Vulneración normativa bancaria

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© 2014 Ingrid Sumarroca Hurtado
Vulneración de la normativa bancaria.
Nulidad de productos financieros complejos
Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona
Ingrid Sumarroca Hurtado
16 de julio de 2014

Índice
1. Un hombre bueno…
2. Objetivo.
3. Intereses en ponderación.
4. Limitaciones a los deberes de información.
5. ¿Qué opciones tenía el legislador?
6. Ley 21/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
7. Artículo 6.3 del Código Civil: contenido, consecuencia, requisitos y tratamiento
jurisprudencial.
8. Análisis de resoluciones judiciales sobre vulneración de la normativa bancaria.
9. Análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 20 de enero
de 2014 (nº 840/2013).
10. Debate de ideas.

Un hombre bueno…
“Un hombre bueno lleva desde Alejandría a Rodas una carga de
trigo en un tiempo en que los rodios sufren escasez y hambre por
falta de alimentos, sabiendo él que habían levantado anclas del
puerto de Alejandría otros mercaderes y viendo que las naves
cargadas de trigo iban rumbo a Rodas “¿debe decir esto a los
rodios, o se callará para vender su mercancía más cara?”
Marco Tulio Cicerón (Roma Arpino 106 a.C. - Formia 43 a.C.).
Jurista, político, filósofo, escritor, y orador romano.

Objetivo
Conocer la amplia posición jurisprudencial favorable a la
apreciación de la nulidad con base en el art. 6.3 CC, respecto de
aquellos actos o contratos celebrados con vulneración de normas
prohibitivas o imperativas, perfectamente aplicable, en
consecuencia, a la normativa del sector bancario.

Intereses en ponderación
Libertad contractual o libertad de decisión. Es deseable que
quien celebra un contrato disponga de cierta información.
Lealtad contractual. Las partes deben comportarse de forma
honesta durante la negociación del contrato, colaborando en la
consecución de sus respectivos intereses.
Protección general del mercado. El mercado debe ser
transparente.

Limitaciones a los deberes de información
Autorresponsabilidad. Toda persona debe negociar sus
contratos con diligencia, procurándose la información que le
resulte pertinente (error inexcusable).
Seguridad jurídica. Mantener la eficacia de los contratos
formalizados a pesar del error en que haya incurrido alguno de
los contratantes.
Incentivo a que las personas adquieran y utilicen la
información de que disponen.

¿Qué opciones tenía el legislador?
Podía imponer un deber de informar a la parte que dispone de
la información.
Imponerlo incluso si la parte no la tiene.
Establecer una garantía. Es el caso de los vicios redhibitorios,
en los que el vendedor garantiza que el bien posee ciertas
cualidades. Entonces el riesgo de defectuosa información
respecto de ellas se le adjudica a él mismo.
Asumir que cada una de las partes debe procurarse su propia
información.

Ley 24/1988, de 28 de julio, Mercado de Valores
Exposición de motivos (#14):
“La Ley contiene la importante novedad de recoger unas normas mínimas de
conducta de cuantos operan con los mercados de valores, inspiradas en las
Recomendaciones y propuestas de Directivas de la Comunidad Económica
Europea y encaminadas a defender la absoluta prioridad de los intereses de
los inversores sobre los de las entidades de las que se ha hecho mención en el
número anterior y a velar por la transparencia del mercado. Se sale al paso
de la utilización de informaciones privilegiadas, y se establece la
obligatoriedad de hacer público, en forma inmediata, todo hecho o decisión
que pueda influir sobre la cotización de los valores de un emisor.”

S AP BCN, Secc. 19ª, de 18/12/2013 (rec. 640/2012) – FD 2º
(…) El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria
es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es
lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el
cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase
previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación
contractual exigible.
(…)
Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago,
cada parte velará por el suyo propio pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la
entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente conforme a la buena fe contractual ( art.
7 Código Civil ) cuando es dicho contratante quien, como aquí, toma la iniciativa de la
contratación, proponiendo un modelo de contrato conforme a objetivos y propósitos tratados y
consensuados previamente, por uno y otro contratantes, singularmente en cuanto a la
información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la
perfección del contrato con adecuado y suficiente "conocimiento de causa", como dice el
precitado 79 bis de la L.M.V "

Art. 6.3 CC / Contenido
La norma dispone que “son nulos de pleno derecho” los actos
contrarios a normas imperativas o prohibitivas, salvo que las mismas
dispongan un efecto distinto para el caso de que se contravengan.
Si se violentan o incumplen normas de rango imperativo,
indisponibles para las partes, o de obligado cumplimiento para
cualquiera de ellas, la consecuencia es que un contrato suscrito tras
esa vulneración es nulo, y no puede ser sanado o confirmado, ni
produce efecto.
En consecuencia, obliga a la restitución completa de las prestaciones
realizadas conforme al art. 1303 CC.

Art. 6.3 CC / Consecuencia
Si se violentan o incumplen normas de rango imperativo,
indisponibles para las partes, o de obligado cumplimiento para
cualquiera de ellas, la consecuencia es que un contrato suscrito
tras esa vulneración es nulo, y no puede ser sanado o
confirmado, ni produce efecto.
En consecuencia, obliga a la restitución completa de las
prestaciones realizadas conforme al art. 1303 CC.

Art. 6.3 CC / Requisitos
1. Una norma imperativa, indisponible para las partes.
2. Una vulneración de una prohibición. Debe realizarse un
“acto” que suponga su vulneración, acto que puede tener
contenido positivo o negativo, pues cuando la norma
imperativa ordena un hacer, su incumplimiento se ocasiona
con una simple omisión.

Art. 6.3 CC
Sentencias del Tribunal Supremo
• Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, Sección 1ª, de 14 de marzo de 2002.
• Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, Sección 1ª, de 24 de abril de 2013.
• Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, Sección 1ª, de 23 de febrero de 1988.
• Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, Sección 1ª, de 18 de junio de 2002.
• Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, Sección 1ª, de 25 de septiembre de 2006.
• Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, Sección 1ª, de 30 de noviembre de 2006.
• Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, Sección 1ª, de 31 de octubre de 2007.
• Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, Sección 1ª, de 19 de noviembre de 2008.
• Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, Sección 1ª, de 22 de diciembre de 2009.
• Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, Sección 1ª, de 11 de junio de 2010.

Vulneración normativa bancaria
Resoluciones judiciales
• Audiencia Provincial de Girona, Secc. 1ª, de 20 de marzo de 2014.
• Audiencia Provincial de León, Secc. 1ª, de 1 de marzo de 2012.
• Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 12ª, de 27 de marzo de 2013.
• Audiencia Provincial de Ourense, Secc. 1ª, de 8 de octubre de 2013.
• Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, de 11 de diciembre de 2013.
• Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, de 18 de diciembre de 2013.
• Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, de 12 de marzo de 2014.

Audiencia Provincial de Girona, Secc. 1ª, de 20 de marzo de 2014
FD 5ª:
“(…) El incumplimiento, además, por la entidad bancaria de la
normativa especifica reguladora de su comportamiento
precontractual en el aspecto informativo, representada por los
preceptos de la LMV y RD 217/2008, contribuyó de manera decisiva
a la formación del un consentimiento viciado por la falta de
información necesaria para poder comprender el producto y sus
riesgos. (…)”

Audiencia Provincial de León, Secc. 1ª, de 1 de marzo de 2012
FD 3º:
“(…) Por su parte, el artículo 78 de la citada Ley (según redacción vigente a la
fecha del contrato), establece en su apartado 1: "Las empresas de servicios de
inversión, las entidades de crédito [...] deberán respetar las siguientes normas
de conducta:...". Por lo tanto, la contratación se rige de manera imperativa
por unas normas de conducta preestablecidas cuya vulneración comporta la
nulidad del contrato (artículo 6.3 del Código Civil). Pero para no sustraer el
contencioso a las alegaciones de las partes, analizaremos en qué medida esas
vulneraciones, que de por sí generarían la nulidad del contrato, conllevan el
error del demandante como vicio del consentimiento. (…)”

Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 12ª, de 27 de marzo de 2013
FD 9º:
“(…) Estas normas se han de conceptuar como imperativas, por
cuanto representan un mínimo en la defensa del bien jurídico
constitucional, que es la protección de los consumidores y usuarios
que garantiza la Constitución (artículo 51 ), representando la
intervención estatal para lograr ese fin, intervención que abarca a
todos los poderes públicos, y, por tanto y de manera significada,
también al Judicial, con carácter irrenunciable e inmodificable por
pacto, como no sea éste más beneficioso para el consumidor. (…)”

FD 10º:
“(…) En este sentido si se quebranta un derecho básico del consumidor, no
cabe duda, a juicio de este Tribunal, que la consecuencia correcta es la
nulidad de pleno derecho, no cabiendo ni la integración del contrato, pues no
se trata de la nulidad de una cláusula aislada, ni podría subsistir el efecto
jurídico como si la vulneración de la norma no se hubiera producido.
Existe un interés público en la defensa de la posición del consumidor,
expresado a nivel constitucional, que se traduce en que la contratación
bancaria cumpla el mínimo de claridad y suficiencia, y si se conculca ese
interés, además de otras posibles consecuencias, se produce la nulidad.(…)”

FD 12º:
“(…) Cuando la consecuencia jurídica que establece el artículo 6.3 se sitúa en
este plano, de afectación de intereses particulares, la correcta interpretación
de aquélla lleva a concluir que sólo cuando se establece una consecuencia
civil distinta de la nulidad, queda excluida ésta. Así ocurre, como ha
señalado la doctrina más autorizada, en muy diversos preceptos del mismo
Código Civil (artículos 641, párrafo segundo , 786 , 814 , 866, 1.155 , 1.260 ,
1.316 , 1.476 , entre otros).
Así pues, ha de existir una relación de interdependencia entre la norma que
excluya la consecuencia general de nulidad, y el plano en que la infracción de
esa norma se ha producido.(…)”

Audiencia Provincial de Ourense, Secc. 1ª, de 8 de octubre de 2013
FD 4º:
“(…) la validez del consentimiento depende del cumplimiento de la entidad bancaria de sus
obligaciones de información pues esa es la finalidad de la normativa sectorial de modo que
puede presumirse que el incumplimiento de la normativa provoca, salvo prueba en contrario,
la presunción de vicio del consentimiento y por ende la nulidad contractual en los términos
interesados. Pero además de lo anterior es posible, de conformidad con lo establecido en la
sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2011 , declarar la nulidad contractual por
aplicación del artículo 6.3 del Código Civil por cuanto no cabe entender como dos realidades
inconexas la nulidad civil y la que se deriva de la infracción de normativa administrativa. Dicho
lo anterior, es posible declarar la nulidad del contrato por contravención de la obligación de
informar que impone el artículo 79 bis de la Ley 47/1988 , norma de carácter imperativo que
no puede ser obviada por la entidad bancaria sin considerar el efecto de lo dispuesto en el
artículo 6.3 del Código Civil.”

Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, de 11 de diciembre de 2013
FD 3º
10. La infracción del deber de información determina la no incorporación al contrato de las condiciones
generales cuando el adherente no haya tenido oportunidad real de conocerlas al tiempo de elaborarse el
contrato (artículo 7); y deberá declararse la nulidad del contrato, conforme al artículo 9, cuando el
efecto jurídico de la no incorporación " afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los
términos del artículo 1.261 del Código Civil".
11. Dicha remisión al Código Civil lo es al consentimiento de los contratantes, como requisito
fundamental de los contratos, y al error como vicio que lo invalida (artículo 1.266 del citado Código ).
Según este último precepto, el error, para ser invalidante, debe recaer sobre un elemento esencial del
contrato. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo, además, que sea excusable, esto es,
que "no sea imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una
diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual
el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha
padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso
ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida
por esa declaración" ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2006, ROJ 5282/2006 ).

FD 5º
Consecuencias de la infracción del deber de información
22. Como hemos venido sosteniendo de forma reiterada en nuestras resoluciones anteriores, la
infracción del deber de información por parte del Banco al suscribir un contrato de permuta
financiera puede ser contemplada desde una doble perspectiva:
a) De una parte, desde la que ofrece el art. 6.3 del Código Civil , atendido que se trata de una
norma imperativa y que esa norma establece la nulidad de pleno derecho de los actos
contrarios a las mismas, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto.
b) De otra, desde la perspectiva de los vicios en el consentimiento.
23. Pero, aunque aparentemente distintas, ambas perspectivas confluyen en lo que puede
considerarse como un planteamiento unitario, porque tanto desde una como de la otra no
basta la existencia del vicio de falta de información sino que es preciso que el mismo sea
relevante, como a continuación justificamos.

FD 5º
25 . Por otra parte, como antes hemos justificado, el art. 9.2 LCGC determina la nulidad del contrato cuando el
defecto de información afecte a uno de los elementos esenciales del contrato en los términos del art. 1261 CC. Lo
que de esa norma podemos deducir es que el defecto de información no es suficiente para determinar la nulidad sino
que debe estarse en cada caso a su incidencia causal respecto del contrato, lo que obliga a tener que acudir a la
doctrina general sobre los vicios del negocio jurídico. No obstante, también cabe inferir una segunda idea: la
relevancia que tiene para el legislador el derecho-deber de información desde la perspectiva de la correcta
formación del contrato y, particularmente, desde la concreta perspectiva de la prestación del consentimiento
contractual.
26.Podría decirse que, esto el problema jurídico no debe contemplarse exclusivamente desde la óptica tradicional
de los vicios en el consentimiento es, haciendo omisión de la información contractual, sino que lo ha de ser desde
concreta perspectiva que ofrece ese plus de información que el legislador ha estimado que debe ofrecer el
profesional al adherente para que pueda considerarse que su consentimiento se encontraba debidamente informado
y que se prestó en las condiciones que legalmente eran exigibles. Por consiguiente, el consentimiento, desde esta
perspectiva particular, para que exista, debe encontrarse debidamente informado, de manera que le resulte factible
conocer al adherente cuáles son las características y cuáles los riesgos esenciales del contrato. En suma, ello
determina que en el enjuiciamiento sobre la existencia de consentimiento no deba prestarse en atención
exclusivamente al objeto de las prestaciones sino a todas las circunstancias relevantes que han determinado que el
legislador establezca esa especial obligación de información.

FD 5º
33. Por consiguiente, estimamos que concurren todos los
presupuestos para que deba estimarse la acción de nulidad,
tanto al amparo del art. 6.3 CC como del 9.2 LCGC, en relación
con el art. 1261 CC.

Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, de 12 de marzo de 2014
Idéntica argumentación que el FD 5º de la S AP
Barcelona, Secc. 15ª, de 11 de diciembre de 2013 (vid.
páginas anteriores).
Cita expresa de la Sentencia del Tribunal Supremo de
20 de enero de 2014 (nº 840/2013) (comentario
posterior).

Swaps
Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil
• 08 de julio de 2014 (nº 387/2014).
• 07 de julio de 2014 (nº 385/2014).
• 07 de julio de 2014 (nº 384/2014).
• 17 de febrero de 2014 (nº 41/2014).
• 20 de enero de 2014 (nº 840/2013).
• 29 de octubre de 2013 (nº 626/2013).
• 21 de noviembre de 2012 (nº 683/2012).
• 15 de noviembre de 2012 (nº 665/2012).

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 20 de enero de 2014
(nº 840/2013)
Examina el contenido de los deberes de información de la entidad
financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto
complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos
deberes de información para la apreciación de error vicio del
consentimiento determinante de la nulidad del contrato.
Cita a la Sentencia del TJUE de 30/05/2013 (caso Genil 48, S.L.)
Citada por:
STS 08/07/2014 (nº 387/2014), FD 2º;
STS 07/07/2014 (nº 385/2014), en FD 4º; y
STS 07/07/2014 (nº 384/2014), en FD 3º.

(nº 840/2013)
“6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende.
Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa
servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional.
La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa
en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor
minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios
financieros. (…)”

(nº 840/2013)
12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes
de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda
de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele
darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir
en la apreciación del error.
El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso
afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el
apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos
financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al
cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o
productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre
los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible
para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro
modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que
contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que
contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que
fueron causa principal de la contratación del producto financiero.”

(nº 840/2013)
12. (…)
“Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan
sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del
requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba
necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a
suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado
sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo
contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.”

(nº 840/2013)
13. Incumplimiento de los tests de adecuación e idoneidad
“(…) La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que
en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya
padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del
conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados
que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la
existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. (…)”

DEBATE DE IDEAS
Ahora es vuestro turno.

Ingrid Sumarroca
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