Argumentación jurídica

1. Universidad de Sotavento A. C.,
Campus Villahermosa.
Estudios Incorporados a la Universidad Nacional Autónoma de México
Facultad de Derecho
REPORTE DE LECTURA
Trabajo profesional teóricamente fundamentado
Oscar Johann Magaña May
Matricula 419568737
Asesor
Eufemia Vasquez Zapata
Villahermosa - Tabasco
Febrero - 2022

2. ARGUMENTACION JURIDICA

3. ARGUMENTACION JURIDICA
El siguiente ensayo contiene información general y opiniones acerca de la
argumentación jurídica este tiene como propósito el obtener una idea más amplia y
resaltar la importancia de ella tanto en investigaciones como en la vida cotidiana
también tiene la finalidad de comprender y profundizar de una manera resumida cuales
son las ideas principales y el sistema de funcionamiento de dicha argumentación.
En el capítulo I del libro “Curso de Argumentación Jurídica” escrito por Manuel Atienza,
se habla del Derecho y la Argumentación.
A continuación haremos referencia a las ideas contenidas en cada uno de los
apartados.
1. Derecho como Argumentación.
Según el autor la idea del derecho no es simplemente argumentativa. Para entender
el derecho existen diferentes perspectivas y para esto, nos ofrece tres enfoques de
relevancia teórica:
a) El primer enfoque es el estructural. Dicho enfoque nos aporta el normativismo
jurídico.
b) El segundo enfoque es el funcional, es decir como funciona el derecho. Nos habla
también de la función que la doctrina tiene hacia el conjunto de la sociedad.
c) En este tercer enfoque el autor nos habla de la idealidaddel derecho. A la conjunción
estructural y funcional del derecho se debe sumar la idealidad, o sea la aplicación del
derecho justo.
2. La Argumentación Jurídica y su auge actual
La argumentación es básica en la experiencia. Para argumentar existe el razonamiento
jurídico, método jurídico o lógica jurídica.
En la argumentación jurídica actual, los juristas deben apoyar su práctica en aspectos
argumentativos de acuerdo a los siguientes factores:
a) Las teorías del derecho características del siglo XX han descuidado tal dimensión
del derecho.
b) La práctica del derecho parece consistir de manera relevante en argumentar y a
destacar la dimensión argumentativa.

4. c) Los sistemas jurídicos contemporáneos parecen exigir más la fundamentación y la
argumentación de las decisiones de los órganos públicos
d) La enseñanza del derecho tendría que aumentar el manejo argumentativo del
material jurídico, independientemente de los contenidos del sistema jurídico.
e) Hoy en día la democracia necesita ciudadanos capaces de argumentar de manera
racional.
3. Concepciones del Derecho: De los Teóricos y de los Prácticos
En este punto, el autor nos caracteriza las concepciones del derecho y lo que estas
aportan al enfoque argumentativo del derecho de acuerdo a los siguientes cinco
criterios:
3.1. El formalismo jurídico. El derecho consiste en una serie de reglas preexistentes
para la toma de decisiones jurídicas.
3.2. El positivismo normativista. Es aquel que ve al derecho como una realidad ya dada
ante un conjunto de normas y no como una actividad práctica.
Argumentar es deducir.
“Deducir” se usa al menos en dos sentidos diferentes. En sentido amplio significa
básicamente lo mismo que inferir; es decir, “deducir” es pasar de premisas a
conclusiones, o simplemente extraer conclusiones a partir de un determinado conjunto
de premisas. En sentido estricto, “deducir” significa inferir deductivamente. La lógica
formal es el paradigma del razonamiento deductivo en este sentido estricto. Un
argumento deductivo es un argumento que tiene una estructura tal que la verdad de
las premisas garantiza la verdad de la conclusión. O dicho de otra forma, tiene una
estructura que supone que si se aceptan las premisas tiene que aceptarse
necesariamente la conclusión. Controlar la validez deductiva de un argumento en este
segundo sentido supone varias cosas: 1. Identificar el conjunto de enunciados que
concatenados entre sí operan como premisas. 2 Hacer abstracción del contenido de
verdad (o de corrección) de esos mismos enunciados
Es una clave esencial para entender a fondo muchos problemas de la teoría del
Derecho y para actuar con sentido en el contexto de las diversas prácticas jurídicas de
los Estados constitucionales. Dar cuenta de esa dimensión exige, por lo demás, una
teoría compleja en la que se integren los componentes formales, materiales y
pragmáticos (retóricos y dialécticos) de la argumentación.
El Derecho no es, claro está, únicamente argumentación. Pero destacar este aspecto
tiene particular importancia para dar cuenta de los fenómenos jurídicos en las

5. sociedades democráticas y para suministrar a quienes operan dentro del Derecho, a
los juristas prácticos, instrumentos que permitan guiar y dar sentido a su actividad.
Pues el Derecho, en todas sus instancias legislativa, jurisdiccional, doctrinal, etc.,
puede considerarse como un entramado muy complejo de decisiones vinculadas con
la resolución de ciertos problemas prácticos y de argumentos, esto es, de razones a
favor o en contra de esas (o de otras) decisiones.
La argumentación es un ingrediente importante de la experiencia jurídica y lo ha sido
siempre, con independencia de que para referirse a ese elemento de lo jurídico se
haya usado esa denominación o alguna otra más o menos equivalente, como
«razonamiento jurídico», «método jurídico» o «lógica jurídica».
Según Manuel Atienza1, para abordar la compleja pregunta de “qué es argumentar”
conviene distinguir entre el concepto de argumentación y las concepciones de la
argumentación. El concepto de argumentación se configura, en opinión de Atienza, a
partir de los siguientes cuatro elementos. 1) Argumentar es una acción relativa a un
lenguaje. Se argumenta cuando se defiende o se combate una tesis y se dan razones
para ello. Un corolario que podría extraerse de esta primera nota es que sin lenguaje
no hay argumentación. 2) Una argumentación presupone siempre un problema, una
cuestión cuya respuesta tiene que basarse en razones apropiadas al tipo de problema.
¿Cuáles son los tipos de problemas relevantes en términos argumentativos?
Enseguida lo veremos. 3) Toda argumentación supone tanto un proceso, una
actividad, como un producto, un resultado. Como actividad, la argumentación (la
argumentación-proceso) es todo lo que ocurre entre el planteamiento del problema y
la solución del mismo. Como resultado, en la argumentación cabe siempre distinguir
estos tres elementos (o dicho en otras palabras, la argumentación-producto puede
reconstruirse en términos de): premisas, conclusión e inferencia (la inferencia es la
relación entre las premisas y la conclusión). En este punto conviene advertir que el
propio término “argumentación” presenta una típica ambigüedad proceso/producto. Y,
finalmente, 4) argumentar sostiene Atienza es una actividad racional, y lo es en un
doble entendimiento. Por un lado, porque argumentar es una actividad dotada de un
sentido, es decir, una actividad que está orientada a un fin; y, por otro, porque existen
criterios para evaluar la calidad (validez) de las diferentes argumentaciones, es decir,
las argumentaciones pueden calificarse como válidas o falaces, buenas o malas,
correctas o incorrectas, mejores o peores, etc. Estos cuatro elementos componen el
concepto de argumentación. Ahora bien, según Atienza, estos elementos son
articulables (concebibles a su vez) de maneras diferentes. En su opinión, hay tres
formas típicas o características de armar estos cuatro elementos que dan lugar a tres
grandes concepciones de la argumentación: la concepción formal de la argumentación,
el material y la pragmática (retórica o dialéctica).
1 Atienza, Manuel: El Derecho como argumentación,Ariel, Barcelona,2006,págs.61 y ss.;y también, Curso de
argumentación jurídica,Trotta,Madrid,2013, págs.107 y ss.

6. La validez deductiva de un argumento no se ve afectada por el hecho de que los
enunciados que funcionan como premisas o conclusiones sean falsos. Las razones
son los enunciados y su concatenación, no los hechos que hacen verdaderos a esos
enunciados
Argumentar es fundamentar. Deducir no es opinar. Una conclusión se sigue
deductivamente de un determinado conjunto de premisas o no se sigue, pero la opinión
no pinta nada al respecto. Ahora bien, ¿opinar es argumentar? No, argumentar no es
nunca simplemente opinar: no consiste en meramente exponer nuestras opiniones,
nuestras creencias teóricas o prácticas. Desde la perspectiva material, argumentar es
fundamentar nuestras creencias y opiniones, dar razones en favor de las mismas.
Desde esta perspectiva, pues, la argumentación tiene que ver con la indagación, la
búsqueda, el establecimiento de los fundamentos (las razones, las premisas) de
nuestras creencias y opiniones. Argumentar supone pasar de las intuiciones (antes del
esclarecimiento de las razones) a las conclusiones, o de las hipótesis a las tesis. Así
vista, la argumentación no es una actividad o un proceso orientado a establecer o
comunicar nuestras opiniones y creencias, sino a determinar su fundamentación: hasta
qué punto están fundamentadas o si tienen o no fundamento. En este sentido, la
argumentación está vinculada con una racionalidad de tipo metodológico y exige del
sujeto una actitud crítico práctica adecuada. Esta actitud del sujeto se traduce en la
aceptación de dos exigencias: a) No todas las creencias u opiniones valen lo mismo
porque no todas son igualmente fundamentales.
Si todas las creencias valieran lo mismo no tendría sentido embarcarse en la tarea de
tratar de fundamentarlas. b) No todas nuestras intuiciones (opiniones o creencias) son
susceptibles de convertirse en conclusiones porque no todas pueden ser
fundamentadas de manera satisfactoria. Estas dos exigencias derivadas de la actitud
crítico-práctica del sujeto implican que este no se ve a sí mismo como un mero suceso
psicológico, como alguien a quien sus creencias y opiniones simplemente le suceden,
le ocurren. El sujeto que adopta esta actitud, que se embarca en tareas de
fundamentación, es alguien que se hace “responsable” de sus propias creencias y
opiniones; que se pregunta, por ejemplo, si la premisa que está utilizando es una
“máxima de experiencia” aceptable o un puro “prejuicio” totalmente infundado. Por ello,
desde la dimensión material de la argumentación, las preguntas típicas son dos. En
relación con las cuestiones teóricas, ¿qué debo creer? Y, en relación con las
cuestiones prácticas, ¿qué debo hacer? Desde esta perspectiva, las razones no son,
en realidad, los enunciados utilizados como premisas en una argumentación. Los
enunciados por sí mismos no fundamentan nada. El problema aquí es la verdad o la
corrección de esos enunciados, de esas premisas. Por ello, las razones son los hechos
(naturales o institucionales) que hacen verdaderos o correctos los enunciados que
fungen como premisas (de ahí el énfasis puesto en las cuestiones semánticas). El
problema esencial no está en el paso de las premisas a las conclusiones, sino en la
selección de las premisas. Una premisa que diga que el agua hierve a los 60 grados
centígrados es falsa y cualquier inferencia (deductiva o no) que se haga a partir de ella

7. será una falacia material. Si se entiende todo lo anterior, es fácil de comprender que
desde la perspectiva material no pueda hacerse abstracción de la argumentación vista
como proceso. Un elemento esencial para evaluar la calidad de las premisas será
conocer el proceso que se ha seguido para su selección y comprobación. Nociones
como prueba, observación, experimentación, reglas de interpretación, criterios
normativos de corrección, imparcialidad, máximas de experiencia, peritaje, etc. son
esenciales para evaluar la calidad de las premisas; y todas ellas aluden a la
argumentación vista no solo como un resultado, sino fundamentalmente como un
proceso (un método).
Por lo tanto, puedo decir que Argumentar es convencer. Como hemos visto, deducir
es argumentar, pero argumentar no es solo una cuestión de lógica. Fundamentar es
asimismo argumentar, pero argumentar no es únicamente una cuestión de “ciencia”
y/o de “consciencia”. La argumentación tiene también una dimensión social, de
relación con los otros, que es fundamental y que no puede ignorarse. Como se ha
visto, desde la perspectiva formal, se hacía abstracción de los sujetos: Lo fundamental
era la relación entre los enunciados con independencia de quién los formulara y de a
quién fueran dirigidos. Desde la perspectiva material, no se hacía abstracción del
sujeto que formulaba los enunciados (había un sujeto emisor que se hacía
“responsable” de la validez de los mismos) pero sí de quien pudiera recibirlos: una
creencia no era más o menos válida por el hecho de que otros la aceptaran como
válida o no. Pues bien, a diferencia de las dos anteriores, la perspectiva pragmática
supone mirar la argumentación como un caso de relación social. Es decir, la
argumentación plantea, además de una cuestión lógica y de una cuestión
metodológica, una cuestión estrictamente “social”: de relación entre sujetos que
interactúan. Desde esta perspectiva, todos los elementos de la argumentación
adquieren sentido por su relación con los sujetos involucrados.
LÓGICA Y DERECHO
La argumentación jurídica no se identifica con la lógica jurídica, pero la lógica es una
dimensión esencial de la argumentación. La anterior afirmación no pasa de ser una
obviedad que, sin embargo, ha quedado en muchas ocasiones enturbiada como
consecuencia del carácter equívoco de la ex- presión «lógica». El juez Oliver W.
Holmes, probablemente, el jurista más influyente en toda la historia de los Estados
Unidos escribió al comienzo de uno de sus libros, The common law (Holmes 1963),
que «la vida del Derecho no ha sido lógica, sino experiencia». Para entender lo que
quería decir con ello, conviene ir a otro de sus textos, La senda del Derecho (The path
of the law) (Holmes 1975), en el que esa idea aparece desarrollada. Holmes se plantea
la cuestión de cuáles son las fuerzas que determinan el contenido y el crecimiento del
Derecho.

8. Al igual que hay diversas disciplinas que se interesan por la argumentación, parece
haber también diversas nociones de argumentación. Por ejemplo, los lógicos
entienden los argumentos como encadenamientos de enunciados en los que, a partir
de algunos de ellos (las premisas), se puede pasar a otro (la conclusión). Pero otros
enfoques pueden consistir en ver la argumentación como una actividad o un arte
dirigido a establecer o descubrir las premisas; como una técnica dirigida a persuadir a
otro de determinada tesis; como una interacción social, un proceso comunicativo que
tiene lugar entre diversos sujetos y que debe atenerse a ciertas reglas; etcétera. Esa
pluralidad de nociones puede observarse también en el mundo del Derecho; por eso,
como antes veíamos, hay una contraposición característica entre la manera de ver la
argumentación por parte de los «precursores» y de los autores que representan «la
teoría estándar» de la argumentación jurídica.
La complejidad de la noción no deriva simplemente de que la expresión
«argumentación» (o «argumentar», «argumento», etc.) sea ambigua. O sea, para
aclarar su significado no basta con mostrar en qué sentidos distintos se habla de
argumentación, sino que habría que ser capaz también de explicar qué relación existe
entre todos ellos. Y para lograrlo, una estrategia adecuada puede consistir en utilizar
la distinción que suele hacerse entre concepto y concepción; o sea, entre una noción
muy amplia un concepto caracterizada por una serie de propiedades que tendrían que
darse siempre que tenga sentido hablar de argumentación, e interpretaciones —
concepciones distintas de esos mismos elementos. Se lograría así cierta unidad en la
diversidad.
Los elementos que configuran el concepto de argumentación (en un plano muy
abstracto) serían los cuatro siguientes: 1) Argumentar es siempre una acción relativa
a un lenguaje. Podría decirse que es un uso del lenguaje que se caracteriza (frente a
otros usos: descriptivo, prescriptivo, etc.) por la necesidad de dar razones: se
argumenta cuando se defiende o se combate una determinada tesis y se dan razones
para ello. Por lo demás, hay argumentos, o fragmentos de argumentos, que no
consisten en un uso explícito del lenguaje; al menos, del lenguaje hablado o escrito.
2) Una argumentación presupone siempre un problema, una cuestión (de índole muy
variada), cuya respuesta tiene que basarse en razones apropiadas al tipo de problema
de que se trate. 3) Una argumentación supone tanto un proceso, una actividad, como
el producto o resultado de esa actividad. Como actividad, la argumentación es todo lo
que tiene lugar entre el planteamiento del problema y la solución del mismo; como
resultado, en una argumentación cabe distinguir siempre estas tres entidades:
premisas, conclusión e inferencia (la relación que se da entre las premisas y la
conclusión). 4) Argumentar es una actividad racional, en el doble sentido de que es
una actividad orientada a un fin y en el de que hay criterios para evaluar una
argumentación; o sea, siempre parece tener sentido preguntarse si una argumentación
es buena o mala, mejor o peor que otra, aparentemente buena pero en realidad mala,
etcétera.

9. CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN
Hay tres formas características de interpretar esos elementos comunes que definen el
concepto de argumentación y, por ello, cabe hablar también de tres concepciones o
de tres aproximaciones básicas a la argumentación: la formal, la material y la
pragmática.
La concepción formal ve la argumentación como una serie de enunciados sin
interpretar, en el sentido de que hace abstraccióndel contenido de verdad, o de
corrección de las premisas y de la conclusión. Responde a problemas de naturaleza
formal: si a partir de enunciados premisas de tal forma, se puede pasar a otro
conclusión de otra determinada forma. Y para ello se centra no en la argumentación
como actividad, sino como resultado: la lógica (la lógica estándar o clásica) no
describe cómo la gente argumenta, sino que señala ciertas condiciones que tienen
que res- petarse para que el razonamiento pueda considerarse válido. Esos criterios
de validez o de corrección vienen dados por lo que se llama reglas de inferencia, pero
en el sentido formal de la expresión. Se trata, en definitiva, de la concepción
característica de la lógica, de la lógica formal. Esa disciplina nos suministra
esquemas o formas de los argumentos, como, por ejemplo, el modus ponens o
silogismo subsuntivo; si un razonamiento asume esa forma, entonces cabe decir que
es lógicamente, formalmente, correcto, aunque no por ello resulte ser un
razonamiento sólido o persuasivo.
Para la concepción material, lo esencial no es la forma de los enunciados, sino aquello
que hace a los mismos verdaderos o correctos: los hechos naturales o institucionales a
que se refieren esos enunciados. Responde al problema de en qué debemos creer o
qué debemos hacer; o sea, no problemas formales, sino materiales: explicar, descubrir
o predecir un acontecimiento, recomendar o justificar un curso de acción, etc. El
centro de atención no se pone en la inferencia, sino en las premisas (las razones para
creer en algo o para realizar o tener la intención de realizar una acción) y en la
conclusión. Sus criterios de corrección no pueden, por ello, tener un carácter
puramente formal; una buena argumentación desde la perspectiva material presupone la
corrección formal, pero tiene que cumplir también ciertas condiciones de carácter
sustantivo, como las incorporadas en una teoría de las fuentes del Derecho, de la
interpretación o de la prueba. Un ejemplo de esa manera de entender la
argumentación jurídica la encontramos en la «lógica material» o logos de lo razonable
de Recaséns Siches, en la tópica de Viehweg o en la teoría interpretativa del Derecho
de Dworkin.
Finalmente, la concepción pragmática contempla la argumentación como un tipo de
actividad lingüística, como una serie de actos de lenguaje o un acto de lenguaje
complejo; lo que se privilegia, por tanto, no es la dimensión sintáctica o semántica del
lenguaje, sino la pragmática. Lo que desencadena la argumentación son problemas
re- lativos a lograr la persuasión de un auditorio, o a interactuar con otro u otros para
llegar a algún acuerdo respecto a cualquier problema teó- rico o práctico. Lo que
importa aquí es la argumentación vista como una actividad, como una interacción; en
el transcurso de esa actividad se producen, naturalmente, argumentos, pero las
premisas y conclusiones de los mismos no son ya enunciados sin interpretar o enun-

10. ciados interpretados como verdaderos o correctos, sino enunciados aceptados, puesto
que sin ciertos puntos de acuerdo no sería posible llevar a cabo esa actividad. Mientras
que en la concepción material (y en la formal) la argumentación puede verse en cierto
modo en términos individuales (una argumentación es algo que un individuo puede
realizar en soledad), en la concepción pragmática la argumentación es
necesariamente una actividad social (o bien presupone que el individuo que argumenta
en esta forma se desdobla en dos o más agentes razonadores). El éxito de la
argumentación depende de que efectiva- mente se obtenga (o debiera obtenerse) la
persuasión o el acuerdo del otro, respetando ciertas reglas. Dentro de la concepción
pragmática se pueden distinguir, a su vez, dos enfoques. Uno es el de la retórica,
centrado en la idea de persuadir a un auditorio que, en la argumentación, asume un
papel básicamente estático (los elementos básicos son los de orador, discurso,
auditorio y persuasión). Y el otro es el de la dialéctica, en el que la argumentación tiene
lugar entre participantes (proponente y oponente) que asumen un rol dinámico: entre
ellos hay una interacción constante. Las concepciones de la argumentación de
Perelman y de Toulmin vienen a representar, respectivamente, el punto de vista
retórico y el dialéctico.
CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Cada una de las anteriores concepciones o dimensiones de la argumentación tiene
que ver con un tipo de problema en que puede hallarse envuelto un ser humano.
Pero cabría decir también que esas concepciones tienen algo de tipos ideales, en
cuanto las argumentaciones realmente existentes no obedecen, en general, a uno
solo de esos tipos puros. Esto es así por un par de razones. La primera es queesas
tres concepciones no son incompatibles entre sí: los criterios de corrección
material presuponen los formales, esgrimir un argumento válido desde el punto de
vista de la lógica tiene un gran valor retórico, etc. Y la segunda es que las «empresas
racionales» en que seven envueltos los seres humanos tienen, o pueden tener,
cierta vocación de totalidad, en el sentido de que los fines y los valores de esas
empresas no son exclusivamente formales, materiales o pragmáticos, sino que
pueden responder a una combinación de los tres.
Esto último es lo que ocurre en la ciencia, en la moral o en el Derecho. En el caso del
Derecho, podría decirse que cada una de esas tres concepciones está íntimamente
conectada con algún valor básico de los sistemas jurídicos. La certeza, con la
concepción formal; basta con recordar la idea weberiana de la racionalidad formal del
Derecho moderno que, por otro lado, debería considerarse como unilateral,
reduccionista: la racionalidad del Derecho de nuestros Derechos no es sólo de ese
tipo. La verdad y la justicia, con la concepción material. Y la aceptabilidad y el
consenso, con la concepción pragmática. El ideal de la motivación judicial podría
expresarse, por ello, diciendo que se trata de poner las buenas razones en la forma
adecuada para que sea posible la persuasión.
La teoría estándar de la argumentación jurídica parte de la distinción entre el
contexto de descubrimiento y el contexto de justificación de las decisiones
judiciales, y circunscribe el estudio de la argumentación jurídica a este último

11. ámbito. O sea, una cosa sería dar cuenta de los motivos (en el sentido de los
factores causales) de diverso tipo que llevan a un juez o a un tribunal a tomar una
determina decisión; y otra señalar las razones que permiten considerar esa decisión
como algo aceptable, justificado. En otros términos: una cosa son las razones que
explican la decisión, y otra las que la justifican. La palabra «motivar» puede
utilizarse en los dos sentidos pero cuando se dice que los jueces tienen la
obligación de motivar sus decisiones, lo que quiere decirse es que deben
justificarlas. Cadauno de esos dos aspectos de las decisiones constituiría el objeto
deestudio de disciplinas distintas: del contexto de descubrimiento ten- drían que
ocuparse diversas ciencias sociales (psicología, sociología, etc.); mientras que la
teoría del Derecho (y por tanto, la teoría dela argumentación jurídica) se situaría
exclusivamente en el contexto de justificación. Es importante darse cuenta de que
la distinción encuestión no coincide con la que puede trazarse entre el discurso
descriptivo y el prescriptivo: se puede describir cómo los jueces, dehecho, toman
sus decisiones, pero también puede prescribirse cómo deberían hacerlo; y otro
tanto pasa en relación con la justificación.
ARGUMENTACIÓN Y FALACIAS
Los argumentos pueden ser evaluados desde las tres concepciones operspectivas
señaladas: como válidos o inválidos (desde el punto devista formal), o como más o
menos sólidos (desde el punto de vistamaterial), o persuasivos (desde el punto de vista
pragmático). Pero esas calificaciones dejan fuera una categoría intermedia entre los
buenos y los malos argumentos. Pues, en efecto, hay argumentos que tienen la
apariencia de ser buenos, pero que no lo son, y a los que tradicional- mente se ha
denominado «falacias». El estudio de las falacias resulta especialmente importante por
la capacidad de engaño que envuelven, al tener esa apariencia de buenos argumentos;
Aristóteles, en Refutaciones sofísticas (Aristóteles 1982), decía que eran como los
metales que parecían preciosos sin serlo. Por otro lado, el que usa una falacia puede
hacerlo a sabiendas de que es un mal argumento, con el propósito de engañar (cabría
hablar entonces de sofisma), o bien de buena fe, sin ser consciente del engaño que
supone (paralogismo). Lo que genera las falacias es tanto lo que Bentham (1990)
llamaba «interés siniestros» (los intereses de la gente que no pueden ser declarados
abiertamente) como las dificultades cognitivas de los seres humanos.
La argumentación tiene, obviamente, la forma de un debate entre dos contendientes
(aunque sea en abstracto: los defensores y los detracto- res de la ley) que, a propósito de
una serie de cuestiones consideradas re- levantes para el resultado final (los fines más o
menos compartidos) optan por respuestas distintas y dan razones a favor de cada una de
esas respuestas.
Entre quienes tienen básicamente un enfoque material de la argumentación, los
elementos pragmáticos se introducen a través del papel que se pueda reconocer al
diálogo y al consenso como factores para alcanzar la verdad o la corrección. O sea,
una concepción puramente material de la argumentación puede concebir la actividad

12. de argumentar en términos individuales, monológicos: las buenas razo- nes serían las
que se corresponden con la verdad de los hechos o con la corrección de las normas,
sin que para ello se necesite el concurso de los demás. Pero esto es lo que cuestionan
las concepciones dialógicas (dialécticas) de la racionalidad. O, mejor dicho, en este
tipo de concepciones (las teorías discursivas, procedimentalistas o constructivistas)
suelen combinarse elementos de tipo pragmático y de tipo material: el peso de los
elementos pragmáticos es determinante si se considera que la verdad o la corrección
es el resultado, el consenso al que se llega (o debería llegarse) respetando ciertas
reglas de procedimiento; mientras que prevalece el ingrediente material si el acento se
pone en la idea de que el diálogo es un instrumento que ayuda a llegar a la verdad o
a la corrección, pero carece de fuerza constitutiva, o sea, proporciona un método para
hallar unos criterios que existen con independencia del procedimiento.
RETÓRICA Y DIALÉCTICA
Sobre la argumentación (como la de Van Eemeren y Grootendorst [1984] o la de Vega
Reñón [2003]) suelen distinguir tres perspectivas en el estudio de los argumentos: la
lógica, la dialéctica y la retórica. El hecho de que aquí se haya incorporado ladimensión
material tiene que ver, al menos en parte, con el hecho de que nos interesa la
argumentación específicamente jurídica; como antes se ha dicho, la concepción o
perspectiva material es característica sensible a las peculiaridades del campo en el que
se argumenta. Y la (relativa) agrupación de las perspectivas dialéctica y retórica sejustifica
por la mayor dificultad que existe en el Derecho (en relacióncon otros ámbitos de la
argumentación) para poder separar ambos planos: los debates jurídicos miran
siempre a la acción y, por tanto, están siempre, directa o indirectamente, vinculados
a la persuasión. En todo caso, la distinción fundamental entre la perspectiva dialéctica
y la retórica tiene que ver fundamentalmente con el hecho de que, en el debate
dialéctico, los participantes (el proponente y eloponente) tienen (ambos) un rol activo;
mientras que en la retórica sólo una de las partes (el orador, el que construye el
discurso) juega un papel activo, el papel del destinatario, el del auditorio, es
preponderantemente pasivo (aunque el efecto que su discurso causa en el auditorio
sea, obviamente, un elemento que debe tener en cuenta el orador). De aquí se derivan,
a su vez, otra serie de diferencias: en la retórica priman los discursos largos, mientras
que las intervenciones de cada parte en un diálogo tienden a ser cortas (o más cortas);
el discurso retórico es cabría decir unidireccional, mientras que el dialéctico avanza en
espiral o como una línea quebrada; la dialéctica está más vinculada a la filosofía (al
descubrimiento de la «verdad»), mientras que la retórica se inclina más a la literatura,
a la psicología o a la política (a otro tipo de valores); las reglas que rigen la dialéctica
son esencialmente normas de comportamiento (cuyo cumplimiento puede confiarse a
un juez o a un árbitro), mientras que las de la retórica tienen, esencialmente, un
carácter técnico (más que cumplirse o incumplirse, se pueden usar o no con éxito); la

13. contradicción (la ne- gación) juega un papel central en la dialéctica, mientras que en la
retórica, esa función la cumple más bien la idea de persuasión.
CONCLUSION
Me parece que se trata de elementos cuya discusión más habitual podría ser
renovadora en orden a la mejora significativa de las contemporáneas teorías de la
argumentación jurídica.