Contrato de riesgo compartido (tesis)

CONTRATOS DE ASOCIACIÓN A RIESGO COMPARTIDO – JOINT
VENTURE

ADRIANA DEL PILAR BARBOSA CASTAÑO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO COMERCIAL
BOGOTÁ D.C.
2004

CONTRATOS DE ASOCIACIÓN A RIESGO COMPARTIDO – JOINT
VENTURE EL CONTRATO DE UNDERWRITING

ADRIANA DEL PILAR BARBOSA CASTAÑO

DIRECTOR
DARIO LAGUADO MONSALVE
ABOGADO

TRABAJO DE GRADO PRESENTADO COMO REQUISITO PARA OPTAR AL
TÍTULO DE ESPECIALISTA EN DERECHO COMERCIAL

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO COMERCIAL
BOGOTÁ D.C.
2004

2

A mis padres, a Mario Roberto, y al

Doctor Laguado, por su apoyo y dedicación,

mis más sinceros agradecimientos

3

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCION
CONTRATOS DE ASOCIACION A RIESGO COMPARTIDO – JOINT
VENTURE
1. CONCEPTO DEL CONTRATO
2. FUNCION ECONOMICA DEL CONTRATO
3. ELEMENTOS DEL CONTRATO
3.1. Las partes
3.2. El objeto
3.3. La remuneración
4. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO
4.1. Atípico e innominado
4.2. Plurilateral
4.3. Transitoriedad
4.4. De objeto específico
4.5. De colaboración
4.6. No constituye una persona jurídica diferente de sus integrantes
4.7. Oneroso
4.8. Aleatorio
4.9. Consensual
4.10. De participación
5. ESTIPULACIONES USUALES DEL CONTRATO
6. ATRIBUCIONES O DERECHOS DE LOS PARTICIPANTES
7. OBLIGACIONES DE LAS PARTES
8. RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES
9. CLASIFICACION Y MODALIDADES
9.1. Como acuerdo de cooperación independiente entre las partes sin
que estas se vinculen de manera estricta
9.2. El Joint Venture cooperativo propiamente dicho:
9.2.1. La Unión Temporal

4

9.2.2. Los Consorcios
9.2.3. La sociedad futura o proyecto
9.3. Joint Venture de Concentración
9.4. El Joint operating agreement (JOA) o un mining partnership
10. MODALIDADES DE JOINT VENTURE EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO
10.1. En el régimen de contratación estatal
10.2. Principios generales del contrato aplicables a los convenios de
asociación a riesgo compartido previstos por la ley 37 de 1993
11. RÉGIMEN TRIBUTARIO
12. CAUSALES DE TERMINACIÓN Y DISOLUCIÓN
12.1. Por vencimiento del plazo
12.2. Por mutuo acuerdo
12.3. Por incumplimiento
12.4. Por la consecución del objeto para el cual se formó
12.5. Por la imposibilidad de cumplir el objeto previsto
12.6. Por haber quedado con un solo integrante
12.7. La verificación de las causales especiales que en función del
objeto, las partes hubieren pactado en el contrato

13. ASPECTOS PROCESALES DEL JOINT VENTURE

14. CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS

5

INTRODUCCION

Dentro de la gama de los llamados contratos de colaboración empresarial, el de
Joint Venture ha evolucionado a tal punto de llegar a convertirse en
herramienta de desarrollo de los países y de alianzas estratégicas que
disminuyen costos y optimizan y aseguran la presencia de agentes privados en
el mercado.

La expresión Joint Venture proviene del Joint Adventure que tiene origen en las
relaciones jurídicas de fines del siglo XIX denominadas “partnership” que en
español significa “partir” o “compartir” y que designa la relación que existe entre
dos o más personas en procura de un negocio en común.

El Joint Venture se caracteriza por la responsabilidad de todos los participes en
las actuaciones de la partnership, frente a los terceros que han contratado en
razón de esa disposición común. También por la participación de los miembros
en la utilidades, riesgos y costos, (su participación en la pérdidas es más
controvertida), y porque los bienes de la partnership no son atacables por
acciones de los acreedores personales de los “partners”, es decir, que tienen
un derecho sobre el interés de su deudor en la “partnership”, pero no un
derecho sobre los bienes de la misma. 1 Por otra parte esta relación no aparece
registrada como una sociedad, sino definitivamente en alianzas temporales de
varios sujetos que buscan un resultado específico uniendo ventajas
comparativas y sometidos a cierta dosis de riesgo.

Con el presente escrito se pretende formular algunas ideas que promuevan
estudios profundos sobre la función económica del Joint Venture, los elementos
que lo integran, su naturaleza jurídica, la posición de las partes (derechos y
obligaciones) y las formas de terminación.

1
LE PERA, Sergio. Joint Venture y Sociedad. 5ª reimpresión. Buenos Aires, Argentina: Astrea
De Alfredo y Ricardo Depalma, 2001.

6

1. CONCEPTO

El contrato de Joint Venture o contrato a riesgo compartido es una modalidad
de contrato de cooperación que une a dos o más personas para desarrollar un
específico proyecto de carácter comercial con el propósito de obtener utilidades
asumiendo los riesgos que le son propios.2 Dicho en otras palabras, es un
acuerdo de voluntades por el cual un numero plural de personas ponen a
disposición de un proyecto particular y concreto, su dinero, propiedades,
tecnologías, tiempo, experiencia, con la obligación de compartir riesgos,
ganancias o pérdidas de manera proporcional al esfuerzo aportado y con la
responsabilidad solidaria frente a terceros3. Dentro de las características de
esta modalidad contractual se precisan las siguientes:

1. Como contrato de colaboración o agrupación exige la coparticipación de
dos o más sujetos de derecho.4
2. Exige una división del trabajo y de las responsabilidades, pues la causa
del contrato es optimizar las ventajas comparativas que ofrecen los
integrantes del mismo como adecuación de los medios para lograr el
objetivo empresarial trazado.5

2
ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles Tomo II. 2ed Edición. Bogotá,
Colombia: Biblioteca Jurídica DIKE, 1992. P. 254.
3
CUBEROS, DE LAS CASAS, Felipe. Aproximación al contenido del contrato de Joint venture.
Revista Agora: Expresión de un pensamiento múltiple. U. Javeriana. Vol. 14, Num. 28. Bogotá,
1992, pag. 22.
4
LE PERA, Op.cit., p.69, la obra de Rowley “Modern Law of Partnership”, 1916. p.
1339.Rowley define el Joint Venture como “una asociación de dos o más personas para
realizar una única empresa comercial con el fin de obtener una utilidad.”
5
Ibid., p. 70, la definición de Kirkpatrick v. Smith, 248 P 2d, 534.Kirkpatrick V. Smith señala que
el Joint Venture “designa una empresa asumida en común; que es una asociación de
empresarios unidos para la realización de un específico proyecto con el propósito de obtener
una utilidad que, como las pérdidas será dividida entre ellos, aunque la obligación de los
partícipes de soportar una parte proporcional de las pérdidas o de los gastos puede modificarse
contractualmente. Porque se trata de una Joint adventure debe haber una contribución de las
partes a la empresa común, una comunidad de intereses y algún control sobre lo que es
materia de éste o sobre los bienes adquiridos de acuerdo con el contrato”. .”

7

3. Característica esencial es compartir tanto los riesgos como los logros del
proyecto. Es decir, cada uno de sus miembros participa de los riesgos,
de las perdidas o de las utilidades, en proporción porcentual a su
participación6.
4. No constituyen una persona jurídica pues se trata de un contrato de
coordinación entre empresas y empresarios.7
5. No cuentan con patrimonio propio.
6. No son sujetos de derecho.
7. No dan nacimiento a un ente distinto a los miembros que la integran.

De lo que no existe duda, es que su aplicación tiene un origen contractual,
creado por un conjunto de personas que en la actualidad conforman un ente,
que combinan sus propiedades y por tanto el desarrollo del mismo dependerá
de los términos del contrato, de las actuaciones de las partes, y de la
naturaleza de las empresas.

6
ROITMAN, Horacio y otros. JOINT VENTURES. Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones. Ediciones Depalma. Buenos Aires. Año 26. Volumen 1993-A (enero-junio) pág.
241 a 261. 1993.
7
FARINA, Juan M. Contratos comerciales modernos. Buenos Aires, Argentina: Astrea, 1994.
Farina sostiene los Joint Ventures constituyen negocios parciarios, son contratos entre
sociedades que no presentan las características de éstas ya que no cuentan con patrimonio
propio, no son sujetos de derecho y no dan nacimiento a un ente distinto de los miembros que
lo integran.

RAGAZZI, Guillermo. Contratos de Colaboración Empresarial. 2ed. Buenos Aires, Argentina:
Abeledo – Perrot, 1986. Para Zaldivar, Manovil y Ragazzi el Joint Venture no es otra cosa que
un contrato de agrupación que establece la coparticipación de dos o más sociedades en
operaciones civiles o comerciales, con division de trabajo y responsabilidades ” ZALDIVAR,
Enrique; MANOVIL, Rafael;

ASTOLFI, Andrea. Contrato Internacional de Joint Venture. Buenos Aires, Argentina: Desalma,
1986. Para Astolfi el Joint Venture es un contrato en comunión de finalidad, en el cual la
comunidad de intereses no se manifiesta en relación al medio que ha elegido para realizar el
objetivo que satisfaga las motivaciones particulares de los contrayentes sino en el cumplimiento
mismo, cuya realización satisface contractualmente los intereses particulares de los
conventurers.

8

2. FUNCION ECONOMICA DEL CONTRATO

El contrato de asociación o colaboración a riesgo compartido es una respuesta
a las necesidades comerciales públicas o privadas nacionales o internacionales
de llevar acabo proyectos de alta complejidad de modo que su ejecución
demande la asunción de riesgos y cargas financieras difícilmente soportables
por una persona natural o jurídica.

Se trata en consecuencia de solucionar con esta figura, los problemas que
plantean las ingentes inversiones requeridas para tan ambiciosas empresas o
proyectos. Sobre la función económica del contrato en estudio, SANJIV K.
KAPUR, anota cómo el joint venture, definitivamente es un instrumento idóneo
en el tráfico jurídico, para promover la inversión extranjera de tal manera que
exige la homologación de los aspectos legales concernientes al tiempo, a la
naturaleza de las relaciones entre agrupados, el tratamiento y protección del
know-how, el origen y la inyección de fondos, los aspectos fiscales, entre otros
aspectos no menos importantes8.

En el ámbito de la economía globalizada, las alianzas empresariales de riesgos
compartidos, son el instrumento idóneo para buscar la expansión del mercado
a nivel nacional e internacional, con la activa participación de firmas locales y
multinacionales9, compartiendo los ya mencionados riesgos, los recursos,
ventajas comparativas, para ganar competitividad estratégica en una relación
en la que todos los agrupados ganan.

En el caso colombiano, si bien no tiene buenas referencias de la figura -por lo
ocurrido recientemente entre Nortel y otras firmas multinacionales que

8
SANJIV K. KAPUR. Con la globalización de la Economía, las alianzas son necesarias: El joint
venture desde el punto de vista de un abogado. Artículo de la Revista Clase Empresarial No
23. mayo de 1995. Pág. 36 y 37.
9
COLEGIO DE ABOGADOS COMERCIALISTAS. Revista de Derecho Mercantil. No 6 Bogotá,
Enero – abril de 1985 “Las llamadas joint venture como forma de colaboración entre el capital
nacional y extranjero”.

9

suscribieron este tipo de contratos con Telecom10-, el tema no puede pasar
desapercibido ahora que los gobiernos de Colombia y de Estados Unidos se
disponen a negociar un Tratado Bilateral de Libre Comercio11. En este marco
internacional, empresarios y entidades de ambos países, necesariamente han
de acudir a la institución jurídica del Joint venture para canalizar distintas
modalidades de negocio, según las ventajas comparativas. En este sentido,
nuestro país no puede desconocer que tales alianzas, son un medio para atraer
la inversión a través de nuevos negocios en el exterior para lograr su acceso
preferencial a más de 1000 millones de consumidores en una inusitada gama
de sectores productivos.

Con el Joint Venture se busca agilizar la realización de proyectos, debido a la
simplificación de formalidades para su celebración y a la no exigencia como
requisito para su conformación de un modelo societario.12

Con el Joint Venture se unen esfuerzos de empresarios que cuentan con
ventajas comparativas que otros no tienen y que prestan en función del
cumplimiento de una actividad especifica y comportan una adecuada
disposición de medios a fines, de modo que el desarrollo de esta resulte
eficiente en términos de costo beneficio, de tiempo, de inversión tecnológica y,
por supuesto, de rentabilidad.

Con las distintas modalidades del Joint Venture es posible lograr objetivos que
una Empresa no lograría por si misma. Se constituyen en medios para distribuir
riesgos, costos y utilidades o perdidas en función de lo que cada integrante
este más capacitado para ofrecer. Desde ese punto de vista es el medio para
vincular inversionistas extranjeros, para estimular la iniciativa privada en
proyectos de alcance público o colectivo, para fomentar esquemas de

10
www//telecom.gov.co/prensa/jointventure.htm
11
URIBE, ATALAYA, Andrés. Posibilidades y facilidades en la presentación y puesta en
marcha de proyectos de empresas conjuntas entre la Unión Europea y Colombia. Analiza como
alternativa el enfoque de la Unión Europea.

10

investigación y desarrollo en el propósito de buscar nuevas tecnologías
aplicables a la producción de bienes y servicios públicos y privados y al
desarrollo de proyectos que requieran la intervención de varias disciplinas o
áreas científicas o tecnológicas y/o que requieran la concurrencia de la
iniciativa pública y privada al mismo tiempo.

En el campo de los servicios públicos domiciliarios que buscan satisfacer
necesidades colectivas y que exigen grandes inversiones para lograr la
cobertura, universalidad, distribución, etc., el Joint Venture se convierte en una
eficaz alternativa para estimular la empresa privada en la consecución de
objetivos públicos.

El Joint Venture también se ha convertido en un mecanismo de transferencia e
intercambio de tecnologías y consiguientemente, en el desarrollo de
aplicaciones innovadoras, en el ámbito de las comunicaciones, el desarrollo de
complejos proyectos de infraestructura física y la exploración y explotación de
hidrocarburos. No en vano la Ley 80 de 1993, ha promovido modalidades de
Joint Venture para estos campos de la contratación estatal a través de las
figuras de la Unión Temporal, del Consorcio, de la Sociedad Futura, generando
instrumentos de alianzas estratégicas entre empresas del sector privado y del
sector publico para la celebración de contratos estatales.

12
ARRUBLA, OP.cit.,p. 256.

11

3. ELEMENTOS DEL CONTRATO

3.1. LAS PARTES

No existe un número determinado de participantes, sin embargo puede
concluirse que debe tenerse como mínimo dos participantes que pueden ser
personas naturales, o jurídicas de carácter público, privado o mixto constituidas
en Colombia o en el extranjero previo cumplimiento de ciertos requisitos. 13

Cada parte debe estar en capacidad de asumir aspectos esenciales del
proyecto, programa u objeto en que consista la actividad de riesgo compartido,
de una manera calificada. Esto es colorario de la expectativa con la que cada
uno de los empresarios agrupados, concurre a la celebración del contrato
colectivo, en que se estructura el Joint venture.

13
Concepto de 2003 octubre 09. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Aponte
Santos, Gustavo: “…No hay una participación accionaría o de cuotas de interés social por parte
de sus integrantes, pues éstos no configuran un capital social sino que se unen, con su
capacidad económica y técnica y su experiencia….asumiendo responsabilidad solidaria ante
ésta. No hay propiamente aportes de dinero, trabajo o bienes con la finalidad de constituir un
capital común que sirva para desarrollar una actividad, por medio de un nuevo ente jurídico
distinto de ellos, como sucede en la constitución de una sociedad, sino que cada uno conserva
su individualidad jurídica y colabora con su infraestructura o parte de ella: personal, estudios,
planos, diseños, sistemas, instalaciones, oficinas, tecnología, know how, maquinaria, equipos,
dinero, etc. según las reglas internas del acuerdo, para elaborar la propuesta y si se les
adjudica el contrato, para ejecutarlo. …No es una persona jurídica sino un número plural de
contratistas que se integran para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una
entidad... Se trata aquí de aunar voluntades y esfuerzos para alcanzar un fin económico, pero
no de crear un ente nuevo. Por eso el acuerdo consorcial y el de unión temporal han sido
denominados contratos de colaboración o de agrupación, y como son limitados en el tiempo,
pues su objetivo se refiere a una sola contratación, sin perjuicio de que posteriormente surjan
otras en las cuales se asocien también, se les consideró en el anteproyecto inicial de
legislación comercial que finalmente desembocó en la ley 222 de 1995, como modalidades del
llamado contrato de unión transitoria, el cual no quedó consagrado en dicha ley... La persona
nombrada como representante viene a ser en realidad, el director o coordinador del proyecto, y
es la que canaliza la actuación de los distintos consorciados o unidos frente a la entidad
estatal, pero no tiene el carácter de representante legal de cada uno de éstos. De igual
manera, si los integrantes del consorcio o la unión demandan o son demandados judicialmente,
por causa de la propuesta o el contrato celebrado con la entidad estatal, deben, para actuar
válidamente en el proceso, comparecer todos y así integrar el litisconsorcio necesario activo o
pasivo... “

12

Es decir, cada parte debe resultar, frente a las demás, lo suficientemente
experimentada en una de las actividades que componen el objeto contractual,
como para que los otros depositen su confianza en la empresa aleatoria que
constituye el Joint venture, aportando su know - how y una participación en
capital pero manteniendo su independencia jurídica14.

3.2. EL OBJETO

Su objeto está limitado a un fin específico, que puede ser el desarrollo de una
obra, la prestación de un servicio, entre otros, en consecuencia, sus
actividades son concretas y persiguen en estricto sentido el desarrollo de la
actividad para la cual fue celebrado.15

14
GUARDIOLA, SACARRERA Enrique. Contratos de colaboración en el comercio
internacional. Ed. Boch, Barcelona 1998, pag. 301.
15
“El contrato de asociación es un instrumento dirigido a vincular capital y
tecnología nacional y extranjera en el proyecto de búsqueda y explotación del
petróleo, que permite con cierta efectividad captar la atención de los
inversionistas, al compensar el riesgo asumido por el asociado y ofrecer
condiciones favorables de negociación. Encuentra su origen en el "Joint
ventura" (aventura común), institución propia del derecho anglosajón, la cual
se puede concebir como una asociación de dos o más personas para realizar una
empresa que implica un determinado riesgo (Venture), en la cual combinan
esfuerzos para perseguir un beneficio común, sin crear una sociedad….. Un aspecto notable de
la relación que surge en virtud del "Joint Venture" y que
irradia el contrato de asociación, consiste en que la ejecución de la actividad
es conjunta y, en consecuencia, los contratantes actúan como verdaderos socios,
así no se constituya una sociedad como tal. Esto se justifica en la medida en
que las actividades propias de la industria petrolera comportan un riesgo tal,
que exige establecer condiciones favorables de negociación para mitigarlo. En
efecto, las condiciones de explotación y comercialidad del petróleo son
inciertas, por lo que la asociación constituye un instrumento idóneo para
asumir el riesgo generado por esa incertidumbre, así como para repartir las
utilidades en un momento futuro, en caso de obtener resultados positivos…….. Según lo
anterior, el objeto del contrato de asociación consiste en la
ejecución conjunta de actividades propias de la industria petrolera y la
consecuente repartición de los costos y riesgos de los mismos en la proporción
pactada por las partes contratantes. Así mismo, en virtud de este contrato las
partes pueden convenir que los hidrocarburos producidos pertenecerán a cada parte
contratante en las proporciones estipuladas en el mismo.

El contrato bajo análisis es en esencia de riesgo en la etapa exploratoria y de
operación conjunta en su fase de desarrollo. Para explicar mejor esta
característica, es pertinente analizar brevemente el proceso que sigue la ejecución del mismo,
el cual se puede sintetizar así: Durante el período de exploración, la empresa asociada asume
todos los costos y riesgos de dicha actividad, por lo que radica en cabeza suya el control total y
exclusivo de la misma. La asociada entonces, invierte recursos económicos,

13

La complejidad del objeto es una de las causas que conllevan a los
empresarios para concurrir a la celebración de un contrato a riesgo compartido.
Complejidad que se expresa de manera simple en el hecho de que una
empresa sola no podría desarrollar tal objeto, sino es asumiendo unos costos y
riesgos de tal magnitud e inseguridad que le no queda otro camino que
agruparse para desarrollar un proyecto, objeto o programa específico, en el
cual cada empresa por si sola no cuenta ni con todos los medios necesarios, ni
con todas las ventajas comparativas de producción, gestión ni mercado para
lograrlo.

técnicos y humanos propios en las operaciones de búsqueda del crudo, sin tener
certeza de encontrarlo o de que el hallado sea comercializable. Es pues una
fase de riesgo dentro de la ejecución del contrato, ya que en el evento de que
no se halle el recurso o de que el pozo encontrado no resulte explotable, la
asociada asume en forma individual las pérdidas por los gastos e inversiones
incurridas; pero si por el contrario, la exploración resulta positiva y la
persona o empresa contratante acepta la comercialidad del yacimiento, esta
última le reembolsa a la asociada un porcentaje determinado, por lo general el
50%, de los costos e inversiones en que incurrió hasta ese momento. A partir de
ahí se inicia la operación conjunta donde, como su nombre lo indica, los costos
y riesgos para obtener éxito en la actividad corren por cuenta de ambas partes,
es decir, éstas comparten los costos pasados y futuros, de acuerdo con las
proporciones pactadas en el contrato. Finalmente, la fase de distribución de
los beneficios obtenidos con la producción, también está sujeta a la voluntad de las partes
contratantes…. Como se puede deducir de lo hasta aquí expuesto, la persona natural o jurídica
dedicada a las actividades propias de la industria del petróleo, no actúa como
beneficiaria dentro de la relación jurídica establecida en virtud de un
contrato de asociación, más bien adquiere una condición que se asimila a la de
un socio ya que asume, de manera conjunta con su cocontratante, los riesgos y costos de la
empresa desarrollada. ……. De la relación entre contratante y asociada no surge
responsabilidad laboral alguna respecto de los trabajadores, ya que se designa un operador
quien, por cuenta de éstas y sin representarlas, ostenta la calidad de verdadero
empleador. Así las cosas, el operador es el único responsable del pago de los
salarios y prestaciones a que tengan derecho los trabajadores al servicio de la
asociación, quien por ninguna razón está obligado a dar aplicación al mandato
contenido en la disposición acusada pues, como puede verse, se trata de hipótesis totalmente
disímiles…. Por contemplar un supuesto de hecho distinto, la norma acusada no es
discriminatoria en relación con los trabajadores de la asociación……. El actor considera que el
artículo 1 del Decreto 284 de 1957 vulnera el derecho
a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior, al establecer que sólo los
trabajadores que laboran al servicio de los contratistas independientes,
utilizados por una persona natural o jurídica dedicada a la exploración,
explotación o transporte de petróleo, gozarán de los mismos salarios y
prestaciones a que tengan derecho los de la empresa beneficiaria, pues con ello
se excluye a los demás trabajadores que prestan sus servicios a esa misma
persona en virtud de un contrato de asociación”. (Sentencia C-994/01 Referencia: expediente
D-3452 Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de
septiembre de dos mil uno (2001).

14

El objeto del Joint venture a diferencia de lo que ocurre en el contrato de
sociedad, no es la búsqueda de utilidades16. Es la producción, investigación,
comercialización o desarrollo conjunto de una actividad, bien o servicio para
cuyo cometido es indispensable un esfuerzo de varios en el propósito de
afianzar riesgos. En efecto, el objeto de la cooperación proyectada que puede
ser entre otros, realizar exportaciones en común, investigación conjunta,
participar en un concurso internacional o la construcción de obras “llave en
mano”17.

3.3. REMUNERACION

Es un contrato oneroso que busca la obtención de lucro individual para cada
uno de los participantes, en consecuencia, cada uno de los participantes debe
efectuar una contribución, que puede consistir en bienes, derechos, dinero,
aportes de industria o de horas de trabajo aplicado a la ejecución del proyecto,
de tal forma que se constituya una comunidad de intereses que garantice la
obtención de lucro individual de los participantes, que constituye una de las
características esenciales del contrato. 18

16
CUBEROS, DE LAS CASAS, Felipe. Aproximación al contenido del contrato de Joint venture.
Revista Agora: Expresión de un pensamiento múltiple. U. Javeriana. Vol. 14, Num. 28. Bogotá,
1992, pag. 22 y 23.
17
GUARDIOLA, SACARRERA Enrique. Ob. Cit. Página 297.
18
Sentencia de 1994 septiembre 22. Corte Constitucional. Barrera Carbonell, Antonio: “El
consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un
instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica
particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda
implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la
disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia
jurídica……..Un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse
mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por
ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en
el cumplimiento de las obligaciones contractuales”.

Santos, Gustavo: “Como se desprende de la norma recién citada, en el caso de la
conformación de un consorcio o una unión temporal, no hay una participación accionaría o de
cuotas de interés social por parte de sus integrantes, pues éstos no configuran un capital social
sino que se unen, con su capacidad económica y técnica y su experiencia, para presentar una
propuesta y celebrar un contrato con una entidad estatal, asumiendo responsabilidad solidaria
ante ésta. No hay propiamente aportes de dinero, trabajo o bienes con la finalidad de constituir
un capital común que sirva para desarrollar una actividad, por medio de un nuevo ente jurídico

15

4. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO

4.1. ATÍPICO E INNOMINADO

Estamos frente a un contrato atípico por cuanto sus elementos esenciales y
denominación no se encuentran determinados en la ley, sino en la costumbre y
en la aplicación del derecho comercial comparado. 19

4.2. PLURILATERAL

Se trata de un contrato originado en la pluralidad de partes, que pueden ser
personas naturales o como lo establecen algunas legislaciones comparadas
solo entre personas jurídicas nacionales o extranjeras, publicas o privadas, las
cuales se unen para el desarrollo o ejecución de una obra, servicios o
suministros concretos, que deben ser complementarios o accesorios del objeto
social de los participantes. 20

Al igual que el contrato de sociedad el Joint Venture supone la unión de
actividades de dos o más sujetos para el logro del objetivo específico. Todos
los integrantes están de frente al objetivo, no como en el contrato bilateral que
tiene como esencia únicamente dos partes con intereses correlativos.

distinto de ellos, como sucede en la constitución de una sociedad, sino que cada uno conserva
su individualidad jurídica y colabora con su infraestructura o parte de ella: personal, estudios,
planos, diseños, sistemas, instalaciones, oficinas, tecnología, know how, maquinaria, equipos,
dinero, etc. según las reglas internas del acuerdo, para elaborar la propuesta y si se les
adjudica el contrato, para ejecutarlo. El consorcio o la unión temporal no es una persona
jurídica sino un número plural de contratistas que se integran para presentar una propuesta y
celebrar un contrato con una entidad... Se trata aquí de aunar voluntades y esfuerzos para
alcanzar un fin económico, pero no de crear un ente nuevo.”
19
ARRUBLA, PAUCAR, OP.cit.,p.258.
20
Ley española 18 de 1982.

16

4.3. TRANSITORIO
Como quedo señalado éstos contratos son de carácter transitorio, lo que quiere
decir que están destinados a perecer, una vez se cumplan los objetivos
específicos para los cuales fueron celebrados y por lo tanto están sujetos a un
plazo determinado, que coincide con la realización del objeto para el cual fue
creado.21

4.4. DE OBJETO ESPECÍFICO

Están limitados a un fin específico, porque sus actividades son concretas y
persiguen la satisfacción de un fin determinado, que debe estar previsto en
forma clara y precisa; que puede ser para el desarrollo de una obra, la
prestación de un servicio o para un contrato de suministro, entendiéndose que
no es una obra, servicio o suministro en el sentido literal, sino que debe existir
una sola finalidad en el desarrollo de las mismas. El Joint Venture debe

21
Santos, Gustavo: “Por eso el acuerdo consorcial y el de unión temporal han sido denominados
contratos de colaboración o de agrupación, y como son limitados en el tiempo, pues su objetivo
se refiere a una sola contratación, sin perjuicio de que posteriormente surjan otras en las
cuales se asocien también, se les consideró en el anteproyecto inicial de legislación comercial
que finalmente desembocó en la ley 222 de 1995, como modalidades del llamado contrato de
unión transitoria, el cual no quedó consagrado en dicha ley. Es claro que el consorcio o la unión
temporal no constituye una nueva persona jurídica y por ello es que todos sus integrantes
deben suscribir tanto la propuesta como el contrato, en caso de resultar favorecidos en la
licitación o concurso, independientemente de que designen una persona que represente al
consorcio o la unión temporal, "para todos los efectos", como señala el parágrafo 1° del artículo
7°, pues tales agrupaciones no tienen existencia jurídica propia y por ende, cada uno de sus
miembros debe obligarse directamente con su firma y marcar así su solidaridad en el
compromiso que asume con los otros. La persona nombrada como representante viene a ser
en realidad, el director o coordinador del proyecto, y es la que canaliza la actuación de los
distintos consorciados o unidos frente a la entidad estatal, pero no tiene el carácter de
representante legal de cada uno de éstos. De igual manera, si los integrantes del consorcio o la
unión demandan o son demandados judicialmente, por causa de la propuesta o el contrato
celebrado con la entidad estatal, deben, para actuar válidamente en el proceso, comparecer
todos y así integrar el litisconsorcio necesario activo o pasivo... Sin embargo, conviene hacer la
precisión de que en el caso de la unión temporal, se puede presentar la hipótesis de que uno
de sus integrantes actúe aisladamente, cuando se trata de recurrir o demandar el acto
administrativo por medio del cual se le sancionó en razón de habérsele endilgado la culpa por
determinado incumplimiento en el contrato estatal, pues en este evento, la imposición de la
sanción es individual de acuerdo con el criterio interpretativo expresado en la exposición de
motivos sobre este tipo de agrupación, contemplada en el numeral 2° del artículo 7° de la ley
80.”

17

destinarse a la ejecución de un único proyecto, lo que no determina el que su
duración sea corta o de ejecución inmediata22

4.5. DE COLABORACIÓN

El Joint Venture se celebra con la expectativa de cada uno de sus integrantes
de que los otros tienen una ventaja comparativa de la cual el no goza y sin la
cual no puede lograr por si solo la realización de la obra, bien o servicio. De
modo que la colaboración o la agrupación entre sujetos con fines comerciales
constituyen un elemento esencial del contrato. Para que exista un Joint
Venture, todos los participantes deben efectuar una contribución que permite la
combinación de los activos, dinero, habilidades y conocimiento de todos los
partícipes, que tiene como finalidad la obtención de un lucro, en la ejecución de
la aventura particular. Lo que genera un derecho de propiedad en común sobre
los bienes aportados.

El grado de integración de las empresas, entorno a la participación de cada una
de ellas en la planeación y realización del proyecto, viene a constituirse en
elemento determinante de la formación de joint venture23. La gama va desde la
integración absoluta, conforme a la cual las empresas preexistentes
desaparecen dando paso a una nueva resultante de la concentración (una
fusión); pasando por distintas formas de integración parcial, hasta simplemente
la puesta en común de esfuerzos, recursos y elementos al servicio exclusivo
del proyecto, sin ningún tipo de integración societaria, que es lo que
denominaríamos el joint venture propiamente dicho.

4.6. NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURÍDICA DIFERENTE DE SUS
INTEGRANTES

22
LE PERA, Op.cit.
23
GUARDIOLA, S. E. Obra citada. Páginas 297 y 298.

18

El Joint Venture no constituye una sociedad, carece de personalidad, no es
sujeto de derecho, es un contrato de coordinación entre empresas o
empresarios, resultado de acuerdos empresariales que tienden a establecer,
organizar y desarrollar operaciones en las que tienen total o parcialmente
intereses comunes, con un reparto o división del trabajo en los partícipes para
el cumplimiento de la finalidad que los agrupa.24 Las empresas participantes
mantienen su propia individualidad. Y se crea un derecho de control mutuo en
el gerenciamiento de la empresa. 25

4.7. ONEROSO

El Joint Venture tiene por objetivo la producción de bienes, ejecución de obras
o prestación de servicios con destino al mercado, siempre con la finalidad de
lucro individual de cada uno de los participantes. En consecuencia exige que
todas las partes corran en proporción a su participación con los costos y

24
MARZORATI, Osvaldo. Alianzas estratégicas y Joint ventures. Buenos Aires, Argentina:
Astrea de Alfredo y Ricador Desalma, 1996.
25
Concepto de 1997 enero 30.Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Osorio
Isaza, Luis Camilo: “Tal como puede inferirse de lo expuesto, no se constituye el consorcio en
una persona jurídica autónoma e independiente de quienes participan en su conformación para
los efectos de la presentación de una misma propuesta para la adjudicación, celebración y
ejecución de un contrato, lo cual no obsta de modo alguno para que se designe un
representante, con capacidad para contratar y obligar al consorcio (art. 6°, ley 80/93). La
categoría de persona jurídica, privada o mixta, no puede predicarse de los consorcios ya que
carecen de personalidad jurídica. En efecto para la existencia de personas jurídicas se requiere
de un acto jurídico positivo (de la Constitución, la ley, ordenanza o acuerdo municipal o
convenios, en el caso de personas descentralizadas de segundo grado) que les de nacimiento
y establezca su estructura y características; tampoco aparece enlistado en las denominadas
entidades estatales que detalla el art. 2° de la ley 80/93. Por ello carece de los miembros que
conforman directamente del consorcio; en el caso de PROSPERAR, que administra recursos
públicos y privados de origen cooperativo, tampoco podría afirmarse que su naturaleza es
pública o mixta porque carece de personería. El hecho de administrar recursos estatales en
cumplimiento de las prestaciones que son objeto de obligaciones contractuales, tampoco
imprime personalidad pública al contratista, en este caso al consorcio; como tampoco se
trasmite a éste el carácter público o privado de las personas participantes del consorcio. El
consorcio es entonces una forma no societaria de relación o de vinculación de actividades e
intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurídica, con miras a obtener la
adjudicación, celebración y ejecución de contratos, regida por las condiciones que tienen a bien
acordar los participantes del consorcio, y por tanto, correspondiente al ámbito de actividad e
iniciativa privada, no obstante la responsabilidad solidaria y la penal establecidas en la ley (arts.
7° y 52, ley 80 de 1993). A ello se agrega la circunstancia particular del Fondo de Solidaridad
Pensional, consistente en la administración fiduciaria de sus recursos prevista por la ley 100 de
1993, la cual en sus disposiciones especiales prevé la constitución de patrimonios autónomos
(art. 122), administrados en fiducia”.

19

riesgos del proyecto, con la expresa intención de obtener utilidad. Búsqueda de
Utilidad Común. No es esencial para la existencia de un Joint Venture que las
partes intervinientes acuerden dividirse las pérdidas; puede estipularse que
todos participen en ellas, o que sólo algunos las soporten. 26

En relación con el manejo de las pérdidas el profesor LE PERA y KirKPATRICK
han expuesto que:

“... no es esencial para la existencia de un Joint Venture que las partes
acuerden las perdidas; ellas pueden incluso pactar que todos participen en las
utilidades pero que solo algunos soporten las perdidas.27

“Puede decirse que “Joint Venture” designa una empresa asumida en común;
que es una asociación de empresarios unidos para la realización de un
especifico proyecto con el propósito de obtener una utilidad que, como las
perdidas, será dividida entre ellos, aunque la obligación de los participes de
soportar una parte proporcional de las perdidas o de los gastos puede
modificarse contractualmente.”28

“la doctrina americana admite que alguien pueda no participar en las perdidas,
aunque si en las ganancias, lo que diferencia al Joint Venture de cualquier
forma solicitaría” 29

La legislación Argentina al señalar el contenido del contrato de las Uniones
Transitorias de Empresas hace referencia a la participación de las partes
contratantes ya sea en las utilidades o en las pérdidas.

26
ARRUBLA, Op.cit.,p. 259.
27
LE PERA, Op.cit.,p. 75.
28
KirKPATRICK V. SMITH, citado por Sergio Le Pera en su obra “ Joint Venture y Sociedad”,
Buenos Aires, Argentina: Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma, 1997 p. 70.
29
MARZORATI, Op.cit.

20

De lo cual, puede decirse que no es obligatorio, ni se constituye un requisito
esencial de la naturaleza del contrato el que las partes contratantes tengan que
participar de las utilidades y pérdidas del negocio.

La importancia de esta apreciación y de su sustento doctrinario y legislativo a
nivel internacional, radica en los actuales cuestionamientos generados en la
celebración y ejecución de algunos de los Contratos de Asociación a Riesgo
compartido celebrados en el país, en lo relacionado con la participación de las
partes, como de las utilidades, y el interrogante de si adolecen de un requisito
legal esencial.

A pesar, que sobre dichos contratos se ha logrado definir la participación de las
partes sobre estos dos factores, surge la pregunta si es o no obligatoria la
participación de las mismas en las utilidades y perdidas, teniendo en cuenta el
sentido literal de la norma, y el desarrollo doctrinario y jurisprudencial sobre el
tema.

Y para ello, es necesario reiterar la naturaleza de riesgo compartido del
contrato, sobre el entendido de que en la relación contractual, cada parte
asume riesgos determinados

Resulta lógico que se estipule que, si una de las partes no asume ciertas
obligaciones (a manera de ejemplo, el aporte y mantenimiento de equipos,
entre otros), el asociado que las asume, no participe de las pérdidas que
genere la actividad, por cuanto ha realizado una inversión.

Desde otra perspectiva, las partes podrán pactar, que cada una de ellas sea
responsable de las pérdidas que genere su actividad dentro de la gestión
conjunta de la asociación en forma independiente de su asociado

En conclusión, no es de la naturaleza del contrato el que sea obligatoria Ia
participación proporcional de las partes en las pérdidas que resulten de Ia

21

ejecución del contrato; por el contrario Ia contingencia resulta ser la esencia del
mismo, y en él las partes determinarán cuál es el riesgo que cada quien está
dispuesto a asumir.

Lo que sí desnaturalizaría el contrato, sería el aseguramiento o garantía para
una parte o para varias, tanto de la no pérdida como de la obtención del total
de las utilidades estimadas, pues en este caso, se trataría de un contrato
distinto a riesgo compartido.

4.8. ALEATORIO

Porque sus integrantes emprenden una empresa común, cada uno de ellos
deposita su confianza en que con tales medios comunes se alcanzara el
objetivo, de tal modo que deben compartir los riesgos. Tradicionalmente el Joint
Venture supone la realización de una actividad que antes no tenia precedente
de modo que uniendo esfuerzos busca mitigar el impacto de los riesgos,
distribuyendo su carga entre todos.

La distribución de los riesgos entre los contratantes puede determinar para uno
de ellos mayores costos, o el despliegue de una mayor inversión a la
inicialmente prevista. Así mismo, cada una de ellas, determina cuáles serán
los riesgos exclusivos que asumirán, según las obligaciones y derechos
estipulados; y cuáles serán compartidos.

En él, las partes conocen y aceptan que los ingresos generados por los
servicios dependerán de variables previamente determinadas, de manera que
las partes asumen el riesgo de recibir la participación de acuerdo a lo que
hayan pactado.30

Cabe decir que se trata de un contrato regulado por el derecho privado, y por
ende la imposibilidad para el ente estatal de establecer o aplicar cláusulas

30
FARINA, Op.cit.

22

exorbitantes, o ejercer prerrogativas o privilegios que puedan romper el
principio jurídico clásico sobre el cual se edifica el contrato de derecho privado,
es decir el de la igualdad de las partes, que deviene en otro principio general,
en el sentido de que el contrato es ley para las partes, y por ende, no puede ser
desconocido por ninguna de ellas, so pena de resarcir los perjuicios causados.

El equilibrio financiero del contrato no operará dentro de los contratos
aleatorios como se ha expuesto con anterioridad, en la medida en que no
puede existir un restablecimiento del mismo cuando desde el principio se ha
determinado la presencia tangible de riesgos y contingencias.

Sin embargo, desde el punto de vista de la autonomía de la voluntad, las partes
podrán pactar en contrario dentro de ciertos parámetros financieros y de
acuerdo con el desarrollo del convenio, que exista o no una compensación por
los mayores valores en que pueda incurrir cualquiera de las partes.

Igualmente es necesario aclarar que el equilibrio financiero que puedan acordar
las partes, no obedece a garantizar el cien (100%) por ciento de las utilidades,
sin participación de las pérdidas. El objetivo sería el cubrir algunos de los
costos derivados de situaciones imprevistas que afecten de manera
extraordinaria, así tuvieran un gran impacto financiero en la ejecución del
contrato.

4.9. CONSENSUAL

Por tratarse de un contrato atípico, no se ha previsto en la ley ningún tipo de
formalidad para su celebración y por tanto su celebración esta revestida de la
libertad de los contratantes al momento de realizar el acuerdo que contendrá
las obligaciones y derechos de las partes.

23

4.10. DE PARTICIPACIÓN

Como se trata de unir esfuerzos según las ventajas comparativas de los
integrantes, es necesario establecer de manera especifica el medio o la forma
como participará cada uno de ellos en el logro de el objetivo común, incluso
definiendo la carga de riesgos y costos y la obtención de utilidades en términos
porcentuales. No olvidemos que se trata de un contrato que tiene como
característica esencial la división del trabajo para optimizar el resultado.

24

5. ESTIPULACIONES USUALES DEL CONTRATO

1. Su objeto está constituido por la actividad o actividades que de manera
expresa se han identificado por los miembros y que pueden consistir en una
obra, servicio o suministro. En otros términos, el objeto del convenio, es el
de regular y establecer las condiciones, derechos y obligaciones,
responsabilidades y demás estipulaciones bajo las cuales las partes
desarrollarán conjuntamente y a riesgo compartido el proyecto previsto.

2. El modelo económico a seguir, en el cual se incluyen las variables
financieras por las que se regirán las partes, que tendrán revisiones
constantes con el fin de ir incorporando en el desarrollo del contrato, el
comportamiento real de las variables previstas. De igual forma se define el
margen de riesgo que asumirá cada una de las partes.

3. El contrato debe estipular de manera precisa el modelo de administración
organizacional y tecnológica del proyecto, identificando las condiciones de la
representación legal y el escenario de relaciones jurídicas con terceros,
clientes o usuarios. En lo posible debe conformarse un órgano encargado de
desarrollar aspectos operacionales, técnicos, comerciales y de
procedimiento, así como mediar en caso de divergencias para encontrar
soluciones viables para la presentación del servicio.

4. En función del objeto debe estipularse la determinación concreta de las
actividades a cargo de cada uno de los integrantes, esto es que debe
precisarse el enunciado contractual de las actividades tendientes a lograr el
cumplimiento del objetivo propuesto, así mismo se establecerá la proporción
en que las partes participarán de las utilidades o pérdidas del negocio.

25

5. Deben estipularse los medios para la realización del objeto, que son las
ventajas comparativas de cada miembro y que constituyen las obligaciones
de hacer y de dar de cada uno.

6. Debe estipularse el plazo contractual que fundamentalmente será igual a la
obra, servicio o suministro que constituya el objeto. En este caso, la
duración no está determinada por el factor tiempo, sino por la obra o las
obras para la cual se constituye o por las labores que tiene que desarrollar
en tal obra.

7. Denominación y razón social, requisito indispensable para la representación
del grupo en su actividad comercial y para asumir el papel que en un
contrato de sociedad juega la razón social que será transitoria teniendo en
cuenta la naturaleza del contrato.

8. No habrá una nueva persona jurídica. Cada una de las partes cuenta con su
propia organización y empleados, de ahí que dentro de las estipulaciones es
necesario individualizar a cada uno de los partícipes haciendo mención de
su nombre, razón social, domicilio y demás que permitan la plena
identificación de los miembros.

9. Es esencial designar la persona del representante de la agrupación de modo
que tenga el apoderamiento suficiente de todos y cada uno de los miembros
para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al
desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro. Tal designación
debe someterse a las reglas que establezcan leyes especiales que regulen
31
la materia o en su defecto las normas generales del mandato. Téngase en
cuenta que en la legislación colombiana el representante legal de un Joint
Venture debe obtener el poder directamente de cada uno de los miembros
para efectos de su representación judicial pues al no gozar de personalidad

31
Por ejemplo Artículo 7 de la ley 80 de 1993.

26

jurídica para efectos judiciales los miembros de la Joint Venture conforman
un litis consorcio necesario.

10. Debe estipularse el sitio o sitios dentro de los cuales se desarrollará el
objeto de los Joint Ventures, así como el domicilio a los efectos legales
correspondientes.

11. Para efectos de inspección, control y vigilancia y para efectos impositivos y
teniendo en cuenta que el Joint Venture tiene por finalidad la obtención de
un lucro, y por tanto todos los beneficios serán para las empresas
participantes, es necesario estipular la proporción o método para determinar
la participación de las empresas en la distribución de los resultados, o en su
caso, los ingresos y gastos de la unión.

Lo anterior sin perjuicio del postulado de la autonomía de la voluntad que
permite a los integrantes de esta modalidad contractual organizar sus
relaciones internas conforme al modelo económico, tecnológico y
administrativo que hayan adoptado para el desarrollo del contrato.

De otra parte como el Joint Venture no es una sociedad o un sujeto de
derecho, en principio, salvo norma expresa en contrario, no debe tributar los
impuestos que luego de repartidas las ganancias deberán sufragar
individualmente los participantes.

12. Es evidente que el Joint Venture debe estipular expresamente las
obligaciones comunes e individuales de cada integrante. Como no es posible
determinar unas modalidades de obligaciones típicas porque ellos dependen
del proyecto específico que se busca desarrollar con la agrupación se
pretende intentar una categorización de operaciones propias de cada
integrante incluso sobre modalidades de Joint Venture reguladas en
32
Colombia . Los partícipes deben efectuar una contribución, que puede

32
Ver Ley 37 de 1993 para el caso de las telecomunicaciones.

27

consistir en bienes, derechos o dinero, aportes de industria o de tiempo
aplicado a la ejecución del proyecto, creando una comunidad de intereses,
garantizando así que cada uno de los miembros actúe en beneficio común.

28

6. ATRIBUCIONES O DERECHOS DE LOS PARTICIPANTES

Deben estipularse como mínimo las siguientes:

1. Obligar a los demás participantes al cumplimiento de sus obligaciones.
Cada uno de los asociados tiene facultad para obligar a los otros
partícipes a responder en todas las cuestiones del negocio, y frente a
terceros, en los aspectos que estén relacionados con el desarrollo del
proyecto.33
2. Designación y revocación del representante.
3. Requerir la distribución de los resultados34.
4. Pedir la separación de los miembros.
5. Admitir o no nuevos integrantes. En consecuencia, el contrato deberá
indicar las condiciones en que se admitirán nuevos miembros; podrán
pactar cuáles serán los requisitos a llenar por el nuevo partícipe; y la
decisión de aceptarlo o no, deberá ser unánime, salvo que se pacte lo
contrario.35
6. Proponer y resolver sanciones a los participantes, por incumplimiento de
las obligaciones contractuales.
7. Pedir la disolución del contrato.
8. Adoptar las medidas que consideren adecuadas para la administración de
la entidad, establecidas en el acto constitutivo.36
9. Los integrantes continúan ejerciendo su derecho de propiedad sobre los
bienes aportados.

33
Ver el desarrollo que al respecto hace Le Pera en Op.cit., p. 95 a 99, sobre modalidades
operativas de los agrupados.
34
RODRÍGUEZ, Jorge Miquel. La Sociedad Conjunta (joint venture). Ed. Civitas, Madrid 1998.
ps.323 y ss.
35
AGUINIS, Ana. Empresas e inversiones en el MERCOSUR; Buenos Aires, Argentina:
Abeledo – Perrot. Al respecto resulta ilustrativo la reglamentación que sobre el particular hace
la Comunidad del MERCOSUR.
36
Ibid.,p.119

29

10. Cuentan con el acceso a los sitios y medios con los que se desarrolla el
objeto contractual.
11. Tienen derecho a intervenir en la administración, control y auditoría del
Joint Venture, esto es que pueden ejercer la supervisión y conocimiento
de actividades. El desarrollo y ejecución del negocio específico, debe
estar bajo el control y dirección de todos los miembros de la asociación;
esto es un control mutuo en el gerenciamiento del proyecto; lo que
necesariamente implica unanimidad en la toma de decisiones. No
obstante puede existir una delegación de funciones en alguno del los
partícipes, sin que se desnaturalice el Joint Venture.37
12. Derecho a recibir ingresos e intereses de mora cuando existan retrasos
en los pagos.

37
MARZORATI. Ver desarrollo en obra citada. p. 116 a 145.

30

7. OBLIGACIONES DE LAS PARTES

En este orden de ideas las obligaciones de las partes podrían ser las
siguientes:

1. Poner a disposición de los administradores del Joint Venture, la
infraestructura, red de servicios, talento humano o recursos de capital que
se ha comprometido a aportar según el objetivo del contrato. 38
2. Cada una de las partes del Joint Venture tiene la facultad par obligar a los
otros y sujetarlos a la responsabilidad frente a terceros, en cuestiones que
estén estrictamente relacionadas con el objeto del contrato.39
3. Cada una de las partes del Joint Venture tenga o no la facultad para
administrar la operación del proyecto, tendrá derecho sobre la
administración del mismo.40
4. Proporcionar las condiciones de permanencia para el funcionamiento de
la infraestructura, servicios o medios aportados.
5. Responsabilidad por patentes y derechos de propiedad industrial.41
6. Asegurar equipos de su propiedad, personal a su cargo, daños a terceros
y/o sus bienes.
7. Adelantar los trámites para obtener los permisos, autorizaciones y
licencias necesarias para adelantar la actividad aportada.
8. Disponer lo necesario para realizar las actualizaciones tecnológicas
requeridas.
9. Responder por su propio personal y subcontratistas.

38
Ver reglamentación del Consejo de la Unión Europea No. 4064 de 1989 sobre Joint
Ventures. Documento sobre el alcance del artículo 13.
39
GOLDSCHMIDT, Werner. La autonomía conflictual de las partes, su forma y su alcance.
Buenos Aires, Argentina: Revista El Derecho p. 109-117.
40
ARRUBLA,Ob.cit., p. 263.
41
FARINA, Ob.cit, p.738 y ss.

31

10. Constituir las garantías que se requieran para asegurar el cumplimiento
de las obligaciones del convenio.
11. Deber de no concurrencia. Si bien es cierto que los Joint Venture se
deben la más estricta lealtad (deber de buena fe) en cuanto a la actividad
específica, motivo de su unificación; conservan libertad para competir en
todos los demás campos por los que no se han unido.42

42
MARZORATI. Ob.cit. p.151 a 180.

32

8. RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES

Salvo norma legal en contrario, la responsabilidad de los participantes se
asimila al de los comuneros, esto es cada una de las partes será responsable
de sus deberes y obligaciones, de los daños causados por ella, y frente a
terceros por sus propios actos.

En materia de responsabilidad debe distinguirse entre la que surge entre los
participantes, de la responsabilidad de los miembros del Joint Venture frente a
los terceros, respecto de los primeros debe entenderse que la responsabilidad
se ciñe al incumplimiento del contrato y por consiguiente es individual.

En relación con la segunda, se trataría de un fenómeno de responsabilidad
solidaria puesto que la esencia del contrato es la de participar en las utilidades
pero también en los riesgos y costos del contrato. En materia de contratación
estatal la ley 80 de 1993, expresamente, en su artículo 7, consagra la
solidaridad pasiva de los miembros de las uniones temporales o consorcios que
contraten con el Estado, con prescindencia del porcentaje de participación de
43
sus integrantes.

43
Auto de 2002 mayo 23. Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección
Tercera. Giraldo Gómez, María Elena: “a. El Consorcio se origina para la presentación de una
propuesta, para la adjudicación, celebración y para la ejecución del Contrato por varias
personas en forma conjunta, es decir que puede hablarse o del consorcio limitado a la
presentación de la oferta cuando el mismo consorcio no resultó adjudicatario o cuando
resultando serlo, por tal situación jurídica particular se extiende para la celebración y ejecución
del contrato, por determinación legal. b. La expresión "conjunta" alude a la pluralidad de
personas que lo conforman. c. La persona designada por todos los miembros del consorcio
para que lo represente lo hará en la "adjudicación, celebración y ejecución de un contrato" (art.
7° ley 80 de 1993). Jurisprudencialmente partiendo del contenido de este artículo la Sala
dedujo que la notificación de la adjudicación hecha al representante del consorcio se hizo a
todos los consorciados; ... d. La expresión "solidariamente", contenida en el artículo 7° ibídem,
referida a los miembros del consorcio, hace visible que el legislador en materia de la
responsabilidad parte de que el consorcio no es una persona sino un conjunto de personas
porque, precisamente, la solidaridad no se predica de la singularidad sino de la pluralidad de
personas….Cuando la demanda no tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad del
contratista consorciado, como el consorcio por su composición es pluralidad de personas, cada
una de éstas - o que lo conforman o que lo conformaron, según el caso - debe venir
representada como la ley lo dispone. Vg: demanda del acto de adjudicación por el oferente
vencido, o de la nulidad del contrato, etc.; cada una de las personas consorciadas y la
Autoridad que expidió el acto deben estar en juicio. . Cuando la Administración pretende la

33

9. CLASIFICACION Y MODALIDADES

De conformidad con la doctrina comparada44 el Joint Venture en función del
acuerdo y actividad de las partes puede tener las siguientes modalidades:

9.1. COMO ACUERDO DE COOPERACIÓN INDEPENDIENTE ENTRE LAS
PARTES, SIN QUE ESTAS SE VINCULEN DE MANERA ESTRICTA

Es decir, manteniendo su independencia para el cumplimiento del propósito. A
su vez dentro de este marco podemos sugerir como su clasificación los
siguientes:

a. Los pactos de industria
b. Los pactos de división del mercado

declaratoria de responsabilidad contractual puede demandar a cualquiera de los actuales
miembros del consorcio o de los que lo integraron, según si se demanda dentro de la ejecución
del contrato o después de ésta. Ello porque la ley 80 de 1993 prescribe que los consorciados
son responsables solidariamente y, por tanto, se aplica la regla del Código Civil, contenida en
el artículo 1.568 el cual dice: "( ) en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede
exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y
entonces la obligación es solidario o in solidum". Vg: incumplimiento contractual del contratista -
consorciado. . Cuando se demanda a la Administración contratante o por los actos
administrativos contractuales dirigidos contra su contratista - consorciado, o por otras
actuaciones o situaciones, la parte demandante tiene que estar integrada por todos los que son
miembros del consorcio o por los que lo fueron - quienes deberán estar representados
legalmente como la ley lo indica -, porque su intervención es forzada y, en consecuencia, la
relación jurídica que se debate en juicio no puede resolverse sino de manera uniforme para
todos (art 83 del C. P. C). En este evento puede suceder: Que demandan todos los integrantes
del consorcio o quienes lo conformaron, según su caso, dentro de la ejecución o después de la
ejecución del contrato; o que no demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo
conformaron, según su caso, igualmente dentro de la ejecución o después de la ejecución del
contrato... El C. C. A refiere, especialmente, a que en el proceso contencioso administrativo
ordinario que toda persona que conforma un litis consorcio necesario (activo o pasivo) debe
estar noticiada del auto admisorio de la demanda; esto se deduce del artículo 207 expresa, en
el numeral 3°, que el auto admisorio "se notifique personalmente a la persona o personas que,
según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso. ()".
Por consiguiente existe el mandato legal de gran relevancia jurídica para esta jurisdicción de
que los litisconsortes necesarios (activos o pasivos) deben ser notificados del auto admisorio
de la demanda, tal vez por entender que el deber del juzgador de integrar el litisconsorcio o
contradictorio se hace eficaz, se materializa, mediante la notificación del auto admisorio de la
demanda, a quienes lo conforman.
44
MARZORATI, Op.cit., p. 111 y ss.

34

c. Los pactos o acuerdos de actividades paralelas en función de un
mismo plan o propósito.
d. Las Alianzas estratégicas

9.2. EL JOINT VENTURE COOPERATIVO PROPIAMENTE DICHO:

En el que las partes deben celebrar un contrato de cooperación o
agrupación, que hace que sus actividades y/o sus prestaciones sean
necesarias e interdependientes para lograr el objetivo común45. En nuestro
medio dentro de esta clasificación están comprendidas las siguientes
modalidades:46

45
Sentencia C414 de 1994, Corte Constitucional: “Además, conocido por la doctrina y la
legislación comparada el consorcio como asociación de empresarios para la realización
conjunta de una obra, labor o actividad económica en un tiempo determinado, y por lo general
considerado como carente de personalidad jurídica, puesto que de tenerla ya dejaría de ser
consorcio o Joint Venture, como se le conoce en el derecho anglosajón, no
parece correcto que se le asimile a las sociedades comerciales, y peor todavía,
sin precisar el tipo de sociedad correspondiente…Se ha discutido en la doctrina sobre la
identidad jurídica de las uniones temporales y los consorcios, y a éstos últimos se los suele
asimilar a la figura del "Joint Venture" del derecho americano o al "peternish" de los
ingleses, y no pocos al de una sociedad de hecho por las informalidades que
rodean su organización jurídica.”
46
Auto de 2001 diciembre 13. Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección
Tercera. Hernández Enríquez, Alier Eduardo. “El consorcio y la unión temporal participan de la
misma naturaleza jurídica; la diferencia se encuentra en la extensión de la sanción en caso de
incumplimiento del contrato que les da origen, mientras en el primero afecta a todos los
integrantes de manera solidaria, en la segunda se imponen las sanciones en proporción a su
participación en la propuesta y ejecución... Así, lo dicho respecto de la naturaleza de los
consorcios es aplicable a las uniones temporales; la Corte Constitucional ha determinado que
dichas asociaciones no son personas jurídicas y que la representación conjunta es para efectos
de adjudicación, celebración y ejecución de los contratos; ... Por lo tanto, al no constituir la
unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros que la
conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Dicha
calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han integrado para
celebrar un contrato con el Estado, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.
Tan es así, que la Sala ha establecido que si un consorcio, léase también unión temporal, se ve
obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado cada uno de los
integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario”
Providencias en Igual Sentido: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conceptos
de mayo 3 de 1995, Exp. 684; enero 30 de 1997, Exp, 942 (N. de E. no se incluye por ser de
derecho laboral); Corte Constitucional, sentencia de septiembre 22 de 1994, Exp. C414;
Sección Tercera, autos de mayo 28 de 1999, Exp. 15508; septiembre 27 de 2001, Exp. 18081;
sentencia de febrero 20 de 1998 (N. de E. se corrige la fecha: marzo 9), Exp. 11101

35

9.2.1. LA UNIÓN TEMPORAL: En el que las partes identifican
inequívocamente las cargas que corresponden a cada una de ellas, para
limitar la responsabilidad a dichas cargas47.

9.2.2. LOS CONSORCIOS: En donde la proporcionalidad de las cargas no
cuenta para efectos de la responsabilidad.

9.2.3. LA SOCIEDAD FUTURA O PROYECTO: modalidad de agrupación en
la que las partes se comprometen entre ellas a cumplir con un objeto
específico que se convierte en condición positiva para formar una
persona jurídica.

9.3. JOINT VENTURE DE CONCENTRACIÓN: Se caracteriza por la
producción conjunta de las partes y que se asemeja más a una
comunidad o a una sociedad de hecho.

9.4. EL JOINT VENTURE COMO OPERATING AGREEMENT (JOA) O UN
MININO PARTNERSHIP: Se caracterizan por designar, en el derecho
petrolero y americano, a un participe operador.

47
Santos, Gustavo: “Sin embargo, conviene hacer la precisión de que en el caso de la unión
temporal, se puede presentar la hipótesis de que uno de sus integrantes actúe aisladamente,
cuando se trata de recurrir o demandar el acto administrativo por medio del cual se le sancionó
en razón de habérsele endilgado la culpa por determinado incumplimiento en el contrato
estatal, pues en este evento, la imposición de la sanción es individual de acuerdo con el criterio
interpretativo expresado en la exposición de motivos sobre este tipo de agrupación,
contemplada en el numeral 2° del artículo 7° de la ley 80”.

36

10. MODALIDADES DE JOINT VENTURE EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO

10.1. EN EL REGIMEN DE CONTRATACION ESTATAL

El artículo 6 de la ley 80 de 1993 le reconoce capacidad jurídica a
agrupaciones de sujetos para que participen en procesos de selección y
celebren contratos estatales sin ostentar la calidad de personas jurídicas. Así
mismo Es decir, reconoce la posibilidad de que agrupaciones empresariales
puedan en una estructura de unión de esfuerzos, capacidades y equipo
cumplirle al Estado en un objeto contractual.

Se dan los requisitos anotados anteriormente pertenecientes a la categoría de
Joint Venture, en este caso para la celebración y ejecución de contratos
públicos. Tal reconocimiento se refiere a los Consorcios y a la Uniones
Temporales, figuras que a su vez son desarrolladas en el artículo 7 del citado
estatuto, con los parámetros que a continuación desarrollaremos:

El numeral 1º del artículo 7º de la ley 80 de 1993 establece que se entiende por
Consorcio “Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una
misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato,
respondiendo solidariamente por todas y cada una de las obligaciones
derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones,
hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del
contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman”

El Consorcio y la unión temporal, constituye una modalidad de contratos de
colaboración empresarial que tienen por objeto unir capacidades técnicas,
económicas y de organización, conocimientos y equipo en orden a propiciar
mayores niveles de competitividad para una más adecuada y eficiente
realización de una actividad, en este caso, para la presentación de propuestas

37

en procesos de contratación pública y para la celebración y ejecución de
48
contratos estatales.

Como asociación o colaboración empresarial no comportan persona jurídica
independiente, ni tampoco genera una sociedad de hecho, y su finalidad
fundamental, aparte de las ya dichas, no es otra que la obtención de beneficios
para sus miembros, asumiendo una responsabilidad solidaria, lo que permite
categorizar estas instituciones en modalidades de Joint Venture.

Una de las características de los consorcios y uniones temporales, prevista en
el artículo 6, es la referida capacidad para celebrar contratos estatales. Es
calor que el contrato estatal se celebra con el consorcio o unión temporal y no
con los miembros que lo integran individualmente considerados, sin perjuicio de
la responsabilidad solidaria que el citado artículo 7 establece para dichos
integrantes, por los eventuales incumplimientos en la celebración o ejecución
del contrato.

El parágrafo 1º del artículo 7º de la ley 80 de 1993 exige la solemnidad del
escrito para la conformación del consorcio o de la unión temporal e impone la
obligación de designar en dicho escrito a la persona que, para todos los efectos
salvo los judiciales49, representará a uno u otra modalidad de colaboración. No
es necesario que el cambio de representante sea autorizado previamente por la
entidad estatal, pues la ley no la exige, y será suficiente que se le informe de tal
modificación con la debida antelación, acreditando que se cumplieron las reglas
establecidas en el documento de conformación. Es a este representante al que
debe dirigirse la entidad para todos los efectos tales como solicitud de
información, requerimientos, notificaciones, pagos etc. Es este representante
quien está facultado para interponer los recursos en la vía gubernativa contra

48
GARCIA GONZALEZ, Jorge, CHAVEZ M, Juan Carlos. Nuevo Régimen de Contratación
Administrativa. Bogotá, Colombia: Ministerio de Gobierno, 1993, p. 119 y ss.
49
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de mayo 22 de 1984, Exp. 1871

38

los actos que expida la administración. No así las acciones judiciales que
deben integrar previamente un litis consorcio necesario.
Adicionalmente exige la ley que deben señalarse las reglas básicas que
regulen las relaciones entre los respectivos miembros y su responsabilidad.50

La responsabilidad solidaria que establece la ley en cabeza de los miembros
del consorcio o unión temporal es de carácter pasiva, es decir, que cada uno
responde integralmente por todas y cada una de las obligaciones derivadas de
la propuesta, del contrato y de su ejecución. Todas las medidas que adopte la
administración frente al incumplimiento de cualquiera de las referidas
obligaciones, como la efectividad de la póliza o la imposición de multas, afectan
a todos por igual, estando cada uno de ellos en la posibilidad de asumir las
obligaciones del miembro o miembros incumplidos, sin que puedan aducir
excepción alguna frente a la entidad estatal51.

El artículo 9 del citado estatuto contractual, al regular el tema de las
inhabilidades e incompatibilidades sobrevivientes, mantiene la regla general de
permitir la cesión a un tercero. Sin embargo, en el caso de consorcios y
uniones temporales, establece la prohibición de que no podrá realizarse tal
cesión entre quienes los integran. Prohibición se explica, justamente, por una
de las características del Joint Venture, cual es el objetivo de integrar
capacidades y especialidades diferentes en orden a estructurar una mejor

50
HERRERA BARBOSA, Benjamín. Contratos Públicos. Bogotá, Colombia: Gustavo Ibáñez,
2003. p. 100 a 110.
51
Auto de 2001 septiembre 27. Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección
Tercera. Hoyos Duque, Ricardo: “Como el contrato se encuentra liquidado definitivamente, la
representación del consorcio que le había sido otorgada al representante legal de Bustamante
Cárdenas Ltda. Ingenieros Civiles se extinguió y por lo tanto, el poder para iniciar el presente
proceso debió ser otorgado por cada uno de los representantes legales de las empresas que
conformaron el consorcio, ya que cualquier decisión tomada por el juez las afectaría de manera
uniforme. Es necesario dejar en claro que si un consorcio se ve obligado a comparecer a un
proceso como demandante o demandado, cada uno de los integrantes del mismo debe
comparecer en forma individual al proceso ya que carece de personería jurídica, a menos que
dentro de las previsiones que se hubiesen acordado al momento de constituir el consorcio se
hubiere facultado a su representante para iniciar las acciones judiciales pertinentes”.

39

propuesta, aspecto que obviamente incide en el proceso de selección y
evaluación para efectos de la adjudicación.

En cuanto a la vigencia del consorcio y unión temporal, debe sostenerse que a
diferencia de las personas jurídicas, se constituyen en función de la
presentación de una propuesta y de la ejecución del contrato que de allí surja.
Alcanzada la liquidación del contrato estatal, cuyos efectos son los que
finiquitar la relación contractual, igualmente ha de fenecer el consorcio o unión.

En cuanto a las diferencias entre consorcio y unión temporal, se puede afirmar
que el numeral 2º del artículo 7º de la ley 80 de 1993, define la unión temporal
exactamente con los mismos términos del consorcio, pero agrega que “las
sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y
del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de
cada uno de los miembros de la unión temporal”.

En tal sentido se puede concluir que la unión temporal a la luz de la ley de
contratación, perfila puntuales diferencias con el consorcio, en la medida en
para esta figura se establece como diferencia especifica la necesidad de
determinar cuál es el alcance, extensión y contenido de la participación de cada
uno en la ejecución del objeto contractual, de manera que sin perjuicio de la
responsabilidad solidaria, los efectos de los actos que decreten una sanción
sólo recaiga sobre el integrante que incurrió en la falta administrativa o penal.
Debe señalarse que en el caso del consorcio los efectos sancionatorios recaen
por igual en todos sus integrantes, así las cosas cuando un propuesta se
presente con el anuncio de Unión Temporal, se debe determinar expresamente
en el documento de constitución, cuales son los términos y extensión de la
participación de cada uno, pues si tal aspecto se omite, la figura que en
realidad se acoge es la del consorcio. 52

52
GONZALEZ LOPEZ, Edgar. Modalidades de actuación del Contratista frente a la
Administración Pública según la ley 80 de 1993. En Régimen de Contratación estatal. Varios
autores. 2ed. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1996.

40

En el marco de la contratación estatal puede decirse categóricamente que el
acto sancionatorio por excelencia el aquel que traiga como consecuencia
inmediata la inhabilidad del sujeto afectado para celebrar contratos estatales
por un tiempo determinado en mínimo 5 años. Es el caso de las
consecuencias que trae la no suscripción el contrato cuando el consorcio o
unión han sido adjudicatarios y el caso de la caducidad contractual. No así el
caso de multas, pólizas y cláusula penal pecuniaria que tienen carácter de
responsabilidad contractual.

Por tal razón es que el artículo 7º, parágrafo 1º, del citado estatuto, exige para
la Unión que la modificación de los términos y extensión de participación de los
miembros, durante la presentación de la propuesta y la ejecución contractual,
debe someterse a la aprobación previa de la entidad estatal contratante.

10.2. PRINCIPIOS GENERALES DEL CONTRATO APLICABLES A LOS
CONVENIOS DE ASOCIACION A RIESGO COMPARTIDO PREVISTOS POR
LA LEY 37 DE 1993.

De la definición prevista en la ley como concepto general puede decirse que es
un contrato celebrado entre las entidades adscritas y vinculadas al Ministerio
de comunicaciones, o entidades indirectas de segundo grado pertenecientes al
mismo, que presten servicios de telecomunicaciones53; o entre éstas y

53
Laudo arbitral NORTEL vrs. TELECOM. Arbs. PEÑA CASTRILLÓN y otros: “Los contratos de
joint venture —sostiene la doctrina— nacieron en los Estados Unidos de Norteamérica, USA, y
allí han tenido el mayor desarrollo práctico y jurisprudencial, resultando de ello una cierta
sistematización —judicial, por supuesto— rica en matices, distinciones y clasificaciones,
propias de un sistema sensiblemente diferente del nuestro en la manera como se crea,
interpreta y aplica el derecho(6).
Así las cosas, este convenio C-0025-93 es de la clase de asociaciones de personas que
acuerdan participar en un proyecto común, de carácter específico, en procura de una utilidad
que puede ser de diferente naturaleza para cada una de ellas y no necesariamente
equivalente, mediante la combinación de los recursos que ellas aportan, sin necesidad de crear
una sociedad, ni fondo o patrimonio autónomo alguno con expresión sustancial y procesal.
Dentro de los anteriores perfiles, el convenio que nos ocupa tiene fundamento esencialmente
contractual(7) y es ese negocio jurídico, precisamente, el que revela sus características y
contiene su reglamento y, en fin, el que determina su especificidad frente a cualquiera otra
forma contractual de carácter asociativo y con fines de colaboración inter-empresarial.

41

Las primeras formas de joint venture en el derecho colombiano, o sus antecedentes más claros
y directos, parecen encontrarse en algunos esquemas asociativos para la explotación minera,
con la participación de empresas nacionales y extranjeras(8).
Y para lo que nos interesa, en el año 1993, ante los diferentes retos que se planteaban al
sector de las telecomunicaciones en Colombia como consecuencia de la apertura y la
modernización del Estado y en virtud de haberse declarado nulo el Decreto 553 del 1º de abril
de 1992, el Gobierno Nacional acudió al Congreso de la República con un proyecto de ley que
regulaba, entre otros, los contratos de asociación a riesgo compartido.
Como consecuencia de lo anterior el Congreso de la República expidió la Ley 37 de 1993, que
constituye el marco legal dentro del cual se suscribió éste y otros convenios para fines
determinados del sector de las telecomunicaciones. El tribunal considera conveniente tener
como marco de referencia, en esta parte de su trabajo, la normativa específica de aquella ley,
que se transcribe a continuación:
“ART. 9º—Otras formas asociativas en el sector de las telecomunicaciones. Las entidades
adscritas y vinculadas al Ministerio de Comunicaciones y las entidades indirectas o de segundo
grado pertenecientes al mismo, que presten servicios de telecomunicaciones, con excepción de
Inravisión, quedan autorizadas para constituir entre sí o con otras personas naturales o
jurídicas, nacionales o extranjeras, sociedades o asociaciones destinadas a cumplir las
actividades comprendidas dentro de sus objetivos, conforme a la ley de su creación o
autorización y a sus respectivos estatutos.
Estas entidades se sujetarán a las reglas previstas en el Decreto-Ley 130 de 1976 y a las
disposiciones que lo adicionen o modifiquen.
Así mismo, las entidades descentralizadas de cualquier orden, encargadas de la prestación de
servicios de telecomunicaciones, con el fin de asegurar los objetivos señalados en la
Constitución Nacional, la ley y los estatutos, podrán celebrar contratos de asociación con
personas jurídicas, nacionales o extranjeras, sin que en virtud de los mismos surjan nuevas
personas jurídicas”.
“ART. 10.—A los procedimientos de contratación señalados en el artículo anterior, salvo lo
dispuesto en la presente ley, se aplicarán las disposiciones del derecho privado y en los
contratos se establecerán entre otras estipulaciones:
a) Los mecanismos que permitan asegurar que la titularidad del servicio estará a cargo de la
entidad pública contratante.
b) Los bienes y los servicios específicos que el contratista particular pone a disposición para la
ejecución del objeto del contrato y que constituye la infraestructura de propiedad exclusiva del
mismo contratista.
c) La proporción en que las partes contratantes participarán en las utilidades o pérdidas que
genere la gestión conjunta, así como la forma de liquidación de las mismas.
d) Las condiciones en que la entidad contratante puede adquirir; si a ello hubiere lugar, al
término del contrato, los bienes que el contratista haya aportado para el cumplimiento de sus
obligaciones contractuales”.
(...).
“ART. 13.—Los contratos a riesgo compartido se establecerán también en sectores rurales y
municipios de baja densidad telefónica para la ampliación de la infraestructura en telefonía
pública conmutada básica local y/o telefonía móvil celular”.
“ART. 14.—El término del contrato de asociación a riesgo compartido será hasta de diez años,
al vencimiento del cual se revisará y podrá ser renovado por diez años más, siempre que el
contratista no haya incurrido en sanciones durante su ejecución”.
Si se analizan los elementos que previó el legislador para tipificar un contrato de asociación a
riesgo compartido, en este caso, se concluye que esa normativa coincide con lo que la doctrina
identifica como los elementos de un joint venture. Un autor ya citado encuentra estas
características:
“a) Se produce la concurrencia de dos empresas.
b) Existe un acuerdo que consiste en una declaración de voluntad común destinada a reglar
sus derechos.
c) Las empresas mantienen sus propias individualidades, lo que significa lo contrario de la
fusión. Las empresas son preexistentes.

42

personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras; así como por entidades
descentralizadas de cualquier orden encargadas de la prestación del servicio
de telecomunicaciones y personas jurídicas nacionales o extranjeras.

Del mismo puede decirse que es un contrato aleatorio, en la medida en que no
existe una equivalencia entre las prestaciones de las partes, que pueda ser
definida desde el momento mismo de la celebración del contrato.

Alguna de las entidades públicas que han desarrollado y ejecutado éstos
proyectos, para la prestación del servicio de TPVC, han determinado para el
contenido del contrato, los siguientes parámetros:

1. Identificación de las partes intervinientes.

d) Las aportaciones que deberán cumplir los contratantes, pueden consistir en dinero, bienes,
tecnología, servicios, etc.
e) El objetivo común, que debe explicitarse en el acuerdo.
f) Determinar cómo se administrarán los bienes y recursos (humanos, tecnológicos, financieros,
etc.), para el logro de la finalidad propuesta.
g) Se trata de una inversión de riesgo y no de una inversión financiera”(9).
El convenio C-0025-93 se ajusta tanto a la Ley 37 de 1993, como a lo que recomienda la
doctrina, y si bien el aporte económico de Nortel no puede ser calificado como una inversión
financiera, también es cierto que ese asociado no asume la totalidad de los riesgos de esa
inversión, pues como bien lo revela el texto contractual y lo explicaron los peritos, el convenio
morigera o limita algunos de ellos (el cambiario y el de rentabilidad, por ejemplo) a favor de la
sociedad extranjera, lo que se comprende perfectamente dentro de los equilibrios de los que
partía la negociación, así como por la necesidad —convenida contractualmente— de que los
retornos financieros y los flujos estimados se realizaran efectivamente. “Para que un joint
venture sea tal, debe existir un cierto grado de incertidumbre respecto de los beneficios y
costos que derivarán para las partes. Este riesgo existe aun cuando haya una limitación en las
pérdidas, pues se lo corre en virtud de los distintos niveles de utilidad que pueden resultar para
cada participante según sea el éxito de las actividades comunes, o como consecuencia de
créditos incobrables, inversiones no rentables y costo de oportunidad”(10).
Analizada la autorización con que actuó la presidencia de Telecom (cfr., acta 1640 del 29-VII-
93), el objeto del contrato (art. 2º), su alcance (art. 4º), la relación de las partes entre sí (art.
23), la responsabilidad de cada asociado (art. 22), las prestaciones de cada uno de ellos (arts.
5º y 7º), la duración del convenio (art. 24), la titularidad y destino final de la infraestructura que
aporta y costea Nortel (arts. 5º y 14), la manera como participan los asociados en determinados
ingresos, así como la asunción y mitigación de riesgos, el tribunal no tiene duda alguna
respecto de la clase de contrato que suscribieron Telecom y Nortel bajo el convenio C-0025-
93, sus anexos y los negocios jurídicos modificatorios del mismo. Se trata de un contrato de
asociación a riesgo compartido, o joint venture contractual, de las características claramente
delineadas por la doctrina mercantil, recogidas como fuente legal habilitadora de estos
negocios en la Ley 37 de 1993, para las entidades y los sectores allí mismo indicados”

43

2. Definiciones atinentes al sector de telecomunicaciones y
relacionadas con aspectos financieros, para mayor comprensión del
contenido del contrato, entre las cuales encontramos los cargos de
acceso, derechos de conexión, el concepto de línea instalada y el
concepto de línea vendida.

3. El objeto del convenio, el cual es regular y establecer las condiciones,
derechos y obligaciones, responsabilidades y demás estipulaciones bajo
las cuales las partes desarrollarán conjuntamente y a riesgo compartido el
proyecto previsto.

4. El modelo económico a seguir, en el cual se incluyen las variables
financieras por las que se regirán las partes, que tendrán revisiones
constantes con el fin de ir incorporando en el desarrollo del contrato, el
comportamiento real de las variables previstas. De igual forma se define
el margen de riesgo que asumirá cada una de las partes y los
mecanismos de compensación de la entidad pública frente al contratista,
cuando el margen previsto no se cumpla, entre las cuales están: 1.
Aumentar el nivel de participación de los ingresos brutos. 2. La ampliación
de la duración del convenio y 3. El establecimiento de un valor de rescate
por los bienes aportados que pasarán a ser propiedad de la entidad
pública.

5. Las Obligaciones del Asociado, entre las cuales están:
- Poner a disposición de la entidad, la infraestructura aportada (Equipos
de última tecnología y calidad, compatibles con la red de la Entidad)
- Proporcionar los repuestos para el funcionamiento de la infraestructura
aportada. ( Operación y mantenimiento)
- Está a su cargo el entrenamiento del personal de la entidad, para
operación y mantenimiento de bienes aportados.
- Reparar y reemplazar el equipo defectuoso.
- Provisión de repuestos a disposición de la entidad.

44

- Responsabilidad por patentes y derechos de propiedad industrial.
- Prestar servicio de soporte técnico a la entidad, y efectuar el diseño de
ingeniería de sus equipos.
- Asegurar equipos de su propiedad, personal a su cargo, daños a
terceros y/o sus bienes.
- Adelantar los trámites para obtener los permisos, para la instalación de
la infraestructura aportada.
- Garantizar que los bienes aportados serán traspasados a la entidad
pública.
- Entrenar a la entidad en el manejo de la base de datos para la
administración de la central y usuarios. ( Ejemplo: cambio de dirección,
enrutamiento, tasación, cambios de categoría, etc)
- Cambio o modificación del equipo por actualización tecnológica sin
detrimento del servicio.
- Responsabilidad por su propio personal y subcontratistas.
- Designar un gerente del proyecto para su implementación.
- Constituir una garantía para asegurar el cumplimiento de las
obligaciones del convenio.

6. Derecho del Asociado:
- Derecho de propiedad sobre los bienes aportados
- El acceso a los sitios de instalación de los equipos
- El acceso información financiera del convenio, auditoría
- Derecho a recibir ingreso e intereses de mora cuando exista retrasos en
los pagos
- Seleccionar sus proveedores y subcontratistas

7. Obligaciones de la Entidad Pública:
- Operar, mantener la infraestructura del asociado y de la entidad
- Tener la infraestructura del servicio instalada
- Contar con el personal técnico y administrativo para la operación y
mantenimiento de los bienes

45

- Asignar el servicio a los usuarios y ser titular del servicio deba velar por
su continuidad
- Administrar los servicios y señalar los servicios de acuerdo con la Ley
- Facturación, cobro y recaudo de ingresos de los usuarios.
- Coordinar diseño de ingeniería, implementación y prueba de la red
mantener integridad del servicio.
- Asegurar bienes de su propiedad y personal a su cargo, daños a
terceros y/o sus bienes.
- Proveer la capacidad de interconexión de la red.
- Cobrar las tarifas y cargos a los usuarios, por los servicios.
- Proveer terrenos y vías de acceso requeridos para el proyecto y costos
de remodelación de los existentes.
- Permitir el uso de las instalaciones cuando sea requerido.
- Suministrar la información necesaria para la implementación del
proyecto.
- Asumir la responsabilidad de su propio personal y sus subcontratistas.
- Designar un gerente de proyecto para su implementación.
- Construir garantía para asegurar el cumplimiento de la s obligaciones del
convenio.

8. Derechos de la Identidad
- Prestar los servicios.
- Supervisión y conocimiento de actividades.
- Recibir los ingresos.
- Rechazo por reparaciones, modificaciones o reemplazo de bienes.
- Entrenamiento para operación y mantenimiento de bienes.
- Disponer de la infraestructura del asociado para la prestación del servicio
- Derecho a indemnización por patentes
- Derecho a la propiedad de la infraestructura del asociado a la
terminación del Convenio

46

9. Ingresos y Participaciones: Se establecerá la proporción en que las
partes participarán de las utilidades o pérdidas del negocio.

10. Comité de Coordinación: Debe consagrarse la conformación del comité
de Coordinación por representantes de las partes contratantes. Es el
órgano encargado de desarrollar aspectos operacionales, técnicos,
comerciales y de procedimiento, así como medir en caso de divergencias
para encontrar soluciones viables para la presentación del servicio.

11. Reparación y Reemplazo de equipos: Debe señalarse como se
realizará dicha actividad. Es por cuenta del contratista y no de la entidad
pública

12 Impuestos: Estarán en cabeza de quien tenga la obligación, de acuerdo
con las disposiciones legales vigentes.

13. Título: La propiedad de los bienes a cargo del socio

14. Información Confidencial.

15. El Riesgo Compartido: bajo el cual las partes conocen y aceptan que los
ingresos dependerán de la capacidad instalada, la funcionalidad de los
equipos, y demanda de los servicios. Por ello los ingresos serán variables,
y la participación de las partes estará supeditada a los realmente
recibidos.

16 Desarrollo de las Fases: Cronograma bajo el cual se desarrolla el
proyecto

17. Responsabilidad de las Partes: Cada una de las partes será
responsable de sus deberes y obligaciones, de los daños causados por
ella, y frente a terceros por sus propios actos.

47

18. Relación Legal: No habrá una nueva persona jurídica. Cada una de las
partes cuenta con su propia organización y empleados

19. Término.

20. Causales de Terminación.
- Por vencimiento de Plazo
- Mutuo Acuerdo
- Incumplimiento

21 Arbitraje y Conciliación: Antes de ejercer este derecho las partes
acudirán ante el comité de coordinación y en segunda instancia ante los
Representantes Legales de cada una de las Entidades. El arbitraje se
realizará bajo las normas vigentes.

22. El equilibrio financiero del contrato no operará dentro de los contratos
aleatorios como se ha expuesto con anterioridad, en la medida en que no
puede existir un restablecimiento del mismo cuando desde el principio se
ha determinado la presencia tangible de riesgos y contingencias.

Sin embargo, desde el punto de vista de la autonomía de la voluntad, las
partes podrán pactar en contrario dentro de ciertos parámetros financieros
y de acuerdo con el desarrollo del convenio, que exista o no una
compensación por los mayores valores en que pueda incurrir cualquiera
de las partes.

Igualmente es necesario aclarar que el equilibrio financiero que puedan
acordar las partes, no obedece a garantizar el cien (100%) por ciento de
las utilidades, sin participación de las pérdidas. El objetivo sería el cubrir
alguno de los costos derivados de situaciones imprevistas que afecten de
manera extraordinaria, así tuvieran un gran impacto financiero en la
ejecución del contrato.

48

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