para que como para la construcción de un dictamen o en el decreto legislativo, su verificación dependiera menos Estado de derecho. Según una para demostrar que ha cumplido con de la subjetividad de los diputados12. de sus acepciones más utilizadas, su deber adecuadamente. El Órgano competencia significa “pericia, Legislativo debe comprobar que En el caso de la CCR advertimos aptitud, idoneidad para hacer ha adoptado una decisión racional que en uno de los anteproyectos de algo o intervenir en un asunto que refleja el cumplimiento de reformas a la ley de esta institución determinado”14. El requisito de la Constitución. Debe acreditar actualmente en discusión, honradez tiene que ver con la ética que las personas electas cumplen contiene una disposición que y probidad que en todos los ámbitos con las cualificaciones técnicas, pretende facilitar la verificación de su vida - profesional y personal- profesionales y personales para el de los requisitos de honradez y debe demostrar el candidato para cargo, o valorar la ausencia de las competencia notorias mediante presidente o magistrado de la mismas, si fuera el caso. la acreditación de una titulación CCR, el cual puede definirse como universitaria en determinadas “rectitud de ánimo o integridad La Sala indica que el proceso de carreras y la presentación de una en el obrar”15. En ambos casos, preselección y elección mismo serie de solvencias, entre otros13. la Constitución exige que ambas deberá basarse en lo dispuesto por el cualidades sean “notorias” es Reglamento Interno de la Asamblea decir, claras, evidentes, públicas Legislativa, art. 99 y siguientes, 12. Fusades, Instituto de Investigación y conocidas o percibidas por la en los que se ha desarrollado Jurídica de la Universidad Dr. colectividad. brevemente el procedimiento y José Matías Delgado e Instituto plazos para la divulgación de la de Investigación Jurídica de la En la inconstitucionalidad 49-2012, elección, postulación, evaluación, Universidad Centroamericana José Simeón Cañas, Estudio del proceso la Sala abunda en consideraciones entrevistas y discusión previos a la de selección de magistrados de la sobre estos requisitos, con el elección de los funcionarios, que Corte Suprema de Justicia, Antiguo propósito de suplir el vacío competen a la Comisión Política Cuscatlán, junio 2011, Pág. 15, el legislativo actual. Expresa que de la Asamblea Legislativa. desarrollo legislativo implicaría que tanto competencia como honradez Al respecto, la Sala insiste en se especifiquen algunos criterios objetivos tales como estudios notorias constituyen conceptos la necesidad de acreditar los especializados, publicaciones o jurídicos indeterminados, cuyo requisitos y documentar el proceso investigaciones, por ejemplo. contenido puede ser llenado por deliberativo, a fin de “garantizar 13. Anteproyecto presentado por el ISD la legislación o la jurisprudencia, a la población salvadoreña el y la Asociación de Empleados de la “tomando en consideración nombramiento de funcionarios Corte de Cuentas de la República, citado anteriormente, en el cual se las características inherentes públicos idóneos”. agrega una disposición 4-A por medio al régimen de los funcionarios la cual se establece la obligación de públicos y al rol constitucional de Al final, la Sala declaró presentar una serie de solvencias y la CCR”. inconstitucional el nombramiento atestados para acreditar la falta de del Presidente y Magistrados de procesos pendientes o concluidos y la exigencia de poseer un título 14. Voz competencia en el Diccionario de la CCR, porque el análisis de la académico en contaduría pública, la Real Academia Española, versión documentación presentada por administración de empresas o abogado electrónica, edición n. 22 en http:// los candidatos y por la Asamblea de la república, con presentemente una lema.rae.es/drae/?val=competencia. Legislativa no satisface las maestría en administración pública. 15. Voz honradez en el Diccionario de exigencias del art. 198 Cn., ya que Los 2 anteproyectos presentados por la Real Academia Española, versión los integrantes de la CCR en octubre electrónica, edición n. 22 en http:// no fue posible demostrar que su de 2012 no contienen nada al respecto. lema.rae.es/drae/?val=honradez mayor aptitud o idoneidad respecto Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 146 / Febrero 2013 e.legal@fusades.org 5
  • 6. de los demás participantes hubiese su mayoría directivos, de un mismo sido acreditada. La decisión adoptada partido político16. por la Asamblea Legislativa no fue adecuadamente fundamentada, por Esta práctica ha sido objeto de lo que la valoración concreta de la reiterados cuestionamientos en los documentación recabada en el caso estudios realizados por FUSADES. de las personas cuya elección fue Tanto en las investigaciones declarada inconstitucional y de los realizadas con la Universidad de El Órgano demás aspirantes que participaron Salamanca, citadas anteriormente, Legislativo debe en el proceso aun está pendiente de como en el Boletín de Estudios comprobar que realizarse adecuadamente. Legales denominado ¿Es posible una Corte de Cuentas de la República ha adoptado una Para cerrar este apartado, se considera Despolitizada?, se manifestó que decisión racional necesario señalar que si la elección existen varios aspectos que necesitan que refleja el de funcionarios que compete a la ser modificados para impedir la cumplimiento de la Asamblea Legislativa persigue la captura de la institución por parte de Constitución. protección del interés general, las los partidos políticos y fortalecer su consideraciones formuladas por independencia, como por ejemplo, la la Sala en esta sentencia deberían elección por mayoría calificada y la ser aceptadas por consenso, ya que elección escalonada de sus miembros, ofrecen pautas claras y razonables que así como la prohibición de afiliación a contribuyen a fortalecer la elección un partido político al momento de la de las personas idóneas, a través de elección del presidente y magistrados procedimientos más transparentes, de la CCR17. por lo que lejos de generar resistencia u oposición, los criterios que ofrece La politización y la excesiva esta sentencia deberían implementarse discrecionalidad para intervenir Otra de las para garantizar que el procedimiento en determinados casos mostrada grandes líneas de elección sea conforme a la por esta institución ha afectado su Constitución. funcionamiento y credibilidad18. En jurisprudenciales que se establecen 2- Independencia de la CCR 16. Los presidentes de la CCR para el en la sentencia periodo 1984-1985: Benjamin Wilfredo analizada tiene Otra de las grandes líneas Navarrete, 1985-1989: Ciro Cruz Cepeda que ver con la P., 1989-1990: Rafael Flores y Flores, jurisprudenciales que se establecen en 1990-1998: Hernán Contreras Rodríguez, necesidad de la sentencia analizada tiene que ver 1998-1999: Francisco Merino, 1999-202: independizar las con la necesidad de independizar las Rutilio Aguilera, 2002-2011: Hernán instituciones de la política partidista, Contreras Rodríguez, han sido directivos instituciones de la o miembros del Partido de Conciliación política partidista, especialmente las que ejercen Nacional y luego Concertación Nacional. atribuciones de control dentro del 17. Fusades, Departamento de Estudios especialmente Legales, Las Instituciones Democráticas Estado. El examen de este requisito las que ejercen adquirió una relevancia muy particular en El Salvador II: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento, atribuciones de en este proceso, ya que en nuestro citado anteriormente, Págs. 249-250 control dentro del país la dependencia partidaria de y Boletín de Estudios Legales N. 125 Estado. ¿Es posible una Corte de Cuentas de la la CCR por casi 30 años ha sido República Despolitizada?, mayo 2011, emblemática de este problema: Todos Antiguo Cuscatlán. los Presidentes de la CCR electos por 18. Fusades, Departamento de Estudios Legales, Las Instituciones Democráticas la Asamblea Legislativa entre 1984 en El Salvador I: Valoración de y parte de 2011 fueron militantes, en Rendimientos y Plan de Fortalecimiento, cit., Págs. 54 y 59. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 146 / Febrero 2013 e.legal@fusades.org 6
  • 7. la práctica, el buen desempeño de coinciden en la necesidad de aislar muchos servidores públicos resulta ciertas funciones estatales de las perjudicado por la incertidumbre intervenciones de otros órganos del En la práctica, el que existe respecto de los criterios Estado y también de las presiones de fiscalización que la CCR políticas19. buen desempeño podría adoptar ante una actuación de muchos La Sala manifiesta que la autonomía determinada. Lo mismo ocurre con los servidores públicos juicios de cuentas, cuya tramitación que la Constitución asigna a la CCR resulta perjudicado es poco transparente y su resultado es indispensable para garantizar la por la incertidumbre incierto. Estas situaciones podrían correcta fiscalización externa de que existe respecto superarse si estuviéramos en presencia todas las entidades sometidas a su de los criterios de de una institución apolítica, cuyo control y para garantizar el correcto fiscalización que funcionamiento y toma de decisiones ejercicio de la función jurisdiccional la CCR podría se basara exclusivamente en criterios que también le compete. Ambas solo adoptar ante técnicos. pueden ejercerse adecuadamente a través del actuar independiente de una actuación La sentencia 49-2012 contiene un la entidad contralora. En ese orden determinada. desarrollo jurisprudencial importante de ideas, si bien algunos sectores sobre la independencia de los políticos han querido oponerse a la entes contralores como garantía sentencia 49-2012 argumentando que de funcionamiento de los pesos y la Constitución y la ley no prohíben contrapesos en un Estado de derecho, expresamente la afiliación partidaria20, que en el caso de la CCR puede la incompatibilidad de este tipo de desprenderse del art. 195 Cn. y del nexo con una toma de decisiones ...si bien algunos art. 2 de su ley, en los que se resalta independientes es tan evidente que sectores políticos su carácter de ente independiente. En cabe concluir –al igual que la Sala de han querido esta resolución se formulan algunas lo Constitucional- que se trata de una oponerse a la consideraciones sobre la independencia vinculación implícitamente prohibida. sentencia 49-2012 de la CCR de los Órganos Ejecutivo y La Sala explica que los magistrados argumentando que Legislativo, así como la necesidad de de la CCR inevitablemente tendrán la Constitución y dotarla de independencia económica que conocer de casos en los que “el para asegurar un buen desempeño. riesgo de pérdida de independencia la ley no prohíben Sin embargo, el análisis se concentra se intensifica objetivamente en los expresamente la posibles casos de colisión entre en la necesidad de garantizar la afiliación partidaria, independencia político partidaria de la los intereses del Estado y los del la incompatibilidad CCR, por la dependencia histórica a la funcionario sujeto a control de cuentas, de este tipo de que se hizo referencia anteriormente. por pertenecer a un partido político”, nexo con una toma ya que entre el partido y sus afiliados de decisiones Con relación a la afiliación político existe un vínculo jurídico que crea independientes es partidaria de los magistrados obligaciones y derechos recíprocos, tan evidente que de la CCR, la Sala abunda en que puede generar conflictos de interés cabe concluir -al consideraciones sobre las limitantes y disminuir la libertad e independencia que estos vínculos imponen, los en la toma de decisiones. Sobre este igual que la Sala de cuales pueden “generar nexos de punto reiteramos que la postura lo Constitucional- dependencia ideológica al actuar”. de FUSADES ha sido insistir que se trata de Es decir, que concretamente implican una vinculación una limitante a la independencia implícitamente que la CCR debe demostrar en sus 19. Artículo 19 y Fundar, Construyendo prohibida. actuaciones y que únicamente debe Legitimidad y Confianza, México, junio 2009, Pág. 3. perseguir la realización de un interés 20. h t t p : / / w w w . e l s a l v a d o r . c o m / general y la sumisión a la Constitución mwedh/nota/nota_completa. y a las leyes. Estudios especializados asp?idCat=47655&idArt=7646198 Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 146 / Febrero 2013 e.legal@fusades.org 7
  • 8. en la necesidad de fortalecer la institución, así como la importancia de independencia de la CCR, lo que su función contralora, que sumada a tiene relación directa con prohibir la las recientes iniciativas para reformar pertenencia partidaria expresamente la ley de la CCR, constituyen una a través del desarrollo legislativo de gran oportunidad para fortalecer su los requisitos para los candidatos a la funcionamiento. En este boletín, CCR. nos enfocaremos únicamente en tres aspectos fundamentales: transparencia, En uno de los anteproyectos rendición de cuentas y separación actualmente en discusión en la de funciones y funcionamiento de la Asamblea Legislativa, se incluye CCR. esta prohibición, pero no de forma categórica: para ser presidente o • Transparencia: magistrado de la CCR, el candidato deberá “de preferencia no ser afiliado a Los fondos que maneja el Estado son ningún partido político al momento de fondos públicos y deben contribuir a la ...la sentencia de someterse al proceso de elección...”21. realización de un interés general. En su inconstitucionalidad Para efecto de contribuir a garantizar mayoría provienen de los tributos que 49-2012 reitera la la independencia de la CCR y de aportan los contribuyentes y su destino importancia de la cumplir con esta jurisprudencia, debe ser el bien de la colectividad. independencia de en caso de regularse expresamente En ese sentido, tanto el manejo de los esta institución, este requisito, el mismo deberá fondos públicos como su fiscalización así como la establecerse como una prohibición, ya deberían ser actividades revestidas de importancia de su que la Sala -en su carácter de máximo la máxima transparencia, ya que la intérprete de la Constitución- concluye población en su carácter de soberano función contralora, contundentemente que la afiliación tiene derecho a supervisar estas que sumada a las partidista constituye un impedimento actuaciones. La transparencia fomenta recientes iniciativas “ético y constitucional para que las reglas claras, habilita la participación para reformar la personas que desempeñan cargos ciudadana, la rendición de cuentas y el ley de la CCR, de dirección o representación de acceso a la información. Sin embargo, constituyen una los partidos políticos puedan ser a pesar de tener un fundamento lógico gran oportunidad magistrados de la CCR”, por lo que y constitucional, la realidad ha sido para fortalecer su cualquier proyecto de reformas a diferente y hasta la fecha, la CCR funcionamiento. la CCR que se apruebe deberá ser ha tenido muchas debilidades en su compatible con esta jurisprudencia. funcionamiento. 3- Retos en el funcionamiento de la Recientemente, la aprobación de la Ley CCR de Acceso a la Información Pública (LAIP) impuso un deber legal de Los retos que enfrenta actualmente la transparencia a todas las instituciones CCR son muchos y además complejos. del Estado y creó distintas categorías Sin embargo, la sentencia de de información que deberán ser puestas inconstitucionalidad 49-2012 reitera la a disposición de la población de forma importancia de la independencia de esta oficiosa o a petición de parte, de forma absoluta o con cierto nivel de reserva. No obstante ello, a pesar que la LAIP 21. Anteproyecto de los empleados de es aplicable a toda la información en la CCR y de la ISD, art.4-A/5º. Los poder de las instituciones obligadas, 2 anteproyectos presentados por los recientemente medios de prensa integrantes de la CCR en octubre de 2012, informaron que la CCR se había negado no contienen nada al respecto, ni tampoco el anteproyecto presentado por el FMLN a dar información, por ser anterior a la en 2010. entrada en vigencia de la LAIP, a partir Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 146 / Febrero 2013 e.legal@fusades.org 8
  • 9. de una interpretación equivocada de • Rendición de cuentas: la ley22, que supone la negación de un derecho constitucional como el acceso Desde 1995 existe la obligación legal a la información pública. para que la CCR se someta -al igual que el resto de instituciones públicas- a En dos de los anteproyectos de ley una auditoría financiera y de gestión25. actualmente en discusión, existen No obstante ello, debido a una serie propuestas para agregar o reformar de decisiones cuestionables, la CCR algunos artículos que permitirían logró evitar ser auditada hasta el año incrementar la transparencia de la 2010. Esta primera auditoría realizada CCR. En uno, se propone obligar por una firma de auditores privados expresamente a la CCR a proporcionar evidenció una serie de hallazgos preocupantes26. la información que la LAIP establece y se propone una reforma que obliga El análisis detallado de esa auditoría a la CCR a publicar las sentencias excede los fines de este boletín; sin ejecutoriadas en su página electrónica embargo, deseamos resaltar la urgente institucional23. En otro de los necesidad de mejorar la rendición de Por lo tanto, el anteproyectos también se propone una cuentas y los propios mecanismos de primer reto que reforma al artículo 46 para establecer tiene la CCR es control de la CCR, así como exigir el carácter público de los informes la corrección y superación de las transparentar de auditoría y la obligación de deficiencias que las auditorías revelen, sus actuaciones divulgarlos por medios electrónicos24. ya que en otra decisión cuestionable, a través del Sin embargo, estas reformas son cuando se conoció el resultado de cumplimiento de redundantes e innecesarias puesto que la primera auditoría practicada a la las obligaciones tal como señalamos en nuestro Boletín CCR, la Asamblea Legislativa decidió que la LAIP impone de Estudios Legales ¿Es posible una archivarla sin más, aun cuando se Corte de Cuentas de la República evidenció la incapacidad de la entidad para fortalecer sus Despolitizada?, la correcta aplicación para controlarse a sí misma27. actuaciones desde de la LAIP es suficiente para fortalecer el interior y generar la transparencia de la institución. Entre los hallazgos más relevantes confianza hacia el de la auditoría de 2010 podemos exterior. Por lo tanto, el primer reto que tiene la mencionar que28: CCR es transparentar sus actuaciones a través del cumplimiento de las - La auditoría de estados financieros obligaciones que la LAIP impone detectó gastos sin sustento para fortalecer sus actuaciones desde contable o documental. el interior y generar confianza hacia el exterior. La credibilidad de las 25. Art. 112 Ley de la CCR de 1995. entidades contraloras descansa en gran 26. La adjudicación del contrato se dio después de dos convocatorias que se declararon medida en que sus propias actuaciones desiertas. La tercera vez se hizo una puedan ser ejemplo de probidad y contratación directa para la cual se invitó apertura. a diversas firmas auditoras nacionales. Al final, la ganadora fue Figueroa Jiménez & Co., S.A. BDO es una firma global de 22. Corte de Cuentas declara inaplicable auditoría. En El Salvador se constituyó a Ley de Acceso a la Información para partir de la firma Figueroa Jiménez & Co., S.A., que se fundó en octubre de 1967 y actuaciones previas a mayo en http://www. que pasó a integrar BDO en 2006. elfaro.net/es/201212/noticias/10086/ 27. http://elfaro.net/es/201206/noticias/8828/ 23. Anteproyecto presentado por los 28. El informe puede ser consultado en empleados de la CCR y la ISD, impulsado la página electrónica de la Asamblea por CD. Legislativa en http://www.asamblea.gob. 24. Anteproyecto presentado a iniciativa del sv/noticias/archivo-de-noticias/auditoria- FMLN en 2010. a-corte-de-cuentas Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 146 / Febrero 2013 e.legal@fusades.org 9
  • 10. - La auditoría de control interno hay voluntad real para aplicarla, por reveló –entre otros– ausencia lo que además de una reforma legal, de un marco informático de el reto está en lograr un cambio de Lo ideal sería control interno de transacciones y actitud y apertura a la rendición de realizar actividades procesos. cuentas. - En la auditoría de gestión públicas de operativa se encontraron auditores • Separación de funciones y rendición de con profesiones no aptas para sus funcionamiento cuentas en las funciones. que además de la - En cumplimiento legal se detectó El tercero y más complejo de los información que la la entrega de finiquitos a pesar aspectos que deberían modificarse CCR quiera dar a de existir otros juicios de cuentas para fortalecer el funcionamiento de conocer, también pendientes. la CCR es la separación de su función - En materia jurisdiccional, 73% de fiscalizadora y jurisdiccional. En un se informe sobre los casos en la Cámara de Segunda estudio realizado por FUSADES en los resultados de Instancia pendientes luego de más el marco del proyecto “Fortaleciendo la auditoría anual y de tres años de haber sido resueltos el Diálogo y las Instituciones sobre las medidas en primera instancia. Democráticas en El Salvador”, se correctoras - La firma auditora no quiso emitir elaboró un análisis comparativo de adoptadas con un dictamen sobre la situación de sistemas de contralorías y manejo de relación a la la CCR porque no tuvo acceso a fondos públicos, en el que se concluyó auditoría del año la información suficiente para que la mejor opción para fortalecer hacerlo. el sistema de control de los fondos anterior... públicos en el país, es a través de la En uno de los anteproyectos de ley segregación de las funciones de la de la CCR actualmente en discusión, CCR en dos instituciones distintas e se agrega un numeral al art. 5 para independientes entre sí: una contraloría establecer la obligación de “realizar para la fiscalización de los fondos y periódicamente actos públicos de un tribunal o corte para los juicios de ...se concluyó que rendición de cuentas por lo menos dos cuentas30. la mejor opción veces al año”, lo cual puede calificarse para fortalecer el de positivo29. Este tipo de eventos no Este cambio en la estructura orgánica sistema de control sustituye una auditoría externa, pero de la Corte de Cuentas requiere de puede ser un buen complemento. una revisión integral del modelo de los fondos Lo ideal sería realizar actividades actual que implica una reforma de públicos en el públicas de rendición de cuentas en los arts. 195 al 199 Cn., por lo que país, es a través las que además de la información que si bien es la mejor solución, no es la de la segregación la CCR quiera dar a conocer, también más rápida. No obstante ello, dado de las funciones se informe sobre los resultados de la que en la actualidad existe un interés de la CCR en auditoría anual y sobre las medidas renovado en reformar y fortalecer el dos instituciones correctoras adoptadas con relación a la estatuto de la CCR, consideramos que distintas e auditoría del año anterior, esto sí sería podría ser el momento oportuno para rendición de cuentas. plantear esta opción, cuyos aspectos independientes más relevantes presentamos en forma entre sí: una Para cerrar este apartado, cabe resumida. contraloría para la recordar que muchas veces las fallas fiscalización de los no están en el marco legal, sino que fondos y un tribunal en las actitudes de los funcionarios al o corte para los frente de la institución. La norma más 30. FUSADES-PNUD, Comparativo de perfecta está destinada al fracaso si no Sistemas de Contralorías y Manejo juicios de cuentas. de Fondos Públicos, Managua, 2008 en http://www.fusades.org/index. 29. Anteproyecto de los empleados de la CCR php?option=com_jdownloads&Itemid=1 y la ISD, art. 5, numeral 16-B) 26&view=finish&cid=880&catid =51 Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 146 / Febrero 2013 e.legal@fusades.org 10
  • 11. La CCR ha sido poco eficiente sus funciones y forma y requisitos colegiadas o a través de un reparto en el cumplimiento de sus de nombramiento, entre otros, equitativo de las atribuciones, funciones, debido esencialmente podría ser objeto de regulación con la simultánea revisión y a los problemas derivados de su infraconstitucional, mientras que eventual derogatoria de algunos politización, pero también porque los elementos básicos de la Cámara reglamentos cuyo contenido el marco legal existente favorece de Segunda Instancia, como el vulnera la Constitución, por la concentración de atribuciones número de magistrados deberían seguir habilitando intervenciones administrativas y fiscalizadoras en estar establecidos en la Constitución del Presidente de la institución el presidente y le resta efectividad y se recomienda que sea un número declaradas inconstitucionales por a la función jurisdiccional, que está impar, nombrados por la Asamblea la sentencia de inconstitucionalidad a cargo de los magistrados. Estas Legislativa, por mayoría calificada, Ac.11-97 del 16 de julio de 200231. consideraciones que sintetizan con iguales requisitos que los los graves problemas de los que magistrados de la Corte Suprema En ese sentido, dicha reforma ha adolecido históricamente la de Justicia. debería de realizarse con mucha institución pueden encontrar cautela para evitar la doble solución en el modelo que se El proceso de elección de los intervención en las distintas etapas propone, basado en la creación miembros de la Contraloría y la de una misma causa, prohibida de dos entidades separadas pero Corte de Cuentas debería estar por el art. 16 de la Cn. y por la coordinadas entre sí. regulado en sus requisitos básicos mencionada jurisprudencia de la en la norma suprema y con mayor Sala de lo Constitucional, dado En la primera etapa de la actividad detalle, en sus leyes orgánicas o que la participación de los 3 contralora, se ubica la Contraloría reguladoras. Debería de tenerse magistrados que integran la Cámara de Cuentas con 3 funciones especial cuidado para que se elija de Segunda Instancia en la etapa esenciales: 1) Función fiscalizadora, a personas con los conocimientos fiscalizadora incrementa el riesgo con la consecuente realización de técnicos necesarios para un que “las mismas personas juzguen auditorías financieras, operacionales adecuado desempeño en cada ente e en diversas etapas de una misma o de gestión y exámenes especiales; incluir un requisito de cualificación causa”32. 2) Función rectora del sistema profesional de los mismos –Vg. nacional de control y auditoría de auditores y abogados-, apolíticos, En materia administrativa, uno la gestión pública; y 3) Función de moralidad y honradez de los anteproyectos presentados asesora o pedagógica y función notorias, entre otros, y a través de en la Asamblea Legislativa hace consultiva. Los miembros de la procedimientos de convocatoria un intento por incorporar mayor Contraloría deberían ser electos amplia y una tramitación participación de los otros dos por la Asamblea Legislativa, con transparente. La prohibición de magistrados en algunas actuaciones. mayoría calificada y los requisitos pertenencia política establecida en La reforma propuesta establece que personales y profesionales para la sentencia de inconstitucionalidad el Presidente podrá delegar en los ser elegibles, deberán estar 49-2012 podría regularse otros dos magistrados, facultades expresamente señalados en la expresamente en la Constitución. y funciones para garantizar un Constitución. En el caso de los integrantes de funcionamiento más eficiente o ambas instituciones habrá que eficaz de la institución, pero a título En la segunda etapa, se ubica dotarlos de la suficiente estabilidad potestativo, no como una obligación. un tribunal o corte de cuentas en el cargo para fortalecer su En materia jurisdiccional, este con funciones exclusivamente desempeño independiente. mismo anteproyecto de reformas jurisdiccionales, dividida en establece que las ejecutorias de dos cámaras: primera y segunda Como una solución más inmediata, sentencia y los finiquitos de los instancia. La Cámara de Primera se debería realizar una acuciosa juicios de cuenta deberán ser Instancia sería encargada de los reforma a la Ley de la Corte de otorgados por los 3 magistrados juicios de cuenta propiamente y la Cuentas vigente para reducir la Cámara de Segunda Instancia sería excesiva concentración de funciones la encargada de las apelaciones. del Presidente de esta institución 31. Verbigracia: el Reglamento para la Determinación de Responsabilidades La regulación detallada de la en materia administrativa y en la de 2001. Cámara de Primera Instancia, fase de fiscalización, a través de 32. Sentencia de inconstitucionalidad Ac. como el número de magistrados, la asignación de competencias 11-97 del 16 de julio de 2002. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 146 / Febrero 2013 e.legal@fusades.org 11
  • 12. que integran la Cámara y no solo el Conclusiones y recomendaciones que se han dado para corregir Presidente33. las fallas encontradas. • La CCR es una de las Para cerrar este apartado, es instituciones más importantes • El sistema de control de fondos menester precisar que los aspectos para el buen funcionamiento públicos idóneo para nuestro de la Corte de Cuentas que deberían de un Estado de derecho en país requiere de una reforma revisarse van mucho más allá de la medida que le compete constitucional para crear la los temas que hemos cubierto controlar el buen uso de uno Contraloría de Cuentas y la en este boletín y requieren un de los recursos colectivos más Corte de Cuentas como entes estudio y discusión más amplia valiosos e importantes para el autónomos, pero coordinados; que debería llevarse a cabo en la cumplimiento de los fines del por lo que sería conveniente Asamblea Legislativa previo a la Estado: los fondos públicos. que esta legislatura estudiara y elección de los nuevos magistrados aprobara estas reformas, para y previo a las reformas que se están • La sentencia de que pudieran ser confirmadas considerando. Entre los temas inconstitucionalidad 49-2012 por la legislatura 2015-2018, que también deberían incluirse, sienta las bases para elegir así como elevar la mayoría está el fortalecimiento de los correctamente a los mejores requerida para la elección de mecanismos de control preventivo candidatos para esta institución, los magistrados a una mayoría y de control concurrente, en los por lo que debe ser cumplida calificada. casos que ameriten un seguimiento en su totalidad a la mayor o supervisión que no pueda o no brevedad posible. • De forma inmediata y deba esperar hasta la conclusión considerando que se están de un proyecto o de un periodo • La CCR no ha funcionado estudiando reformas a la ley de determinado. de forma transparente y su la CCR, se recomienda reformar rendición de cuentas ha sido las atribuciones del Presidente débil, por lo que se recomienda de la CCR para reducir la cumplir con las obligaciones concentración de funciones que que la Ley de Acceso a la actualmente existe y revisar los 33. Anteproyecto de los empleados de Información Pública establece, reglamentos, para reformar o la CCR y la ISD apoyado por CD, propone una reforma a las atribuciones realizar las auditorías que la derogar aquellos que contengan del Presidente, consignadas en el art. 8 ley ordena, dar a conocer sus disposiciones que violan la y una reforma al art. 93 de la ley de la resultados, así como los pasos Constitución. CCR vigente. Coordinador Investigadores Luis Nelson Segovia Lilliam Arrieta de Carsana Roberto Vidales Gregg Director Marjorie Chorro Javier Castro De León René Abrego Labbé Gina María Umaña Carmina Castro de Villamariona Oscar Pineda Carlos Guzman Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 146 / Febrero 2013 e.legal@fusades.org 12