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Actualmente la motivación jurídica juega un papel fundamental, debido a que
cualquier fallo que se dé por parte de los jueces debe ser motivado, o corre el riesgo de carecer
de validez. Según el (Código Orgánico General de Procesos, 2015), “Toda sentencia y auto
serán motivados, bajo la penal de nulidad. No habrá tal motivación si en la resolución no se
enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de
su aplicación a los antecedentes de hecho. Las sentencias se motivarán expresando los
razonamientos tácticos y jurídicos, que conducen a la apreciación y valoración de las
pruebas como a la interpretación y aplicación del derecho. La nulidad por falta de
motivación única y exclusivamente podrá ser alegada como fundamento del recurso de
apelación o causal del recurso de casación”.
Se podría decir que la motivación es un elemento un tanto nuevo, debido a que antes
en el derecho romano los jueces no tenían la obligación de manifestar los motivos de
convencimiento de una sentencia, es en la Revolución Francesa en donde por fin se llega a
establecer la obligatoriedad que tienen los jueces para explicar de forma clara y precisa los
motivos de sus decisiones. Esto se hizo con el objetivo de evitar el exceso discrecional por
la arbitrariedad, puesto que las resoluciones se deben razonar, puesto la racionalidad aplicada
a los hechos constituye un requisito esencial puesto que las partes deben conocer los motivos
que han provocado la sentencia.
En lo que respecta a la argumentación jurídica es un elemento fundamental en el
desarrollo del derecho, sobre todo en la parte práctica y procesal, pues ahí es donde va a jugar
un papel preponderante, el saber argumentar se convierte en una herramienta fundamental
para los abogados y estudiantes de Derecho, pues un proceso argumentativo se lo encuentra
desde la promulgación de una ley, resolución de sentencias e incluso en las demandas.
“Usando una metáfora arquitectónica, podría decirse que se trata de mostrar, de
describir, las par tes de las que se compone el edificio jurídico y cómo se ensamblan entre
sí” (Atienza, Curso de Argumentación Jurídica, 2013) desde esta perspectiva se pretende
estudiar al Derecho desde un punto de vista funcional, entendiendo para que sirve cada una
de las partes del edificio y que función cumple en el contexto de la sociedad. El Derecho no
es, claro está, únicamente argumentación. Pero destacar este aspecto tiene particular
importancia para dar cuenta de los fenómenos jurídicos en las sociedades democráticas y para
suministrar a quienes operan dentro del Derecho, a los juristas prácticos, instrumentos que
permitan guiar y dar sentido a su actividad.
“Se puede decir entonces que la perspectiva que nos interesa aquí no es la de quien
contempla un edificio o, mejor, una ciudad, desde fuera y se limita a describir sus calles, sus
parques, sus construcciones” (Feteris, 2007). Tampoco la de quien pretende participar en su
construcción y desarrollo simplemente como un técnico que se plantea de qué manera pueden
satisfacerse ciertos objetivos que se suponen dados.
“La argumentación es un ingrediente importante de la experiencia jurídica y lo ha
sido siempre, con independencia de que para referirse a ese elemento de lo jurídico se haya
usado esa denominación o alguna otra más o menos equivalente, como «razonamiento
jurídico», «método jurídico» o «lógica jurídica»” (Pinto Fontanillo, 2005). La
argumentación jurídica no se reduce a la lógica formal e incluso, como enseguida se verá, el
origen de lo que hoy suele llamarse, teoría de la argumentación jurídica, es el rechazo a
entender el razonamiento jurídico en términos estrictamente lógico-formales.
La Argumentación Jurídica se ha trasformado en una necesidad imperante en el
estudio del Derecho, pues al ser un mecanismo de estructuras que nos permite por medio de
las razones dar validez a un postulado o proposición, su utilización o adecuación al ejercicio
del derecho es trascendental ya que esta es una actividad enmarcada en dar motivos sobre un
hecho en concreto (al dar razones nos referimos a aceptar o no una tesis), estos dos esquemas
tiene un grado de complejidad y según el caso su estructura será más y más amplia, en otras
palabras, la argumentación será un proceso especializado, una actividad lingüística que con
el conocimiento bien planteado del argumento nos dará una razón.
“La Argumentación será entendida como la práctica consistente en dar y pedir
razones a favor o en contra de una creencia o una opinión, toda argumentación tiene por fin
la adhesión del interlocutor: tanto de aquellos que, no teniendo una opinión formada,
aceptan la propuesta de un tercero, como de aquellos otros que, sosteniendo en principio
algo distinto e incompatible, modifican su creencia o su opinión para adoptar una nueva”
(Apalategui , 2005)
Al tratarse de una actividad lingüística se acopla en la ciencia jurídica, pues desde la
exposición de ideas, la defensa de las mismas y su proceso de fundamentación, el lenguaje
juega un rol preponderante, ya que, por medio de él se expresará los aciertos y las
convicciones generadas, sea en una discusión teórica, en una audiencia o frente a un
auditorio.
“La argumentación jurídica pretende dar un plus de racionalidad y eficacia cuando
existen normas en debate o problemas jurisdiccionales, de esa forma cada parte podrá idear
su argumento con base en los recursos que le sean propios” (Ceballos, 2005)
La argumentación partirá de un enunciado lingüístico teniendo como finalidad el
convencimiento del otro interlocutor, esto representa en esencia el concepto teórico
argumentativo practico, cabe tener en cuenta que este tipo de adhesión que se menciona de
forma indirecta consistirá en que se sumen varios requerimientos para que se pueda decir que
en efecto se argumentó en buenas razones, para establecer que no solo fue una persuasión
habitual.
Existen autores que le un sentido un poco diferente a la argumentación jurídica por
ejemplo: (Mateos, 2006) dice que “ve a la argumentación como la forma de poder
confrontarse sin hacer tanto ruido o caos, sino como una contienda regulada, donde cada
parte puede exponer lo que piensa de manera lógica, con ciertas reglas a seguir, por lo que
la definen como un juego, ya que los argumentos son a la argumentación lo que las jugadas
a los juegos, o los argumentos son las jugadas de la argumentación.” Todas as teorías hablan
en general de la importancia de la argumentación como método o como técnica pero resulta
difícil llegar a hacerlo de manera correcta si no se tiene dominio sobre ciertas otras áreas que
complementan a este método, una de ellas es la lingüística, lenguaje y el habla juegan un
papel importante, esta vez visto desde una visión apegada a la vida de cada persona, pues su
forma de vida determinará el tipo de convicción y sus modos de aprendizaje, esto
influenciara en su desarrollo cotidiano y por ende en su modo de argumentar, sin embargo, a
palabras de Wittgestein estos también son susceptibles a cambios.
Entonces el argumentar al depender tanto de la actividad lingüística, este va a ir a un
acto más allá del habla, en este se concatenan varios parámetros de validación que terminan
ampliando las posibilidades de defender nuestra postura. Por esto muchos autores afirman
que cuando se pretenda realizar argumentación esta sea desarrollada con una estructura
predeterminada y siguiendo el punto de vista de la argumentación y de la lógica jurídica.
“La palabra argumento es usada para enunciar cualquier idea que afirma algo. Se
suele tomar a la expresión argumento como sinónimo de argumentación, aunque realmente
la argumentación es la actividad de exponer a estos, el argumento se refiere a la especifica
estructura discursiva” (Salmorán, 2003).
Para entender a la argumentación y como se aplica, debemos empezar por
preguntarnos si el razonamiento jurídico sigue fundamentalmente un esquema lógico
deductivo, u otro tipo de razonamiento, y por tanto si sus postulados se expresan a través de
un conjunto de proposiciones, sean estas verdaderas o falsas.
la argumentación se convierte en un valor imprescindible en un abogado exitoso y,
también, en los jueces que deben justificar sus sentencias a través de una argumentación
técnica y comprendida por el espectro jurídico.
“La argumentación no es desordenada, de hecho solo pueden participar los
argumentos cuya identidad ha sido satisfecha” (Alfred, 1993). Por eso decimos que la
argumentación jurídica debe seguir un cierto orden o estructura o al menos ciertas reglas para
que podamos tener eficacia al momento de realizar la argumentación. “Tampoco es
indefinida, ya que la argumentación presupone un ámbito bien determinado en tiempo,
espacio y materia, lo que quiere decir que debe tener un punto y final, no se puede hacer
eterno” (Barrios, 1986).
En la argumentación el discurso, no busca persuadir o convencer a las personas, la
idea es proporcionar un argumento que en el caso no pueda ser vencido, que no se pueda
dar un contraargumento que lo desestabilice por completo y así perder su validez (Naranjo
, 1998).
La argumentación puede ser entendida así mismo desde dos puntos de vista
diferentes. Por un lado la que realizan los jueces y por el otro la que realizan los abogados
litigantes y para ambos casos es importante la realización de la argumentación de una forma
muy clara.
La argumentación por parte del juez
Esta es llevada a cabo por el juez o por un tribunal, según sea el caso y la instancia en
la que se encuentre, es el quien conoce la causa en determinada materia, su transcendencia
se traduce en la resolución que tome dicho tribunal o juez. También se entiende como la
motivación que tiene el juez la obligación de realizar al dictar un veredicto.
La argumentación por parte de los abogados litigantes
Este tipo de argumentación es aquella desarrollada por el abogado de la causa ante el
juez o tribuna que conozca la causa, para esto el abogado deberá valerse de sus habilidades
como buen orador, así como de sus herramientas de tipo lingüístico para poder obtener una
resolución o sentencia a su favor. Es decir, que el juez escuche su versión bien argumentada,
al punto de hacer que le de la razón y basado en muchos de los alegatos del abogado el juez
dicte su decisión.
“Es lo que le diferencia de la retórica, ya que en esta no existe un límite, todos los
elementos pueden ser acumulados exitosamente,de hecho, se puede ver más efectivoagregar
más y más materiales para ampliar o reducir el foro que te va a escuchar” (Atienza, Curso
de argumentación jurídica , 2013).
“Hay que tener claro que en la argumentación no existen oradores, ni van dirigidos
a un auditorio, como una conferencia. En la argumentación, la idea principal es la
confrontación de los argumentos entres los participantes, que, en Derecho, vendría a ser las
partes de un juicio enfrentadas en una sala, con la idea de convencer al juez que ellos tienen
la razón” (Cubas, 2009).
“Hay un error ampliamente cometido por varias personas, y esto se suscita cuando
se confunde el argumentar con debatir o polemizar. Lo cual es sumamente incorrecto, ya
que en la argumentación no existela idea de persuadir o de discutir, es simplemente exponer
un argumento lo suficientemente valido para que no exista otro que le gane” (Ferrer, 2006).
Es fundamental que tanto el estudio como la aplicación de la argumentación dentro
de la práctica jurídica este encaminada a una constante mejora por parte de todos aquellos
que estamos inmersos en el ámbito jurídico como operadores del derecho y que además se
encuentre siempre basada tanto en la lógica como en una buena retórica que ya habrán de
demostrar y definir quién es quién en la contienda judicial o litis.
“Desde un enfoque argumentativo del Derecho puede contribuir de manera decisiva
a una mejor teoría y a una mejor práctica jurídica la utilización de la argumentación”
(Frank, 1998). La argumentación jurídica permite llegar a conclusiones por medio de
afirmaciones lógicas que están fundamentadas en razones aceptadas desde el punto de vista
jurisprudencial o del campo de aplicación de los textos normativos. Estas afirmaciones son
regularmente utilizadas por las personas que tienen la misión de impartir justicia en el
momento de tomar decisiones jurídicas sobre hechos concretos o controversiales.
“Las teorías de la argumentación se hacen presentes durante los debates de
aplicaciones de la ley, sobre todo en términos de la resolución de controversias de ley o
constitucionales, una vez que la norma ha sido previamente interpretada. Estas
argumentaciones puestas en consejos o tribunales son necesarias para llegar a conclusiones
y acuerdos aceptables para la resolución de un hecho. En este sentido, la argumentación
demanda de los juristas el estudio de las técnicas retóricas más importantes, pues
regularmente los argumentos se deberán poner en la mesa de debates civiles en donde la
lógica, la hermenéutica y los elementos dialécticos y de persuasión son indispensables.”
(UNID, 2015)
Un argumento es una afirmación provista de razonamiento que buscan probar algo.
Al argumentar se busca exponer las razones que justifican una idea, hecho, conducta,
interpretación o significado; con la intención de que sea creíble o aceptada.
En este sentido la argumentación será puesta a prueba en todo momento, sin
embargo, la argumentación no implica mostrar las pruebas irrefutables de la afirmación
vertida, por el contrario se busca sólo convencer o persuadir al receptor del mensaje.
Para algunos autores es indispensable tomar en cuenta la visión de la verdad como
“realidad consensual”, es decir un hecho verdadero está en función del consenso entre los
sujetos con los que se discuten y presentan los argumentos en cuestión. Para lograr esto se
puede apoyar un sin número de estructuras lógicas y aceptables para validar las afirmaciones
expuestas.
“La argumentación es esencialmente necesaria para diversas actividades jurídicas y
no propiamente para resolver controversias de textos normativos. Es evidente que las
normas jurídicas se encuentran plasmadas mediante lenguaje comprensible para la
aplicabilidad de la ley, pero al ser dudosa, se deberá interpretar su significado y argumentar
las acciones que deben ser adecuadas para el caso en cuestión, incluso en las tareas
legislativas, también en tribunales constitucionales, pues la argumentación en consejos o
coordinaciones legislativas tiene como objeto la reflexión de las interpretaciones jurídicas
en contextos sociales existentes.” (UNID, 2015)
Para (Ferrer, 2006) de acuerdo con los procesos del lenguaje que están implicados en
el proceso de argumentación podemos comprender que el concepto de argumentación
jurídica está orientado fundamentalmente a la formulación de argumentos normativos que
propicien, orden social, aplicabilidad normativa y sistematización institucional en contextos
como:
1. Producción o establecimiento de normas jurídicas. Las argumentaciones están dirigidas a
la producción pre-legislativa y legislativa.
a) Pre- legislación: Se realiza cuando se observa la aparición de un problema o
conflicto social, cuya solución puede estar inmersa en una medida normativa.
b) Legislativa: Se realiza cuando la argumentación ha confirmado que la solución se
encuentra en la medida normativa y ésta comienza a gestarse en un trabajo parlamentario.
2. Aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos. Se refiere a la actividad que se
lleva a cabo en los juzgados y que tienen que ser ejercidos por juristas en sentido estricto,
órganos administrativos y tribunales.
3. Dogmática jurídica. La dogmática es una acción que:
a) Formula criterios para realizar derecho positivo en instancias gubernamentales.
b) Formula criterios para aplicar el derecho reglamentario;
c) Formula y sistematiza ordenamientos jurídicos ante las instancias competentes,
sobre todo en el tercer poder de la nación.
“El Derecho no es únicamente argumentación. Pero destacar este aspecto tiene
relevancia para dar cuenta de los fenómenos jurídicos en las sociedades democráticas y
para suministrar a quienes operan dentro del Derecho, a los juristas prácticos, instrumentos
que permitan guiar y dar sentido a su actividad” (Gimeno, 2014). Pues el Derecho, en todas
sus instancias legislativa, jurisdiccional, doctrinal, et, puede considerarse como un entramado
muy complejo de decisiones vinculadas con la resolución de ciertos problemas prácticos y
de argumentos, esto es, de razones a favor o en contra de esas (o de otras) decisiones.
Es importante considerar que la argumentación jurídica es el proceso escrito y oral
que los juristas utilizan para persuadir a sus interlocutores respecto a sus interpretaciones de
la norma jurídica.
Sin embargo, no se trata sólo de convencer a los interlocutores, sino que la
argumentación debe tener una estructura capaz de ser convincente o susceptible de ser
verídica. Es indispensable tomar en cuenta la visión de la verdad como “realidad consensual”,
es decir un hecho verdadero está en función del consenso entre los sujetos con los que se
discuten y presentan los argumentos en cuestión. Por ello es indispensable tener en
consideración que existen dos tipos de argumentación, aquellos analísticos que buscan
demostrar algún hecho en particular y aquellos que tratan de persuadir al interlocutor,
tomando en consideración que para la argumentación de una afirmación será necesario hacer
uso de ambos, si se pretende ser convincente.
En principio, dicha conveniencia y utilidad radica en que el concepto mismo de
argumentación jurídica se presenta como algo complejo y problemático de elucidar, no sólo
porque se la emplea de manera equívoca (en la filosofía, como teoría del conocimiento; en la
ciencia jurídica, como metodología para el razonamiento jurídico del jurista; en la práctica
judicial, como reconstrucción de los pasos deductivos y retóricos de la justificación; como
representación del proceso psicológico del juez y como pretensión de garantizar una
justificación sustantivamente correcta), sino también porque se pretende establecer un
significado propio o estricto y otros derivados o aproximativos, sin dar una razón suficiente
para privilegiar una noción por sobre la otra.
“La argumentación es un ingrediente importante de la experiencia jurídica y lo ha
sido siempre, con independencia de que para referirse a ese elemento de lo jurídico se haya
usado esa denominación o alguna otra más o menos equivalente, como «razonamiento
jurídico», «método jurídico» o «lógica jurídica»” (Gunther, 2001)
“La argumentación jurídica no se reduce a la lógica formal e incluso, como
enseguida se verá, el origen de lo que hoy suele llamarse «teoría de la argumentación
jurídica» es el rechazo a entender el razonamiento jurídico en términos estrictamentelógico-
formales. Digamos que la lógica, la lógica formal, es un elemento necesario pero no
suficiente (o no siempre suficiente) de la argumentación jurídica” (Navarro, 2009)
El ejercicio de la argumentación es, pues, primordial para la tarea del jurista, pero
también, a su vez, el ejercicio del derecho, a lo largo de la historia, ha resultado muchas veces
mas decisivo para el desarrollo del arte de la argumentación; como ejemplo de esto último se
ofrece enseguida un breve recorrido, histórico por la Antigüedad clásica, donde se muestra
como las características y exigencias propias de las tareas del abogado propiciaron, en aquella
época (al igual que en muchas otras), el desarrollo y expansión del estudio y ejercicio del arte
de la argumentación. De ahí que no sea casual el hecho de que muchos de los más grandes
oradores (representantes prototípicos de la argumentación retórica) hayan sido también
personajes destacados en el mundo del derecho.
El Derecho puede llegar a verse como una técnica, un instrumento, para el tratamiento
de cierto tipo de problemas, de conflictos sociales. En cada una de las instancias jurídicas
(legislativa, judicial, etc.) se producen decisiones que, en los Derechos contemporáneos,
tienen que estar sustentadas en razones, tienen que estar argumentadas (Martineau, 2013).
Las decisiones de los jueces deben motivarse no sólo para que el órgano decisor
justifique por qué llega a una decisión concreta, sino también para que las partes del proceso
conozcan dichos razonamientos y pueda recurrir la sentencia si entienden que los mismos no
son correctos jurídicamente. Así, también, los tribunales superiores pueden revisar dichos
razonamientos y su ajuste al Ordenamiento jurídico (Ceballos, 2005).
La teoría de la argumentación jurídica es una disciplina de reciente aparición. Para la
argumentación jurídica" el derecho es visto como un conjunto de procedimientos que fijan
los momentos y los espacios dentro de las argumentaciones jurídicas" las cuales son bases en
criterio de validez" que nos permiten obtener argumentos que sirven de fundamento para
justificar decisiones" pretensiones o puntos de vistas.
La argumentación jurídica parte de un conflicto que busca una solución jurídica. Así
que los abogados exponen sus razones que sirven para justificar la juridicidad o
antijuridicidad de ciertas conductas y las autoridades le conceden la razón a quien las pueda
convencer con sus argumentos en el sentido de que su punto de vista sea jurídicamente
correcto.
El valor de la teoría de la argumentación radica en que nos hace consientes de la
decisión jurídica tomada en su conjunto. Dicha teoría nos sirve para que podamos analizar y
también esclarecer los presupuestos de una decisión valida
De esta forma la teoría de la argumentación jurídica solo ofrece los procedimientos del
razonamiento jurídico. La decisión jurídica es el resultado de un razonamiento productivo.
La argumentación no se identifica con el conjunto de las acciones convincentes, porque no
todas las acciones convincentes se realizan mediante el discurso, mientras que todas las
argumentaciones son discursivas. En efecto, siempre que se dice o se escucha decir que
alguien argumenta, suponemos que se expresa mediante un discurso, pero esto no ocurre
siempre que alguien pretende ser convincente: es posible convencer mediante acciones que
se desarrollan en silencio, como cuando la habilidad de un artesano nos convence de su
talento, en tal caso tenemos por verdadero que el artesano es talentoso y podemos decir que
su actividad nos ha convencido de ello, aunque no diríamos que él nos ha ofrecido una
argumentación. Tampoco se identifica la argumentación con los modos hipotético–
deductivos que sirven a la lógica para probar la verdad de los enunciados (Quinche Ramírez
& Quinche Ramírez , 2005).
Como concepto de filosofía práctica, en el apartado respectivo se enfatizó sobre la semejanza
entre el discurso práctico en general y el discurso jurídico. Es hora de avanzar más y generar
un punto concluyente en torno a la relación entre el discurso práctico en general y el discurso
jurídico. Y este punto concluyente, con base en lo que se expuso, apunta hacia el sentido de
que la legitimidad surge precisamente porque "el aspecto más frecuentemente subrayado de
la vinculación entre ambas formas de discurso, no consiste en la coincidencia estructural.
sino en la necesidad de argumentos prácticos generales en el marco del discurso
jurídico". Esta estrecha relación ha sido puesta de manifiesto por diversos autores. Aunque
uno de los principales es Jürgen Habermas. Aun sin ser jurista, su modelo deliberativo y su
propuesta personal en torno a la concepción del derecho, ha influido notablemente entre los
teóricos de la argumentación jurídica (incluido, desde luego el propio Alexy).
El lenguaje es a su vez natural o artificial, el primero es el que se usa en la vida
cotidiana y sirve como forma de expresar los pensamientos y el medio de comunicación entre
las personas, en lo general son las palabras que usamos para comunicarnos, pero este lenguaje
es demasiado flexible, lo que puede generar ambigüedades (diversos significados de las
palabras), impresiones, malentendidos o paradojas.
En cambio el artificial es un lenguaje exacto y concreto. Que es el que sirve tanto a
los científicos como a todo jurista el lenguaje jurídico. El lenguaje jurídico hace notar
palabras que en el mudo real, para una persona ese lenguaje es desconocido como cuando se
habla de derechos, deberes, obligaciones, ilícitos, potestades, inmunidades, incapacidades,
usucapiones y muchas otras palabras que nadie puede comprender ni verlas.
Bibliografía
Alfred, Q. (1993). Filosofía de la educación . México: UNAM.
Apalategui , J. (2005).
Atienza, M. (2013). Curso de Argumentación Jurídica. Madrid: Editoria Trotta.
Atienza, M. (2013). Curso de argumentación jurídica . Oviedo : Editorial Trotta.
Barrios, B. (1986). Ideologpia de la Dialéctica Jurídica. Buenos Aires: Finzi.
Ceballos, Ó. B. (2005). Metodología del razonamiento jurídico práctico . Madrid: Dykinson
, S.L.
Código Orgánico General de Procesos. (2015). Código Orgánico General de Procesos.
Quito.
Cubas, V. (2009). Metología y hermeneútica en el Derecho. Lima: Palestra.
Ferrer, J. (2006). Filosofía del Derecho . México: UNAM.
Feteris, E. (2007). Fundamentos de argumentación jurídica. Bogotá: Universidad Externado
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Frank, A. (1998). Lógica jurídica . Frankfurt : Wissenschaft.
Gimeno, V. (2014). Interpretación y lógica juridica. Madrid: Colex.
Gunther, J. (2001). Ciencia del Derecho: Técnica o Humanística. Colombia : Universidad
de Externado Colombia.
Martineau, F. (2013). Argumentación jurídica . Bogotá : Editorial Universidad del Rosario.
Mateos, J. J. (2006). Lógica, argumentación e interpretación en el derecho. Barcelona:
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Naranjo , A. (1998). Filosofía del Derecho. Ciudad de México: UNAM.
Navarro, M. (2009). Interpretar y argumentar. Madrid : Editorial Plaza y Valdes.
Pinto Fontanillo, J. A. (2005). La teoría de la argumentación jurídica en Robert Alexy.
Madrid: Universidad Complutense de Madrid.
Quinche Ramírez , V. A., & Quinche Ramírez , M. F. (2005). Teoría de la argumentación ,
mundo de la vida y práctica argumental. Bogotá: Universidad del Rosario.
Salmorán, R. T. (2003). Razonamiento y argumentación jurídica. México.
UNID. (2015). Interpretación y argumentación jurídica. En U. I. Desarrollo. México .
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL
ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
NOMBRE: Jacqueline Azogue
CURSO: Cuarto “A”
DOCENTE: Dr. Witman Mogrovejo

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  • 1. Actualmente la motivación jurídica juega un papel fundamental, debido a que cualquier fallo que se dé por parte de los jueces debe ser motivado, o corre el riesgo de carecer de validez. Según el (Código Orgánico General de Procesos, 2015), “Toda sentencia y auto serán motivados, bajo la penal de nulidad. No habrá tal motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos tácticos y jurídicos, que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas como a la interpretación y aplicación del derecho. La nulidad por falta de motivación única y exclusivamente podrá ser alegada como fundamento del recurso de apelación o causal del recurso de casación”. Se podría decir que la motivación es un elemento un tanto nuevo, debido a que antes en el derecho romano los jueces no tenían la obligación de manifestar los motivos de convencimiento de una sentencia, es en la Revolución Francesa en donde por fin se llega a establecer la obligatoriedad que tienen los jueces para explicar de forma clara y precisa los motivos de sus decisiones. Esto se hizo con el objetivo de evitar el exceso discrecional por la arbitrariedad, puesto que las resoluciones se deben razonar, puesto la racionalidad aplicada a los hechos constituye un requisito esencial puesto que las partes deben conocer los motivos que han provocado la sentencia. En lo que respecta a la argumentación jurídica es un elemento fundamental en el desarrollo del derecho, sobre todo en la parte práctica y procesal, pues ahí es donde va a jugar un papel preponderante, el saber argumentar se convierte en una herramienta fundamental para los abogados y estudiantes de Derecho, pues un proceso argumentativo se lo encuentra desde la promulgación de una ley, resolución de sentencias e incluso en las demandas.
  • 2. “Usando una metáfora arquitectónica, podría decirse que se trata de mostrar, de describir, las par tes de las que se compone el edificio jurídico y cómo se ensamblan entre sí” (Atienza, Curso de Argumentación Jurídica, 2013) desde esta perspectiva se pretende estudiar al Derecho desde un punto de vista funcional, entendiendo para que sirve cada una de las partes del edificio y que función cumple en el contexto de la sociedad. El Derecho no es, claro está, únicamente argumentación. Pero destacar este aspecto tiene particular importancia para dar cuenta de los fenómenos jurídicos en las sociedades democráticas y para suministrar a quienes operan dentro del Derecho, a los juristas prácticos, instrumentos que permitan guiar y dar sentido a su actividad. “Se puede decir entonces que la perspectiva que nos interesa aquí no es la de quien contempla un edificio o, mejor, una ciudad, desde fuera y se limita a describir sus calles, sus parques, sus construcciones” (Feteris, 2007). Tampoco la de quien pretende participar en su construcción y desarrollo simplemente como un técnico que se plantea de qué manera pueden satisfacerse ciertos objetivos que se suponen dados. “La argumentación es un ingrediente importante de la experiencia jurídica y lo ha sido siempre, con independencia de que para referirse a ese elemento de lo jurídico se haya usado esa denominación o alguna otra más o menos equivalente, como «razonamiento jurídico», «método jurídico» o «lógica jurídica»” (Pinto Fontanillo, 2005). La argumentación jurídica no se reduce a la lógica formal e incluso, como enseguida se verá, el origen de lo que hoy suele llamarse, teoría de la argumentación jurídica, es el rechazo a entender el razonamiento jurídico en términos estrictamente lógico-formales. La Argumentación Jurídica se ha trasformado en una necesidad imperante en el estudio del Derecho, pues al ser un mecanismo de estructuras que nos permite por medio de
  • 3. las razones dar validez a un postulado o proposición, su utilización o adecuación al ejercicio del derecho es trascendental ya que esta es una actividad enmarcada en dar motivos sobre un hecho en concreto (al dar razones nos referimos a aceptar o no una tesis), estos dos esquemas tiene un grado de complejidad y según el caso su estructura será más y más amplia, en otras palabras, la argumentación será un proceso especializado, una actividad lingüística que con el conocimiento bien planteado del argumento nos dará una razón. “La Argumentación será entendida como la práctica consistente en dar y pedir razones a favor o en contra de una creencia o una opinión, toda argumentación tiene por fin la adhesión del interlocutor: tanto de aquellos que, no teniendo una opinión formada, aceptan la propuesta de un tercero, como de aquellos otros que, sosteniendo en principio algo distinto e incompatible, modifican su creencia o su opinión para adoptar una nueva” (Apalategui , 2005) Al tratarse de una actividad lingüística se acopla en la ciencia jurídica, pues desde la exposición de ideas, la defensa de las mismas y su proceso de fundamentación, el lenguaje juega un rol preponderante, ya que, por medio de él se expresará los aciertos y las convicciones generadas, sea en una discusión teórica, en una audiencia o frente a un auditorio. “La argumentación jurídica pretende dar un plus de racionalidad y eficacia cuando existen normas en debate o problemas jurisdiccionales, de esa forma cada parte podrá idear su argumento con base en los recursos que le sean propios” (Ceballos, 2005) La argumentación partirá de un enunciado lingüístico teniendo como finalidad el convencimiento del otro interlocutor, esto representa en esencia el concepto teórico
  • 4. argumentativo practico, cabe tener en cuenta que este tipo de adhesión que se menciona de forma indirecta consistirá en que se sumen varios requerimientos para que se pueda decir que en efecto se argumentó en buenas razones, para establecer que no solo fue una persuasión habitual. Existen autores que le un sentido un poco diferente a la argumentación jurídica por ejemplo: (Mateos, 2006) dice que “ve a la argumentación como la forma de poder confrontarse sin hacer tanto ruido o caos, sino como una contienda regulada, donde cada parte puede exponer lo que piensa de manera lógica, con ciertas reglas a seguir, por lo que la definen como un juego, ya que los argumentos son a la argumentación lo que las jugadas a los juegos, o los argumentos son las jugadas de la argumentación.” Todas as teorías hablan en general de la importancia de la argumentación como método o como técnica pero resulta difícil llegar a hacerlo de manera correcta si no se tiene dominio sobre ciertas otras áreas que complementan a este método, una de ellas es la lingüística, lenguaje y el habla juegan un papel importante, esta vez visto desde una visión apegada a la vida de cada persona, pues su forma de vida determinará el tipo de convicción y sus modos de aprendizaje, esto influenciara en su desarrollo cotidiano y por ende en su modo de argumentar, sin embargo, a palabras de Wittgestein estos también son susceptibles a cambios. Entonces el argumentar al depender tanto de la actividad lingüística, este va a ir a un acto más allá del habla, en este se concatenan varios parámetros de validación que terminan ampliando las posibilidades de defender nuestra postura. Por esto muchos autores afirman que cuando se pretenda realizar argumentación esta sea desarrollada con una estructura predeterminada y siguiendo el punto de vista de la argumentación y de la lógica jurídica.
  • 5. “La palabra argumento es usada para enunciar cualquier idea que afirma algo. Se suele tomar a la expresión argumento como sinónimo de argumentación, aunque realmente la argumentación es la actividad de exponer a estos, el argumento se refiere a la especifica estructura discursiva” (Salmorán, 2003). Para entender a la argumentación y como se aplica, debemos empezar por preguntarnos si el razonamiento jurídico sigue fundamentalmente un esquema lógico deductivo, u otro tipo de razonamiento, y por tanto si sus postulados se expresan a través de un conjunto de proposiciones, sean estas verdaderas o falsas. la argumentación se convierte en un valor imprescindible en un abogado exitoso y, también, en los jueces que deben justificar sus sentencias a través de una argumentación técnica y comprendida por el espectro jurídico. “La argumentación no es desordenada, de hecho solo pueden participar los argumentos cuya identidad ha sido satisfecha” (Alfred, 1993). Por eso decimos que la argumentación jurídica debe seguir un cierto orden o estructura o al menos ciertas reglas para que podamos tener eficacia al momento de realizar la argumentación. “Tampoco es indefinida, ya que la argumentación presupone un ámbito bien determinado en tiempo, espacio y materia, lo que quiere decir que debe tener un punto y final, no se puede hacer eterno” (Barrios, 1986). En la argumentación el discurso, no busca persuadir o convencer a las personas, la idea es proporcionar un argumento que en el caso no pueda ser vencido, que no se pueda dar un contraargumento que lo desestabilice por completo y así perder su validez (Naranjo , 1998).
  • 6. La argumentación puede ser entendida así mismo desde dos puntos de vista diferentes. Por un lado la que realizan los jueces y por el otro la que realizan los abogados litigantes y para ambos casos es importante la realización de la argumentación de una forma muy clara. La argumentación por parte del juez Esta es llevada a cabo por el juez o por un tribunal, según sea el caso y la instancia en la que se encuentre, es el quien conoce la causa en determinada materia, su transcendencia se traduce en la resolución que tome dicho tribunal o juez. También se entiende como la motivación que tiene el juez la obligación de realizar al dictar un veredicto. La argumentación por parte de los abogados litigantes Este tipo de argumentación es aquella desarrollada por el abogado de la causa ante el juez o tribuna que conozca la causa, para esto el abogado deberá valerse de sus habilidades como buen orador, así como de sus herramientas de tipo lingüístico para poder obtener una resolución o sentencia a su favor. Es decir, que el juez escuche su versión bien argumentada, al punto de hacer que le de la razón y basado en muchos de los alegatos del abogado el juez dicte su decisión. “Es lo que le diferencia de la retórica, ya que en esta no existe un límite, todos los elementos pueden ser acumulados exitosamente,de hecho, se puede ver más efectivoagregar más y más materiales para ampliar o reducir el foro que te va a escuchar” (Atienza, Curso de argumentación jurídica , 2013). “Hay que tener claro que en la argumentación no existen oradores, ni van dirigidos a un auditorio, como una conferencia. En la argumentación, la idea principal es la
  • 7. confrontación de los argumentos entres los participantes, que, en Derecho, vendría a ser las partes de un juicio enfrentadas en una sala, con la idea de convencer al juez que ellos tienen la razón” (Cubas, 2009). “Hay un error ampliamente cometido por varias personas, y esto se suscita cuando se confunde el argumentar con debatir o polemizar. Lo cual es sumamente incorrecto, ya que en la argumentación no existela idea de persuadir o de discutir, es simplemente exponer un argumento lo suficientemente valido para que no exista otro que le gane” (Ferrer, 2006). Es fundamental que tanto el estudio como la aplicación de la argumentación dentro de la práctica jurídica este encaminada a una constante mejora por parte de todos aquellos que estamos inmersos en el ámbito jurídico como operadores del derecho y que además se encuentre siempre basada tanto en la lógica como en una buena retórica que ya habrán de demostrar y definir quién es quién en la contienda judicial o litis. “Desde un enfoque argumentativo del Derecho puede contribuir de manera decisiva a una mejor teoría y a una mejor práctica jurídica la utilización de la argumentación” (Frank, 1998). La argumentación jurídica permite llegar a conclusiones por medio de afirmaciones lógicas que están fundamentadas en razones aceptadas desde el punto de vista jurisprudencial o del campo de aplicación de los textos normativos. Estas afirmaciones son regularmente utilizadas por las personas que tienen la misión de impartir justicia en el momento de tomar decisiones jurídicas sobre hechos concretos o controversiales. “Las teorías de la argumentación se hacen presentes durante los debates de aplicaciones de la ley, sobre todo en términos de la resolución de controversias de ley o constitucionales, una vez que la norma ha sido previamente interpretada. Estas
  • 8. argumentaciones puestas en consejos o tribunales son necesarias para llegar a conclusiones y acuerdos aceptables para la resolución de un hecho. En este sentido, la argumentación demanda de los juristas el estudio de las técnicas retóricas más importantes, pues regularmente los argumentos se deberán poner en la mesa de debates civiles en donde la lógica, la hermenéutica y los elementos dialécticos y de persuasión son indispensables.” (UNID, 2015) Un argumento es una afirmación provista de razonamiento que buscan probar algo. Al argumentar se busca exponer las razones que justifican una idea, hecho, conducta, interpretación o significado; con la intención de que sea creíble o aceptada. En este sentido la argumentación será puesta a prueba en todo momento, sin embargo, la argumentación no implica mostrar las pruebas irrefutables de la afirmación vertida, por el contrario se busca sólo convencer o persuadir al receptor del mensaje. Para algunos autores es indispensable tomar en cuenta la visión de la verdad como “realidad consensual”, es decir un hecho verdadero está en función del consenso entre los sujetos con los que se discuten y presentan los argumentos en cuestión. Para lograr esto se puede apoyar un sin número de estructuras lógicas y aceptables para validar las afirmaciones expuestas. “La argumentación es esencialmente necesaria para diversas actividades jurídicas y no propiamente para resolver controversias de textos normativos. Es evidente que las normas jurídicas se encuentran plasmadas mediante lenguaje comprensible para la aplicabilidad de la ley, pero al ser dudosa, se deberá interpretar su significado y argumentar las acciones que deben ser adecuadas para el caso en cuestión, incluso en las tareas
  • 9. legislativas, también en tribunales constitucionales, pues la argumentación en consejos o coordinaciones legislativas tiene como objeto la reflexión de las interpretaciones jurídicas en contextos sociales existentes.” (UNID, 2015) Para (Ferrer, 2006) de acuerdo con los procesos del lenguaje que están implicados en el proceso de argumentación podemos comprender que el concepto de argumentación jurídica está orientado fundamentalmente a la formulación de argumentos normativos que propicien, orden social, aplicabilidad normativa y sistematización institucional en contextos como: 1. Producción o establecimiento de normas jurídicas. Las argumentaciones están dirigidas a la producción pre-legislativa y legislativa. a) Pre- legislación: Se realiza cuando se observa la aparición de un problema o conflicto social, cuya solución puede estar inmersa en una medida normativa. b) Legislativa: Se realiza cuando la argumentación ha confirmado que la solución se encuentra en la medida normativa y ésta comienza a gestarse en un trabajo parlamentario. 2. Aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos. Se refiere a la actividad que se lleva a cabo en los juzgados y que tienen que ser ejercidos por juristas en sentido estricto, órganos administrativos y tribunales. 3. Dogmática jurídica. La dogmática es una acción que: a) Formula criterios para realizar derecho positivo en instancias gubernamentales. b) Formula criterios para aplicar el derecho reglamentario;
  • 10. c) Formula y sistematiza ordenamientos jurídicos ante las instancias competentes, sobre todo en el tercer poder de la nación. “El Derecho no es únicamente argumentación. Pero destacar este aspecto tiene relevancia para dar cuenta de los fenómenos jurídicos en las sociedades democráticas y para suministrar a quienes operan dentro del Derecho, a los juristas prácticos, instrumentos que permitan guiar y dar sentido a su actividad” (Gimeno, 2014). Pues el Derecho, en todas sus instancias legislativa, jurisdiccional, doctrinal, et, puede considerarse como un entramado muy complejo de decisiones vinculadas con la resolución de ciertos problemas prácticos y de argumentos, esto es, de razones a favor o en contra de esas (o de otras) decisiones. Es importante considerar que la argumentación jurídica es el proceso escrito y oral que los juristas utilizan para persuadir a sus interlocutores respecto a sus interpretaciones de la norma jurídica. Sin embargo, no se trata sólo de convencer a los interlocutores, sino que la argumentación debe tener una estructura capaz de ser convincente o susceptible de ser verídica. Es indispensable tomar en cuenta la visión de la verdad como “realidad consensual”, es decir un hecho verdadero está en función del consenso entre los sujetos con los que se discuten y presentan los argumentos en cuestión. Por ello es indispensable tener en consideración que existen dos tipos de argumentación, aquellos analísticos que buscan demostrar algún hecho en particular y aquellos que tratan de persuadir al interlocutor, tomando en consideración que para la argumentación de una afirmación será necesario hacer uso de ambos, si se pretende ser convincente.
  • 11. En principio, dicha conveniencia y utilidad radica en que el concepto mismo de argumentación jurídica se presenta como algo complejo y problemático de elucidar, no sólo porque se la emplea de manera equívoca (en la filosofía, como teoría del conocimiento; en la ciencia jurídica, como metodología para el razonamiento jurídico del jurista; en la práctica judicial, como reconstrucción de los pasos deductivos y retóricos de la justificación; como representación del proceso psicológico del juez y como pretensión de garantizar una justificación sustantivamente correcta), sino también porque se pretende establecer un significado propio o estricto y otros derivados o aproximativos, sin dar una razón suficiente para privilegiar una noción por sobre la otra. “La argumentación es un ingrediente importante de la experiencia jurídica y lo ha sido siempre, con independencia de que para referirse a ese elemento de lo jurídico se haya usado esa denominación o alguna otra más o menos equivalente, como «razonamiento jurídico», «método jurídico» o «lógica jurídica»” (Gunther, 2001) “La argumentación jurídica no se reduce a la lógica formal e incluso, como enseguida se verá, el origen de lo que hoy suele llamarse «teoría de la argumentación jurídica» es el rechazo a entender el razonamiento jurídico en términos estrictamentelógico- formales. Digamos que la lógica, la lógica formal, es un elemento necesario pero no suficiente (o no siempre suficiente) de la argumentación jurídica” (Navarro, 2009) El ejercicio de la argumentación es, pues, primordial para la tarea del jurista, pero también, a su vez, el ejercicio del derecho, a lo largo de la historia, ha resultado muchas veces mas decisivo para el desarrollo del arte de la argumentación; como ejemplo de esto último se ofrece enseguida un breve recorrido, histórico por la Antigüedad clásica, donde se muestra como las características y exigencias propias de las tareas del abogado propiciaron, en aquella
  • 12. época (al igual que en muchas otras), el desarrollo y expansión del estudio y ejercicio del arte de la argumentación. De ahí que no sea casual el hecho de que muchos de los más grandes oradores (representantes prototípicos de la argumentación retórica) hayan sido también personajes destacados en el mundo del derecho. El Derecho puede llegar a verse como una técnica, un instrumento, para el tratamiento de cierto tipo de problemas, de conflictos sociales. En cada una de las instancias jurídicas (legislativa, judicial, etc.) se producen decisiones que, en los Derechos contemporáneos, tienen que estar sustentadas en razones, tienen que estar argumentadas (Martineau, 2013). Las decisiones de los jueces deben motivarse no sólo para que el órgano decisor justifique por qué llega a una decisión concreta, sino también para que las partes del proceso conozcan dichos razonamientos y pueda recurrir la sentencia si entienden que los mismos no son correctos jurídicamente. Así, también, los tribunales superiores pueden revisar dichos razonamientos y su ajuste al Ordenamiento jurídico (Ceballos, 2005). La teoría de la argumentación jurídica es una disciplina de reciente aparición. Para la argumentación jurídica" el derecho es visto como un conjunto de procedimientos que fijan los momentos y los espacios dentro de las argumentaciones jurídicas" las cuales son bases en criterio de validez" que nos permiten obtener argumentos que sirven de fundamento para justificar decisiones" pretensiones o puntos de vistas. La argumentación jurídica parte de un conflicto que busca una solución jurídica. Así que los abogados exponen sus razones que sirven para justificar la juridicidad o antijuridicidad de ciertas conductas y las autoridades le conceden la razón a quien las pueda
  • 13. convencer con sus argumentos en el sentido de que su punto de vista sea jurídicamente correcto. El valor de la teoría de la argumentación radica en que nos hace consientes de la decisión jurídica tomada en su conjunto. Dicha teoría nos sirve para que podamos analizar y también esclarecer los presupuestos de una decisión valida De esta forma la teoría de la argumentación jurídica solo ofrece los procedimientos del razonamiento jurídico. La decisión jurídica es el resultado de un razonamiento productivo. La argumentación no se identifica con el conjunto de las acciones convincentes, porque no todas las acciones convincentes se realizan mediante el discurso, mientras que todas las argumentaciones son discursivas. En efecto, siempre que se dice o se escucha decir que alguien argumenta, suponemos que se expresa mediante un discurso, pero esto no ocurre siempre que alguien pretende ser convincente: es posible convencer mediante acciones que se desarrollan en silencio, como cuando la habilidad de un artesano nos convence de su talento, en tal caso tenemos por verdadero que el artesano es talentoso y podemos decir que su actividad nos ha convencido de ello, aunque no diríamos que él nos ha ofrecido una argumentación. Tampoco se identifica la argumentación con los modos hipotético– deductivos que sirven a la lógica para probar la verdad de los enunciados (Quinche Ramírez & Quinche Ramírez , 2005). Como concepto de filosofía práctica, en el apartado respectivo se enfatizó sobre la semejanza entre el discurso práctico en general y el discurso jurídico. Es hora de avanzar más y generar un punto concluyente en torno a la relación entre el discurso práctico en general y el discurso
  • 14. jurídico. Y este punto concluyente, con base en lo que se expuso, apunta hacia el sentido de que la legitimidad surge precisamente porque "el aspecto más frecuentemente subrayado de la vinculación entre ambas formas de discurso, no consiste en la coincidencia estructural. sino en la necesidad de argumentos prácticos generales en el marco del discurso jurídico". Esta estrecha relación ha sido puesta de manifiesto por diversos autores. Aunque uno de los principales es Jürgen Habermas. Aun sin ser jurista, su modelo deliberativo y su propuesta personal en torno a la concepción del derecho, ha influido notablemente entre los teóricos de la argumentación jurídica (incluido, desde luego el propio Alexy). El lenguaje es a su vez natural o artificial, el primero es el que se usa en la vida cotidiana y sirve como forma de expresar los pensamientos y el medio de comunicación entre las personas, en lo general son las palabras que usamos para comunicarnos, pero este lenguaje es demasiado flexible, lo que puede generar ambigüedades (diversos significados de las palabras), impresiones, malentendidos o paradojas. En cambio el artificial es un lenguaje exacto y concreto. Que es el que sirve tanto a los científicos como a todo jurista el lenguaje jurídico. El lenguaje jurídico hace notar palabras que en el mudo real, para una persona ese lenguaje es desconocido como cuando se habla de derechos, deberes, obligaciones, ilícitos, potestades, inmunidades, incapacidades, usucapiones y muchas otras palabras que nadie puede comprender ni verlas.
  • 15. Bibliografía Alfred, Q. (1993). Filosofía de la educación . México: UNAM. Apalategui , J. (2005). Atienza, M. (2013). Curso de Argumentación Jurídica. Madrid: Editoria Trotta. Atienza, M. (2013). Curso de argumentación jurídica . Oviedo : Editorial Trotta. Barrios, B. (1986). Ideologpia de la Dialéctica Jurídica. Buenos Aires: Finzi. Ceballos, Ó. B. (2005). Metodología del razonamiento jurídico práctico . Madrid: Dykinson , S.L. Código Orgánico General de Procesos. (2015). Código Orgánico General de Procesos. Quito. Cubas, V. (2009). Metología y hermeneútica en el Derecho. Lima: Palestra. Ferrer, J. (2006). Filosofía del Derecho . México: UNAM. Feteris, E. (2007). Fundamentos de argumentación jurídica. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Frank, A. (1998). Lógica jurídica . Frankfurt : Wissenschaft. Gimeno, V. (2014). Interpretación y lógica juridica. Madrid: Colex. Gunther, J. (2001). Ciencia del Derecho: Técnica o Humanística. Colombia : Universidad de Externado Colombia. Martineau, F. (2013). Argumentación jurídica . Bogotá : Editorial Universidad del Rosario.
  • 16. Mateos, J. J. (2006). Lógica, argumentación e interpretación en el derecho. Barcelona: Editorial UOC. Naranjo , A. (1998). Filosofía del Derecho. Ciudad de México: UNAM. Navarro, M. (2009). Interpretar y argumentar. Madrid : Editorial Plaza y Valdes. Pinto Fontanillo, J. A. (2005). La teoría de la argumentación jurídica en Robert Alexy. Madrid: Universidad Complutense de Madrid. Quinche Ramírez , V. A., & Quinche Ramírez , M. F. (2005). Teoría de la argumentación , mundo de la vida y práctica argumental. Bogotá: Universidad del Rosario. Salmorán, R. T. (2003). Razonamiento y argumentación jurídica. México. UNID. (2015). Interpretación y argumentación jurídica. En U. I. Desarrollo. México .
  • 17. UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO ARGUMENTACIÓN JURÍDICA NOMBRE: Jacqueline Azogue CURSO: Cuarto “A” DOCENTE: Dr. Witman Mogrovejo