PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE Y LA CONTROVERSIA DOCTRINAL SOBRE SU PERTENENCIA AL ÁMBITO DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

1. PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE Y LA CONTROVERSIA
DOCTRINAL SOBRE SU PERTENENCIA AL ÁMBITO DE LOS DERECHOS DE
PROPIEDAD INTELECTUAL
El mundo está en constante evolución y el software sigue siendo uno de los
motores de la economía mundial. Es tanta la información y los avances científicos
y tecnológicos que se generan diariamente, que resulta virtualmente imposible
para el legislador el contemplar cada uno de los posibles supuestos jurídicos que
de estos descubrimientos se deriven. La necesidad de que se regule en forma
específica los Derechos de Autor en Software surge de las características
específicas de la materia: el vertiginoso ritmo con el que se van presentado
nuevas modificaciones que vuelven obsoletos los anteriores adelantos en
programación es sólo una de las razones por las cuales los plazos y términos
comprendidos en nuestra ley no son los adecuados.
Pero, ¿Por qué resulta complicado clasificar jurídicamente al software? Para
comenzar el software, se define como "programas de instrucciones que dan a la
computadora una tarea en particular". Si comparamos nuestro organismo con una
computadora, nos encontraríamos con que el software es el cerebro del cuerpo
humano. Pero éste tiene diferentes elementos que pueden ser regulados
distintamente uno del otro. Resulta lógico pensar que el software puede ser
protegido por el derecho de autor como obra literaria. Este es el enfoque vigente
respecto de la protección del software en diversos tratados internacionales. Así,
por ejemplo, el artículo 4 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT),
el artículo 10 del Acuerdo sobre los ADPIC1 de la Organización Mundial del
Comercio y el artículo 1 de la Directiva (91/250/CEE) del Consejo Europeo sobre
la protección jurídica de programas de ordenador equiparan el software con las
obras literarias, protegidas por el derecho de autor.
El problema que plantea la clasificación estricta del software como obra literaria
surge cuando se considera que los programas de computadora tienen otros

2. elementos que normalmente no están protegidos mediante el derecho de autor. El
software no es solamente una expresión literaria; las líneas del código tienen una
función que no depende de su construcción gramatical. El código fuente de un
programa de computadora puede ser completamente diferente del de otro
programa y, con todo, cumplir la misma función a la hora de dar lugar a un
conjunto similar de instrucciones que producen un resultado similar. Este es el
fondo del debate en torno a la protección del software.
Del mismo modo, el artículo 27.1 del Acuerdo sobre los ADPIC establece que
podrán obtenerse patentes por todas las invenciones en todos los campos de la
tecnología. La jurisprudencia posterior ha ampliado la patentabilidad del software
en los EE.UU. hasta llegar a la situación actual. Con la puerta de las patentes
abierta, y el caos aparente que reina en el terreno de la protección mediante el
derecho de autor, no sorprende que las empresas de software se hayan
apresurado a obtener patentes, lo que ha dado lugar en ese país a una explosión
de solicitudes con la consiguiente concesión de patentes. En 1986, el número de
patentes concedidas en clases que se consideran normalmente relacionadas con
el software ascendió a 3.078. Solamente en 2006, la Oficina de Patentes y Marcas
de los Estados Unidos de América (USPTO) concedió 41.144 patentes de
software, y el número total de patentes concedidas hasta ese año ascendía a
336.643.
Parece claro que a medida que las oficinas que tramitan el mayor volumen de
patentes otorguen más patentes sobre software, habrá cada vez más voces que
apelen a una armonización internacional en la materia. Tal como se ha
mencionado anteriormente, los tratados internacionales no abordan realmente la
cuestión de la patentabilidad de los programas de computadora. Lo más próximo a
un enfoque internacional unificado es la inclusión de reglas específicas relativas a
esos programas en el Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT).
En cuanto a la protección del software como un problema técnico, debemos tener
en cuenta que una de las más fundamentales precauciones que debe tomar todo
usuario computacional es confeccionar y mantener a buen resguardo copias de

3. respaldo de los programas que adquirió, copias que por lo demás son lícitas,
dependiendo de las condiciones de venta o licencia de uso.
Hay grandes empresas de software que realizan fuertes inversiones, creando
programas similares a los de su competencia, pero tras el afán de dominar el
mercado de la programación hay quienes recurren a medidas ilícitas tales como el
robo, el espionaje industrial o los chantajes físicos o morales.
La propiedad intelectual es el bien fundamental de la economía basada en la
información o el conocimiento. Propiedad intelectual es una expresión genérica
que se refiere a objetos intangibles, como las obras literarias, las producciones
artísticas, los descubrimientos científicos, los planos de invenciones y diseños,
que adquieren primordialmente su valor del esfuerzo creativo.
Se han intentado distintas vías de regulación, de efectos muy diversos, como las
patentes, los diseños y modelos, las marcas, los derechos de autor, el secreto
industrial y profesional, la competencia desleal, las normas penales sobre
defraudación, hurto, abuso de confianza y divulgación de secretos, la
responsabilidad civil, el enriquecimiento sin causa y la autonomía de la voluntad
en las cláusulas contractuales, o protecciones específicas sui generis. Se puede
recurrir a la esfera punitiva del ordenamiento jurídico, ya sea tipificando el delito
informático de piratería de software o copia ilegal de programas, o mediante
delitos computacionales, es decir, informatizando delitos clásicos como el robo, el
fraude, el abuso de confianza o las figuras de los secretos comerciales y de
fabricación. Existe la protección civil, la cual trata de las cláusulas introducidas en
los contratos relativas a seguridad y protección de programas; sin embargo, por su
alta tecnicidad, el desequilibrio entre las partes y los problemas probatorios, entre
otros, se torna insuficiente.
También figuran las normas penales convencionales, las cuales no siempre son
la mejor solución. Por ejemplo al ser la información un bien intangible e incorporal
no se puede producir el apoderamiento físico necesario para un robo, o es difícil
probar el abuso de confianza, debido a que implica haber estado disponiendo de

4. una cosa mueble ajena. También el fraude ofrece inconveniencias prácticas,
debido a que se requiere de un engaño o el aprovecharse de un error para lucrar
indebidamente. En cuanto a los secretos comerciales y de fabricación, en ellos es
necesaria una divulgación intencional de alguna información referida al programa,
lo que reviste dificultades a nivel probatorio en cuanto al apoderamiento y difusión
de la información. Pero la acción penal debe mantenerse con el carácter última
ratio, ya que se deberían aplicar primero las normas civiles.
La mayoría de países industrializados utiliza el Derecho de Autor como la forma de
protección de los programas computacionales. En el VI Congreso Iberoamericano
de Derecho e Informática, realizado en Uruguay en mayo de 1998, una de las
conclusiones adoptadas fue que las normas de propiedad intelectual bastaban
para proteger dichas obras digitales. Pero, algunas prerrogativas no se adaptan a
la naturaleza de los programas computacionales, lo que ha llevado a pensar en la
búsqueda de un sistema específico de protección. La propiedad intelectual permite
que los titulares de las obras gocen de la soberanía de estas. Les permite realizar
o abstenerse de actos económicos, tendrá un derecho de paternidad, en que
podrá ejercer derechos sobre su obra, junto con ellos también podrá oponerse a
falsificaciones o actos ilícitos.
Los programas computacionales se explotan mediante la ejecución en un
computador, para que persona distinta a él pueda usar su programa debe contar
con una licencia otorgada por el autor del software. Es decir, el titular de la
propiedad intelectual conservará todas las facultades exclusivas que no haya
cedido o licenciado en forma expresa. Por lo tanto, una licencia, sea producto de
declaraciones unilaterales del autor o de un contrato bilateral, sólo habilita a los
terceros para realizar con la obra los actos explícitamente incluidos en la
autorización, y siempre que el tercero cumpla con las condiciones estipuladas para
la vigencia de la licencia.
Todas las licencias permiten copiar temporalmente el programa en la memoria
principal o RAM, ya que resulta imprescindible para ejecutarlo. Además, la
mayoría de las licencias de uso permiten copiar permanentemente el programa en

5. algún dispositivo de memoria secundaria del computador incluido en la licencia,
por ejemplo, instalando el programa en el disco duro. De esto se deduce que otro
tipo de copias no autorizadas en la licencia infringen los derechos de Propiedad
Intelectual.
Sabemos que en nuestra realidad, muchas personas utilizan sin licencia copias de
los programas, ellas deben asumir su responsabilidad como usurpador de una
obra intelectual registrada, que generalmente conduce a indemnizar los perjuicios
causados y en sufrir penas privativas de libertad. Al autor de un programa
computacional se le reconocerá por la firma que haya puesto a los ejemplares
originales o comerciales de su obra.
En la obra de Correa, Batto, Czar y Nazar, “Derecho informático”, se expresa que
en donde hay más consenso en la objeción a la protección por el Derecho de
Autor es al impedir la reproducción de las obras pero no su uso, se torna en una
protección insuficiente. Esta protección no le basta al titular de un programa, ya
que sus derechos se ven conculcados no sólo cuando se reproduce su trabajo,
sino también cuando otros lo usan sin autorización.
El pilar fundamental de los derechos de autor es el de reproducción, entendido
como la posibilidad de elaborar una copia física de la obra. Pero cuando hablamos
de programas computacionales es perfectamente posible obtener una
reproducción electrónica de creaciones protegidas por el Derecho de Autor que
permiten lograr los mismos objetivos que con una copia física.
Debido al impacto de los programas computacionales en nuestras vidas, una
adecuada protección de la propiedad intelectual con referencia a dichos
programas no sólo beneficiaría al titular de dicha obra, sino también a la sociedad
en general ya que, como mencionamos en el ensayo, la carencia de una
normatividad adecuada no sólo es un problema jurídico, puesto que también se
proyecta en el ámbito técnico y en el económico.