La importancia de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia laboral

1. 1
DUODECIMAS JORNADAS VALENCIANAS DE RELACIONES LABORALES.
COLEGIO OFICIAL DE GRADUADOS SOCIALES DE VALENCIA.
25 de mayo de 2018.
LA IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE
JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA LABORAL.
Eduardo Rojo Torrecilla1
I. Introducción.
Deseo agradecer, en primer lugar, al Colegio de Graduados Sociales de Valencia su
amable invitación a participar en las duodécimas Jornadas Valencianas de Relaciones
Laborales. Es una satisfacción poder compartir mis reflexiones con las y los destacados
profesionales del ámbito iuslaboralista que participan en este evento y que a buen
seguro conocen bien, y aplican en su actividad profesional, la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en materia laboral. Unas jornadas, sin
duda, de relevante importancia, en la que se debatirán, tal como se recoge en el
programa, “los asuntos más candentes de las distintas áreas relacionadas con las
relaciones laborales”, pasando revista a “las modificaciones normativas, la
jurisprudencia más destacada y las medidas más necesarias para regular el mercado de
trabajo”.
La organización de las Jornadas ha solicitado que aborde en mi intervención cuál es la
importancia de dicha jurisprudencia, con especial atención a las resoluciones dictadas
más recientemente (años 2017 y 2018, y algunas de fecha anterior y que he analizado
bien por su importancia, bien por tratarse de litigio planteado en España). No se trata,
pues, de una intervención de carácter teórico sobre cuáles son las competencias de la
Unión Europea (UE) en política social, sino de cuál es la intervención del TJUE en la
interpretación de la normativa comunitaria, muy señaladamente a partir de la
presentación de cuestiones prejudiciales por parte de los juzgados y tribunales del orden
jurisdiccional social de los (todavía) 28 Estados miembros.
Toda intervención en un foro público, y más cuando se dirige a personas que conocen
bien la temática objeto de la intervención del ponente, constituye un momento
especialmente adecuado, o al menos así me lo parece, para revisar, ordenar y actualizar
los estudios, análisis y comentarios que vengo realizando periódicamente sobre buena
parte de las sentencias del TJUE. Así lo he hecho, si bien lógicamente en mi exposición
oral prestaré solo atención a aquellas resoluciones judiciales que considero que pueden
tener más interés para todas las personas asistentes a las Jornadas. Además, ya lo
1
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona.
Fecha de finalización del texto: 12 de mayo de 2018.

2. 2
advierto de entrada, no son objeto de atención en este texto las muy numerosas
sentencias, y autos, dictadas por el TJUE en relación con la contratación de duración
determinada y el derecho a indemnización, y su cuantía, a la finalización, dado que ellas
solas son merecedoras de un estudio monográfico, permitiéndome remitir ahora a las
personas interesadas a otros artículos en los que he abordado detenidamente esta
cuestión2
Un Derecho, el de la Unión Europea, que también debe merecer atención desde una
perspectiva más general y no sólo desde el contenido de interés laboral, siendo ahora
obligada la referencia al artículo del profesor, y expresidente del Tribunal
Constitucional, Miguel Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer, “Derechos fundamentales y
primacía del Derecho de la Unión Europea”, publicado el 27 de diciembre de 2017 en el
diario La Ley, en el que analiza el impacto de la importante sentencia dictada por la
Gran Sala el 8 de septiembre del mismo año (asunto Taricco y otros, C-105/14) y las
posteriores matizaciones o precisiones efectuadas en la no menos importante sentencia
(también de Gran Sala) dictada el 5 de diciembre, con rapidez digna de elogio, para dar
respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Corte Constitucional italiana
respecto a la interpretación del art. 325 TFUE, apartados 1 y 2, “tal como ha sido
interpretado por la sentencia de 8 de septiembre de 2015, Taricco y otros”,
manifestando el profesor Rodríguez Piñero que en esta ocasión, y ante un asunto
ciertamente complejo, el TJUE “muestra un mayor acercamiento a una visión
multinivel o pluralista de la protección de los derechos fundamentales de la Unión
Europea, con relaciones menos jerárquico-unitarias y más basada en la
complementariedad y en la distribución de competencias”, añadiendo que “Puede
suponer nuevos aires para Enel Tribunal de Justicia que ya han encontrado reflejo en las
conclusiones del abogado general Bobek en el todavía no resuelto asunto Scialdone (C-
474/15)”.
Para las personas interesadas en un seguimiento detallado de la jurisprudencia social del
TJUE, que sin duda serán todas las asistentes a las Jornadas, remito en primer lugar a
los informes anuales que publica el TJUE tribunal, que pueden consultarse en su página
web y en los que se lleva a cabo una síntesis de su actividad, presentando “las
sentencias más importantes explicando su alcance para los ciudadanos europeos”,
además de ofrecer “a través de imágenes, infografías y estadísticas, un resumen de los
acontecimientos que marcaron el año”. Con respecto a la actividad judicial durante
2017 baste ahora señalar, como ha recordado el profesor, y magistrado de la Sala Social
del Tribunal Supremo Antonio V. Sempere Navarro, que ha sido un año “especialmente
fecundo en sentencias de interés en material sociolaboral”, en el que se ha dictado más
de treinta sentencias relevantes, listadas, con la precisión que caracteriza al profesor
Sempere, en su artículo “Balance de un año intenso para la jurisprudencia laboral de
Luxemburgo”, publicado el 17 de enero en el portal jurídico “legal today”3
, en el que
2
“La extinción del contrato de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.
Ponencia presentada en las XXVII Jornadas catalanas de Derecho Social. Cambios en la organización
productiva y nuevos criterios jurisprudenciales. Barcelona, 16 y 17 de febrero de 2017.
http://www.iuslabor.org/jornades-i-seminaris/ponencies/any-2017/ “El Tribunal de Justicia de la Unión
Europea y el impacto de su reciente jurisprudencia en la regulación de la contratación temporal en España
y el derecho a indemnización por extinción del contrato (notas a tres sentencias y tres autos)”. Lan
harremanak: Revista de relaciones laborales, nº 36, 2017, págs. 15-51.
http://www.ehu.eus/ojs/index.php/Lan_Harremanak/issue/view/1553/showToc
3
http://www.legaltoday.com/opinion/articulos-de-opinion/balance-de-un-ano-intenso-para-la-
jurisprudencia-laboral-de-luxemburgo (consultado el 7 de mayo de 2018)

3. 3
además expone, con toda razón y basándose en la experiencia práctica, que “Es usual
que cualquier escrito judicial invoque, con naturalidad, el tenor de normas, principios y
jurisprudencia de la Unión Europea, que los recursos basen sus principales argumentos
tomados de las resoluciones del Tribunal de Justicia o, por descontado, que nuestras
sentencias articulen sus razonamientos apoyándose en la jurisprudencia del mismo”.
Sin duda alguna, quienes necesiten consultar tanto la jurisprudencia del TJUE como las
aportaciones doctrinales sobre cada uno de los contenidos de la política social en los
ámbitos competenciales de la UE, ya disponen de una obra de obligada referencia. Se
trata de la publicación dirigida por la profesora María Emilia Casas Baamonde y el
letrado Román Gil Alburquerque, que lleva por título “Derecho Social de la Unión
Europea. Aplicación por el Tribunal de Justicia”. (Ed. Francis Lefebre, marzo de 2018).
El libro ha contado con la participación de 54 prestigiosas y prestigiosos profesionales
de diferentes ámbitos de las relaciones laborales4
, y no es que esta afirmación sea sólo
4
Esta es la relación de participantes en la publicación: Joan Agustí Maragall, Magistrado especialista.
Titular del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona; Ana Alós Ramos, Abogada, Socia de Uría
Menéndez, Profesora Colaboradora en ESADE e ICAB (Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona);
Pablo Aramendi Sánchez, Magistrado, Juzgado Social 33 de Madrid; Mª Lourdes Arastey Sahún,
Magistrada de la Sala IV (Social) del Tribunal Supremo; María Amparo Ballester Pastor, Catedrática de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Valencia; Antonio Baylos Grau,
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Castilla La Mancha;
Ricardo Bodas Martín, Presidente de la Sala Social de la Audiencia Nacional; Juan Bonilla Blasco,
Partner Cuatrecasas. Magister Juris, Oxford; Jaime Cabeza Pereiro, Catedrático de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, Universidade de Vigo; Yolanda Cano Galán, Letrada del Tribunal Supremo (Sala
Social). Profesora Titular, Universidad Rey Juan Carlos; Dolores Carrascosa Bermejo, Prof. Asociada
Dra. en Universidad Pontificia Comillas (ICADE) y Universidad Complutense de Madrid (Acreditada
T.U. ANECA). Redactora en Lefevbre-El Derecho. Experta Nacional de la Red FreSsco (Free Movement
of Workers and Social Security Coordination) de la Comisión Europea; Maria Emilia Casas Baamonde,
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Universidad Complutense de Madrid) y
Presidenta Emérita del Tribunal Constitucional; Faustino Cavas Martínez, Catedrático de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Murcia. Magistrado (supl.) del TSJ de la Región de
Murcia; Jesús Cruz Villalón, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad
de Sevilla; Salvador del Rey Guanter, Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social (ESADE
Law School). Socio y Presidente del Instituto Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos;
Laurentino J. Dueñas Herrero, Profesor titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Universidad de Valladolid; Maria Fernanda Fernández López, Catedrática Derecho del Trabajo y
Seguridad Social, Universidad de Sevilla; Raquel Flórez Escobar, Socia Freshfields Bruckhaus Deringer;
Javier Gárate Castro, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de
Santiago de Compostela; Manuel Antonio García-Muñoz Alhambra, Profesor asociado, Universidad de
Castilla-La Mancha; Joaquín García Murcia, Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social,
Universidad Complutense de Madrid; Ignacio García-Perrote Escartín, Catedrático de Derecho del
Trabajo, UNED y Abogado; Román Gil Alburquerque, Socio de Sagardoy Abogados; José María
Goerlich Peset, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universitat de València;
Francisco Javier Gómez Abelleira, Profesor Titular de Derecho del Trabajo, Universidad Carlos III de
Madrid; Adriano Gómez García-Bernal, Abogado - Socio J&A Garrigues; José Manuel Gómez Muñoz,
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Jean Monnet Chair-European Law,
Universidad de Sevilla; Iván López García de la Riva, Profesor Asociado de Derecho del Trabajo y
Seguridad Social, Universidad Complutense. Socio Director Área Laboral, Abdón Pedrajas & Molero;
José Fernando Lousada Arochena, Magistrado especialista del Orden Social, TSJ Galicia. Doctor en
Derecho- Graduado Social. Profesor asociado, Universidad de Coruña; Carolina Martínez Moreno,
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Departamento de Derecho Privado y de la
Empresa, Universidad de Oviedo, Campus de El Cristo; Juan Martínez Moya, Magistrado (especialista)
de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia. Vocal del Consejo General
del Poder Judicial; Jesús R. Mercader Uguina, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Universidad Carlos III de Madrid; José María Miranda Boto, Profesor Contratado Doctor de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Santiago de Compostela; José Luis

4. 4
mía, sino que también lo es de quienes ha asumido la dirección de la obra, al afirmar en
el prólogo que para ayudar a la tarea de conocer la jurisprudencia del TJUE “se ha
escrito este libro que, con objetividad descriptiva, no dudamos en calificar de único en
nuestro panorama editorial. Ello es así por cuanto en él han sumado fuerzas y
entusiasmo un plantel de autores verdaderamente inigualables, jurista de extraordinaria
prestigio y relevancia procedentes de los ámbitos de la universidad, la judicatura y la
abogacía…”. Cuenta con un exhaustivo anexo en el que se recogen todas las sentencias
(hasta el 15 de marzo de 2018) que han sido analizadas por todas las autoras y autores
de los artículos.
La obra fue presentada en público el miércoles 18 de abril. En la presentación del libro,
realizada en la Fundación para la investigación social del derecho y de la empresa
(FIDE)5
, se puso de manifiesto que “A lo largo del acto se puso de relieve el valor de
esta obra, la complejidad, diversidad y en casos especialización de cada materia
analizada, que exigía una reflexión colectiva que permitiera analizar y debatir cada
cuestión con profundidad y perspectiva, que permitiera incorporar a cada propuesta o
solución la visión del conjunto, en la que cada idea, cada sugerencia, cada conclusión
contenida en el libro fuera fruto del debate y la reflexión de quienes hoy son
reconocidos como los principales especialistas en el estudio y aplicación del Derecho
del Trabajo en nuestro país”.
También resultará de indudable interés, tanto teórico como práctico, para todas las
personas interesadas en el Derecho Social de la UE y las aportaciones del TJUE en su
tarea interpretativa de la normativa comunitaria, tanto la de Derecho originario como la
de Derecho derivado, la monografía del profesor Cristóbal Molina Navarrete “El nuevo
Estatuto de los Trabajadores a la luz de la jurisprudencia comunitaria”. En la recensión
de su obra, que he tenido recientemente oportunidad de realizar para la Nueva Revista
Española de Derecho del Trabajo, he destacado que si al legislador de 1980, año en que
Monereo Pérez, Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Universidad de Granada.
Presidente de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social (AESSS); Maria Nieves Moreno Vida,
Catedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Universidad de Granada. Directora del
Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Granada; Magdalena
Nogueira Guastavino, Catedrática de Derecho del Trabajo, Universidad Autónoma de Madrid. Ex letrada
del Tribunal Constitucional; Joaquín Pérez Rey, Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Universidad de Castilla-La Mancha; Sergio Ponce Rodríguez, Socio del Departamento
Laboral, Uría Menéndez Abogados; Carlos Hugo Preciado Domènech, Magistrado Especialista del Orden
Social, TSJ Catalunya; Margarita Isabel Ramos Quintana, Catedrática de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Universidad de La Laguna; Susana Rodríguez Escanciano, Catedrática de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de León; Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo -Ferrer,
Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social; Miguel Rodríguez-Piñero Royo, Catedrático de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Sevilla. Senior Counsellor, PwC Tax &
Legal Services; Eduardo Rojo Torrecilla, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Universidad Autónoma de Barcelona. Director del Departamento de Derecho Público y Ciencias
Historicojurídicas, Universidad Autónoma de Barcelona; Carolina San Martín Mazzucconi; Catedrática
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad Rey Juan Carlos; Maria Luisa Segoviano
Astaburuaga; Magistrada de la Sala IV del Tribunal Supremo; Antonio V. Sempere Navarro, Catedrático
de Universidad (s.e). Magistrado del Tribunal Supremo; Fernando Valdés Dal-Ré, Catedrático de
Derecho del Trabajo. Magistrado del Tribunal Constitucional y Rosa María Virolés Piñol, Magistrada del
Tribunal Supremo, Sala IV.
5
https://www.fidefundacion.es/Fide-presenta-la-obra-que-contribuira-a-que-los-operadores-juridicos-
conozcan-la-interpretacion-del-Tribunal-de-Justicia_a732.html (consultado el 7 de mayo de 2018)

5. 5
se aprobó el texto originario de la Ley del Estatuto de los trabajadores (Ley 8/1980 de
10 de marzo), y a todos los sujetos políticos y sociales que participaron en su
elaboración, debate y discusión, y posterior aprobación, les hubieran dicho que treinta y
siete años más tarde la lectura, interpretación y aplicación del texto sólo sería posible
teniendo en consideración la abundante y sustanciosa jurisprudencia del TJUE, muy
probablemente sus rostros hubieran expresado un rictus de sorpresa, así como también
que deberíamos esperar a la adhesión de España a la Comunidad Económica Europea,
con la firma del Tratado de Adhesión el 12 de junio de 1985 y su entrada efectiva en
vigor el 1 de enero de 1986, para darnos cuenta, poco a poco, de la importancia de la
normativa comunitaria y de las sentencias (y también autos) del TJUE en la vida laboral
española. En mi recensión hago estas consideraciones sobre la obra del profesor Molina:
“A la tarea de proponer una nueva redacción de todos los preceptos de la LET
afectados, tras un previo análisis exhaustivo de la jurisprudencia del TJUE que ha
impactado directa y decisivamente en tales preceptos (se trate de cuestiones planteadas
por juzgados y tribunales españoles o de otros Estados de la UE), se ha dedicado el
profesor Molina, incansable, y crítico, estudioso de dicha jurisprudencia y de cómo ha
sido, acogida, interpretada o reinterpretada por nuestro tribunales nacionales.
Su obra es mucho más, conviene destacarlo, que una mera recopilación, todo lo crítica
que se quiera, y que ciertamente lo es mucho, de recientes (en su mayoría) sentencias
del TJUE que impactan sobre nuestra normativa interna. Es un estudio más global, que
se inicia en el capítulo preliminar desde una perspectiva general y continúa en capítulos
posteriores con el estudio de casos concretos en los que están en juegos preceptos de la
LET y su relación con el Tratado de la UE y las Directivas comunitarias, del que el
profesor Molina había calificado ya con anterioridad, y ahora desarrolla más
extensamente, “El nuevo modelo multinivel de justicia social”, con lo que ello supone
de que el TJUE se acabe configurando como “fuente de (re)creación del Derecho del
Trabajo”; un nuevo modelo en el que sin duda ha colaborado de forma muy relevante a
mi parecer la modificación operada en la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley
7/2015 de 21 de julio, con la incorporación de un nuevo artículo 4 bis, cuyo apartado 1
dispone expresamente que “Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión
Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea”. No es una recensión, obviamente, el lugar más apropiado para detenerse en
un examen detallado de la construcción doctrinal que lleva a cabo un autor, en este caso
el profesor Molina, sobre el creciente impacto e incidencia del TJUE en la
conformación de la doctrina judicial y jurisprudencia de los tribunales españoles, pero sí
es obligado destacar la importancia de dicha construcción con sus luces y sombras,
señala con acierto el autor, sobre la protección de la parte más débil de la relación
laboral en aras al sagrado respeto del principio de libertad de empresa o de la libre
prestación de servicios. Porque esa construcción la va a ir desarrollando paso judicial a
paso, en los diez capítulos posteriores, pasando revista a todo el andamiaje
jurisprudencial del TJUE en materia de derechos laborales, ya sean considerados como
principios generales del Derecho de la Unión o bien como incardinados en reglamentos
(de inmediata aplicación) o directivas (de obligada transposición, habitualmente en un
plazo de dos años) que deben servir para interpretar la normativa interna con arreglo a la
comunitaria”.

6. 6
En fin, sin ánimo exhaustivo, por supuesto, también me permito recomendar la lectura
de los rigurosos análisis y comentarios que realiza mensualmente el profesor José María
Miranda Boto en la revista Derecho de las Relaciones Laborales de las sentencias y
autos más destacados dictados durante el mes anterior a la fecha de publicación de la
revista.
Formulo, para finalizar esta introducción, una observación que considero necesaria: el
texto que ahora presento, cuya redacción concluye el 13 de mayo, es un documento
abierto, o si se quiere decir de otra forma, en permanente adaptación y puesta al día, ya
que el TJUE se muestra especialmente activo en los últimos tiempos para resolver
cuestiones prejudiciales de orden social, y en la actualidad tiene además pendientes de
resolución varias de especial interés para las relaciones laborales en España, entre las
deben mencionarse las relativas a las indemnizaciones en supuestos de extinción de un
contrato de duración determinada y al control diario de la jornada ordinaria de trabajo.
No hay por ello conclusiones.
II. Unas notas previas sobre la importancia de la cuestión prejudicial y la
aplicación del Derecho de la UE por los juzgados y tribunales españoles.
1. Me parece innegable la influencia del TJUE en la construcción de la política social
europea, en el fortalecimiento o restricción, que de todo ha habido, de los derechos
sociales reconocidos y regulados en los Tratados y en los Reglamentos y Directivas, es
decir tanto en el derecho originario como en el derivado.
La cuestión prejudicial se ha convertido en una vía relevante para que el TJUE se
pronuncie sobre la adecuación de la normativa española, y de los restantes países de la
UE obviamente, a la de la Unión. Su regulación se encuentra en actual art. 267 del
Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, y para la tramitación procedimental
hemos de acudir al Reglamento de procedimiento del TJUE de 25 de septiembre de
2012. El precepto del TFUE dispone que el TJUE será competente para pronunciarse,
con carácter prejudicial: “a) sobre la interpretación de los Tratados; b) sobre la validez e
interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la
Unión”. En el mismo precepto se concreta que “Cuando se plantee una cuestión de esta
naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano
podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una
decisión al respecto para poder emitir su fallo”, salvo cuando se plantee “en un asunto
pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles
de ulterior recurso judicial de Derecho interno”, en cuyo caso “dicho órgano estará
obligado a someter la cuestión al Tribunal”.
Sobre esta obligación es conveniente referirse a la sentencia del TJUE de 9 de
septiembre de 2015 (asunto C-160/14), en cuyo fallo el tribunal establece que “El
artículo 267 TFUE, párrafo tercero, debe interpretarse en el sentido de que un órgano
jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de
Derecho interno debe remitir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una petición
de decisión prejudicial sobre la interpretación del concepto de «transmisión de un centro
de actividad» a efectos del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23, en
circunstancias como las del litigio principal, caracterizadas tanto por resoluciones
contradictorias de tribunales nacionales inferiores acerca de la interpretación de este
concepto como por dificultades de interpretación recurrentes de éste en los distintos
Estados miembros”.

7. 7
2. En el ámbito legal interno, es obligada la cita de la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de
julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
En el preámbulo se explica que “La progresiva internacionalización de las relaciones
personales y empresariales de los ciudadanos de nuestro país exige una actualización de
los criterios de atribución de jurisdicción a los Tribunales españoles del orden civil”, y
que por esa misma razón “resulta conveniente mencionar en la Ley la vinculación de los
Jueces y Tribunales españoles al Derecho de la Unión, en la interpretación que hace del
mismo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea”. Tal concreción en el texto
articulado se encuentra en el artículo único, dos, que procede a incorporar un nuevo
artículo 4 bis a la LOPJ, que dispone lo siguiente: “1. Los Jueces y Tribunales aplicarán
el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea. 2. Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión
prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las
partes”.
Por otra parte, también conviene poner de manifiesto, por la importancia que las
sentencias del TJUE pueden tener sobre el Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, la posibilidad abierta por la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la
jurisdicción social, de alegarlas en recurso de casación para la unificación de doctrina.
En efecto, el art. 219.1 dispone que “2. Podrá alegarse como doctrina de contradicción
la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos
jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de
derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se
cumplan los presupuestos del número anterior referidos a la pretensión de tutela de tales
derechos y libertades. La sentencia que resuelva el recurso se limitará, en dicho punto
de contradicción, a conceder o denegar la tutela del derecho o libertad invocados, en
función de la aplicabilidad de dicha doctrina al supuesto planteado”, para
inmediatamente a continuación regular en el apartado 2 que “Con iguales requisitos y
alcance sobre su aplicabilidad, podrá invocarse la doctrina establecida en las sentencias
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del derecho
comunitario”.
3. La doctrina del TJUE es acogida, como no puede ser de otra jurídicamente hablando,
por los tribunales españoles y en este sentido considero interesante destacar la sentencia
dictada el 6 de octubre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que
fue ponente el magistrado Jesús Gullón, que se pronuncia sobre la extinción del contrato
de un trabajador indefinido no fijo en la Administración pública autonómica gallega, y
además de aplicar su propia doctrina sobre el derecho a indemnización por fin de
contrato como si se tratara de un contrato de duración determinada, aplica la doctrina
del TJUE sentada en un Auto dictado el 11 de diciembre de 2014, justamente para dar
respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social número 1 de
Granada sobre la conformidad a la Directiva 1999/70/CE de 28de junio de 1999 de la
decisión adoptada por un ayuntamiento de extinguir un contrato de trabajo indefinido no
fijo sin indemnización alguna por cobertura reglamentaria de la plaza. EL TS aplica la
doctrina del TJUE que remite a los tribunales nacionales, ante la evidencia, como
ocurría en el momento en que se planteó la cuestión prejudicial de no existir ninguna
medida efectiva para corregir los abusos derivados de la utilización de los contratos de
trabajo de duración determinada en el sector público, "... apreciar, con arreglo a la
normativa, a los convenios colectivos y/o a las prácticas nacionales, qué naturaleza ha

8. 8
de tener la indemnización concedida a un trabajador como la demandante ... para
considerar que esa indemnización constituye una medida suficientemente efectiva para
sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco
sobre el trabajo de duración determinada...".
Más reticente se muestra a mi parecer el TS en la aplicación de la jurisprudencia sentada
por el TJUE a partir del llamado “caso Ana de Diego Porras” (sentencia de 14 de
septiembre de 206, asunto C-596/14), como lo prueba la cuestión prejudicial planteada
por auto de 25 de octubre de 20l7, del que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey,
en el que solicita, obviamente a mi parecer, una modificación o reinterpretación de los
criterios fijados en esa (y dos más dictadas en la misma fecha) sentencia sobre la
indemnización a percibir por quienes finalizan un contrato de duración determinada.
4. Muy recientemente se ha dictado una sentencia por la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, núm. 22/2018, de 5 de marzo, de la que fue ponente el magistrado
Alfredo Montoya, que es de especial interés para el análisis de la interpretación y
aplicación de la normativa de la UE por parte del TJUE y como debe ser reflejado el
parecer de este en las resoluciones de los juzgados y tribunales nacionales. Subrayo la
importancia de esta sentencia, que versa además sobre un contenido de indudable
relevancia laboral como es la aplicación de la Directiva 1999/70/CE, y que a buen
seguro merecerá pronto comentarios doctrinales, por el voto particular emitido por la
magistrada María Luisa Balaguer y el magistrado Cándido Conde-Pumpido.
En los fundamentos jurídicos de la sentencia se explica que “La queja principal que da
sustento a todo el recurso de amparo… es la que se dirige contra la Sentencia del
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Castellón, a la que el recurrente
reprocha no haber resuelto adecuadamente su caso, por no haber respondido a su
solicitud de aplicación directa de la Directiva 1999/70/CE y, en consecuencia, por no
haber aplicado ésta para estimar su pretensión lo que, se alega en la demanda, supone
una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante del artículo 24.1 CE.
La supuesta lesión del artículo 14 CE, también esgrimida, se sitúa en ese mismo hecho
de no haberse aplicado la Directiva comunitaria por lo que, como razona el Ministerio
Fiscal y de modo similar a lo que apreciamos en la STC 232/2015 que éste invoca,
hemos de entender que la supuesta infracción de ese segundo precepto constitucional se
reconduce a la del primero. En consecuencia, puesto que la lesión se sitúa por el
interesado en el modo en que el Juzgado a quo resolvió su litigio, la perspectiva de
nuestro examen ha de ser la del artículo 24 CE.
Según argumenta la mayoría de la Sala “el Juzgado dejó de razonar sobre un alegato
sustancial de la parte actora, como era la existencia de esos precedentes provenientes del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea encargado de resolver de manera vinculante
las dudas sobre la interpretación de la Directiva invocada por la parte, así como del
Tribunal Supremo. Por tanto, sin que nos corresponda en este momento discernir el
acierto o desacierto de la respuesta judicial, sí nos corresponde constatar que la misma
no se produjo con el contenido mínimo imprescindible para poder valorar su
racionalidad y poder así descartar que se haya producido, en el caso concreto, una
preterición o desconocimiento del Derecho de la Unión Europea que, desde el punto de
vista del artículo 24 CE pudiera suponer una selección irrazonable o arbitraria de la
norma aplicable al proceso. Como ya dijimos en la STC 135/2017, FJ 3, aunque «no
hay un derecho de la parte en un proceso al planteamiento de la cuestión prejudicial …
el Tribunal, ante la puesta de manifiesto de la necesidad u oportunidad de la misma,

9. 9
debe motivar suficientemente su opción. Y ello sería, en principio, englobable dentro
del canon general de control externo de la motivación de las resoluciones judiciales
(STC 27/2013, de 11 de febrero). No se exige pues un canon constitucional reforzado
para fundamentar en Derecho la negativa de un órgano jurisdiccional a presentar una
cuestión prejudicial de interpretación (en este sentido, STC 27/2013)». En definitiva,
como razonábamos en el fundamento jurídico 4 de la misma STC 135/2017: «el control
constitucional que permita examinar si las decisiones judiciales se ajustan a una
exégesis racional del ordenamiento tiene directa relación con la expresión de la
motivación judicial. Mal se puede realizar un control –ni siquiera externo– de lo que
carece de un razonamiento expreso».
Por el contrario, en el voto particular concurrente formulado por la magistrada y el
magistrado citados con anterioridad, se discrepa sustancialmente de la fundamentación
jurídica de la sentencia
En ejercicio de la facultad que nos confiere el artículo 90.2 de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional (LOTC) y con pleno respeto a la opinión de la mayoría de la
Sala Primera, formulamos el presente Voto particular concurrente para expresar nuestra
discrepancia con la fundamentación jurídica contenida en el número 3 de la Sentencia
estimatoria del recurso de amparo. Para quienes formulan el voto, la sentencia “se limita
a recordar en su fundamento jurídico 3 la doctrina general de este Tribunal, en la
síntesis ofrecida por la propia STC 232/2015 (FJ 5), según la cual «dejar de plantear la
cuestión prejudicial y aplicar una ley nacional supuestamente contraria al Derecho de la
Unión (según la parte) no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva si esa decisión
es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria, pues solo estos parámetros
tan elevados forman parte de los derechos consagrados en el art. 24 CE (así, SSTC
27/2013, de 11 de febrero, FJ 7; 212/2014, de 18 de diciembre, FJ 3, y 99/2015, de 25
de mayo, FJ 3)”. E inmediatamente se formula la crítica a esa tesis, exponiendo que
“Pero ese no es todo el canon, o no es el canon específico de la STC 232/2015,
entendiendo por tal el que se aplica para resolver el recurso de amparo, sino una mera
recapitulación de la doctrina general sobre la obligación de los órganos judiciales de
plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia. Además de afirmar la doctrina
general en los términos expresados, el mismo fundamento jurídico 5 de la STC
232/2015 procedió a identificar, a partir de la jurisprudencia del Tribunal, dos concretos
supuestos en los que una decisión judicial de no plantear cuestión prejudicial no puede
considerarse fundada en Derecho.
El primer supuesto consiste en dejar de aplicar una ley interna, por entender el órgano
jurisdiccional que esa ley es contraria al Derecho de la Unión Europea, sin plantear
tampoco cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando
«existe una «duda objetiva, clara y terminante» sobre esa supuesta contradicción (STC
58/2004, FFJJ 9 a 14)».
El segundo supuesto está relacionado con la previa existencia de una interpretación
efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la norma que
una de las partes considera aplicable a la resolución del litigio. En estos casos, dijimos
en la STC 232/2015 (FJ 5), «el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho
de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer
una «selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso», lo cual

10. 10
puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (STC
145/2012, de 2 de julio, FFJJ 5 y 6)». Fue este canon de enjuiciamiento el que se aplicó
en la STC 232/2015 para resolver el recurso de amparo entonces promovido. En efecto,
el Tribunal concluyó entonces que, una vez que el Tribunal de Justicia ha interpretado
ya el ámbito de aplicación y el contenido de una norma europea aplicable a la
resolución de un litigio, la inaplicación de esa norma europea por una resolución
judicial, «sin motivar la oportunidad o conveniencia de plantear una nueva cuestión
prejudicial, como igualmente autoriza a hacer la misma Sentencia asunto Cilfit,
apartado 15, (i) infring[e] el citado principio de primacía; (ii) incurr[e] por ello, en una
«selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicada al proceso»; (iii) y,
consiguientemente, vulner[a], de este modo, el derecho a la tutela judicial efectiva del
recurrente (art. 24.1 CE) en los términos ya señalados por la jurisprudencia de este
Tribunal (SSTC 145/2012, de 2 de julio, y 290/2006, de 9 de octubre)» (STC 232/2015,
FJ 7)”.
En conclusión, y por ello he resaltado la importancia de esta sentencia, quienes
formulan el voto particular concurrente discrepan de la fundamentación de la Sentencia
“porque altera la queja principal del demandante de amparo con el fin de aplicarle un
canon externo de enjuiciamiento, que meramente verifique si se ha respondido o no a
una concreta solicitud del demandante. Con este proceder no se aborda adecuadamente
el contenido sustancial de la queja, que no consiste en una simple falta de respuesta a
una solicitud del justiciable, sino en la falta de aplicación de una norma europea,
relevante para la resolución del litigio, con el alcance y el sentido previamente
establecidos por el Tribunal de Justicia, con el consiguiente abandono del sistema de
fuentes vigente en nuestro ordenamiento jurídico”.
III. La importancia del concepto de “trabajador” a los efectos de la interpretación
de la normativa comunitaria por el TJUE. El marco jurídico actual y las
propuestas de reformas.
1. Es interesante, llegados a este punto, recordar con brevedad algunas nociones del
concepto de trabajador tal como el TJUE ha ido conformándolo en sus resoluciones
judiciales.
Una regla jurídica de primer orden de importancia es que no importa la denominación
que las partes otorguen a la relación contractual que formalizan, sino que aquello que
tiene relevancia jurídica es su contenido. En su jurisprudencia sobre qué debe
entenderse por trabajador a los efectos del art. 48 del Tratado CEE (actual art. 45
TFUE), el TJUE ha destacado la amplitud de ese concepto. Recuerdo aquí la sentencia
de 31 de mayo de 1989 (asunto C-344/87), en la que el TJ manifestó que la noción
“debe definirse siguiendo criterios objetivos que caracterizan la relación laboral
atendiendo a los derechos y deberes de las personas interesadas; la característica
esencial de la relación laboral consiste en que una persona realiza durante un cierto
tiempo, a favor de otra y bajo la dirección de esta, ciertas prestaciones, por las cuales
percibe una retribución. Siempre que se trate del ejercicio de actividades reales y
efectivas, ni la productividad más o menos alta ni la fuente de los recursos que permiten
la retribución pueden tener ningún tipo de consecuencias respecto al reconocimiento o
no de una persona como trabajadora”, siendo las excepciones aquellos trabajos
voluntarios que no tengan ningún tipo de contraprestación económica y las actividades
de escasa entidad que puedan considerarse como marginales o accesorias.

11. 11
El TJUE ha ido construyendo, definido, la noción de trabajador a los efectos de la
aplicación de la normativa comunitaria, poniendo de manifiesto que a tales efectos no
puede interpretarse forma restrictiva, conceptuándolo como toda persona que realiza un
trabajo real y efectivo, bajo la dirección de otra persona, y por la que percibe una
remuneración. Además, a este respecto “procede recordar que el concepto de trabajador
en Derecho comunitario no es unívoco, sino que varía según el ámbito de aplicación de
que se trate (sentencia de 12 de mayo de 1998, asunto C-85/96)”. Según expone en esta
sentencia, y a los efectos de la libre circulación de trabajadores, “el concepto de
trabajador utilizado en el marco del artículo 48 del Tratado CE y del Reglamento n.
1612/68 no coincide necesariamente con el empleado en el ámbito del artículo 51 del
Tratado CE y del Reglamento n. 108/71”, argumentando que “una persona tiene la
condición de trabajador en el sentido del Reglamento n. 1408/71 por estar asegurada,
aunque sólo sea contra una contingencia, en virtud de un seguro obligatorio o
facultativo en el marco de un régimen general o particular de Seguridad Social
mencionado en la letra a) del artículo 1 del Reglamento n. 1408/71, y ello con
independencia de la existencia de una relación laboral”. Con cita de sentencias
anteriores, entre ellas la de 3 de julio de 1986, (asunto C-66/85), el TJUE subraya que
“Una vez concluida la relación laboral el interesado pierde, en principio, la condición de
trabajador, si bien hay que tener en cuenta, por una parte, que esta condición puede
producir determinados efectos tras la extinción de la relación laboral y, por otra parte,
que una persona que busque realmente un empleo también debe ser considerada
trabajador”. Por otra parte, la calificación formal de trabajador por cuenta propia con
arreglo al Derecho nacional “no excluye que una persona deba ser calificada de
trabajador a efectos del artículo 141 CE, apartado 1, si su independencia sólo es ficticia,
disimulando así una relación laboral a efectos del mencionado artículo”.
El concepto de trabajador no está definido por el derecho originario, es decir los
Tratados existentes desde el CEE al actual TUE, y ha sido construido de forma gradual
y paulatina por la jurisprudencia del TJUE, que ha elaborado una noción bastante
amplia a mi parecer: “toda persona que de forma eventual o permanente preste servicios
por cuenta ajena y a cambio de una remuneración”; o lo que es lo mismo, lo importante
es la realización de una actividad asalariada, cualquiera que sea el tipo de trabajo, la
duración del mismo y los ingresos obtenidos, excluyéndose tan solo “las actividades tan
reducidas que se presentan como puramente marginales o accesorias. La inaplicación de
las normas laborales se producirá a salvo de cláusula más favorable en la normativa
nacional. Con carácter general véanse al respecto, entre otras muchas, las sentencias de
12 de febrero de 1974 (asunto C-152/73), 31 de mayo de 1989 (asunto C-344/87), 26 de
febrero de 1992 (asunto C-357/89) y 26 de marzo de 2015 (asunto C-316/13). Y para
determinar si una persona es trabajadora o no en función de la remuneración percibida,
deben citarse las de 23 de marzo de 1982 (asunto C-79/81) y de 21 de febrero de 2013,
(C-46/12), en las que se enfatiza que la cuantía limitada de la retribución, entre otros
factores no impide que se reconozca a una persona como trabajador en el sentido del art.
45 TFUE.
No obstante, hay que indicar que la normativa de la UE establece algunas excepciones
al principio de libre circulación, tales como la prestación de servicios en la función
pública, o exclusiones y limitaciones justificadas por razones de orden público,
seguridad y salud públicas. Respecto a estas segundas, las normas comunitarias
disponen la utilización restrictiva de tales criterios; por ello, no se pueden aplicar estas

12. 12
razones por puros criterios económicos, deben aplicarse criterios comunes por parte de
todos los Estados miembros, y las limitaciones deberán basarse exclusivamente en la
conducta personal del interesado afectado, sin que puedan servir para limitar los
derechos comunitarios, según la doctrina del TJUE, la existencia de antecedentes
penales. Más concretamente, el TJUE ha indicado que tales limitaciones sólo serán
posibles para la protección de la seguridad nacional o de la seguridad pública en “una
sociedad democrática”.
Hay un límite específico a la libre circulación de trabajadores en el TUE, idéntico al
originariamente contenido en el Tratado CEE, cuál es la exclusión de la aplicación de lo
dispuesto en el art. 48, apartado 4, a los empleos en la Administración Pública. La
ausencia de un concepto de función pública en el texto comunitario ha determinado que
sea de nuevo el TJUE quien establezca las pautas interpretativas de este precepto. De
acuerdo con su doctrina, la exclusión prevista en dicho precepto implica que el empleo
en cuestión “debe estar conectado con las actividades específicas del sector público en
la medida en que éste entraña el ejercicio de poderes conferidos por el Derecho Público
y la responsabilidad de salvaguardar los intereses generales del Estado, a los que deben
asimilarse los intereses específicos de las autoridades locales”.
A partir de los criterios jurisprudenciales del TJUE se ha señalado que el Tratado CEE
(al igual que los posteriores) obedecía a razones objetivas y no a motivos de índole
subjetiva o derivadas de la clase de vínculo que une al trabajador o al funcionario con la
Administración. En definitiva, empleo en la función pública, significa desempeño en la
Administración Pública, ya sea en régimen laboral o administrativo, de funciones
decisorias o cometidos de especial significado por su vinculación o afectación a la
soberanía estatal, lo que supone que puede ser trabajador tanto el asalariado como un
funcionario o persona ligada contractualmente a la Administración en régimen de
Derecho Administrativo. Así lo puso de manifiesto tempranamente el TJUE en la
sentencia de 12 de febrero de 1974 (asunto C-152/73): “los intereses que la excepción
del apartado 4 del artículo 48 del Tratado permiten proteger se ven satisfechos por la
posibilidad de limitar la admisión de extranjeros para el desempeño de determinadas
actividades en la Administración Pública; dicho precepto no puede justificar la adopción
de medidas discriminatorias en materia de retribución y demás condiciones de trabajo
en contra de los trabajadores, después de que hayan ingresado en la Administración. A
este respecto, es indiferente el carácter de la relación jurídica entre el trabajador y la
Administración”.
2. Sobre la interpretación expansiva del mantenimiento de la condición de trabajador
por cuenta propia y del derecho de residencia en un Estado miembro es de indudable
interés la sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017 (asunto C-442/16). La
resolución judicial versa sustancialmente sobre el concepto de trabajador por cuenta
propia, o más exactamente su mantenimiento después de dejar de ejercer la actividad
profesional, y sus efectos (positivos si se considera que existe tal mantenimiento) sobre
el derecho de residencia de la persona interesada en otro Estado miembro, de acuerdo a
lo dispuesto en el art. 7 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de
los miembros de su familia a circular y residir libremente en el territorio de los Estados
miembros.

13. 13
EL TJUE dará respuesta a la cuestión prejudicial planteada, exactamente tres preguntas,
al amparo del art. 267 del TFUE por el Tribunal de apelación de Irlanda. La importancia
del asunto sometido a conocimiento del TJUE fue destacada en las conclusiones del
abogad general, afirmándose que el órgano jurisdiccional remitente brindaba al TJUE
“la oportunidad de precisar el alcance de la ciudadanía de la Unión Europea y disipar las
posibles dudas a este respecto que no resolvieron las sentencias de 11 de noviembre de
2014, Dano (C 333/13, EU:C:2014:2358); de 15 de septiembre de 2015, Alimanovic (C
67/14, EU:C:2015:597); de 25 de febrero de 2016, García-Nieto y otros (C 299/14,
EU:C:2016:114), y de 14 de junio de 2016, Comisión/Reino Unido (C 308/14,
EU:C:2016:436)”.
Aquello que motiva las dudas del tribunal es saber si una persona que ha sido
trabajadora por cuenta propia durante cuatro años, y ha dejado de trabajar, mantiene tal
condición al amparo de lo dispuesto en el art. 7.3 b) de la Directiva (“si, habiendo
quedado en paro involuntario debidamente acreditado, tras haber estado empleado
durante más de un año, se ha inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de
encontrar un trabajo”), o de otra disposición del Derecho de la Unión, y sigue gozando
del derecho de residencia; o más exactamente, y este es el núcleo central del debate
suscitado, si el citado precepto de la Directiva se refiere únicamente a trabajadores por
cuenta ajena, o también se aplica a “quienes se encuentran en una situación comparable
tras haber trabajado como autónomos durante ese tiempo”.
Tomando en consideración la diversidad, y no unanimidad, en la redacción de las
diferentes versiones lingüísticas, de la estructura de la norma, el TJUE concluye que no
cabe concluir con una interpretación restrictiva de los conceptos de “paro involuntario”
y “tras haber estado empleado”, ya que ambos pueden ser perfectamente aplicable a las
relaciones laborales asalariadas y a las prestaciones de servicios autónomas.
Con respecto a la finalidad de la norma, sólo servirá para ahondar más en el
acogimiento de la interpretación expansiva del precepto analizado, tomando en
consideración el TJUE los objetivos fijados en los considerandos 3 y 4, en particular la
superación del “enfoque sectorial y fragmentario” de la legislación reguladora del
derecho de libre circulación y de residencia anterior a la aprobación de la Directiva, de
tal manera que una interpretación restrictiva, que separara una vez más a los
trabajadores por cuenta ajena de aquellos que prestan sus servicios por cuenta propia,
sería contraria a la finalidad unificadora de la Directiva.
Más relevante si cabe es la justificación, tanto jurídica como social, que efectúa el TJUE
para llegar a su conclusión, poniendo de manifiesto, con acierto a mi parecer, que la
situación de involuntariedad del paro en que se encuentra un anterior trabajador por
cuenta propia, y cuya falta de recursos puede llevarle a la vulnerabilidad, puede
perfectamente equipararse a la de un trabajador por cuenta ajena que, por causas no
imputables a su voluntad, se encuentra en situación de desempleo. Dicho con las propias
palabras de la sentencia (apartado 43) “no estaría justificado que dicha persona no goce,
por lo que respecta al mantenimiento de su derecho de residencia, de la misma
protección que aquella de la que disfruta quien ha dejado de ejercer una actividad por
cuenta ajena”, y tratando de igual condición, a efectos del disfrute del derecho de
residencia y sus implicaciones en términos de acceso a las prestaciones por desempleo
(recordemos los límites fijados por la sentencias Dano y Alimanovic) a situaciones
jurídicas completamente diferentes, como son la del ciudadano recurrente, que ha

14. 14
trabajado durante cuatro años en Irlanda y cumplido en dicho Estado con todas las
obligaciones fiscales inherentes a su condición de trabajador por cuenta propia, y la de
un ciudadano que busca su primer empleo en otro Estado miembro y que “no ha
ejercido nunca una actividad económica en él ni ha cotizado jamás a dicho sistema”.
3. La cambiante realidad laboral, con la aparición y consolidación de formas atípicas de
prestación de la actividad laboral, estrechamente unida al cambio tecnológico y su
impacto sobre las relaciones de trabajo, han llevado a la Comisión Europea (CE) a
presentar propuestas de modificación de la normativa comunitaria que inciden muy
directamente sobre conceptos básicos del Derecho del Trabajo, como son qué debe
entenderse por trabajador y empleador, siendo objeto de mi atención aquellas que
afectan al primero6
.
Me refiero en primer lugar a la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del
Consejo relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la UE,
hecha pública el 21 de diciembre de 2017 y que va acompañada de dos documentos
elaborados por los servicios técnicos de la CE, el primero, y muy amplio, sobre la
evaluación del impacto de la Propuesta, y el segundo una síntesis resumen del primero.
En relación con el valor añadido que esta propuesta aporta a la legislación europea, la
citada evaluación pone de manifiesto que “La multiplicación de formas de trabajo
requiere unas normas mínimas adicionales que respalden la igualdad de trato de los
trabajadores, unas condiciones equitativas en toda la UE y una convergencia al alza en
lo que se refiere a los resultados en materia social y de empleo. Habida cuenta de la
evolución experimentada por el mercado laboral desde 1991, la Directiva ya no es
totalmente adecuada. Los cambios en la Directiva necesarios para corregir estas
deficiencias solo se pueden hacer a nivel de la UE”.
La Directiva propuesta, caso de ser aprobada, procedería a la derogación de la Directiva
actualmente vigente, 91/533/CEE del Consejo, de 14 de octubre de 1991, relativa a la
obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables
al contrato de trabajo o a la relación laboral, y desarrolla dos principios del Pilar
europeo de derechos sociales aprobado en la cumbre social de Gotemburgo el 17 de
noviembre, en concreto los números 5 y 7, que tratan sobre el empleo seguro y
adaptable, el primero, y sobre la información sobre las condiciones de trabajo y la
protección en caso de despido, el segundo. Se trata de adaptar las obligaciones
impuestas por la vigente Directiva de 1991 a los cambios acaecidos en el mundo laboral
desde su promulgación con el incesante aumento de las formas no convencionales de
trabajo y para las que aquella norma no estaba, evidentemente, pensada; adaptación que
fue demandada insistentemente por el Parlamento Europeo (PE) y también por el
Comité Económico y Social Europeo (CESE) y por el Comité de las Regiones (CR).
La propuesta de Directiva pretende, según se explica en su introducción, combinar el
deseo de las personas trabajadoras a una mayor seguridad y previsibilidad en su vida
laboral con la capacidad de adaptación del mercado laboral a los cambios económicos y
6
Rojo Torrecilla, Eduardo. “El (complicado) intento de desarrollo normativo del Pilar Europeo de
Derecho Sociales. Notas sobre el concepto de trabajador en recientes propuestas de Directiva,
Recomendación y Reglamento”. http://www.eduardorojotorrecilla.es/2018/03/el-complicado-intento-de-
desarrollo.html (consultado el 10 de mayo de 2018).

15. 15
sociales, con la mejora de la información por parte del trabajador, y del acceso a la
misma, de sus condiciones de trabajo, la mejora de estas, con especial atención a
quienes tienen formas no convencionales (que cada vez son mayor número de personas)
de empleo, la mejora del cumplimiento de la normativa aplicable y, en fin, la mejora de
la transparencia en el mercado de trabajo.
Tras la lectura de la propuesta se comprueba a mi parecer que uno de sus aspectos más
novedosos, desde la perspectiva legislativa, es la inclusión de un concepto de
“trabajador”, hasta ahora inexistente en los textos comunitarios y que sido yendo
construido por la jurisprudencia del TJUE, de tal manera que la posibilidad de excluir a
trabajadores del ámbito de aplicación de la futura Directiva se reduce sensiblemente
respecto a la normativa vigente, algo que ha merecido valoración positiva, con matices
críticos, por parte de la Confederación Europea de Sindicatos (CES), la oposición
frontal de la patronal europea Business Europa, y la crítica de varios gobiernos de los
Estados de la UE, entre ellos el de España, por considerar que se vulnera el principio de
subsidiariedad.
La propuesta de Directiva se presenta al amparo del art. 153.2 b) del TFUE, que
posibilita la adopción de Directivas para regular los requisitos mínimos de las
condiciones de trabajo, por lo que la CE entiende que se ha respetado plenamente el
principio de subsidiariedad, ya que la propuesta “se basa en una armonización mínima
de los sistemas de los Estados miembros que respeta las competencias de estos para
establecer unas normas más elevadas y proporciona la posibilidad para los
interlocutores sociales de modificar la combinación de derechos y obligaciones
materiales mediante convenios colectivos. De conformidad con el artículo 153, apartado
2, letra b) del TFUE, apoyará y completará las actividades de los Estados miembros
mediante disposiciones mínimas para una aplicación progresiva”.
¿Cuáles son las diferencias entre la Directiva vigente, datada de 1991, y la propuesta de
nuevo texto normativo, respecto a su ámbito de aplicación? Veámoslas en este cuadro
comparativo, como paso previo al examen de la noción de trabajador.
Directiva 1991 Propuesta de Directiva 2017.
Artículo 1
Ámbito de aplicación 1. La presente
Directiva se aplicará a todo trabajador por
cuenta ajena que tenga un contrato de
trabajo o mantenga una relación laboral
definidos por el derecho vigente en un
Estado miembro y/o sujetos al derecho
vigente en un Estado miembro.
2. Los Estados miembros podrán disponer
que la presente Directiva no se aplique a
los trabajadores que tengan un contrato de
trabajo o mantengan una relación laboral:
a) - cuya duración total no rebase un mes,
y/o
2. La presente Directiva establece los
derechos mínimos aplicables a todos los
trabajadores de la Unión.
3. Los Estados miembros pueden decidir
no aplicar las obligaciones de la presente
Directiva a los trabajadores que tengan
una relación laboral igual o inferior a ocho
horas en total en un período de referencia
de un mes. El tiempo trabajado con todos

16. 16
- la duración de cuyo trabajo semanal no
rebase 8 horas,
o
b) de carácter ocasional y/o especial, a
condición, en los casos en que existan
razones objetivas que justifiquen la no
aplicación.
los empleadores que formen parte de la
misma empresa, el mismo grupo o la
misma entidad, o pertenezcan a ellos,
contará a efectos del período de ocho
horas.
4. El apartado 3 no se aplicará a una
relación laboral en la que no se haya
predeterminado una cantidad de trabajo
remunerado garantizada antes de que
empiece el empleo.
6. Los Estados miembros podrán decidir
no aplicar las obligaciones establecidas en
los artículos 10 y 11, y en el artículo 14,
letra a), a las personas físicas
pertenecientes a un hogar en el que se
lleven a cabo tareas domésticas.
Con respecto al apartado 6 del art. 1 de la propuesta de Directiva, se justifican las
posibles excepciones a la aplicación de la norma por la conveniencia de “evitar cargas
desproporcionadas a los hogares particulares”, de tal manera que las personas físicas
que empleen a personal en su hogar no quedarían obligadas a la aplicación de los
derechos de los restantes trabajadores “relativos a pedir una nueva forma de trabajo y a
la formación obligatoria y gratuita y la aplicación de presunciones favorables en el
supuesto de que falte información”.
Es en el art. 2 donde se incluye la noción de trabajador, “a los efectos de la Directiva
propuesta”, lo cual parece dar a entender que puede seguir habiendo diferentes criterios
aplicables sobre tal noción según las diversas Directivas reguladoras de diversos
ámbitos de protección laboral y de Seguridad Social.
No obstante, la amplia definición que se utiliza en el texto puede afectar sin duda a toda
la normativa existente, y es justamente esa amplitud la que ha provocado la
preocupación de las organizaciones empresariales. Para Business Europe, además de la
crítica general de la propuesta por considerar que introduce “una serie de elementos
burocráticos que crearán costes innecesarios e inseguridad jurídica fundamental para las
empresas y los trabajadores, además de socavar las estructuras jurídicas nacionales”, la
específica dirigida a la inclusión de la noción de trabajador se justifica porque la UE “o
debería interferir con las definiciones de los Estados miembros del término
"trabajador/empleado", afirmando que “La definición propuesta de "trabajador"
abarcaría a las personas que trabajan por cuenta propia, como los consultores o los
trabajadores autónomos. Las definiciones nacionales se han ido adaptando a lo largo de
los años en la legislación, los convenios colectivos y la jurisprudencia, para tener en
cuenta las nuevas formas de trabajo y los cambios en la legislación laboral y la
seguridad social nacionales. Una definición de la UE no sería capaz de captar
situaciones diferentes y sería mucho más difícil de adaptar a la evolución futura. Esto
llevaría a una mayor rigidez”.

17. 17
Desde una perspectiva radicalmente diferente, se manifiesta la CES en la resolución
aprobada por su comité ejecutivo en la reunión celebrada los días 7 y 8 y de marzo,
considerando con carácter general que el único objetivo de la Directiva ha de ser
proteger al trabajador, no un instrumento que garantice su flexibilidad. El sindicalismo
europeo es del parecer que una vez adoptada, la Directiva "proporcionará una
protección importante, especialmente a los trabajadores vulnerables en relaciones
laborales precarias y atípicas", si bien el texto debe modificarse de manera significativa
para lograr realmente esos objetivos, ya que "existen numerosas y obvias lagunas que, si
no se corrigen, permitirán a los empleadores eludir sus obligaciones y dejar a los
trabajadores sin la protección que tanto necesitan". Más concretamente, la resolución
subraya que la CES “no apoya la inclusión de ninguna excepción en la Directiva, ya que
el ámbito de aplicación debería ser lo más amplio posible. Debe suprimirse la excepción
prevista para las relaciones laborales de duración igual o inferior a 8 horas al mes”, y
que la excepción relativa al trabajo realizado en el hogar no está muy clara, ya que “si se
refiere al trabajo doméstico, tal como se establece en el Convenio 189 de la OIT,
debería suprimirse, ya que todos los Estados miembros deberían ratificar el Convenio de
la OIT y ajustarse a él”.
El concepto de trabajador, del que tanto he estado hablando hasta ahora, no es otro que
el acuñado por la jurisprudencia del TJUE antes referenciada, y como se comprobará
inmediatamente acoge los presupuestos sustantivos clásicos de la relación contractual
laboral, en términos amplios y que permiten acoger a las formas no convencionales de
empleo. Lo será una persona física que durante un período de tiempo determinado
realiza servicios para otra persona (ajeneidad) y bajo su dirección (dependencia), a
cambio de una remuneración (salario). La contraparte de la relación laboral ha de ser un
empleador, o mejor dicho podemos declinarlo en plural, ya que la propuesta de
Directiva también amplia su concepto, incluyendo a una o varias personas físicas o
jurídicas “que son, directa o indirectamente”, parte en una relación laboral con un
trabajador, definición que sin duda está tomando como punto de referencia las
relaciones triangulares que se dan en el supuesto del contrato formalizado por un
trabajador con una empresa de trabajo temporal (poder sancionador) para ser cedido a
una empresa usuaria (poder de dirección y organización).
La aceptación de la noción de trabajador propuesta en este texto ahora comentado, y que
no es sino traslación de la utilizada por el TJUE, permitiría incluir, y siempre dejando su
aplicación a situaciones específicas en manos de las autoridades y los tribunales
nacionales tal como señala su introducción, a las personas trabajadoras que cumplan
tales criterios y que en la actualidad quedan fueran en la mayor parte de las ocasiones
del acogimiento a la Directiva de 1991, tales como “los trabajadores domésticos, los
trabajadores a demanda, los trabajadores intermitentes, los trabajadores retribuidos
mediante vales, los trabajadores de las plataformas en línea, los trabajadores en
prácticas y los aprendices…”.
Además, el intento del trabajador de ver reconocida la existencia de una relación
contractual laboral cuando se cumplan los requisitos indicados, ante la oposición de su
“empleador” o “cliente”, debería quedar protegida por la garantía de indemnidad si
acude a las instancias administrativas y judiciales oportunas en defensa de sus
derechos, y en este punto la propuesta de Directiva establece mecanismos de protección
semejantes a los existentes en normas vigentes, trasladando la carga de la prueba al
empleador y quedando obligados los Estados a establecer “sanciones efectivas,

18. 18
proporcionadas y disuasorias en caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas
de la presente Directiva”.
4. No ya sobre la noción propiamente dicha de trabajador, sino sobre la aplicación de las
normas de protección social tanto a los que sean asalariados como también a los que
prestan, realmente, sus servicios por cuenta propia, versa buena parte de la reciente
Propuesta de Recomendación del Consejo, aprobada el 13 de marzo, relativa al acceso a
la protección social para los trabajadores por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta
propia, que está acompañada de tres documentos elaborados por los servicios técnicos
de la CE que recogen el parecer de los agentes sociales en la fase previa de presentación
de la propuesta, al no haberse alcanzado acuerdo para su pactación en sede colectiva, el
informe de evaluación y una sucinta síntesis del mismo, en el que se explica cuál es el
valor añadido de la propuesta en el ámbito normativo comunitario en estos términos:
“El problema del acceso insuficiente a la protección social para un número cada vez
mayor de personas en el mercado laboral y sus consecuencias negativas para la equidad
social, el dinamismo del mercado laboral y el crecimiento sostenible están ampliamente
extendidos en todos los Estados miembros. Si bien el diseño y la financiación de los
sistemas de protección social es competencia nacional y algunos países están
introduciendo algunas reformas parciales, la acción a nivel de la UE puede apoyar el
principio 12 del Pilar europeo de los derechos sociales y garantizar que el progreso no
sea parcial o desigual, sino que se logre a través de los grupos, las ramas de protección
social y los Estados miembros, creando unas condiciones equitativas para los agentes
económicos en el mercado interior. La acción de la UE puede evitar distorsiones a corto
plazo de la competencia y garantizar que todos los Estados miembros avancen en la
misma dirección al mismo tiempo que promueven la convergencia al alza, en beneficio
de la economía de la UE en su conjunto”.
Para la propuesta, si llegar a aplicarse totalmente su contenido, cerca del 39 % de la
población ocupada, en donde están incluidos los trabajadores no convencionales y
aquellos que prestan sus servicios por cuenta propia, “se beneficiarían de una mejor
protección”, siendo además conscientes de que entre los trabajadores por cuenta propia
los hay que asumen voluntariamente tal situación jurídica, teniendo o no asalariados a
su servicio, pero que al mismo tiempo los datos recogidos por la oficina estadística
Eurostat constatan que “una de cada cinco trabajadores por cuenta propia lo es debido a
que no puede encontrar un trabajo por cuenta ajena”.
La estrecha relación de esta propuesta con la referida a las condiciones de trabajo se
constata claramente en la preocupación manifestada en la primera por el importante
número de personas que están quedando fuera de la protección social, o con una
cobertura claramente insuficiente, “debido a su situación en el mercado de trabajo o al
tipo de relación laboral”, tales como quienes “trabajan por cuenta propia, en puestos de
trabajo no regulados por contratos convencionales, o que alternan el empleo por cuenta
ajena y el empleo por cuenta propia o combinan ambos”.
La lectura de la propuesta de Recomendación por parte de todas las personas interesadas
permitirá comprobar, y así también se manifiesta en la introducción, que se encuentra
claramente inspirada en la Recomendación núm. 202 de la OIT, aprobada en la
Conferencia Internacional del Trabajo de 2012, sobre los niveles mínimos de protección
social, teniendo por finalidad proteger a quienes ahora no lo están, o si lo están es de
forma insuficiente. Recuérdese que esta Recomendación dispone en su apartado 4 que

19. 19
los Estados miembros, en función de sus circunstancias nacionales, “deberían establecer
lo más rápidamente posible y mantener pisos de protección social propios que incluyan
garantías básicas en materia de seguridad social. Estas garantías deberían asegurar como
mínimo que, durante el ciclo de vida, todas las personas necesitadas tengan acceso a una
atención de salud esencial y a una seguridad básica del ingreso que aseguren
conjuntamente un acceso efectivo a los bienes y servicios definidos como necesarios a
nivel nacional”, y que aquellos deberían comprender por lo menos las siguientes
garantías básicas de seguridad social: a) acceso a un conjunto de bienes y servicios
definido a nivel nacional, que constituyen la atención de salud esencial, incluida la
atención de la maternidad, que cumpla los criterios de disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y calidad; b) seguridad básica del ingreso para los niños, por lo menos
equivalente a un nivel mínimo definido en el plano nacional, que asegure el acceso a la
alimentación, la educación, los cuidados y cualesquiera otros bienes y servicios
necesarios; c) seguridad básica del ingreso, por lo menos equivalente a un nivel mínimo
definido en el plano nacional, para las personas en edad activa que no puedan obtener
ingresos suficientes, en particular en caso de enfermedad, desempleo, maternidad e
invalidez, y d) seguridad básica del ingreso para las personas de edad, por lo menos
equivalente a un nivel mínimo definido en el plano nacional”.
Que esta propuesta guarda directa relación con los debates actualmente existentes sobre
los conceptos de trabajador asalariado y por cuenta propia, las luces y sombras
existentes en el seno de las nuevas (en ocasiones bastante antiguas) formas de trabajo
organizadas alrededor del concepto genérico de economía colaborativa (prefiero el de
economía de plataformas, pero no es ahora el momento de volver sobre esta cuestión),
se pone claramente de manifiesto en la tesis defendida de la coherencia de la propuesta
con otras iniciativas políticas puesta en marcha, como la Comunicación de la CE sobre
una agenda europea para la economía colaborativa, “en la que se ponía de relieve que la
cuestión de si existe una relación de empleo o no entre una plataforma y el prestador del
servicio subyacente debe determinarse en función de cada caso, basándose
acumulativamente, en particular, en si el prestador de servicios actúa bajo la dirección
de la plataforma que determina la elección de la actividad, la remuneración y las
condiciones de trabajo; si el prestador de servicios recibe una remuneración; y la
naturaleza del trabajo”.
Igualmente, la relación con las formas no convencionales de trabajo, al objeto de que
puedan gozar de una protección social adecuada, queda bien reflejada en el apartado 18,
relativo a la aplicación, notificación y evaluación de la futura Recomendación, en la que
se plantea la necesidad de disponer de fuentes de información adecuadas para conocer
las nuevas realidades del mercado de trabajo, a fin y efecto en particular de “disponer de
información para la elaboración de políticas en materia de protección social de las
nuevas formas de trabajo”.
Es en el apartado 7 de la propuesta donde encontramos las definiciones utilizadas en el
texto, siendo la de trabajador, empleador y relación laboral sensiblemente semejantes,
cuando no idéntica para el primero, a las utilizadas en la propuesta de Directiva sobre
condiciones de trabajo. Veamos la comparación:
Propuesta de Directiva sobre condiciones
de trabajo.
Propuesta de Recomendación sobre
acceso a la protección social.

20. 20
A efectos de la presente Directiva, se
aplicarán las definiciones siguientes:
a) «trabajador»: una persona física
que durante un período de tiempo
determinado realiza servicios para otra
persona, y bajo su dirección, a cambio de
una remuneración;
b) «empleador»: una o varias
personas físicas o jurídicas, que son,
directa o indirectamente, parte en una
relación laboral con un trabajador;
c) «relación laboral»: la relación
laboral entre trabajadores y empleadores,
como se han definido anteriormente;
A efectos de la presente Recomendación
se entenderá por:
a) «trabajador»: una persona física que,
durante un período de tiempo
determinado, realiza servicios para otra
persona, y bajo su dirección, a cambio de
una remuneración;
b) «relación laboral»: la relación de
trabajo entre un trabajador y el empleador
o los empleadores;
c) «tipo de relación laboral»: uno de los
diferentes tipos de relación entre un
trabajador y el empleador o los
empleadores, que puede diferir en cuanto
a la duración del empleo, el número de
horas de trabajo u otras condiciones de la
relación laboral;
IV. Análisis de sentencias dictadas por el TJUE en diferentes ámbitos de las
relaciones de trabajo y de acuerdo a las competencias de la UE.
1. Principio de no discriminación.
1.1. Sobre posible discriminación por discapacidad. Accidente laboral e
incapacidad temporal “de duración incierta”. Sentencia de 1 de diciembre de 2016
(asunto C-395/15).
Al entrar en la resolución de las cuestiones prejudiciales planteadas, el tribunal recuerda
cuál es el objetivo de la Directiva 2000/78 y expone que debe responder a la cuestión
suscitada por el juzgador nacional respecto a si el estado físico del trabajador, “situación
de incapacidad temporal con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta” está
comprendido en el concepto de discapacidad de la Directiva.
Pues bien, dado que a la Convención de la ONU sobre discapacidad se adhirió la Unión,
desde el momento de su entrada en vigor “forma parte integrante del ordenamiento
jurídico de la Unión”, puede ser invocada para interpretar la Directiva 2000/78 y más
exactamente “en la medida de lo posible debe interpretarse de conformidad con esa
misma Convención”. En este punto, el TJUE se remite a su sentencia HK Danmark para
recordar que debe entenderse por discapacidad, ya citada con anterioridad. Y dado que
la Directiva incluye la discapacidad producida por motivo de accidentes, siguiendo con
la citada sentencia que cabe aplicar por analogía, el TJUE recuerda que “si un accidente
acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas
que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva
de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los
demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, puede estar incluido en el
concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78”.
Trasladando la doctrina general sobre el concepto de discapacidad al caso concreto
enjuiciado, el TJUE subraya, a partir de los datos facilitados por el juzgador nacional,
que “en principio” el estado físico del trabajador accidentado, y posteriormente
despedido, “es reversible” (es decir, hay posibilidades de recuperación), si bien cuando

21. 21
se celebró el acto del juicio, seis meses después del accidente, el trabajador no podía
aún desarrollar su actividad laboral ordinaria (ayudante de cocina) ya que su codo
“seguía enyesado”. En este punto es cuando el TJUE se plantea si la dolencia física del
trabajador podría o no considerarse, de acuerdo con su jurisprudencia, una discapacidad,
es decir una situación “duradera” que “al interactuar con diversas barreras, puede
impedir la participación plena y efectiva del interesado en la vida profesional en
igualdad de condiciones con los demás trabajadores”.
Dado que el concepto de una limitación “duradera” o “de largo plazo” de una limitación
de la capacidad física de un trabajador no se encuentra recogido ni en la normativa
internacional ni comunitaria, habrá que acudir, a falta, como así ocurre también, a una
remisión expresa a la normativa de cada Estado miembro, a una interpretación
“autónoma y uniforme” a escala europea, y deberá buscarse esta “teniendo en cuenta el
contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate”. Es
a partir de este punto, más exactamente del apartado 52 de la sentencia, cuando se
encuentra el contenido más relevante de la misma, y que deja en manos del juzgador
nacional cómo resolver la cuestión debatida. El TJUE, a partir de sus tesis ya expuestas
sobre qué debe entenderse por discapacidad, afirma en primer lugar que el hecho de que
en un ordenamiento jurídico nacional, como en esta ocasión es el español, y me remito a
la regulación contenida en la Ley General de Seguridad Social, califique una
incapacidad como temporal “no puede excluir (su) calificación… como duradera, en el
sentido de la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de la ONU”; en
segundo lugar, que es la fecha en que se adopta la decisión empresarial de proceder al
despido, la que debe tomarse como referencia para determinar el carácter “duradero” de
la limitación para trabajar del trabajador; en tercer lugar, y recordando la conocida
sentencia Chacón Navas de 11 de julio de 2006, asunto C-13/05, se vincula la posible
situación de discapacidad a supuestos “en los que la participación en la vida profesional
se ve obstaculizada durante un largo período”.
Y aquí, ya le toca al juzgador nacional, a partir de todos los datos fácticos disponibles
(con lo que difícilmente podrá haber dos casos idénticos y cada sentencia deberá valorar
muy detalladamente las circunstancias concretas fácticas de cada caso), si la limitación
es o no duradera, si bien el TJUE ya aporta algunas indicaciones o precisiones al
juzgador nacional, cuales son que “Entre los indicios que permiten considerar que una
limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho
presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una
perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o, como puso de
manifiesto, en esencia, el Abogado General en el punto 47 de sus conclusiones, el que
dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de
dicha persona”.
En cualquier caso, y más allá de estas precisiones o indicaciones, la “patata caliente” la
sigue teniendo el juzgador nacional, y parece que a partir de esta sentencia podrán
adquirir más relevancia, si cabe que con anterioridad las pruebas periciales y
documentales, o así me lo parece al leer el apartado 57 de la sentencia, que efectúa algo
más que una mera sugerencia al juzgador nacional, ya que dispone taxativamente que
“debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en
documentos y certificados relativos al estado de esa persona, redactados de acuerdo con
los conocimientos y datos médicos y científicos actuales”. Auguro que las pruebas sobre

22. 22
el estado de salud de la persona afectada van a adquirir mayor relevancia ¿no les
parece?
Por último, y a modo de conclusión que enlaza con las tesis expuestas en la primera
parte de la fundamentación jurídica de la sentencia, basada en su jurisprudencia anterior
sobre sentencias en las que ha debido pronunciarse sobre la discriminación por
discapacidad, y que por consiguiente, conviene destacarlo, no está recogida en el fallo,
el TJUE subraya que en el supuesto de que el órgano jurisdiccional nacional remitente
de la cuestión prejudicial llegara a la conclusión de que la limitación del trabajador
despedido tiene la consideración de duradera, deberá valorar si estamos ante una
situación desfavorable que puede llegar a constituir, o no, una discriminación por
discapacidad, ya que esta sólo se dará “en la medida que constituya una discriminación
con arreglo al artículo 2, apartado 1, de la misma Directiva”, es decir de la 2000/78, en
el que se dispone que “A efectos de la presente Directiva, se entenderá por principio de
igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en
cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1”, mencionándose en el art. 1 la
discriminación “por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de
orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación”.
1.2. Mayor protección por desempleo para quienes trabajan a tiempo parcial.
Discriminación (por razón de sexo) de los trabajadores part-time vertical.
Sentencia de 9 de noviembre de 2017 (asunto C-98/15).
La relevancia jurídica del caso, mucha sin duda alguna dado el elevado volumen de
personas trabajadora, en su gran mayoría mujeres, que trabajan sólo algunos días de la
semana, y que a buen seguro requerirá de la modificación de la normativa de Seguridad
Social aplicable a cualquier supuesto como el ahora resuelto, se encuentra en la
respuesta del TJUE a la tercera cuestión planteadas, es decir la interpretación del art. 4.1
de la Directiva 79/7, al haber planteado el órgano jurisdiccional remitente una posible
discriminación por razón de sexo. El texto completo de dicho apartado es el siguiente:
“El principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón
de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial con relación al estado matrimonial
o familiar, particularmente en lo relativo a : - el ámbito de aplicación de los regímenes y
las condiciones de acceso a los mismos , - la obligación de contribuir y el cálculo de las
contribuciones , - el cálculo de las prestaciones, incluidos los aumentos debidos por
cónyuge y por persona a cargo , y las condiciones de duración y de mantenimiento del
derecho a las prestaciones”.
En efecto, y dicho sea incidentalmente, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social ya
ha preparado un proyecto de Real Decreto por el que se modifica la normativa
cuestionada por el TJUE, que fue presentado en la Conferencia Sectorial de Empleo y
Asuntos Laborales celebrada el 17 de abril. El texto, que he tenido oportunidad de
consultar, modifica el apartado 4 del art. 3 del RD 625/1985 de 2 de abril, que quedaría
redactado, caso de ser aprobado, en estos términos: “Cuando las cotizaciones
acreditadas correspondan a trabajos a tiempo parcial realizados al amparo del artículo
12 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se computará el
período correspondiente a la duración del contrato con independencia de que se hayan
trabajado todos los días laborables o solo parte de los mismos, y ello, cualquiera que
haya sido la duración de la jornada.

23. 23
Se excluyen de dicho cómputo los períodos de inactividad productiva a los que se
refiere el artículo 267.1.d) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad
Social.”
Regreso a la sentencia objeto de mi comentario. El TJUE no hace otra cosa, a mi
parecer, que aplicar su doctrina general para llegar a una conclusión estimatoria de que
la normativa nacional interna, en este caso la española, provoca una diferencia de trato
no justificada, y por consiguiente discriminatoria, por razón de sexo, en cuanto que una
norma aparentemente neutra provoca (discriminación indirecta) un efecto negativo
sobre una parte de la población trabajadora por razón de sexo, en concreto a las mujeres.
Conclusión a la que llega, a partir de disponer de datos bien facilitados por el órgano
jurisdiccional remitente que ponían de manifiesto que el colectivo negativamente
afectado por la no toma en consideración de los días no trabajados a efectos de cómputo
del período de duración son mujeres trabajadoras.
El TJUE recuerda primeramente que el hecho de la disposición competencial por parte
de los Estados miembros de la regulación de los regímenes legales de Seguridad Social
no debe hacer olvidar que en el ejercicio de tales competencias “los Estados miembros
deben respetar el Derecho de la Unión”, en el que se incluye el principio general de no
discriminación (directa o indirecta) por razón de sexo.
Es consciente el TJUE, sin duda, de que en su sentencia dictada por la Gran Sala el 14
de abril de 2015, asunto C-527/13, falló en el sentido de inexistencia de discriminación
por razón de sexo en cuanto a la determinación de la base de cálculo de un pensión de
incapacidad permanente total, en una muy bien preparada y argumentada (a mi parecer,
que no del TJUE) cuestión prejudicial planteada por el TS español, pero
inmediatamente señala las diferencias que a su entender existen entre aquel caso y el
ahora planteado, cuáles serían la falta de información estadística “irrefutable”, sobre “el
número de trabajadores a tiempo parcial cuyas cotizaciones se habían visto
interrumpidas o que pusiera de manifiesto que este grupo de trabajadores estuviera
mayoritariamente compuesto por mujeres….”, y también que la medida en cuestión
“tenía efectos aleatorios, puesto que para determinados trabajadores a tiempo parcial,
grupo supuestamente desfavorecido por dicha medida, su aplicación podía incluso
suponer una ventaja”.
Ninguno de tales supuestos se da en el presente supuesto. Los datos estadísticos
aportados avalan el carácter preferentemente “feminizado” de la prestación part-time
vertical (y añado que también horizontal), entre un 70 y un 80 %, por lo que nos
encontramos en presencia una diferencia de trato “en perjuicio de las mujeres”, medida
que sólo estará cubierta por la Directiva 96/7 si responde a factores objetivos que sean
ajenos a toda discriminación por razón de sexo, factores que ciertamente se dan, con
cita de la sentencia de 22 de noviembre de 2012, asunto C-385/11, “cuando los medios
elegidos responden a una finalidad legítima de la política social, son adecuados para
alcanzar este objetivo y son necesarios a tal fin”.
¿Qué alegó el gobierno español en la vista pública del caso? Que la diferencia de trato
está justificada por el principio de “cotización al sistema de seguridad social”, y más
exactamente que “dado que el derecho a la prestación por desempleo y la duración de
ésta están en función únicamente del período durante el cual un trabajador ha trabajado

24. 24
o ha estado inscrito en el sistema de seguridad social, para respetar el principio de
proporcionalidad es necesario tener en cuenta sólo los días realmente trabajados”.
Dejando, como corresponde, al órgano jurisdiccional remitente, que resuelva sobre la
justeza del objetivo previsto por el legislador nacional, según afirma el gobierno, lo
cierto es que ya le facilita algo más que una orientación para resolver el caso enjuiciado,
en cuanto afirma que la medida cuestionada “no parece adecuada para garantizar la
correlación que, según el Gobierno español, debe existir entre las cotizaciones pagadas
por el trabajador y los derechos que puede reclamar en materia de prestación por
desempleo”, acudiendo nuevamente en apoyo de esta tesis a las conclusiones de la
abogado general, que defendió que la correlación apuntada no se da en el caso de los
trabajadores part-time vertical y que sí podría darse si en los que respecta a estos las
autoridades nacionales tuvieran en cuenta otros factores que si se tienen en cuenta para
los trabajadores part-time horizontal, “como por ejemplo el período de tiempo durante
el cual estos trabajadores y sus empresarios han cotizado, el importe total de las
cotizaciones abonadas o el total de horas de trabajo”.
1.3. Funcionaria interina y acceso a la condición de diputada autonómica.
Principio de no discriminación en las condiciones de trabajo con respecto a los
funcionarios de carrera. Sentencia de 20 de diciembre de 2017 (asunto C-158/16).
La sentencia es, de especial interés para los empleados públicos españoles, ya que el
litigio versa sobre los derechos de una funcionaria interina del Principado de Asturias
que decide presentarse a las elecciones a la Junta General del Principado.
Remitiéndose a las conclusiones de la abogado general, la Sala manifiesta que la
expresión “condiciones de trabajo” designa “los derechos y obligaciones que definen
una relación laboral concreta, incluyendo tanto las condiciones en las que una persona
ejerce un empleo como las relativas a la finalización de esta relación laboral”, y de ahí
que la situación controvertida en el litigio enjuiciado quepa incluirla en aquella, porque
cumple con el criterio decisivo antes enunciado, en la medida en que el pase a la
situación de servicios especiales implica que unos elementos de la relación laboral
quedan suspendidos (la prestación de servicios y el abono de la remuneración salarial),
mientras que otros “perduran en el tiempo” (el mantenimiento de la relación, el cómputo
de antigüedad a los efectos pertinentes y la promoción personal).
La inclusión de la situación enjuiciada dentro del concepto de condiciones de trabajo
llevará al TJUE a concluir que debe ser también de aplicación al personal funcionario
interino, en cuanto que no de ser así se reduciría su protección contra las
discriminaciones, o lo que es lo mismo sufriría el objetivo de la cláusula 4, apartado 1
del acuerdo, que es justamente la evitar la producción de discriminaciones (y sólo la
aceptación de diferencias de trato si existen causas objetivas).
La Sala es del parecer que “la negativa absoluta a conceder a los trabajadores con
contrato de duración determinada el derecho al reconocimiento de la situación de
servicios especiales no parece a priori indispensable para alcanzar el objetivo
perseguido por la Ley autonómica asturiana 3/1985, a saber, el mantenimiento del
puesto y del derecho a la promoción de los trabajadores fijos, y más concretamente de
los funcionarios de carrera que ostentan un cargo político representativo, en la medida
en que el propio juzgado remitente afirma que es claramente concebible que los
trabajadores con contrato de duración determinada que ostentan idéntico cargo disfruten

25. 25
del mismo derecho, que suspende la relación de servicio hasta la expiración del
mandato, momento en que se les garantizaría el reingreso en su puesto, siempre que,
entretanto, no hubiera sido amortizado u ocupado por un funcionario de carrera”.
Corolario de todo lo anterior, es que la Sala fallará en el sentido de que la norma
autonómica cuestionada se opone a la cláusula 4 del acuerdo marco, por la exclusión
absoluta de la posibilidad de obtener un permiso que posibilite la suspensión de la
relación de trabajo para un funcionario interino.
2. Contratación laboral.
2.1 Respuestas jurídicas al uso abusivo de contratos temporales en la
Administración Pública. Indemnizaciones a tanto alzado y por compensación.
Sentencia del TJUE de 7 de marzo de 2018 (asunto C-494/16).
La sentencia da respuesta a las preguntas formuladas por el Tribunal de la ciudad
italiana de Trapani en la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del
TFUE. Su interés radica en conocer cómo aborda la cuestión de la adecuación del
ordenamiento jurídico italiano, en lo relativo a la adopción de medidas contra el uso
abusivo de la contratación de duración determinada en la Administración Pública, a la
Directiva 1999/70/CE y más concretamente a la cláusula 5.1 del Acuerdo marco anexo a
esta, si bien obviamente su doctrina es aplicable a todos los ordenamientos jurídicos de
la UE, y por consiguiente también al español. El TJUE llega a concluir que es posible
una regulación que no establezca la readmisión del trabajador sino una sanción
pecuniaria y la responsabilidad de los gestores que hayan adoptado las decisiones
contrarias a derecho.
El TJUE examinará conjuntamente las dos preguntas formuladas en la cuestión
prejudicial, y dará respuesta a las mismas tras un análisis previo, a modo de
recordatorio, de cuáles son los objetivos y finalidades perseguidos por el Acuerdo
Marco de 1999 y el margen de apreciación y actuación que deja a los Estados miembros
para que regulen las contrataciones temporales y las medidas adecuadas para reparar y
sancionar el uso abusivo que pueda hacerse por las mismas, recordando por mi parte
una vez más que la normativa europea es de aplicación tanto a las relaciones laborales
en el sector privado como también en el público.
Se trata, pues, de establecer “un cierto número de disposiciones protectoras mínimas
con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados”, pudiendo tomar
en consideración, al adoptar las medidas, “las necesidades de los distintos sectores o
categorías de trabajadores”, de tal manera que las adoptadas pueden ser de diverso y
distinto tenor “mientras no ponga en peligro el objetivo o efecto útil del Acuerdo
marco”, y en todo caso (y la referencia cobra especial interés para el caso ahora
enjuiciado) las medidas deben no solo ser proporcionadas “sino también lo bastante
efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas
en la aplicación del Acuerdo marco”.
Dado que el órgano jurisdiccional remitente planteó cómo debía interpretarse en el caso
litigio el principio de equivalencia, el TJUE recuerda que las modalidades de aplicación
de la normativa europea dirigida a evitar la utilización abusiva de los contratos

26. 26
temporales “no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de
carácter interno”, así como también añade la mención al principio de efectividad, es
decir que la normativa dictada para aplicar el derecho europeo no haga imposible en la
práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por este.
En suma, el margen de apreciación que el Acuerdo marco anexo a la Directiva
1999/70/CE deja a los Estados miembros para adoptar las medidas que considere más
adecuadas, permite que la protección ante una utilización contractual abusiva por parte
del empleador sea diferente según que la relación laboral se desarrolle en el sector
privado o sector público, algo que es, subrayo totalmente diferente de la aplicación
indiferenciada de la normativa, respecto al objetivo y finalidad perseguida, en ambos.
La repuesta del TJUE es bidireccional, en cuanto que la normativa italiana prevé dos
vías, una dirigida directamente al trabajador afectado (indemnización a tanto alzado) y
otra al sujeto infractor (empleador o directivo directamente responsable), y que ambas
pueden ser válidas para cumplir con el Acuerdo Marco, siempre y cuando, a partir de la
propia interpretación que han hecho los tribunales nacionales para el sector privado y
que puede extrapolarse al sector público para garantizar el principio de efectividad,
queda abierta la vía de obtener “la reparación íntegra del daño” si el trabajador aporta la
presunción, los indicios suficientes, de que la extinción le ha supuesto “la pérdida de
oportunidades de encontrar un empleo”, o bien que, “si se hubiera organizado un
proceso selectivo de manera regular, lo habría superado”, siempre que dicha normativa
“vaya acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio”, cual pudiera
ser las responsabilidades de la Administración y de sus directivos, siendo así en
cualquier caso que se trata de un extremo “que corresponde verificar al órgano
jurisdiccional remitente”.
Importante sentencia, sin duda, y que abre un amplio espacio de actuación a los
tribunales nacionales para determinar cómo puede repararse en su integridad el daño
sufrido por el trabajador, con la única excepción de la conversión del contrato temporal
en indefinido.
3. Lugar de trabajo.
3.1. Concepto de “lugar en el que el trabajador desempeñare habitualmente su
trabajo”. El caso Ryanair y Crewlink. Sentencia de 14 de septiembre de 2017
(asuntos C-168 y 169/2016).
Cabe calificar de importante esta sentencia, con ocasión de la cuestión prejudicial
planteada, al amparo del art. 267 del TFUE, por el Tribunal laboral superior de la ciudad
belga de Mons, mediante resolución de 18 de marzo de 2016.
Su importancia ya fue puesta de manifiesto por el abogado general en sus conclusiones,
en las que afirmaba que “Por cuanto sé, el Tribunal de Justicia no ha tenido todavía la
oportunidad de interpretar el artículo 19, punto 2, del Reglamento n.º 44/2001 en un
contexto como el de los asuntos principales, a saber, el de los trabajadores del sector del
transporte aéreo internacional que desempeñan su contrato de trabajo en el territorio de
varios Estados miembros”, si bien inmediatamente añadía que “No obstante, cabe

27. 27
identificar diversos elementos de respuesta en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
relativa al desempeño de un contrato de trabajo en el territorio de varios Estados
miembros, tanto en el marco del Convenio de Bruselas (sección A) como, por analogía,
en el del Convenio de Roma (sección B), y estos elementos podrán extrapolarse
útilmente al marco del Reglamento n.º 44/2001 (sección C)”.
La sentencia es un excelente ejemplo de la estrecha relación que une a diferentes ramas
del ordenamiento jurídico, y es una prueba más de la necesidad de tener presente que es
muy difícil explicar qué es y cómo se aplica el Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social sin tomar en consideración su interrelación con otras ramas. Repárese en que el
“caso Ryanair” implica principalmente al Derecho Internacional Privado y al Derecho
de la UE, pero tiene igualmente amplias implicaciones para el Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social en cuanto que fija los criterios para determinar qué tribunales
laborales son competentes para conocer de los litigios del personal de vuelo de dicha
compañía, contratado con arreglo a la normativa irlandesa pero que en realidad inicia y
concluye sus servicios regulares en una población belga.
¿Cuáles son las notas particulares de estos litigios laborales? Es decir, ¿qué les
diferencia de otros litigios que se producen en la vida laboral cotidiana?
La primera cuestión a tener en consideración es que los contratos se redactan en inglés
(las personas contratadas eran portuguesas y española), con empresas domiciliadas en
Irlanda, y en sus contratos se disponía que las relaciones laborales se regirían por la
normativa irlandesa, siendo los tribunales de dicho Estado los que deberían conocer de
los eventuales litigios que se suscitaran, abonándose el salario en una cuenta bancaria
irlandesa. En el apartado 20 de la sentencia se recoge, y es de especial interés jurídico
para el posterior análisis, que las prestaciones laborales del trabajador contratado por
Ryanair “se consideraban realizadas en Irlanda, ya que ejercía funciones a bordo de
aviones matriculados en ese Estado miembro y pertenecientes a esta compañía aérea”.
Además, y siempre respecto a este contrato, consta que el trabajador lo firmó en España,
si bien la empresa alegó en sede judicial que el mismo “sólo se perfeccionó una vez que
Ryanair estampó su firma en su domicilio fiscal, en Irlanda”.
Sigamos con los datos fácticos necesarios para comprender por qué se suscita el litigio.
Para todos los trabajadores queda acreditado que comenzaban su jornada de trabajo en
el aeropuerto belga de Charleroy y la finalizaban también en el mismo. Para el
trabajador contratado por Ryanair se recoge además que “… en ocasiones, se veía
obligado a hacer guardias allí por si era necesario sustituir a algún empleador que no
hubiera acudido al trabajo”, mientras que para quienes fueron contratados por Crewlink
se disponía en sus contratos, aun cuando según los mismos el puesto de trabajo estaba
en Irlanda , por estar matriculados los aviones en ese Estado, que el aeropuerto belga
citado sería la “base” de los trabajadores, debiendo todos ellos residir a una hora de
distancia, como máximo, de dicha base. Quedó probado también en el segundo caso que
igualmente quedaban obligados a hacer guardias, y que aun cuando el contrato daba la
posibilidad a la empresa de trasladar a los trabajadores a otro aeropuerto, “en el presente
asunto está acreditado que su única base mientras estuvieron al servicio de Crewlink fue
el aeropuerto de Charleroy”.