benji-espinoza-litigación.pdf

Capítulo II
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
L
a interacción más polémica y dramática entre un ciudadano y el Es
tado se da, ordinariamente, dentro del marco de un proceso penal.
En el ejercicio del ius puniendi el Estado persigue, procesa y sancio
na a las personas convictas de la comisión de delito. En ese proceso, el
Estado, inter alia, investigará, arrestará, citará y juzgará e impondrá una
pena; lo que implica una confrontación directa entre los derechos del
acusado y las facultades y deberes del gobierno^224).
En ese contexto, el proceso penal común peruano regula una es
tructura sucesiva y escalonada, pues en cada etapa existe un director
que posee una finalidad diferente. Por eso, dicho proceso penal común
u ordinario^225) -que la legislación chilena lo denomina “proceso penal
base”- es el proceso más utilizado con el nuevo estatuto procesal penal,
puesto que comprende todos los ilícitos penales y agentes intervinientes
no recogidos expresamente en los procesos especiales^226).
(224) FONTANET MALDONADO, Julio E. El proceso penal de Puerto Rico. Tomo I.
Etapa Investigativa e Inicial del Proceso. Interjuris, 2008, San Juan, p. 1.
(225) Corte Suprema de Justicia de la República. Acuerdo Plenario N.° 5-2009. Pro
ceso de terminación anticipada: aspectos esenciales, párr. 3.
(226) La norma adjetiva señala que se denominarán procesos especiales a todos
aquellos que se desarrollen en atención de flagrancia, suficiencia probatoria o
127

Benji Espinoza Ramos
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De este modo, este tipo de proceso debe ser visto como una cadena
compuesta por varios eslabones. Me refiero a una cadena porque cada es
labón está conectado con el otro, de ahí que se entiendan esos eslabones
como las etapas del proceso, siendo una preparatoria de lo que sucede.
Así pues, la cadena del proceso penal común tiene tres eslabones: inves
tigación, etapa intermedia y juzgamiento.
La característica instrumental del proceso penal común informa
que su desenvolvimiento debe imponerse de forma ordenada, evitando
que los principios y garantías estudiados en el primer capítulo sucum
ban ante las reglas de organización procesal^227).
De esta forma, al interior del proceso penal —
regulado en el CPP
del 2004- hallaremos una definición muy aguda de cada etapa, las cuales
cumplirán una finalidad específica; en un primer momento encontrare
mos la etapa de investigación preparatoria, cuya función principal es la de
averiguación y obtención de datos, para que consecuentemente el órgano
estatal encargado de la indagación pueda decidir si acusa o solicita el
sobreseimiento. La segunda etapa del proceso penal común peruano es la
etapa intermedia, la cual sirve como un momento de saneamiento proce
sal, vale decir, ahí se analizarán, cuestionarán y observarán los resultados
de la investigación preparatoria alcanzando el control del requerimiento
acusatorio o la solicitud de sobreseimiento. Por último, la tercera etapa es
el juzgamiento, que es el escenario principal del proceso penal donde se
llevará a cabo el juicio oral, pues solo en esta fase se producirán pruebas
que definan la responsabilidad o irresponsabilidad del encausado.
Es preciso indicar que la primera fase del proceso penal común, en
efecto, se llama investigación preparatoria y su denominación es debido a
que se trata de una etapa procesal que “prepara”-en términos de allanar el
cualidad específicas de agentes intervinientes en el delito. Entre ellos tenemos:
Proceso inmediato, Proceso por razón de la función pública, Proceso de segu
ridad, Proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal, Proceso de
terminación anticipada, Proceso por colaboración eficaz, Proceso por faltas.
(227) Cfr. NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de
Litigación Oral. Lima: Idemsa, 2010, p. 267. El autor cita a Alberto Binder para
realizar tal afirmación.
128

Litigación Penal
camino- la fase intermedia, esto es, una fase previa que brinda los insumos
que serán debatidos en la audiencia preliminar. Por ello, es correcto decir
que en la fase intermedia se controla lo hecho en la investigación prepara
toria y se valora los resultados de las indagaciones preliminar y formalizada.
Conforme a lo antes expuesto, en este capítulo abordaremos el de
sarrollo, finalidad, características y plazos de la primera etapa del proce
so penal común: la investigación preparatoria.
Para entender la etapa de investigación preparatoria debemos asu
mir que la mecánica adoptada por nuestro Código Procesal Penal es
la de un modelo acusatorio garantista, por lo cual debemos diferenciar
entre las funciones de investigar y juzgar. En ese sentido, el Ministerio
Público será el encargado de la investigación oficial, en tanto los jueces
ejercen el control de la actividad de la investigación del Ministerio Pú
blico, protegiendo así los derechos fundamentales de las personas sujetas
a investigación, para luego decidir sobre las medidas cautelares y dirigir
la fase de juzgamiento^228^
.
La investigación preparatoria principia con las diligencias prelimi
nares y termina con la disposición de conclusión de la investigación pre
paratoria. En este lapso de tiempo la investigación se desenvuelve bajo
determinadas características, tales como: rige el principio de objetividad,
de carácter dinámica, reservada, garantista, flexible y racional^229).
Asimismo, es uno de los máximos alcances del proceso penal perua
no, pues la etapa de investigación dejará de estar a cargo del juez penal
(juez instructor) y pasará a constituir el escenario de actuación del M i
nisterio Público, donde el juez se limitará a ser un tercero imparcial que
controlará los actos de investigación, de allí nace la denominación de
“
juez de garantías” o “juez de control” en la legislación comparada. La
primera fase del proceso común está encaminada a realizar los actos de
(228) ZELADA FLORES, René. La Etapa de Investigación Preparatoria en el Nuevo
Código Procesal Penal. Lima: Caceta Penal, Enero, 2012, N.° 31, p. 292.
(229) ROSAS YATACO, jorge (2009). "Breves Anotaciones a la Investigación Prepara
toria en el Nuevo Código Procesal Penal". Vista Fiscal, Lima: Revista jurídica del
Ministerio Público del Distrito judicial de Lima Norte. Año Vl-N.° 5, p. 126.
129

investigación destinados a reunir información que permita sustentar una
imputación delictiva suficiente en la acusación o, de no hallarlo, pedir el
archivamiento de la causa. Esta etapa se divide en dos subetapas o fases: las
diligencias preliminares, y, de otro lado, la investigación preparatoria forma
lizada. Ambas etapas manejan diferentes plazos y diferentes objetos como
lo ha reconocido la Corte Suprema desde el Acuerdo Plenario N.° 2-2008.
Por ello, superando malas prácticas lesivas de los derechos consti
tucionales del sujeto débil del proceso penal -el imputado- hoy se ha
iluminado el principio de ‘permanencia de la prueba”, por lo que hoy se
afirma en el nuevo proceso penal que la investigación no tiene un valor
definitivo. No se puede fundamentar con ella una sentencia condenato
ria, ya que la sentencia debe basarse en los actos del debate, respetándose
los principios de publicidad, inmediación, concentración^230) y otros que
hemos estudiado en el primer capítulo.
1. NUEVOS ROLES DE LOS SUJETOS PROCESALES
El proceso penal peruano fue diseñado bajo los cánones de un mo
delo acusatorio con rasgos adversariales prefigurando una distribución
de roles para cada interviniente en la relación jurídico procesal penal.
De acuerdo con esa tesis, en el proceso penal “sujetos procesales” es el
término más adecuado para denominar a los sujetos intervinientes, pues
inmiscuye a todos los que tienen relación directa en el proceso, incluso al
juez, siendo diferente denominar a los intervinientes en el proceso como
“partes procesales”, ya que de este modo se entiende solo al Ministerio
Público como acusador, y al imputado como acusado.
Desde esta perspectiva, la doctrina y el derecho comparado adoptan
la denominación de sujetos procesales, refiriéndose a todas aquellas per
sonas que intervienen en el proceso. Así pues, debemos distinguir a los
sujetos de la relación jurídica sustancial o partes procesales de los sujetos
de la relación jurídica procesal o sujetos procesales, siendo los primeros,
™ GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino; RABANAL PALACIOS, William; y CAS
TRO TRIGOSO, Hamilton. El Código Procesal Penal. Comentarios descripti
vos, explicativos y críticos. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 652.
130

Litigación Penal
titulares de derechos que deben ser ventilados en el proceso, mientras que
los segundos son las personas que intervienen en el proceso como funcio
narios (jueces y fiscales) o como partes (imputados, agraviados, terceros
civilmente responsables, etc.)^231^
Por tanto, nuestro nuevo modelo procesal penal ha configurado sis
temáticamente en la sección cuarta del libro primero a todos los sujetos
procesales, desde una óptica acertada, el rol que cumple cada uno de ellos.
De este modo, ha considerado al Ministerio Público, la Policía, el imputa
do, el abogado defensor, las personas jurídicas, la víctima, el actor civil, el
querellante particular, y al tercero civilmente responsable, sistematizando
-a nuestro juicio, de modo atinado- teleológicamente las actividades y
funciones de cada interviniente en la búsqueda de la verdad procesal.
Por ello, en los siguientes puntos desarrollaremos las funciones de
cada uno de los sujetos procesales, atendiendo al protagonismo y la dis
tribución de roles que reclama el nuevo modelo procesal penal, en avance
del aporte que cada interviniente ofrece antes, durante y después de la
persecución delictiva.
1.1. El juez
En el proceso de reforma que estamos viviendo la función del
juez ha cambiado en comparación al antiguo Código de Procedi
mientos Penales de 1940, pues el proceso acusatorio que instaura
el N CPP le endilga una función acorde con los fundamentos de un
Estado de Derecho Democrático^232).
Al respecto, en este nuevo modelo procesal la figura del juez adopta
una postura preeminente, debido a que se fortalecen los principios de
(23D DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. 3a ed. Buenos Aires:
Universidad, 2004, p. 285. El autor precisa que el concepto de la relación jurídica
procesal o del proceso es rigurosamente formal, tanto desde el punto de vista de
jueces y magistrados como de las partes e intervinientes; son las personas que cono
cen el proceso (los primeros) y que han concurrido a él (los segundos). En cambio,
el concepto de sujetos del litigio o partes del litigio es rigurosamente sustancial.
(232) Cfr. NEYRA FLORES, José. Manual del Nuevo Proceso Penal & De Litigación
Oral. Lima: Idemsa, Julio, 2010, p. 211.
131

independencia funcional e imparcialidad, en tanto que el juez no debe
dedicarse a investigar o realizar pesquisas, pues solo se limitará a contro
lar y garantizar la legalidad de la investigación realizada por el Ministerio
Público en la investigación preparatoria, así como tomar decisiones res
pecto a los requerimientos formulados por la fiscalía en atención al tipo
de investigación realizada, para luego decidir la responsabilidad o no del
imputado cuando llegue el juicio oral.
Ciertamente, los jueces juzgan y conducen el debate, por ello operan
como árbitros entre las partes velando porque el juicio no se desnatura
lice y sirva efectivamente como un instrumento para probar alguna de
las teorías del caso que se encuentran en p u g n a . R e s u l t a , consiguien
temente, necesario que los jueces conozcan de técnicas y destrezas de
litigación, no porque ellos vayan a litigar, sino porque van a controlar el
litigo de las partes.
Dicho esto, con las reformas del NCPP el juez (artículos I, inciso 1
del Título preliminar, 16,28 y 29) tiene a su alcance las herramientas ne
cesarias para asegurar el respeto de todas las garantías constitucionales en
el proceso, una de las que vale la pena destacar es la referida al principio
de imparcialidad. Así pues, con los nuevos cánones procesales, ya no per
vive la maltrecha figura del juez instructor, fenómeno contaminante de la
inexcusable y perfecta parcialización que tanta crítica y censura ha recibi
do desde la academia y la sociedad. Al delimitarse las funciones de cada
una de las partes actuantes en el proceso, se deja al juez la suprema tarea
de decidir en juicio y controlar en la investigación y la fase intermedia.
Concretamente, en el marco de la investigación preparatoria
la nueva ley procesal penal crea la figura del juez de la investigación
preparatoria, de tutela o garantías (art. 29), contralor del respeto de los
derechos fundamentales del justiciable durante la etapa de investigación.
Al delimitarse claramente las funciones de los sujetos procesales en
conflicto, se ayuda a entender mejor la posición tercera, neutral o
imparcial del juez, y al reafirmarse el papel del juez de tutela, en palabras
(233) ibídem, p. 216. El autor cita a los profesores Baytelman y Vargas para hacer tal
aseveración.
132

Litigación Penal
de TALAVERA<234>
, se afirma el rol del juez a quien le toca resguardar
la constitucionalidad y legalidad de la investigación.
Al respecto, la Corte Suprema acota lo siguiente:
“(...) cada órgano asume una competencia bien definida: Co
rresponde al fiscal controlar a la policía y al juez controlar al
fiscal. Como es sabido, el juez interviene en todo supuesto que
implique dictar medidas limitativas de derechos (.. .)”(235).
Pues bien, en esta fase del proceso penal, el juez realiza básicamente
cuatro tipos de actuaciones: i) tutela de los derechos de los sujetos pro
cesales, a propósito de la actuación del Ministerio Público; ii) incorpora
ción de sujetos procesales en la investigación, consolidando su acceso al
procedimiento y su intervención en las actuaciones; iii) decisión acerca
de medidas de protección; y iv) pronunciamiento sobre la culminación
de la investigación^236).
Este entendimiento del juez y su rol distinto de las partes es vocación
del principio acusatorio, entendido como separación o desconcentración
de funciones que distingue, por supuesto, a dos jueces con funciones he-
teróclitas. Por un lado, el juez que interviene en la etapa de investigación
preparatoria; por el otro, el juez que se encargará del juzgamiento. Al
primero se le denomina juez de la investigación preparatoria o también
llamado juez de garantías, mientras que al segundo se le conoce como
juez penal, que puede ser unipersonal o colegiado, dependiendo su com
petencia por la pena que corresponde al delito materia del proceso^237).
(234) TALAVERA EI.GUERA, Pablo, Comentarios al nuevo Código Procesal Penal,
Grijley, Lima, 2004, p. 24.
(235) Casación 103-201 7-Junín. Segunda Sala Penal Transitoria, Fundamento Ju
rídico 22.
(236) SAN MARTÍN CASTRO, César. Acerca de la función del juez de la investiga
ción preparatoria, p. 28, disponible en el siguiente link: http://www.incipp.org.
pe/media/uploads/documentos/funciondeijuez.pdf.
(237) "Artículo 28 del Código Procesal Penal del 2004: Competencia material y funcio
nal de los Juzgados Penales. "1. Los Juzgados Penales Colegiados, integrados por
tres jueces, conocerán materialmente de los delitos que tengan señalados en la
133

Bajo el escenario de una investigación preparatoria, el juez asume
el control de las garantías y tutela de los derechos fundamentales de los
sujetos procesales, asimismo dirige las audiencias realizadas en la inves
tigación y controlará el requerimiento acusatorio o de sobreseimiento en
la audiencia de control; para el juicio oral, donde primará la publicidad,
contradicción e inmediación de los medios probatorios para decidir so
bre la responsabilidad penal o no de los acusados.
1.2. £1 fiscal
La existencia de la investigación preparatoria en cabeza del fiscal
solo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio
acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de
aquella forma de enjuiciamiento: al separar definitivamente la función
requirente de la persona del juez, encomendándosela al Ministerio Pú
blico (órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro
que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe que
dar en manos del mismo órgano requirente^238).
El artículo 65 numeral 4 del Código Procesal Penal establece que el
fiscal, en su condición de director de la investigación preparatoria, diseña
su estrategia de investigación. Afirmación importante de la ley procesal
en cuanto coloca en la fiscalía el dominio y señorío de la investigación.
Por consiguiente, el fiscal es el titular del ejercicio de la acción pe
nal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, por
tanto, quien mejor que él para plantear la estrategia de investigación y
desarrollarla conjuntamente con la policía, formulando sus hipótesis y
conclusiones al conocimiento de una noticia criminal^239).
Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años. 2.
Los Juzgados Penales Unipersonales conocerán materialmente de aquellos cuyo
conocimiento no se atribuya a los Juzgados Penales Colegiados
(238) ROSAS YATACO, Jorge (2009). "Breves Anotaciones a la Investigación Prepara
toria en el Nuevo Código Procesal Penal." Vista Fiscal, Lima: Revista Jurídica del
Ministerio Público deí Distrito judicial de Lima Norte. Año VI, N.° 5, p. 127.
(239) SALAS BETETA, Christian (2011). El Proceso Penal Común. Lima: Gaceta Jurí
dica, p. 83.
134

Litigación Penal
En tal sentido, el rol fundamental del Ministerio Público es la di
rección de la investigación del delito; liderará en tal sentido el trabajo
en equipo con sus fiscales adjuntos y la policía; materializará su función
requirente diseñando las estrategias a ser aplicadas para la formación del
caso y, cuando así corresponda, someterlo a la autoridad judicial a fin de
comunicar la formalización de su investigación.
Bajo tales premisas, el diseño constitucional del Ministerio Públi
co en el ejercicio de la persecución penal proyecta que su desempeño
y actuación deben regirse bajo los principios de legalidad, objetividad,
independencia, unidad y jerarquía, de allí que se posibilite el trabajo
corporativo de los fiscales en el máximo respeto de la no autoincrimi-
nación y el irrestricto derecho de defensa. Por cierto, es importante que
hoy sea el fiscal que dirige su investigación el que vaya a defenderla en
la etapa intermedia y luego ajuicio a sustentarla, superando con ello la
inexplicable regulación del proceso penal ordinario del antiguo modelo
procesal donde un fiscal provincial investigaba, pero era el fiscal superior
el que iba a defender la acusación -hechura de una investigación que no
realizó ni dirigió- en el juicio.
Como decíamos, la actuación fiscal no se agota en la averiguación
de los hechos a través de la aproximación razonable a la verdad (para lo
cual la policía le brinda un significativo y operativo respaldo), sino que
trasciende hacia la configuración de la pretensión punitiva que una vez
probada en juicio será lo único que permita alcanzar un fallo condena
torio contra el autor o participe del delito investigado. Esta ineludible
orientación del trabajo fiscal, derivada de la titularidad del ejercicio de
la acción penal, es la que confirma el papel de director del Ministerio
Público en la investigación, conducción que, desde luego, para ser tal,
debe ser estratégica (art. 65.4), no oficinesca o meramente reactiva, en
el entendido de que —
siempre considerando la importancia que en toda
presencia en la escena del crimen, la revisión meticulosa de la misma, la
ubicación y recojo de vestigios, instrumentos, objetos y efectos del delito,
y el aseguramiento de la cadena de custodia de la evidencia—el fiscal
planeará la investigación, fijará su objeto, cuidará celosamente el respeto
de los derechos y garantías de los actos de investigación para garantizar
su validez, así como programará y coordinará con quienes deba hacerlo el
135

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uso de pautas, técnicas y medios indispensables para reunir los elemen
tos de convicción que requiera. El fiscal no debe perder de vista que su
buena o mala investigación tendrá sus resultados en las futuras fases del
proceso penal, es así que una deficiente investigación -aun cuando exista
delito y responsable- generará un sobreseimiento o una absolución, por
eso aconsejamos a los representantes del Ministerio Público que -como
lo prevé la Constitución en el artículo 159—conduzcan desde el inicio
investigaciones diligentes, acuciosas y completas, porque lo se haga o deje
de hacer en esta etapa repercutirá ineluctablemente en las fases sucesivas.
En resumidas cuenLas, es cierto que el nuevo modelo procesal pe
nal proporciona un abanico de facultades a la actividad investigadora
que le corresponde al representante del Ministerio Público -hoy hasta
se regulan las medidas restrictivas de derechos con fines de búsqueda
probatoria, por citar un ejemplo-, para actuar conjuntamente con la in
tervención de la policía y otros instrumentos que bien utilizados son
eficaces en la lucha contra el delito. Así, el Tribunal Constitucional ha
precisado lo siguiente^240);
“Esta técnica especial de investigación también ha sido recogi
da por el Nuevo Código Procesal Penal del 2004 (de vigencia
progresiva en el país), al establecer en su artículo 341 que el
Fiscal, cuando se trate de diligencias preliminares que afecten
actividades propias de la delincuencia organizada y en tanto
existan indicios de su comisión, podrá autorizar a la Policía
Nacional (agente encubierto), mediante una disposición y te
niendo en cuenta la necesidad de los fines de la investigación, a
actuar bajo identidad supuesta”.
Dentro de esta perspectiva, el Tribunal Constitucional también se
ha pronunciado conforme a las nuevas funciones que se le atribuyen en
el nuevo modelo procesal penal al Ministerio Público, lo cual hace una
diferencia entre las funciones del mismo en el modelo inquisitivo y las
funciones que le competen hoy en el nuevo modelo procesal penaK241);
(24°) 5 t q [=
Xp n_o 04750-2007-PHC/TC. Caso Thays Penélope Rodrigues, F.J. 14.
<
241> STC. Exp. N.° 00815-2007-PHC/TC. Caso justo Germán Flores Llerena, F.J. 5.
136

Litigación Penal
---------------------------------------------------------- - .
“Este Colegiado considera pertinente destacar las nuevas fun
ciones encomendadas al Ministerio Público de acuerdo con el
nuevo modelo acusatorio-adversarial, las cuales varían notable
mente en relación con el modelo anterior, de corte “inquisiti
vo reformado” o “mixto”, en donde la función del fiscal tenía
diversa intensidad, en directa relación con la etapa del proceso
existente. Así: i) en la etapa de instrucción, el fiscal cumplía un
rol eminentemente secundario y burocrático, en la medida que
la labor de investigación estaba asignada esencialmente al juez
instructor, contando con el apoyo de la fuerza pública; ii) en la
etapa dejuicio, por el contrario, el fiscal asumía una labor activa
en la acusación del delito como en la actuación de diversos me
dios probatorios, tratando de asumir una labor preponderante
dentro del proceso. Sin embargo, el hecho histórico que la
etapa de instrucción se haya engullido aljuicio y que, en la prác
tica del sistema inquisitivo reformado, los jueces asuman un rol
protagónico en la producción de la prueba en el juicio, relegó
también al Ministerio Público a un papel secundario en esta
etapa (...)” [Duce J. Mauricio: “El Ministerio Público en la re
forma procesal penal en América Latina: visión general acerca
del Estado de los cambios”, in El Nuevo Proceso Penal. Estudios
Fundamentales. Palestra, Lima 2005, p. 93]. Asimismo, dicha si
tuación no solo relegaba al Ministerio Público a una actuación
meramente secundaria dentro del sistema de administración de
justicia, sino que también implicaba la vulneración de una serie
de garantías y derechos fundamentales de los justiciables, con
sagrados en nuestra Norma Fundamental, así como en diversos
instrumentos internacionales”.
“En el modelo actual, no obstante, las funciones del fiscal se han
acrecentado, en estricta correspondencia con su labor de perse
cución del delito. En esa línea, se atribuye al Ministerio Público
la dirección de la labor de investigación preparatoria, eliminan
do por completo la figura deljuez instructor, lo que resulta acor
de con lo dispuesto por el artículo 159 de la Constitución”.
En este modelo del fiscal director de la investigación se produce un
verdadero cambio y redefinición de las alianzas y estrategias entre los di
ferentes sujetos públicos intervinientes en el proceso penal. El fiscal deja
137

Benji Espínoza Ramos
de ser un mero auxiliar del juez para erigirse en protagonista de la fase de
investigación. Por su parte, el juez de instrucción deja de investigar para
el fiscal y asume un rol de controlador de la actuación del Ministerio
Público. Este nuevo reparto de roles coloca a cada uno de estos sujetos
procesales públicos en su lugar naturaP- ^ .
Sin duda, queda claro que la participación del fiscal anteriormente -en
el modelo inquisitivo- en los actos de investigación no tenía mucha re
levancia, pero hoy el nuevo modelo procesal penal le atribuye una plena
intervención máximt si se le reconoce como el director de la investigación,
el que debe buscar las fuentes de prueba y los suficientes elementos de con
vicción para que se le atribuya el delito al investigado, por ello es importante
conocer los nuevos roles que adquieren los sujetos procesales en el nuevo
sistema procesal penal, evitando la impunidad, cáncer jurídico que propicia
la repetición crónica de los delitos y erosiona las bases de una sana y pacífica
convivencia social, fin último de todo el ordenamiento jurídico.
1.3. La policía
El término policía deriva del griego polis, y en su origen el concepto
abarcaba todas las diferentes formas de gobierno y equivalía a la totali
dad de la actividad del Estado^243). De ahí que la noción de policía como
institución que hace lo necesario para la convivencia social, legitimada
por el derecho de toda sociedad a la autopreservación, es una creencia
que forma parte de la cultura jurídico occidental, en la que resulta difícil
concebir un Estado sin derecho a asegurar el orden social mediante el uso
de la fuerza^244).
La policía, bajo estas premisas, tiene un rol relevante en la sociedad,
pues debe ser garantía de los ciudadanos buscando un margen de convi-
(242) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel y PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Temas
de Derecho Pena! y Procesal Penal. APECC, Lima, 2008, p. 327.
(243) VILLAR, Ariel. Medidas de coerción policiales. Ornar Favale Ediciones Jurídi
cas, Buenos Aires, 2005, p. 54.
(244) £fr KAUFMAN, Gustavo. Poder de policía y crisis del derecho constitucional.
La Ley, 1991, p. 837.
138

Litigación Penal
venda pacífica con una construcción diaria de seguridad en los aspectos
de la vida en común. Así tenemos que esta institución del Estado ha
merecido protección constitucional desde el artículo 166 hasta el 173 de
nuestra Carta Política, que entre otros tópicos regula que esta tiene por
finalidad fundamental garantizar, mantener y reestablecer el orden inter
no. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza
el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y pri
vado. Previene, investiga -más propiamente, colabora con la investiga
ción- y combate la delincuencia.
En ese sentido, y de cara a una visión constitucional de la actuación
policial, conforme el CPP del 2004, el rol de la Policía Nacional se dirige
a coadyuvar a la investigación del delito, de la cual el Ministerio Público
es el responsable. A tal efecto, conforme el artículo 67, la policía puede
realizar las diligencias que tengan el carácter de urgente, y sobre todo,
imprescindibles e irreproducibles en el tiempo. Siendo así, individualiza
a los autores, toma conocimiento de las denuncias, reúne y asegura las
fuentes de prueba en dicha urgencia, en todos los demás casos donde no
se requiera de carácter de urgencia y necesidad en la investigación, actua
rá bajo la dirección del fiscal^245).
Por consiguiente, conforme el artículo 67 inciso 1, en su función
de investigación la Policía Nacional debe, inclusive por propia iniciativa,
tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al fiscal, sin
perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para
impedir sus consecuencias y otros fines. Cuando esa comunicación al fis
cal es incumplida, se obstaculiza el esclarecimiento debido de los hechos
y se menoscaba la condición del fiscal como director de la investigación,
pues al no conocer los hechos mal podrá esclarecer su estrategia de inves
tigación de modo eficiente^246).
(245) Comisión de Seguimiento del Nuevo Código Procesal Penal de la Corte Supe
rior de Justicia de la Libertad. Informe estadístico. La reforma Procesal Penal en
Cifras. Una nueva visión de Justicia. Año I, N.° 01. Corte Superior de Justicia
de La Libertad, Trujillo, 2010.
(246) AAVV. Manual de la Investigación Preparatoria del Proceso Penal Común.
GT2 Cooperación Técnica Alemana, Lima, 2008, p. 17.
139

Bajo estas premisas, es razonable que el legislador indique que la po
licía está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público, entre
los cuales puede estar la disposición de que practique las diligencias pre
liminares (art 65.2), o refiera que tan pronto tenga noticia de la comisión
de un delito, lo pondrá en conocimiento inmediato de aquel (art. 331.1).
En virtud de lo antes expuesto, la Policía Nacional en su función de
investigación, bajo la conducción del fiscal, podrá realizar lo siguiente^247);
a) Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales, así como
tomar declaraciones a los denunciantes;
b) Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados
los vestigios y huellas del delito;
c) Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio que
requieran las víctimas del delito;
d) Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con
el delito, así como todo elemento material que pueda servir a la
investigación;
e) Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los
autores y partícipes del delito;
f ) Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión de
los hechos;
g) Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en video y
demás operaciones técnicas y científicas;
h) Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrancia,
informándoles de inmediato sobre sus derechos;
i) Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investigación.
En este caso, de ser posible en función a su cantidad, los pondrá
rápidamente a disposición del fiscal para los fines consiguientes quien
los remitirá para su examen al juez de la investigación preparatoria;
(247) JIMÉNEZ FLORES, Ricardo Pablo (2009). Comentario del 12 de junio a "Eí rol
de la policía nacional en el nuevo código procesal penal". Unidad acadámi-
ca-Ministerio Público de San Martin. Consulta: 04 de octubre del 2015. http://
uampsanmartin.blogspot.pe/2009/06/el-rol-de-la-policia-nacional-en-el-htm I.
140

Litigación Penal
j) Allanar locales de uso público o abierto al público;
k) Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesarios en
los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de superpetración;
1) Recibir la manifestación de los presuntos o partícipes de delitos, con
presencia obligatoria de su abogado defensor. Si este no se hallare
presente, el interrogatorio se limitará a constatar la identidad de
aquellos. Artículo 67 literal “L”;
m) Reunir cuanta información adicional de urgencia permita la
criminalística para ponerla a disposición del fiscal; y
n) Las demás diligencias y procedimientos de investigación necesarios
para el mejor esclarecimiento de los hechos investigados.
De todas las diligencias antes mencionadas, la Policía levantará
actas detalladas que entregará al fiscal. Respetará las formalidades pre
vistas para la investigación, so pena de generar actos de investigación
que no podrán ser utilizados por el fiscal para formular su posterior
requerimiento acusatorio o de sobreseimiento. El fiscal -durante la
investigación preparatoria- puede disponer lo conveniente en relación
al ejercicio de las atribuciones reconocidas a la Policía, ya que esta
constituye su brazo ejecutor y operativo. El mayor cambio, en este res
pecto, en las prerrogativas del policía es que ya no puede formular par
te o atestado policial, sino que ahora solo evacúa un informe policial
donde está prohibido expresamente a calificar los hechos y establecer
presunta responsabilidad penal.
El imputado y su defensor podrán tomar conocimiento de las dili
gencias practicadas por la Policía y tendrán acceso a las investigaciones
realizadas, eliminándose la figura del velo secreto que antes tenía la in
vestigación preliminar. El fiscal, de ser el caso, decretará el secreto de las
investigaciones por un plazo prudencial que necesariamente cesará antes
de la culminación de las mismas (20 días prorrogables una sola vez por
20 días es el plazo que fija la ley procesal).
En definitiva, podemos precisar que las atribuciones otorgadas a la
Policía responden a la búsqueda implacable, eficiente, respetuosa y opor
tuna de una investigación delictiva, con la posibilidad de una decisión
141

racional sobre la persecución penal, bajo la conducción del Ministerio
Público quien velará por la legalidad de la investigación policial.
1.4. £1 imputado
El imputado es la persona sobre quien recae la incriminación de un
hecho punible y la investigación del aparato estatal.
Nuestro CPP no contiene una norma que defina en forma expre
sa, clara y precisa cuál es el momento en que un ciudadano adquiere la
calidad de imputado, a diferencia de otras legislaciones (como Chile, ad
exemplum), lo cual no es una cuestión intrascendente, pues a partir de
entonces, será beneficiario de un elenco mayor de derechos y garantías
en el proceso penal, amén de gozar de la protección del principio rector
de presunción de inocencia o de no culpabilidad durante todo el proceso.
La imputación a un ciudadano de la comisión de un hecho delictivo por
cualquier órgano oficial de persecución penal, lo convierte automática
mente en imputado, sin estar condicionado al dictado de la disposición
fiscal o resolución judicial que formalmente dé inicio al proceso^248). No
obstante, somos de la opinión que se le llama indiciado hasta antes que se
formalice la investigación preparatoria; luego, imputado y, más adelante,
“procesado o acusado en la etapa de juzgamiento”^
249).
En tal sentido, en torno del imputado gira la relación jurídico proce
sal penal, asistiéndole un rol pasivo en su vertiente formal, pues integra el
dominio de la parte acusada, no obstante, bajo las instancias del garantis-
mo, y dinamismo en la investigación del delito, el imputado en su vertien
te material, actúa propiciando una conducta activa tanto como elegir un
abogado de su elección, presenciar en la práctica los actos de investigación,
recusar y objetar las violaciones a sus derechos, estar presente en las dili
gencias de investigación, así como solicitar la suspensión de las audiencias.
(248) JABOADA PILCO, Giammpol (2011). Buenas Prácticas de la Jurisprudencia
Penal. Tomo l. Lima: Grijley, p. 320.
<
249> SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2009). El Nuevo Proceso Penal. Lima: Idemsa,
p. 76.
142

Litigación Penal
Por tanto, el moderno modelo procesal penal incorporó una ver
tiente de garantías y derechos sobre el imputado, empoderándolo y pre
conizando el respeto de los derechos procesales que posee el ciudadano
vinculado a un evento delictivo.
A mayor abundamiento, el nuevo Código Procesal Penal trae con
sigo una serie de garantías a favor del imputado, buscando el equilibrio
en respetar sus derechos y a la vez llegar a la verdad de los hechos. Por
eso, es conveniente recordar un leading case que marcó un hito en el
derecho mundial por su trascendencia. El caso M iranda supuso una
gran revolución en el derecho procesal penal americano, y hasta hoy
conserva su influencia en todos los países del mundo occidental, vale
decir, refleja claramente cuáles son los derechos primordiales que debe
tener desde un principio toda persona imputada de un delito. Tiene
los siguientes derechos mínimos^250);
“Tiene derecho a guardar silencio. Cualquier cosa que diga po
drá ser usada en su contra ante un Tribunal. Tiene derecho a
consultar a un abogado y a tenerlo presente cuando sea inte
rrogado por la Policía. Si no puede permitirse contratar a un
abogado, le será asignado uno de oficio para representarle”.
Es cierto que el Nuevo Código Procesal Penal reconoce un elenco
de derechos al imputado, constreñidos en el artículo 71, tales como la
no autoincriminación, la defensa, y otras libertades básicas. El fin últi
mo de estas regulaciones es tratar al imputado como sujeto y no como
objeto de derecho.
12501 Traducción del autor hecha de este texto en original referido al caso Miranda
vs Arizona: "The person in custody must, prior to interrogation, be clearly
informed that he has the right to remain silent, and that anything he says will
be used against him in court; he must be clearly informed that he has the right
to consult with a lawyer and to have the lawyer with him during interrogation,
and that, if he is indigent, a lawyer will be appointed to represent him".
143

aojar
1.5. La defensa técnica
BENTHAM, citado por FERRAJOLI^251), señala que en un or
denamiento cuyas “[ljeyes fuesen tan sencillas que su conocimiento es
tuviese al alcance de todos los ciudadanos, cada cual podría “dirigir y de
fender su causa en justicia como administra y dirige sus demás negocios
y sería por tanto suficiente la autodefensa. Pero “en el reinado de una
legislación oscura y complicada, de un modo de enjuiciar lleno de fórmu
las y cargado de nulidades”, es necesaria la defensa técnica de un abogado
de profesión “para establecer la igualdad entre las partes, respecto a la
capacidad y para compensar la desventaja inherente a la inferioridad de
condición del imputado^2).
El abogado defensor, ciertamente, es otro de los pilares sobre los cua
les descansa el esquema acusatorio, de ahí que su capacidad técnica sea
exigida por el NCPP (artículos IX inciso 1 del TP, 80 y 84), porque sin una
defensa eficiente y eficaz no hay proceso penal que cumpla su cometido.
No se requiere ser muy suspicaz para percatarse que cuando la defensa es
incompetente o se le coloca obstáculos exagerados sucumbe el principio de
igualdad de armas y se genera indefensión en el imputado, circunstancias
de objetiva desigualdad que el juez no debe permitir, sino compensar con
medidas correctivas o protectoras (art. I inciso 3 del Título Preliminar).
SAN MARTIN señala que la defensa técnica constituye un servicio
público imprescindible que se presta aún contra la voluntad de imputado,
pues complementa su capacidad para enfrentar el proceso penal en igual
dad de armas y de forma eficaz^253). La defensa técnica hace efectiva a la
garantía de la defensa en el proceso penal porque mediante la asistencia
letrada se realizan los principios de igualdad de las partes y de contradic
ción al establecerse el equilibrio con el Ministerio Público, integrado por
fiscales que son abogados^254).
(25n FERRAJOLI, Luigí. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Tercera edi
ción, Editorial Trotta, Madrid, 1998, p. 614.
(252) Corte Suprema. Casación N.° 374-2015, fundamento vigésimo primero.
'2“ > SAN MARTÍN CASTRO, Cesar, op. c il, p. 121.
(254) CAROCCA PÉREZ, Aiex. Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, p.
23; José María Bosch, Barcelona, 1998, p. 496.
144

Litigación Penal
Bajo tales premisas, el estatuto procesal penal establece dentro del
Título Preliminar que el derecho a la defensa debe proyectar sus efectos
desde los primeros recaudos, esto es, desde que el ser humano es investi
gado y se tenga una noticia criminal en contra. En tal sentido, se recono
ce el derecho de defensa material o autodefensa, por el cual se le concede
a todo investigado la posibilidad de defenderse eficazmente; el segundo
hace mención a la exigencia constitucional de contar con un abogado
defensor, ya sea uno de su elección o asignado por el Estado cuando no
pudiere costear uno particular.
De otro lado, la misma normatividad procesal establece una igual
dad de armas formales, en el sentido que toda persona que ingresa a
un proceso penal le asiste la presunción de inocencia, no teniendo que
probar nada, siendo el ente persecutor quien tiene el onus probandi. No
obstante, nada impide a que el procesado, haciendo uso de su derecho de
defensa, ofrezca medios probatorios o controle la actividad investigadora
del Ministerio Público o la policía que coadyuva a esta, solicitando tutela
de derechos ante la violación de algún derecho fundamental en la bús
queda de responsabilidad criminal. Pero, sobre todo, la nueva ley procesal
requiere de una defensa diligente, preparada, a fin de afrontar un proceso
penal con características públicas y orales.^255)
Por último, no sobra advertir la figura notoria e importante de los
defensores públicos en el proceso penal. HORVITZy LOPEZ afirman
que en el derecho comparado existen tres sistemas básicos de defensa
oficial o pública: el honorífico, fundado tan solo en la regla ética que obliga
al abogado a defender gratuitamente a los imputados de escasos recur
sos; el organizado sobre la base de una oficina pública o de funcionarios
estatales; y el organizado en torno a abogados o asociaciones de abogados
privados que reciben auxilio económico estatal o el pago de sus servicios
por el Estado como contraprestacíón a la asistencia técnica de quienes no
pueden o no quieren procurarse privadamente la misma (sistema de pago
(255) Comisión de Seguimiento del Nuevo Código Procesal Penal de la Corte Supe
rior de Justicia de la Libertad. Informe estadístico. La reforma Procesal Penal en
Cifras. Una nueva visión de Justicia. Año I, N.° 01. Corte Superior de justicia
de La Libertad, Trujillo, 2010.
145

por prestaciones de defensa penal pública).(256) £ n per¿ contamos con
el segundo sistema, ya que existe una Dirección de Defensa Pública
que funciona como dependencia del Ministerio de Justicia, que a su vez
corresponde al Organo Ejecutivo del Perú. Por cierto, debemos llamar
la atención que en muchos procesos penales hemos advertido que los
defensores públicos ven mellado su ejercicio profesional independiente
sobre todo en los casos donde se ven involucrados en el proceso funcio
narios de la rama ejecutiva, a lo mejor sería importante que se reflexione
sobre una Defensa Pública ajena e independiente de los tres órganos del
Estado, con el único afán de asegurar una defensa eficaz a los imputados
que carecen de recursos económicos suficientes para costear los gastos
de un defensor de elección.
1.5.1. El reemplazo y la exclusión de la defensa técnica
Si bien la normativa no es muy clara al respecto, consideramos que
son dos las disposiciones que deben aplicarse separada o conjuntamente
dependiendo de si nos encontramos en fase de investigación o inter
media o propiamente en el juicio. Consideramos que a las diligencias
de investigación y audiencia preliminar le es aplicable el artículo 85 del
Código Procesal Penal; mientras que al juicio es aplicable el artículo 359
por tratarse de una lex especialis.
Así, tanto en la investigación como en la etapa intermedia se aplica
la figura del reemplazo del abogado defensor, normado en el artículo 85
del Código Procesal Penal que prescribe que cuando el abogado privado
o de elección no acude sin justificación: a) si se trata de una diligencia
inaplazable, esto es, que tiene que realizarse con apremio, entonces el
defensor será reemplazado en ese mismo actos por otro abogado que de
signe el imputado y, si no fuera el caso, por un defensor público -inciso 1
del artículo 85—
en cambio b) cuando se trata de una diligencia aplazable,
el imputado es requerido para que dentro de 24 horas ratifique o cambie
(256) HORVITZ, María y LOPEZ, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno, Principios
Sujetos Procesales Medidas Cautelares fíapa de Investigación. Salesianos S.A,
Santiago, 2002, p. 250.
146

Litigación Penal
de defensor, de no hacerlo, se le nombra un defensor público y se repro
grama la diligencia por única vez (inciso 2 del artículo 85).
Ahora bien, cuando nos encontramos frente a inasistencias del de
fensor pero a sesiones de juicio -no a diligencias previas al juicio- ya no
se aplican los numerales 1 y 2 del artículo 85, sino antes bien el artículo
359 por tratarse de una norma de regulación especial a esta fase, con
cretamente, debe aplicarse el inciso 5 del artículo 359 que refiere que la
exclusión -no reemplazo—procede en dos supuestos: i) cuando se trate
de dos inasistencias injustificadas consecutivas o ii) tres inasistencias
injustificadas no consecutivas. En el mismo sentido se ha pronunciado
el Pleno jurisdiccional de Aneaste257) sobre este tema. Los jueces de la
judicatura ancashina resolvieron que en el juicio solo puede excluirse al
abogado defensor en ambos supuestos. La sanción de exclusión del de
fensor -que es la más grave que puede imponerse en el juicio- debe ser
utilizada excepcional y proporcionalmente conforme ambos supuestos,
ya que no solo se trata de la sanción al abogado, sino una posible afec
tación a la defensa eficaz del acusado, sujeto pasivo del proceso penal y
quien enfrenta un pedido fiscal de recorte de su libertad y su encierro en
una jaula que, eufemísticamente, llamamos “cárcel”, “penal”, “estableci
miento penitenciario”.
Por lo demás, son los incisos 3 y 4 del artículo 85 del estatuto
procesal penal que disciplinan el procedimiento de sanción al aboga
do defensor, determinando que las sanciones que se les imponen a los
defensores son las previstas en el artículo 292 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial y luego de impuestas son comunicadas a la presidencia
de la Corte Superior (conoce la aplicación de la sanción) y al Colegio
de Abogados del Distrito Judicial respectivo (le compete la ejecución
formal de la sanción). Por lo demás, por imperio de la igualdad de armas,
similares disposiciones se aplican para el fiscal, pero aplicando la Ley
Orgánica del Ministerio Público.
(257) Corte Superior de Justicia de Ancash. Pieno Jurisdiccional Distrital Procesal
Penal, Tema 2, pp. 12 y ss.
147

1.6. La persona jurídica
La persona jurídica es introducida como sujeto procesal con el obje
to de aplicar materialmente las disposiciones del Código Penal Sustanti
vo referente a las consecuencias accesorias. Así, el ámbito de la represión
de determinados delitos, específicamente en aquellos en los que el sujeto
individual los perpetra, de uno u otro modo, tras una persona jurídica,
también comprende a esta última^258).
Si bien en el derecho penal sustantivo rige el principio societas de-
linquere non potest, ello no excluye a que las personas jurídicas pueden ser
pasibles de sanción económica, vale decir, si su actuación haya mantenido
vínculo con la comisión del delito a partir de los servicios y funciones
prestadas para la ejecución criminal.
La norma procesal penal establece el modo de intervención de la
persona jurídica en el proceso, en tanto dispone que el Ministerio Pú
blico requerirá la participación de esta en el marco de la investigación
preparatoria. Así, el artículo 93 de la LPP señala que la persona jurídica
incorporada en el proceso penal, en lo concerniente a la defensa de sus
derechos e intereses legítimos, goza de todos los derechos y garantías que
el mismo código concede al imputado. Son derechos extensibles en tanto
su naturaleza se lo permita.
Definitivamente, las consecuencias de ser considerada la persona
jurídica como sujeto procesal en la investigación preparatoria y luego en
el juzgamiento que pueden llevar a la imposición de medidas preven
tivas o provisionales -como la clausura del local, total o parcialmente,
cierre definitivo de los locales o establecimientos, suspensión temporal,
nombramiento de un administrador judicial o sometimiento a vigilancia
judicial, etc.- le genera la facultad a que se le reconozcan, en la medida
de lo posible, los derechos predicables al encausado.
l258) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2014,
p. 268.
148

Litigación Penal
1.7. La víctima
La víctima es la persona que resiente el daño, de manera directa
o indirecta, a consecuencia del delito cometido; o, dicha de otra forma,
es quien resiente los efectos de la conducta tipificada como delito en la
legislación penal vigente(259).
En este mismo sentido, se entenderá por ‘víctimas’ a las personas
que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones
físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menos
cabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de
acciones y omisiones que violen la legislación penal vigente en los estados
miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder(260>
.
Por tanto, en la expresión víctima se incluye, además, en su caso, a
los familiares o personas a su cargo que tengan relación inmediata con la
víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para
asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimizacióní261).
El ofendido, en cambio, es la persona cuyos bienes jurídicos son le
sionados o puestos en peligro por la conducta realizada por el inculpado.
El ofendido es el titular del bien jurídico protegido; y, por tanto, se iden
tifica con el sujeto pasivo del delito. El primero es una categoría de orden
procesal; el segundo, de derecho material o sustantivo^262).
El nuevo modelo procesal penal, por cierto, ha delimitado con cla
ridad los conceptos de víctima, agraviado y actor civil, términos que co
múnmente en la práctica jurídica son confundidos. El primero de ellos
se entiende como la persona física o abstracta que es afectada por la co
misión de un ilícito penal. Agraviado es definido por el código como
(259) ROMAN PINZON, Edmundo, (2012). La víctima del delito en el sistema acu
satorio y oral. México, D.F: Flores editor y distribuidor, p. 84.
(260) vii Congreso, citado por Rodríguez Manzanera, Luis, ob. cit., nota 31, pp. 66 y 67.
(261) La Corte IDH ha desarrollado una jurisprudencia interesante y muy comprensi
va sobre el concepto de víctima incluyendo a los familiares de estas a partir del
caso Blake vs. Guatemala.
(262) ibídem.
149

el directamente ofendido por el delito, entiéndase que este término es
técnico procesal y se refiere a la víctima en posición de perjudicado en el
interior del proceso penal. Por su parte, el actor civil es el sujeto que tiene
legitimidad para intervenir en el proceso penal pretendiendo la repara
ción civil como consecuencia civil producto del ilícito delictivo.
Al respecto, el Título Preliminar del CPP también establece que se
garantiza el ejercicio de los derechos de información y de participación
procesal de la persona agraviada o perjudicada por el delito y obliga a la
autoridad pública a velar por su protección y a brindarle un trato acorde
con su condición^263).
En ese sentido, el rol pasivo y relegado que el antiguo modelo ofre
ció a la víctima, se deja de lado para ingresar a un circuito activo del
ofendido por el ilícito delictivo, así tenemos que tanto el agraviado como
el actor civil tienen los mismos derechos que se reconocen en la norma
adjetiva, como pedir la nulidad de las actuaciones, solicitar diligencias
en la investigación, participar en la actuación judicial y del juicio oral,
interponer recursos, y solicitar la reparación civil, entre otras facultades.
1.8. El querellante particular
El querellante particular es lo que M O R EN O CATENA deno
mina “acusador privado”/264) La intervención del querellante particular
o acusador privado en el proceso penal es definida por los procesos de
ejercicio privado de la acción penal donde su actuación es exclusivamente
para el agraviado u ofendido del ilícito delictivo privado. En este respec
to, al igual que los modelos procesales anteriores, el Ministerio Público
no interviene, ya que se trata de hechos punibles lesivos del honor -cu
biertos desde el artículo 130 al 132 del Código Penal, vale decir, injuria,
calumnia y difamación-.
La norma procesal penal señala específicos requisitos para cons
tituirse en querellante particular, entendiéndose este como el que pro
(263) Título Preliminar del Código Procesal Penal del 2004. Artículo IX inciso 3.
(264) Citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Grijley,
Lima, 2014, p. 231.
150

Litigación Penal
moverá la acción de la justicia mediante la incoación de la querella. La
querella de la víctima significa no solo poner en conocimiento de la au
toridad judicial la comisión de un hecho delictivo en su agravio, sino la
voluntad de perseguirlo y lograr la sanción del presunto responsable^265).
Para ello su escrito de querella debe contener, bajo sanción de in-
admisibilidad, lo siguiente: la identificación del querellante y, en su caso,
de su representante, con indicación en ambos casos de su domicilio real
y procesal, y de los documentos de identidad o de registro, el relato cir
cunstanciado del hecho punible y la exposición de las razones fácticas y
jurídicas que justifican su pretensión, con indicación expresa de la perso
na o personas contra las que se dirige, la precisión de la pretensión penal
y civil que deduce, con la justificación correspondiente, y el ofrecimiento
de los medios de prueba correspondientes^266).
En ese sentido, la figura del querellante particular supone un rol
significativamente similar al del viejo modelo procesal, destacando la fa
cultad para participar en las diligencias judiciales, asimismo, ofrecer me
dios de prueba, interponer los medios impugnatorios, de igual forma,
la norma adjetiva le ofrece la posibilidad de contar con un apoderado
designado especialmente para dichas actividades judiciales. Lo que sí
debe destacarse es que la querella fija, en el proceso especial de ejercicio
privado de la acción penal que aplica solo subsidiariamente las reglas del
proceso común, los términos de debate y prueba.
1.9. El tercero civil
El tercero civil responsable es aquella persona natural o jurídica que,
sin haber participado en la comisión del hecho punible, interviene en el
proceso penal a efectos de responder económicamente a favor del agra
viado, esto es, se trata de un tercero solidario que tiene una relación espe
cial con el imputado y con el delito^267).
(265) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2014, p. 231.
(266) ROSAS YATACO, Jorge (2009). Derecho Procesal Penal. Con aplicación al
Nuevo Proceso. Lima: Jurisía Editores, p. 338.
(267) NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual del Nuevo Proceso Penal & de
Litigación Oral. Lima: Idemsa, p. 265.
151

La responsabilidad civil por el hecho ajeno se erige entonces a con
secuencia de haber faltado el llamado por ley a responder al deber jurídi
co concreto de vigilar, elegir y educar; lo que en el fondo constituye una
garantía que ofrece la ley a los damnificados en aras de esa debilidad.
Responsabilidad que actúa en la medida en que se encuentre cabalmente
acreditada la responsabilidad civil del directamente responsable^268).
Nuestro código adjetivo prescribe que las personas conjuntamente
con el imputado, que tengan responsabilidad civil por las consecuencias
del delito, pueden ser pasibles de ser constituidas como partes en el pro
ceso penal, por solicitud del Ministerio Público o actor civil. Esta es una
manifestación del derecho de acceso a la justicia que, a su vez, integra el
derecho genérico de tutela judicial efectiva.
No sobra mencionar que este sujeto procesal también tiene los mis
mos derechos y posibilidades de actuación que el proceso penal le conce
de al imputado. Asimismo, se encuentra vinculado obligatoriamente a las
consecuencias indemnizatorias que señala la ley.
2. LAS SUBFASES DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
El proceso penal común destaca una actividad investigadora emi
nentemente creativa, en la que el fiscal -bajo un manto de flexibilidad-
cuenta con un cohorte de medios técnicos, científicos, cognitivos, prácti
cos y humanitarios que la ley le otorga para adelantar una investigación
diligente y completa.
La etapa de investigación preparatoria, decíamos líneas arriba, es
dirigida por el representante del Ministerio Público (el fiscal), quien en
su calidad de titular de la carga de la prueba y de la persecución de los de
litos de acción penal pública, debe conducir dicha actividad bajo el rigor
de los principios de objetividad y legalidad. Por ello, el legislador procesal
pensó que dicha particular actividad debe desarrollarse en un escenario
propio de un proceso acusatorio, donde quien se encuentre legitimado
(268) GONZÁLES NAVARRO, Antonio Luis (2005). Sistema de Juzgamiento Penal
Acusatorio. Volumen II. Bogotá: Leyer, p. 1250.
152

Litigación Penal
--------------------------—— ---------------------------------------------------------------------------------------------- H .?l
para investigar lo realice, y quien deba juzgar se limite a controlar los
hallazgos de la investigación.
En ese orden de ideas, la etapa de investigación preparatoria a su
vez presenta dos subetapas, o subfases^69 las diligencias preliminares y
la investigación preparatoria formalizada o propiamente dicha, las cuales
poseen objeto, finalidad, y características diferentes, no obstante, con la
particular gerencia del Ministerio Público quien será el encargado de re
unir los elementos de convicción que sustenten su pretensión penal, con
la participación de la Policía Nacional quien colaborará con el desarrollo
de la investigación, sin desmerecer la función del juez de investigación
preparatoria quien será el encargado de tutelar las garantías específicas
del investigado cuando este recurra para su auxilio.
2.1. Diligencias preliminares
Se encuentra compuesta por los primeros actos de investigación
desarrollados por la Policía Nacional del Perú, direccionada bajo el M i
nisterio Público, o ejecutados por el propio fiscal que requiere realizar
diversas diligencias de averiguación e indagación de los hechos, en am
bas hipótesis se asegurarán las primeras evidencias -que los colombia
nos llaman elementos materiales probatorios-. Se tratan de actos urgen
tes e inaplazables que constituyen presupuesto para formalizar o no la
investigación preparatoria.
La Corte Suprema ha manifestado que para dar inicio a las Diligen
cias Preliminares se necesita una sospecha inicial simple:
«La sospecha inicial simple -el grado menos intensivo de la
sospecha- requiere, por parte del Fiscal, puntos de partida obje
tivos, es decir, un apoyo, justificado por hechos concretos -solo
con cierto nivel de delimitación- y basado en la experiencia cri
minalística, de que se ha cometido un hecho punible persegui-
ble que puede ser constitutivo de delito -en este caso de lavado
(269) f:st0 es redet’inido por ía Casación 02-2008-La Libertad, donde se desconcen
tra las ¡deas sobre ¡as subetapas de la investigación preparatoria y el tiempo que
deben durar en el proceso.
153

de activos—[Cfr.: Claus Roxin, Obra citada, p
.329]. Se requiere
de indicios procedimentales o fácticos relativos —
aunque con
cierto nivel de delimitación-, sin los cuales no puede fundarse
sospecha alguna -esto último, por cierto, no es lo mismo que
prueba indiciaría o por indicios, objeto de la sentencia-.
Las sospechas (vocablo utilizado, por ejemplo, en el artículo
329, apartado 1, del CPP), en todo caso, en función a los ele
mentos de convicción que se cuentan, conforme a la jurispru
dencia germana, solo aluden a un hecho presuntamente delicti
vo, de momento nada debe indicar sólidamente aún un autor en
concreto (BGH StV 1988, 441). Si no está claro si las circuns
tancias conocidas hasta el momento ponen de manifiesto una
conducta punible, cabe una indagación preliminar. Desde esta
perspectiva, para incoar diligencias preliminares solo se precisa
de la posibilidad de comisión de un hecho delictivo. Es, pues,
unjuicio de posibilidad que realiza el Fiscal, que es el que funda
el ius persequendi del fiscal, y que exige una valoración circuns
tanciada de su parte.
(...) las diligencias preliminares de investigación, en esta pers
pectiva, tienen como objetivo “(-••) determinar si [el Fiscal]
debe formalizar la Investigación Preparatoria” (artículo 330,
apartado 1, del CPP), y persiguen “(...) realizar los actos ur
gentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lu
gar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad[...],
individualizar a las personas involucradas en su comisión (...)”
(artículo 330, apartado 2, del CPP). El plazo de las diligencias
preliminares debe ser, siempre, razonable, y se define en fun
ción de “(...) las características, complejidad y circunstancias
de los hechos objeto de investigación” (artículo 334, apartado
2, del CPP)»(270).
Desde la perspectiva constitucional, la existencia de la investigación
preliminar a cargo del fiscal solo es posible en el marco de un sistema pe
nal inspirado en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia
(270) Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-201 7, Alcances del delito de lavado de acti
vos, Fundamento Jurídico N° 24 - A.
154

Litigación Penal
necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento: al separar
definitivamente la función requirente de la persona del juez encomen
dándosela al Ministerio Público (órgano natural para ejercer la pretensión
represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la
acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requirente^271).
En ese sentido, es necesario indicar que el inicio de esta subfase en
la investigación preparatoria se origina a través de una denuncia, la cual
puede formularse por cualquier medio, oral o escrito, ante la Policía Na
cional o Ministerio Público. De igual forma, no se elude la posibilidad de
que, ante el conocimiento sospechoso de una acción delictiva en el rubro
de sus funciones, las instituciones mencionadas puedan actuar de oficio
en el inicio de una investigación. No importa cómo se origine la noticia
criminal, lo que importa es que frente a ella el fiscal realiza las diligencias
preliminares urgentes y sin demora.
De este modo, esta subetapa aparece como la primera fase preju-
risdiccional del proceso, pues una vez acontecido el hecho social que da
origen al conflicto y conocido este por el fiscal, lo primero que debe hacer
es enterarse a través de las diligencias preliminares, para definir si este
hecho ha existido en la realidad y tiene connotación delictiva^272).
Siendo así, se puede señalar que la investigación preliminar es una
etapa preprocesal que antecede a la etapa de la investigación preparatoria
propiamente dicha, en la cual se realizan las diligencias preliminares ur
gentes e inaplazables destinadas a obtener los primeros datos acerca de los
hechos denunciados y determinar el carácter delictivo de estos. Es necesario
precisar que todas las diligencias que se desarrollen se tendrán que realizar
en mérito al entendimiento claro que deben practicarse actos urgentes e
inaplazables de identificación de las partes, de conversación de las fuentes
de información y de un primer análisis de esta información recolectada.
(271) ROSAS YATACO, Jorge (16 de abril de 2008). La investigación preparatoria en
el nuevo código procesal penal. Lima: Revista "Análisis del Derecho".3 pp. In
www.radjuris.ciseperu.com. El autor cita al profesor Raúl Núñez Ojeda para
señalar dicha afirmación.
(272) NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual del Nuevo Proceso Penal & de
Litigación Oral. Lima: Idemsa, p. 289.
155

El fiscal tiene el deber —
conforme el artículo 60 de la ley procesal
penal- de formular una estrategia de investigación desde una pers
pectiva técnico-jurídica. Esto exigirá de parte del representante del
Ministerio Público la dirección y supervisión a la policía sobre los
elementos de juicio necesarios para sustentar válidamente la promo
ción de la acción penal. Esta fase, qué duda cabe, sirve, además, para
iniciar el procedimiento de cadena de custodia y realizar los primeros
actos de investigación^73).
Por tanto, la existencia de las diligencias preliminares presenta
dos supuestos: a) Que se realicen las diligencias bajo la dirección del
Ministerio Público; y b) Que se realicen directamente por el fiscal,
siempre y cuando este lo considere necesario. En la mayoría de casos,
el representante del Ministerio Público encomienda las funciones de
investigación preliminar a la Policía por factores logísticos, de especia
lidad, tiempo, oportunidad o de otra índole.
La Policía, en todos los casos en los que intervenga, elaborará
un informe policial donde le dé cuenta al fiscal de los datos recogi
dos, pero ya no confeccionará un atestado o parte policial. El informe
policial es un documento que elaborará la policía en el marco de sus
funciones investigadoras, el cual tiene la particular característica de no
calificar el hecho denunciado y limitarse a recabar las diligencias orde
nadas para la averiguación de la verdad, sin determinar responsabili
dad sobre alguno de los intervinientes. De tal suerte que los conceptos
de “presunto responsable” o “presunta responsabilidad” que aparecían
en los sumarios policiales el NCPP los elimina por completo.
En tal sentido, las diligencias de investigación preliminar se pue
den apreciar en tanto una labor de averiguación fiscal o policial, y en
ella se practican principalmente los siguientes actos de investigación:
a) declaraciones; b) pericias; y c) actas.
<
273) Cfr. VEGA REGALADO, Roñal Nayu (2012). La investigación preliminar en el
nuevo código procesal penal. Lima: Revista Derecho y Cambio Social, p. 5.
156

Litigación Penal
a. Declaraciones
Su relevancia en la investigación preliminar se afianza en que los
argumentos de los sujetos que brindan su declaración a nivel preliminar
proporcionan las bases fácticas para el inicio de una imputación delictiva.
La doctrina señala que la trascendencia de la investigación preli
minar en cuanto las declaraciones realizadas se fundan en la inmediatez
de la recepción y la verificación o comprobación de lo declarado por los
sujetos intervinientes^74).
De lo anotado, las declaraciones policiales presentan los siguientes
razonamientos:
La declaración del imputado es su primera respuesta ante la
incriminación estatal;
— Conoce a partir de esta investigación sus derechos y obligaciones;
- Deben ser transcritas con la mayor fidelidad expuesta por los
declarantes, tanto imputados» agraviados o testigos;
- El agraviado al declarar debe aportar los datos pormenorizados del
acontecimiento delictivo;
— En caso de un menor de edad el grado de transcripción de su declaración
debe proporcionar la mayor fidelidad de lo expresado; y
Debe establecerse el programa desarrollado de protección a las víctimas
y testigos.
b. Pericias
Las pericias se desarrollarán en cuanto la exigencia en la investiga
ción del delito así lo requiera. Del mismo modo, estas diligencias pericia
les se llevarán a cabo mediante los especialistas de la Policía Nacional y el
Ministerio Público. Entre las más aplicadas tenemos:
,274) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo (2009). El Nuevo Proceso Penal. Lima: Idem-
sa, p. 101.
157

- Pericia médico - legal;
- Pericia de alcoholemia o desoje etílico;
- Pericia toxicológica;
- Pericia de absorción atómica;
- Pericia forense o física; y
- Pericia grafotécnica.
En virtud a lo antes expuesto, se puede conceptuar la prueba pe
ricial como una actividad procesal, decretada judicialmente, y realizada
por sujetos diferentes a las partes del proceso, quienes ostentan una ca
lificación especial en razón de los conocimientos científicos, técnicos,
artísticos o especializados que poseen^275). De ahí que el juez -impelido
por una necesidad de conocimiento- debe recurrir u ordenar la inter
vención en el proceso del experto o especialista, que en la respectiva
área, posea el conocimiento del cual el juez carece, y que está en perfecta
posibilidad de estudiar, descubrir o valorar uno o varios elementos de
prueba -hechos, cosas o fenómenos que el caso presenta-, para lo cual se
requieren, de manera ostensible, determinados conocimientos artísticos,
científicos o técnicos, vale decir, conocimientos propios de una forma
ción o capacidad especializada^276).
Así, por ejemplo, para determinar si se cometió falsificación docu
mental es necesaria una pericia para determinar si la firma corresponde
a una persona; para cuantificar el monto del perjuicio en un delito de
colusión agravada se requiere una pericia que lo determine; del mismo
modo, cuando en un delito de sangre se busca determinar la autoría del
disparo, es importante que se realice una pericia para determinar la tra
yectoria del disparo.
Conforme a ello, se conoce como perito al órgano de prueba que po
see un conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artís-
(275) CÁCERES JULCA, Roberto. La pericia en el delito de colusión. Gaceta Penal y
Procesal Penal, Tomo 32, Febrero, 2012, p. 144.
<
276) PABÓN PARRA, Pedro Alfonso. La prueba pericial. Sistema acusatorio. Libre
ría Jurídica Sánchez. Medellín, 2006, p. 60.
158

Litigación Penal
tica o de experiencia calificada^277). Esto es, no solo es perito quien tiene
un saber especializado producto de su formación intelectual universitaria
o técnica, sino también aquel que, por la vastedad de su experiencia, ha
acumulado un conocimiento calificado en una materia. Precisamente, en
función de ese conocimiento, acota el artículo 172 inciso 1 del NCPP, se
le convoca al juicio para brindar (al juez) una mejor explicación y com
prensión de un hecho objeto de prueba. En efecto, conforme a las reglas
del NCPP, quien cumple la función de perito no requiere un título que
lo acredite como tal, sino que la parte que lo propone debe demostrar su
solvencia en el campo del saber que va a explicar.
Por lo tanto, el perito, como consecuencia de su actuación, tiene
acceso al contenido del expediente, por lo que -conforme lo dispone el
artículo 176 del N C PP- tiene la obligación de guardar reserva de cuanto
conozca con motivo de su intervención.
Bajo estos parámetros, el informe pericial es el documento técnico
escrito que elabora el perito (por encargo del juez) y que contiene su exa
men sobre personas, objetos o lugares. No constituye acto de prueba, ya
que se practica antes del juicio, y sin embargo sirve para que -en garantía
de la igualdad de armas- la defensa pueda desvirtuar sus apreciaciones a
través de una pericia de parte.
Ya que el NCPP se inscribe en un sistema de enjuiciamiento cri
minal que tiene como uno de sus pilares a los principios de oralidad, in
mediación y contradicción, el informe pericial escrito no es usado como
prueba, pero sí se usa durante el juicio -concretamente, durante el inte
<
'27T> El uso correcto de la palabra "pericia" es para indicar la existencia de ciertas
cualidades que concurren en determinadas personas, tales como la capacidad,
habilidad, dominio, destreza, práctica, experiencia, conocimientos especiales
sobre determinado campo del saber humano; y el "perito" es la persona que
posee esas cualidades, a mérito del cual el Juez, el Fiscal u otras autoridades
competentes y en la realidad nacional peruana también la Policía Nacional del
Perú, requieren de sus pronunciamientos para solucionar conflictos de diversa
naturaleza jurídica o para el esclarecimiento de un asunto que no es del común
saber y entender de los operadores de justicia. GUTIERREZ MORI, José Edgar
(2015). El perito en el nuevo proceso penal, su valoración de la calidad del
informe pericial. Lima: Editora y Librería Jurídica Grijley, p. 35.
159

rrogatorio al perito- como su declaración previa para evidenciar contra
dicciones, inconsistencias o también para refrescarle la memoria al perito.
El informe pericial, tanto el oficial como el de parte, deben contener
los siguientes requisitos^278);
i) El nombre, apellido, domicilio y Documento Nacional de Identidad
del perito, así como el número de su registro profesional en caso de
colegiación obligatoria;
ii) La descripción de la situación o estado de hechos, sea persona o cosa,
sobre los que se hizo el peritaje;
iii) La exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación al
encargo;
iv) La motivación o fundamentación del examen técnico;
v) La indicación de los criterios científicos o técnicos, médicos y reglas de
los que se sirvieron para hacer el examen;
vi) Las conclusiones;
vii) La fecha, sello y firma; y
viii) No puede contener juicios respecto a la responsabilidad o no responsa
bilidad penal del imputado en relación con el hecho delictuoso materia
del proceso.
El informe pericial de parte, además de los anteriores requisitos,
contendrá el análisis crítico del informe pericial oficial^279).
Por regla general, el informe pericial es único, aunque si se trata de
varios peritos oficiales que discrepan cada uno puede presentar su propio
informe pericial.
Siendo así, una vez elaborado el informe pericial oficial este se no
tifica a las partes en el proceso, las cuales tienen 5 días para formular sus
observaciones.
í278) Vide artículo 178 del NCPP.
(279) Vide artículo 179 del NCPP.
160

Litigación Penal
Del mismo modo, si se ha elaborado un informe pericial de parte
con conclusión discrepante, se correrá traslado de este al perito oficial
para que se pronuncie sobre su mérito.
Si el informe pericial de oficio resulta insuficiente, el juez puede
ordenar que el perito lo amplíe o, incluso, puede ordenar que otro perito
realice una nueva pericia.
En ese mismo orden de ideas, el interrogatorio del perito, en el jui
cio oral va a tener lugar la etapa más importante del proceso, así como la
participación más importante del perito. Si bien el perito es nombrado
por el juez -o por la parte-juramenta y luego emite su informe pericial,
todo ello no tiene más sentido que llevarlo a deponer en el juicio.
Quien empieza el interrogatorio al perito es la parte que lo propuso
(si se trata de un perito oficial empezará las preguntas el fiscal; si es de
parte comenzará quien lo nombró perito), efectúa lo que se conoce como
“examen directo” procediendo a acreditar al perito (establece su exper
ticia), y luego a preguntarle sobre el procedimiento usado y las conclu
siones a las que arribó. Después de que concluyó el examen directo, las
otras partes que no propusieron al perito realizan el “contraexamen”, que
básicamente tiene por finalidad tachar la credibilidad o el procedimiento
o las conclusiones del perito.
Cabe destacar que durante el transcurso de todo el interrogatorio la
norma procesal autoriza al perito a revisar documentos, notas escritas y
publicaciones.
En consecuencia, el debate pericial es entendido como el acto
procesal donde los peritos confrontan sus posiciones sobre la base
de reglas técnicas, científicas, artísticas o de la experiencia, a fin de
que el juez se persuada o convenza por alguna de las dos posiciones
periciales en disputa.
Hay dos tipos de debate pericial: a) el debate pericial entre peritos
oficiales, cuando entre ellos tienen conclusiones diferentes; y b) el debate
pericial entre el perito oficial y el perito de parte, cuando a raíz de sus
informes arriban a una conclusión diversa.
161

c. Actas
Las actas deben ingresar a las diligencias preliminares de forma
objetiva por razones de urgencia, imprevisión e irrepetible presencia de
ciertos actos. Entre las más comunes tenemos:
- Acta de incautación^280);
- Acta de registro domiciliario;
- Acta de hallazgo; y
- Acta de constatación.
Es menester precisar que la Corte Suprema de Justicia de la Re
pública también orienta lincamientos respecto a los diversos actuados
desarrollados en las diligencias preliminares. Por lo cual, sostiene en rei
teradas ejecutorias supremas los siguientes criterios para su contenido y
valor probatorio:
“(--•) los policías, durante las diligencias preliminares, han
de haber intervenido por razones de urgencia y necesidad;
2. La actuación debe ser irrepetible. La irrepetibilidad debe
haber sido sobrevenida o ya conocida pero irremediable en
cuanto a la vigencia de la inmediación y contradicción dada
la urgencia de la actuación, ya que, si no se hubiera constata
do la irreproducibilidad y la diligencia permitía la presencia
judicial y el ejercicio del derecho de defensa, y empero esta
circunstancia se obvió, habría que concluir por su inutiliza-
bilidad; y 3. El acta debe reproducir ñel y objetivamente la
realidad externa. No deben incorporarse elementos narrati
vos que no resulten de la percepción inmediata del policía,
esto es, que conlleven valoraciones subjetivas expuestas a su
propia apreciación personal’’^
281).
(28°) f:n este extremo, nuestro Supremo Tribunal como máximo órgano jurisdiccio
nal ha establecido que un acta de incautación levantada en un establecimiento
penal a un interno, sin presencia del fiscal, carece de mérito probatorio.
(28i) EXp, N.° 5049-97, Ejecutoría Suprema de 3 de abril de 1998. En igual sentido,
Exp. N.° 16-90, Lima, Ejecutoría Suprema de 18 de enero de 1990.
162

Litigación Penal
Por lo demás, ha acotado el máximo tribunal de justicia en nuestro
país que, de acuerdo a las exigencias del requisito de autenticación, el
nuevo Código Procesal Penal reclama la necesidad del levantamiento de
actas que mencionen objetivamente el bien recogido o incautado —
re
cogida del bien, cosa u objeto, y práctica documentada de la diligencia
referida al cuerpo del delito—
. “Su elaboración —
a cargo mayormente de
la Policía-, la búsqueda y recogida del cuerpo del delito, forman priori
tariamente parte del acerbo (sic) de conocimientos y experiencias de la
policía (...) -y, residualmente, de la Fiscalía, en cuanto órganos de de in
vestigación del delito-, si cumplen los requisitos pertinentes (...) evita un
procedimiento ulterior de autenticación de dicha diligencia de asegura
miento de fuentes de investigación -ubicación, recogida e incautación-, a
través de autoautenticación, marcación, testimonio o pericia”/282''
De lo expuesto, deducimos que los actos de investigación desarrolla
dos con las diligencias preliminares solo pueden ser realizados durante la
etapa de investigación preparatoria por parte del Ministerio Público o la
Policía Nacional, con la finalidad de reunir los elementos de convicción
necesarios para sustentar una decisión fundada en el archivamiento del
caso o la procedencia a la siguiente subetapa del proceso penal, esto es, la
formalización de la investigación.
2.2. Finalidad
Las diligencias preliminares tienen por finalidad realizar los actos
urgentes o inaplazables con el objeto de determinar i) si han tenido lugar
los hechos objeto de conocimiento y su cariz delictivo, así como ii) asegu
rar los elementos materiales de su comisión, amén de iii) individualizar
a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados,
y, dentro de los límites de la ley, asegurarlas debidamente -a través de las
medidas especiales de protección-.
La determinación o no de realizar diligencias preliminares queda
al libre albedrío del fiscal, dado que solo él decidirá si de acuerdo a los
(282) v'/c/e. Corte Suprema de Justicia de la República. Acuerdo Plenario N. ° 6-2072.
Asunto: Cadena de Custodia. Efectos jurídicos de su ruptura, 7 de marzo del
2013, Fundamento Jurídico 10.
163

hechos corresponde ordenar esta primera fase^283 En ese mismo senti
do, la doctrina entiende que la finalidad de estas diligencias preliminares
es determinar si el fiscal debe o no formalizar la investigación preparato-
rja(284) Nuestra opinión es que en este momento procesal el fiscal debe
determinar si luego de practicadas las diligencias urgentes cuenta o no
con un caso de apariencia delictiva. No necesita pruebas fundadas de la
responsabilidad penal del indiciado, tampoco certeza para proseguir con
la investigación, solo apariencia delictiva debidamente prefigurada.
Al respecto, es importante identificar los términos de urgente e
inaplazable, para ello traemos a colación que la palabra urgente es sinó
nimo de inaplazable, de lo que se concluye que el legislador ha querido
dar un marcado énfasis a la premura con la que se deben desarrollar es
tos actos. Asimismo, se entiende que lo urgente o inaplazable está ligado
al factor tiempo, en ese sentido, será urgente una acción cuando el paso
de este hace que el resultado obtenido ya no sea el deseado^28^, lo cual
se compadece con la pérdida de la finalidad de las medidas practicadas
en esta sede primaria de indagaciones. En este extremo, compartimos
lo expresado por ARANA MORALES, quien refiere que en las di
ligencias preliminares “no se debe tratar de agotar todos los actos de
investigación posibles en el plazo de diligencias preliminares, sino que
se deberían realizar solamente las diligencias urgentes y necesarias para
copiar elementos de convicción que permitan afirmar la existencia de
indicios reveladores de la existencia del delito”^
286).
,283) ROSAS YATACO, Jorge (16 de abril de 2008). La investigación preparatoria
en el nuevo código procesal penal. Lima: Revista: "Análisis del Derecho", in
www.radjuris.ciseperu.com.
t2®
4
) ORÉ GUARDIA, Arsenio (setiembre de 2005). El Ministerio Fiscal: Director de
la Investigación en el Nuevo Código Procesal Penal del Perú. Madrid: Ministerio
de Justicia - UNED, p. 9. El autor es citado por Christian Salas Beteta.
(285) vÁSQUEZ RODRIGUEZ, Miguel Ángel. La duración de las diligencias pre
liminares y su delimitación mediante el control de plazos. Disponible en el
siguiente link: "https://detorquemada.wordpress.com/2010/08/03/diligencias-
preliminaresycontroldeplazos/".
(286) ARANA MORALES, William. Manual de Derecho Procesal Penal. Gaceta Jurí
dica, Lima, 2014, p. 70.
164

Litigación Penal
En definitiva, en las diligencias preliminares solo se deben realizar
las diligencias urgentes e imprescindibles para recabar información sobre
los hechos denunciados, determinar su delictuosidad y proteger las fuen
tes de prueba, es decir, solo en aquellos casos en los que se cuente con la
sospecha de la comisión de un delito y por ende con escasa información
respecto a dichos hechos se debe disponer la realización de diligencias
preliminares, puesto que en el supuesto que de la misma denuncia o in
forme policial existan indicios reveladores de la comisión del delito de
nunciado, y se cumplan los otros presupuestos exigidos por el inciso 1 del
artículo 336 se deberá formalizar investigación preparatoria y no dispo
ner el desarrollo de diligencias preliminares, pues lo contrario implicaría
desconocer la naturaleza y objetivo de la investigación preparatoria pro
piamente dicha y por ende la lógica del nuevo modelo procesal penal.
En la actualidad, los fiscales utilizan mal las diligencias prelimi
nares, ya que siendo irrepetibles por regla general, los órganos de per
secución penal las utilizan como una primera investigación preparato
ria formalizada, lo cual no es así. Solo sirve para fijar una información
inicial para determinar la existencia de causa aparente de delito o no.
Nada más y nada menos.
2.2.1. Plazo
El plazo razonable se aplica a todas las etapas del proceso penal:
investigación preparatoria, etapa intermedia y juicio. Podría hablarse, sin
mayor problema, de un plazo razonable de la investigación, del plazo
razonable de la etapa intermedia y del plazo razonable del juzgamiento;
del mismo modo, también puede hablarse del plazo razonable del pro
ceso penal in toto. Una interpretación de esta naturaleza es la que surge
a partir de lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el caso Berrocal
Prudencio donde desligó el plazo razonable del procedimiento cautelar
de prisión preventiva del plazo del proceso penal en general.
Ahora bien, en este punto nos enfocaremos concretamente al aná
lisis del plazo dentro de la primera subetapa de la fase de investigación
preparatoria, a saber, las diligencias preliminares. Y este análisis resulta
imperioso porque si trazamos un parangón con la investigación preliminar
de los antiguos procesos sumario u ordinario, constataremos que antes
165

no existía un plazo límite de la investigación preliminar, hoy sí existe este
plazo, y es más con el NCPP se reconoce en la audiencia de control de
plazo el mecanismo contralor por excelencia de los excesos al plazo.
En el derecho contemporáneo, existen cuatro criterios para analizar
si un plazo es razonable o no (y estos criterios, con ligeras variantes, se
aplican también a las diversas etapas del proceso penal): i) complejidad
del asunto; ii) actividad procesal del interesado; iii) conducta de las au
toridades judiciales o fiscales; y iv) la afectación generada en la situación
del interesado por el transcurso del tiempo^287).
A pesar de lo expuesto, hay que distinguir el pbzo razonable del
plazo legal. El plazo legal es un plazo concreto, fijo, que se traduce en
días o meses; en cambio, el plazo razonable no es un plazo uniforme y
dependerá de las circunstancias particulares de cada caso.
En ese orden de ideas, desde que se sancionó el nuevo Código Proce
sal Penal inicialmente el artículo 334 inciso 2 establecía que el plazo de las
diligencias preliminares era de 20 días naturales. No obstante, actualmen
te, con la reforma introducida por la Ley N.° 30076, el plazo ordinario de
diligencias preliminares es de 60 días naturales. El problema estriba en
que, más adelante, el propio texto procesal reconoce que el fiscal puede
fijar un plazo diferente a los 60 días en atención a las “características, com
plejidad y circunstancias”del caso, por lo que había un vacío, en tanto que
no se regulaba expresamente cuál era ese plazo y cuál su límite.
Es así que la Corte Suprema, por primera vez, aborda esta proble
mática en la casación N.° 02-2008/La Libertad -emitida el día 13 de
junio del 2008- señalando lo siguiente:
(2a7) Sentencias del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 618-2005-PHC/TC. Caso Ro-
nald Winston Díaz Díaz. Fundamento Jurídico 11; Exp. N.° 5291-2005-PHC/
TC. Caso Heriberto Manuel Benítez Rivas y otra. Fundamento Jurídico 6; Exp.
N.° 6390-2006-PA/TC. Caso Margatira del Campo, Sentencia del 11 setiem
bre del 2005, Fundamento Jurídico 6; Exp. N.° 00465-2009-PHC/TC. Caso
Walter Lee. Sentencia del 2 de junio del 2009, Fundamento Jurídico 10; Exp.
N.° 02047-2009-PHC/TC. Caso Cecilio Chávez. Sentencia del 19 de junio del
2009, Fundamento Jurídico 4; Exp. N.° 05377-2009-PHC/TC. Caso Robertson
Díaz. Sentencia del 13 de abril del 2010, Fundamento Jurídico 6.
166

Litigación Penal
“(...) los plazos para las diligencias preliminares, de veinte días
naturales y el que se concede al Fiscal para fijar uno distinto
según las características, complejidad y circunstancias de los
hechos objeto de investigación; son diferentes y no se hallan
comprendidos en los ciento veinte días naturales más la pró
rroga a la que alude la norma pertinente, que corresponden a
la investigación preparatoria propiamente dicha (...) es funda
mental establecer que el plazo de las denominadas diligencias
preliminares y fundamentalmente el plazo adicional al de los
veinte días que el artículo trescientos treinta y cuatro le auto
riza al Fiscal en casos que por sus características revistan com
plejidad, no debe ser uno ilimitado y, si bien es cierto, en este
extremo de la norma no se precisa de manera cuantitativa cuál
es su límite temporal, también es verdad que ello no puede
afectar el derecho al plazo razonable que constituye una ga
rantía fundamental integrante del debido proceso; que por lo
demás, deben entenderse como excepcionales, ponderándose
el plazo máximo de duración atendiendo a criterios de orden
cualitativos conforme a los principios de razonabilidad y pro
porcionalidad, debiendo tenerse siempre presente que las dili
gencias preliminares tienen como finalidad inmediata realizar
los actos urgentes o inaplazables conforme dispone el artículo
trescientos treinta de la ley procesal penal y que por estas con
sideraciones, la fase de diligencias preliminares no podría, en
la hipótesis más extrema, ser mayor que el plazo máximo de la
investigación preparatoria regulado en el artículo trescientos
cuarenta y dos de la ley procesal penal”(288).
Luego, la Corte Suprema, en la casación N.° 66-2010/Puno -em i
tida el día 26 de abril de 2011- confirmó este criterio y estableció el
inicio del cómputo del plazo de las diligencias preliminares, a saber:
“(...) la regla para el cómputo del plazo se encuentra regulado
en el artículo ciento ochenta y tres del Código Civil, que es
tablece que se computará conforme al calendario gregoriano,
(288) Casación N.° 2-2008-La Libertad, Fundamentos Décimo Primero y Décimo
Segundo,
167

estableciéndose en su inciso primero que el plazo señalado por
días se computará por días naturales, salvo que la ley o el acto
jurídico establezca que se haga por días hábiles.
Que, el considerando décimo primero de la resolución casatoria
número cero dos guión dos mil ocho, pronunciado el tres de ju
nio de dos mil ocho, estableció que el plazo para las diligencias
preliminares es de veinte días naturales.
Que, el cómputo de plazo de las diligencias preliminares se ini
cia a partir de la fecha en que el Fiscal tiene conocimiento del
hecho punible, y no desde la comunicación al encausado de la
denuncia formulada en su contra’’^
289).
Posteriormente, la Corte Suprema, en la casación N.° 318-2011/
Huara -emitida el día 22 de noviembre de 2012- destacó lo siguiente:
“Si bien se estableció que la investigación preparatoria en casos
complejos deberá de contar con un plazo mayor a aquellos que
se denominan casos “ordinarios”; sin embargo, ello no obliga
a que dicha distinción de plazos se efectué también para las
diligencias preliminares, por una sencilla razón y es que la in
vestigación preparatoria tiene por finalidad reunir todos los ele
mentos probatorios suficientes, a fin de poder sustentar su acu
sación; esto es, probar su teoría del caso, por ello que en casos
complejos sí resulta de suma importancia un plazo más extenso
-y no así ilimitado- para la investigación propiamente dicha; lo
cual resulta innecesario y fuera de la finalidad que arriba las di
ligencias preliminares, pues conforme se estableció en la Ejecu
toria Suprema N.° 2-2008-La Libertad, el plazo es de 20 días,
con un máximo de 120 días en total. Según el criterio del fiscal,
sin pretender propiciar de alguna forma la impunidad en los
casos denominados “complejos”, en tanto que para estos como
para los casos “ordinarios” se rige la misma finalidad descrita
en el considerando 2.9. de ]a presente Ejecutoria Suprema [i)
Realizar actos urgentes solo (...); ii) asegurar la escena del cri
men y la evidencia sensible (...), iii) Individualizar al presunto
í289) Casación N.° 66-2010-Puno, Fundamentos Quinto, Sexto y Séptimo.
168

Litigación Penal
imputado (...)], finalidad que alcanza a todas las diligencias
preliminares en general -distinto a la investigación preparatoria
que lleva a cabo una investigación concreta para cada caso-, ra
zón por la cual resulta innecesario establecer un plazo distinto
en casos que evidencien ser complejos teniendo en cuenta que
con puntuales y concretas diligencias se alcanzaría la finalidad
de dicha etapa procesal’’^
290).
Luego de una ondulante jurisprudencia, la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema ha determinado -en la casación N.° 144-2012-An-
cash, de fecha 11 de julio de 2013 y publicada en El Peruano el día 16 de
mayo de 2014- lo siguiente:
"... teniendo en cuéntalas pautas instauradas en lajurispruden
cia nacional, especialmente a través de la casación número dos
- dos mil ocho, que prescribe que la fase de diligencias prelimi
nares no puede ser mayor que el plazo máximo de la investiga
ción preparatoria regulada en el artículo trescientos cuarenta
y dos del Código Procesal Penal, esto es, de ocho meses; y en
aplicación del artículo trescientos treinta y cuatro inciso dos, en
concordancia con el artículo ciento cuarenta y seis del citado
Código, debe entenderse que este es el mismo plazo razona
ble para que la Fiscalía disponga la ejecución de diligencias a
nivel preliminar; por lo que, se debe establecer como doctrina
jurisprudencial que: “tratándose de investigaciones complejas,
el plazo máximo para llevar a cabo las diligencias preliminares
es de ocho meses”; considerándose proceso complejo, cuando:
a) requiera la actuación de una cantidad significativa de actos
de investigación; b) comprenda la investigación de numerosos
delitos; c) involucra una cantidad importante de imputados
o agraviados; d) investiga delitos perpetrados por imputados
integrantes o colaboradores de bandas u organizaciones delic
tivas; e) demanda la realización de pericias que comportan la
revisión de una nutrida documentación o de complicados aná
lisis técnicos; f) necesita realizar gestiones de carácter procesal
(290) Casación N.° 318-2011-Huaura, Fundamento 2. 15.
169

fuera del país; o g) deba revisar la gestión de personas jurídicas
o entidades del Estado’’^
291).
Precisamente, en esta decisión la Corte Suprema esclarece el lími
te temporal máximo de las diligencias preliminares fijándolo en 8 me
ses para casos complejos. Este es el plazo máximo que no está sujeto a
ninguna prórroga. Y estamos de acuerdo en la ausencia de un plazo de
prórroga en las diligencias preliminares, porque el tiempo que consume
realizarlas debe estar en estricta relación su finalidad de practicar única
mente actos urgentes e inaplazables, no más.
Hemos visto en la práctica cómo algunos fiscales desoyen la casa
ción N.° 144-2012 y aplican la casación N.° 2-2008 para señalar que esta
las remite al artículo 342 que les permite 120 días, 180 días, 8 meses y
hasta 16 meses, plazo máximo que podrían usar en diligencias prelimi
nares. No obstante, consideramos que este argumento no se sostiene, en
primer lugar, porque la última casación ya solucionó el problema por lo
que no habría que aplicar una regla establecida en una primera casación
antigua y en desuso sobre el tema; y, en segundo término, porque admitir
una interpretación así -extensiva y analógica- nos lleva a confundir dos
subfases distintas, nos hace utilizar a las diligencias preliminar y la inves
tigación formalizada como lo mismo, cuando materialmente persiguen
diferentes propósitos.
Por otro lado, no podemos dejar de considerar que el razonamiento
de la Corte Suprema en la Casación N.° 144-2012 no tiene mayor justi
ficación, sino que básicamente recurrió a establecer como plazo máximo
de las diligencias preliminares el plazo ordinario de la investigación for
malizada compleja y, en realidad, a trasladar un plazo concebido para una
subetapa distinta a las indagaciones previas. Y esto, nuevamente, parte
por entender bien la diferencia entre una y otra.
Así, las diligencias preliminares -conforme acota el artículo 330 in
ciso 2 del N C PP- tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgen
tes e inaplazables destinados a lograr: i) determinar el carácter delictuoso
(291) Casación N.° 144-2012-Ancash, Fundamentos octavo y noveno.
170

Litigación Penal
de los hechos objeto de indagación; ii) conservar las fuentes de prueba; e
iii) individualizar a los participantes del hecho punible. En cambio, dis
tintamente, la investigación formalizada -luego de emitida la disposición
de formalización y continuación de la investigación preparatoria- tiene
por propósito que la fiscalía reúna los elementos de convicción necesarios
para decidir si acusa o no.
Esta distinción entre diligencias preliminares e investigación for
malizada, incluso, ha sido anotada por la Corte Suprema -en la casación
N.° 2-2008, considerando 7 - que la investigación preparatoria, como
primera fase del proceso penal común, tiene dos subetapas, a saber: las
diligencias preliminares y la investigación preparatoria formalizada, las
mismas que tienen propósito diferente y plazo disímil.
A partir de entender esta diferencia, entonces se entiende que el pla
zo de diligencias preliminares no puede ser el mismo que el plazo de la
investigación formalizada, sino que debe ser menor, por lo que conside
ramos inadecuado este plazo legal -que no razonable- máxime, cuando
los argumentos esgrimidos con anterioridad explican el desarrollo ins
trumental y muy particular de cada institución del nuevo proceso penal.
2.2.1.1. ¿Cómo se utiliza el plazo complejo de 8 meses?
Debemos también señalar que si el fiscal empieza con una investi
gación simple y luego la declara compleja para utilizar el plazo de 8 me
ses es preciso que la declaratoria de complejo lo haga dentro del plazo de
60 días, de otro modo no podrá utilizar como compleja la investigación
ni mucho menos el plazo amplio de 8 meses. Un error común es ver en la
práctica cómo los abogados no ejercen ningún tipo de oposición cuando
el fiscal supera el plazo ordinario de 60 días y, luego de ello, utiliza como
complejo el caso para tener 8 meses.
Insistimos, esta ampliación de hasta máximo 8 meses solo puede
darse dentro del plazo primigenio fijado. Es decir, el fiscal solo puede
recurrir a la casación N.° 144-2012 para ampliar la indagación preliminar
hasta 8 meses si es que la disposición fiscal de ampliación se emite dentro
del plazo original de 60 días. Esto tiene sentido porque la ampliación es
la continuación de un plazo iniciado, no una nueva dación de plazo.
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