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lorenzo zuCCa
       guillerMo lariguet
     david Martínez zorrilla
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    dileMas
ConstituCionales
un debate sobre sus aspectos
    jurídicos y morales




             Marcial Pons
     madrid | barcelona | buenos aires
                  2011
ÍnDice


                                                                                                              Pág.


LOS cOnFLicTOS De DeRecHOS FUnDAMenTALeS cOMO
   DiLeMAS cOnSTiTUciOnALeS, por Lorenzo Zucca .................                                                     9
   1.    introduCCiÓn .............................................................................                  9
   2.    deFiniendo los ConFliCtos genuinos de dereCHos
         FundaMentales .........................................................................                 14
         2.1.    la distinción principal..............................................................           17
         2.2.    una tipología de los conflictos (orientada a la práctica) ..........                            19
   3. PonderaCiÓn e inConMensuraBilidad ..........................                                               21
   4. tratando Con ConFliCtos ...................................................                                26
         4.1. teorías de perfeccionamiento constitucional y solución de
              conflictos ..................................................................................      28
         4.2. la presunción de prioridad.......................................................                  31
   5.    ConClusiÓn..................................................................................            34
   6.    reFerenCias BiBliográFiCas...............................................                               34


DOS cOncePciOneS De LOS DiLeMAS cOnSTiTUciOnALeS.
   cOMenTARiOS A ALGUnAS TeSiS De LORenZO ZUccA,
   por Guillermo Lariguet .........................................................................              37
   1.    introduCCiÓn .............................................................................              38
   2.    ConCePCiones .............................................................................              41
   3.    las desventaJas de la ConCePCiÓn 1 ..............................                                       42
   4.    las virtudes de la ConCePCiÓn 2 .....................................                                   54
   5.    BalanCe Final ............................................................................              59
   6.    reFerenCias BiBliográFiCas...............................................                               63
8                                                                                                   índiCe

                                                                                                        Pág.

DiLeMAS cOnSTiTUciOnALeS Y POnDeRAciÓn. ALGUnOS
   cOMenTARiOS SOBRe LA OBRA De LORenZO ZUccA, por
   David Martínez Zorrilla .......................................................................         67

DiLeMAS cOnSTiTUciOnALeS, cOnFLicTOS MORALeS Y
   SOLUciOneS jURÍDicAS, por Silvina Álvarez ............................                                  91
    1.   ConFliCtos Morales ...............................................................               92
    2.   ConFliCtos JurídiCos .............................................................               99
    3.   reFerenCias BiBliográFiCas...............................................                       111

ReSPUeSTAS A LOS cOMenTARiOS, por Lorenzo Zucca..................                                        113
    1.   introduCCiÓn .............................................................................      113
    2.   rÉPliCa a guillerMo lariguet ..........................................                         114
    3.   rÉPliCa a david Martínez zorrilla ................................                              119
    4.   rÉPliCa a silvina álvarez ....................................................                  125
    5.   ConClusiÓn..................................................................................    129
    6.   reFerenCias BiBliográFiCas...............................................                       132
LOS CONFLICTOS DE DERECHOS
           FUNDAMENTALES COMO DILEMAS
                CONSTITUCIONALES * 1


                                                          Lorenzo Zucca * *



1. IntroduccIón
   El 17 de abril de 2007, el Pleno del tribunal Europeo de derechos
Humanos examinó el caso de la Srta. Evans, que yo considero como
un dilema constitucional. En palabras del Pleno:
          El dilema central en el presente caso es que implica un conflicto
     entre los derechos del Artículo 8 de dos individuos privados: la acto-
     ra y J. Además el interés de cada persona es completamente irrecon-
     ciliable con el de la otra, dado que si se permite a la actora usar los
     embriones, J será forzado a ser padre, mientras que si se atiende a la
     renuncia o retractación del consentimiento de J, se negará a la actora
     la oportunidad de devenir una progenitora genética 2.

   El 12 de julio de 2000, la Srta. Evans, junto con su marido, el Sr.
Johnston, iniciaron un procedimiento para la fertilización in vitro

  * traducción de david Martínez Zorrilla.
  1
    Este artículo está libremente inspirado en mi libro, Zucca, 2007.
  ** King’s college (Londres).
  2
    StEdH de 10 de abril de 2007, Evans v. Reino Unido, par. 73.
10                                                             LorEnZo ZuccA

(FIV). Poco después, se le diagnosticaron a la Srta. Evans serios
tumores precancerígenos en ambos ovarios, lo que significaba que
debían ser extirpados. El hospital le aconsejó que sería posible «re-
colectar» sus óvulos con anterioridad a la operación, fertilizarlos con
los gametos de su marido, y congelarlos, de cara a mantener viva su
esperanza de dar a luz en el futuro 3.
    En el reino unido, este procedimiento está estrictamente regula-
do por la legislación. La característica principal de esta legislación es
que permite a ambas partes revocar su consentimiento en cualquier
momento anterior a la implantación de los óvulos en el útero. El Sr.
Johnston confirmó a la Srta. Evans su compromiso de tener un hijo
con ella. dos años más tarde, sin embargo, la relación se rompió. como
resultado, el Sr. Johnston pidió al hospital que destruyese los óvulos
fertilizados congelados, poniendo así fin a las esperanzas de la Srta.
Evans de tener un hijo que fuese genéticamente suyo. En esas circuns-
tancias solicitó un mandato judicial del Alto tribunal exigiendo a su
marido restablecer su consentimiento argumentando que él no podía,
de acuerdo con el derecho inglés, modificarlo válidamente. Además,
argumentó que la legislación relevante era incompatible con la Ley
de derechos Humanos de 1998. El Alto tribunal, la corte de Apelación,
la sección cuarta y el Pleno del tribunal Europeo de derechos Huma-
nos (tEdH) rechazaron todos ellos la petición de la Srta. Evans.
    ¿debe el tribunal denegar la maternidad a la Srta. Evans o debe
forzar la paternidad del Sr. Johnston? 4 En términos legales, existe
un conflicto de derechos fundamentales porque ambas partes tienen
una pretensión basada en el art. 8 cEdH. La Srta. Evans exige el
respeto de la decisión que tomó previamente a la operación. El Sr.
Johnston exige el respeto de la decisión tomada dos años después de
no proceder a la implantación. considero que esta situación es un
dilema constitucional desde el punto de vista del juez. Si el tribunal
decide estimar la petición de la Srta. Evans, entonces no sólo recha-
za el fundamento de la ley sino que también impone una carga posi-
blemente perpetua al Sr. Johnston. Si el tribunal decide a favor del
Sr. Johnston, rechaza la posibilidad de tener hijos para el resto de su
vida y frustra sus expectativas.
     Para un comentario de este caso, véanse Bomhoff y Zucca, 2006: 424-442.
     3

     Para una discusión en profundidad de los aspectos morales involucrados en este
     4

problema, véase Warnock, 2003.
LoS conFLIctoS dE dErEcHoS FundAMEntALES...                                           11

    Sea cual fuere el modo en que lo mires, vas a perder algo funda-
mental. un dilema constitucional típicamente involucra dos elementos:
una elección entre dos bienes (o males) distintos protegidos por derechos
fundamentales; una pérdida fundamental de un bien protegido por un
derecho fundamental sin importar lo que implique la decisión.
    Ahora permítanme exponer la tesis básica de este artículo: los
conflictos de derechos fundamentales pueden implicar dilemas cons-
titucionales. En esos casos, no tenemos guía alguna sobre qué hacer.
La argumentación jurídica, sugiero, no es capaz de proveer una úni-
ca respuesta correcta en estos casos; más aún, estos casos no pueden
ser resueltos racionalmente. ¿deberíamos desesperarnos? concluiré
que no deberíamos hacerlo. Al contrario, argumentaré, es importan-
te tomar los conflictos de derechos en serio, lo que significa que
deberíamos comprenderlos. Sólo entonces seremos capaces de arre-
glárnoslas con ellos, incluso a pesar de que nunca será alcanzable
una solución final.
    Antes, sin embargo, diré algo sobre lo que este artículo no trata.
no trato aquí de los conflictos entre derechos fundamentales y otros
bienes o intereses constitucionales. A lo sumo, éstos son conflictos
sensu lato. Por ejemplo, el conflicto entre el derecho fundamental a
la huelga y el interés en el orden público no es objeto de examen
aquí 5. En su lugar, me centro en los conflictos sensu stricto, esto es,
conflictos entre normas que protegen derechos fundamentales.
    Además, no me extenderé en la controvertida cuestión de la fun-
damentación de los derechos fundamentales. ni tampoco me entre-
tendré en una teoría general de los derechos fundamentales. Por
tanto, no sugeriré que los derechos fundamentales son mejor enten-
didos en términos de, por ejemplo, el valor paradigmático de la
dignidad o, para lo que interesa, la utilidad. Para el propósito de este
artículo, entiendo los derechos fundamentales como reglas constitu-
cionalmente atrincheradas (típicamente la permisión de hacer o
abstenerse de hacer algo). Estas normas tienen titulares de derechos
y de deberes identificables. Si el estado interfiere en la esfera de li-
bertad protegida por los derechos fundamentales, entonces un tribu-
nal es competente para invalidar la acción realizada por el parlamen-
to y compensar por cualquier posible daño.

  5
      Véase, para una distinción tripartita de los conflictos, kamm, 2004: 476-513.
12                                                                   LorEnZo ZuccA

    Más aún, en este artículo asumo que los derechos fundamentales
atrincherados en declaraciones de derechos expresan un pluralismo
valorativo fundacional 6. En otras palabras, creo que, por lo que
respecta a las declaraciones de derechos, no existe ningún argumen-
to convincente a favor de una tesis que ordenara esos derechos en
términos de un único valor superior 7. Si ése fuera el caso, entonces
la noción de conflictos de derechos fundamentales sería trivial. Sería
suficiente con señalar lo que el valor superior exige en cada caso para
resolver el conflicto 8.
    Por último, no estoy aquí interesado en el tema de la elección del
foro 9. Si existen los dilemas constitucionales, entonces ni el parla-
mento ni los tribunales ni otras instituciones especializadas están
óptimamente posicionadas para resolverlos; ninguna institución
hallará fácil el sacrificio de un derecho fundamental en el proceso
decisorio. Esto no significa que los dilemas constitucionales no de-
berían al final ser afrontados en absoluto. Mi punto aquí es que
previamente es necesario comprenderlos, y que este aspecto es inde-
pendiente del procedimiento que usemos para resolverlos.
    Para resumir, entonces, en este artículo me intereso por los con-
flictos entre reglas que han sido constitucionalmente atrincheradas y
que protegen algunos aspectos fundamentales de la libertad individual.
Podríamos denominar también al área de protección de los derechos
fundamentales como «un proyecto de no-gobierno» 10. con ello me
refiero a que una esfera de soberanía individual ha sido forjada para
el beneficio de cada individuo. Esta esfera de soberanía individual
supone una transferencia de poder desde la legislatura hacia el indi-
viduo. Los tribunales son, en principio, los guardianes del proyecto
de no-gobierno. Pero, por supuesto, cada individuo se enfrentará a
situaciones en las que su esfera de soberanía interferirá con la esfera
de soberanía de otra persona. Bajo esas circunstancias puede surgir
un dilema constitucional. Para afrontar tal situación, en ocasiones es
     6
       mason, 2006.
     7
       En contra véase DWorkin, 2006: 105-116.
    8
       Esto estaría, no obstante, abierto a discusión.
    9
       Las nuevas teorías republicanas insisten en la importancia de la deliberación dentro
de las instituciones representativas y lejos de los tribunales (Pettit, 1997: passim). Para
una aplicación del republicanismo a la constitución del reino unido, véase tomkins,
2005: passim.
    10
       macklem, 2006: 107-129.
LoS conFLIctoS dE dErEcHoS FundAMEntALES...                                       13

posible trazar las fronteras de las soberanías individuales de manera
que se evite el conflicto; en otros casos, no obstante, será necesario
evaluar la fuerza de cada pretensión a la soberanía individual cuando
se produzca una colisión. Finalmente, cuando las pretensiones son
de igual fuerza (y posiblemente basadas en los mismos fundamentos),
tendremos un dilema constitucional.
    Los conflictos de derechos fundamentales están incrementando
su importancia en el presente contexto político en tanto que la polí-
tica está tratando de contraatacar y reconquistar el control de lo que
ha sido delegado a los individuos. Esto puede ilustrarse con algunos
ejemplos.
    Estamos siendo testigos de un auge de la religión política a un
nivel global 11. Las implicaciones de este retorno son claras. El libe-
ralismo político, con su agenda de derechos, ya no se ve como algo
muy atractivo. Muchas personas, particularmente en los Estados
unidos, opinan que la religión debería jugar un papel más destacado
en la esfera pública. Pero si ése es el caso, entonces los conflictos de
derechos tal como son interpretados desde un punto de vista liberal
y desde un punto de vista religioso devienen más probables. El ejem-
plo clásico es Antígona: la obligación religiosa de enterrar el cuerpo
del hermano muerto se encuentra en claro conflicto con la autoridad
de la ciudad de tebas que rechaza enterrar a los traidores. En nuestros
días, la religión está interviniendo de manera agresiva en ámbitos
como la bioética en tanto que cree que nuestras sociedades carecen
de pautas para tratar tales casos. Ya sea interviniendo en el debate de
la definición del estatus del embrión, el del inicio de la vida, o el de
la santidad de la vida, preparan las bases para conflictos inevitables.
tómese el aborto por ejemplo. Si todos coincidiéramos en que el feto
es titular de derechos con una pretensión absoluta para la vida, en-
tonces el conflicto con el derecho de la madre a elegir si abortar o no
sería dramático (como lo es en los Estados unidos).
    El terrorismo es un segundo gran escenario fértil donde pueden
formularse pretensiones conflictivas de derechos. El ejemplo usual
utilizado para desafiar la comprensión convencional de los derechos

   11
      Para un argumento muy interesante sobre democracia y violencia religiosa, véase
nussBaum, 2007: passim. En el contexto europeo, véase casanova, 2006: 23-42; véase
también Berger, 2005: 85-93.
14                                                     LorEnZo ZuccA

es el del terrorista que lleva una bomba de relojería en un rascacielos.
¿Qué ocurre cuando comparamos el valor de su vida con el valor de
la vida de los demás? ¿Estamos autorizados a matarle a fin de evitar
otras muertes? El terrorismo también tiene el efecto colateral de dar
poder al gobierno para inmiscuirse en nuestra vida privada con una
intensidad creciente. Los estados orwellianos minan todos nuestros
derechos en nombre del interés supremo de la seguridad. Las cáma-
ras de vigilancia, las tarjetas de identificación biométrica, la vigilan-
cia electrónica, todas contribuyen al estrechamiento de la privacidad
de la información. como consecuencia, no es sorprendente que la
privacidad no se respete nunca cuando choca con otros derechos,
como la libertad de expresión.
    La pregunta básica permanece. ¿Qué hacemos si la argumentación
jurídica es inadecuada para tratar los dilemas constitucionales? no
debería cundir el pánico. En lo que sigue, mostraré que podemos
adoptar una definición razonablemente estrecha de los dilemas cons-
titucionales, lo que significa que los límites de la argumentación
jurídica están bien definidos (parte 1). Ello de hecho nos permitirá
comprender más claramente lo que la argumentación jurídica puede
alcanzar (parte 2). como resultado, es posible identificar el área en
la que la resolución jurídica de los conflictos de derechos es posible
de manera más precisa (parte 3). cuando no sea posible, no debere-
mos aún desesperarnos. comprender los dilemas constitucionales
puede ser más importante que resolverlos. Puede alertarnos de la
existencia de áreas en las que simplemente tenemos que ser más
cuidadosos y debemos prestar más atención a las pretensiones de las
demás partes (conclusión).


2. dEFInIEndo LoS conFLIctoS gEnuInoS
   dE dErEcHoS FundAMEntALES

   comenzaré con otro ejemplo, el caso de las hermanas siamesas
Jodie y Mary 12. La vida de Mary fue definida como parasitaria de la
vida de su hermana. El derecho a la vida de Jodie competía contra el
derecho a la vida de Mary. una debía ser sacrificada para salvar a la

     12
          human rights laW rePorts, 2000: 721.
LoS conFLIctoS dE dErEcHoS FundAMEntALES...                         15

otra. Si no se hubiera hecho nada ambas hubieran muerto 13. El doc-
tor sostenía que la única manera de salvar a Jodie era matando a Mary.
no obstante, sus padres rechazaron aceptar la muerte de una para
salvar a la otra basándose en razones religiosas. Entonces, el tribunal
tuvo que entrar para resolver el dilema. El tribunal concluyó que
Mary debía ser sacrificada, con el fin de salvar a Jodie 14.
    Lo esencial del problema radica en la argumentación. La mayoría
de los jueces insistieron en que no estaban evaluando la calidad de
la vida de las niñas. Yo insisto en que estaban evaluando la calidad
de la vida de ambas, subrayando la anormalidad y la no-naturalidad
de la unión de las gemelas. Su posición es sólo la afirmación eviden-
te de nuestra ignorancia en asuntos de siameses 15. El preámbulo
implícito de esta decisión es: tener gemelos siameses no cae dentro
de nuestros parámetros y es por tanto anormal. después tenemos el
problema de la definición de la vida. no se busca una definición
clara. En su lugar, la vida es definida conforme a sus «estándares
normales»: integridad corporal y autonomía. El aspecto más ridículo
de todo ello es que se afirma que Mary recuperará su integridad
corporal, incluso si se trata de integridad corporal en la muerte.
    compárese el caso anterior con «la elección de Sofía» 16. Sofía
tiene dos hijos. Se encuentran en un campo de concentración. un
oficial nazi pide a Sofía que elija a uno de los dos niños. El otro
morirá. Si ella no elige a ninguno, ambos morirán. En este caso, la
definición de un dilema no puede ser más clara. Implica dos elemen-
tos: por un lado una elección entre dos bienes inconmensurables. Por
otro lado, la elección implicará inevitablemente una pérdida funda-
mental.
    En algunos casos el tribunal se encuentra en la misma posición
que Sofía. Incluso aunque no tenga los mismos lazos familiares con
las personas involucradas en situaciones dramáticas, todavía el de-
cisor se encuentra en una posición donde sus habilidades legales y
sus capacidades de distinción son insuficientes para un argumento
adecuado a favor de cualquier solución. Así, por ejemplo, en el caso

  13
       Mary murió tras la operación. Jodie volvió a su hogar.
  14
       Per Ward LJ, en 775.
  15
       Dreger: 2004.
  16
       styron: 1992.
16                                                               LorEnZo ZuccA

de las gemelas siamesas el tribunal derrotó la decisión religiosa de
sus padres basándose en fundamentos éticos: el valor de la vida de
una persona normal es superior al valor de la vida de las gemelas
siamesas tanto conjunta como separadamente. La argumentación
jurídica, en estos casos, debe ser suplementada con otros elementos
justificatorios que no caen dentro del ámbito de lo racional. En par-
ticular, uno puede apelar a argumentos emotivos para resolver el caso,
o, para lo que importa, uno puede apelar a los mismos argumentos
para justificar la necesidad de deferencia hacia otro cuerpo político
(Srta. Evans) 17.
    En cualquier caso, sin embargo, la resolución de un caso similar
dejará un residuo (moral). ¿cómo sé eso cuando se trata de decisio-
nes judiciales? Es suficiente con mirar el lenguaje usado por el tri-
bunal cuando busca una solución. En el caso de la Srta. Evans, por
ejemplo, todos los tribunales hicieron un uso amplio del lenguaje
empático de la tragedia humana 18. La mayoría de los jueces afirma-
ron que la Srta. Evans merecía la mayor de las simpatías, incluso a
pesar de perder finalmente el caso.
    Por suerte, no todos los conflictos de derechos fundamentales son
dilemas constitucionales. En realidad encontramos pocos ejemplos
de tales casos. ¿Por qué entonces les presto tanta atención? La razón
es que estos pocos casos nos permiten concentrarnos en lo que la
argumentación jurídica puede y no puede conseguir. Es más, los di-
lemas constitucionales pueden forzarnos a reconsiderar algunas an-
tiguas asunciones que mantenemos en relación con la adjudicación
de derechos. Por ejemplo, podemos querer repensar la ampliamente
compartida convicción de que todos los derechos fundamentales
conviven armónicamente sin entrar en conflicto. En este cielo de los
derechos, las soluciones son obtenidas pesando las pretensiones que
compiten en un modo racional; incluso podemos llegar a alcanzar
una conciliación de las pretensiones en la práctica.
    Insistiendo en que existen dilemas constitucionales, todo lo que
afirmo es que los derechos fundamentales inevitablemente entran en
conflicto de un modo que constituye un límite para la argumentación

     17
          Para una discusión muy interesante sobre los dilemas morales, véase hauser:
2007.
     18
          Véase Bomhoff y Zucca: 2005.
LoS conFLIctoS dE dErEcHoS FundAMEntALES...                        17

jurídica. Muchos se sentirán angustiados por la perspectiva, al prin-
cipio. Pero si tenéis paciencia conmigo, mostraré que es más saluda-
ble reconocer los dilemas constitucionales que intentar evitarlos o
negarlos. La primera ventaja es que centrándonos en los dilemas
constitucionales podemos identificar las formas más puras de con-
flictos entre derechos fundamentales; en consecuencia, seremos ca-
paces de distinguir de modo más efectivo entre los conflictos genui-
nos y los espurios. La segunda ventaja es que, habiendo identificado
más precisamente el objeto de estudio, podremos mejorar nuestra
comprensión conceptual de los conflictos genuinos mediante la for-
mulación de una tipología de los conflictos.


2.1.    La distinción principal

    La distinción central es la siguiente: un conflicto entre derechos
fundamentales puede ser genuino o espurio. La principal diferencia
es que los conflictos genuinos de derechos fundamentales implican
inconsistencias normativas. Puede resultar útil listar un cierto núme-
ro de conflictos espurios para ilustrar la distinción.
    La confusión surge en relación con los conflictos que afectan a
la igualdad. A menudo, estos casos son tratados como ejemplos pa-
radigmáticos de conflictos genuinos. Quisiera argumentar que esto
no debería ser así. Algunos autores presentan, por ejemplo, cuestio-
nes de imposición redristributiva, o cuestiones de acción afirmativa,
bajo el título de conflicto de derechos 19. no creo que éstos sean
ejemplos de auténticos conflictos de derechos. En su lugar pueden
definirse como ejemplos de identificación de titulares de derechos.
¿deberían los negros ser contratados preferentemente a los demás?
Ésta es una posible pregunta, y una muy seria, especialmente en re-
lación con las políticas de acción afirmativa. Aun así, la cuestión de
los titulares de los derechos debería mantenerse separada de la cues-
tión del conflicto entre derechos fundamentales. El problema central
del que trata este artículo afecta a la situación en la que un derecho
hace que algo esté permitido mientras que otro derecho lo prohíbe,
creando por tanto una imposibilidad de satisfacción conjunta. no

  19
       roWan: 2001.
18                                                                LorEnZo ZuccA

estoy afirmando que el derecho fundamental a la igualdad no pueda
colisionar con otro derecho. todo lo que digo es que en ocasiones
asuntos que involucran al derecho fundamental a la igualdad son
confundentemente descritos como auténticos conflictos de dere-
chos.
    de modo similar, la redistribución de los impuestos no concierne
a los conflictos entre derechos fundamentales. Por supuesto, el dere-
cho fundamental a la propiedad privada de algunas personas está
afectado. Por la misma cuestión, existe un fin colectivo, concreta-
mente el problema de seleccionar la política que el Estado debería
sufragar con los ingresos de los impuestos. Si esto puede verse como
un conflicto, se trata entonces solamente de un conflicto sensu lato 20.
Por tanto, a través de la redefinición de un derecho como fin colec-
tivo, se nos conduce de vuelta al caso más general de los conflictos
sensu lato que ya hemos excluido previamente aquí.
    un segundo tipo de conflicto espurio entre derechos fundamen-
tales es lo que ocurre como consecuencia de los recursos escasos (o
de avances tecnológicos). Los auténticos conflictos de derechos
fundamentales existen a pesar de los recursos limitados, o de otros
elementos externos. Puede bien ocurrir que los recursos limitados
hagan que los conflictos sean más visibles, pero esto por sí solo no
constituye un conflicto. Ello es así porque, como ya hemos señalado,
las situaciones de conflictos de derechos no afectan a cuestiones de
redistribución de los recursos. Así, por ejemplo, el hecho de que un
hospital no pueda ayudar a curar a un paciente, debido a la falta de
dinero, porque éste ha sido destinado a la construcción de una nueva
escuela, no es una situación de conflicto sensu stricto entre el derecho
a la salud y el derecho a la educación. La elección entre ambos es
una cuestión política. cada vez que los recursos son asignados se
realiza una elección similar, pero esto no se corresponde con una
situación de conflicto de derechos.
    Lo mismo puede decirse de los desarrollos tecnológicos. En
ocasiones se afirma que las nuevas tecnologías, que facilitan la ad-
quisición de información, vulneran la intimidad. Entonces, el derecho
a la libertad de expresión, que se basa en la revelación de cierta in-

      En concreto, un conflicto entre un derecho fundamental y otro bien constitucional
     20

(no protegido por un derecho fundamental).
LoS conFLIctoS dE dErEcHoS FundAMEntALES...                                     19

formación adquirida por nuevos métodos, es visto en ocasiones como
conflictivo en relación con el derecho a la intimidad. Lo que hace
que se prohíba la revelación de cierta información es el contenido,
no cómo se obtuvo la información. Por descontado, en ciertas oca-
siones los individuos van más allá de los límites aceptables y usan
métodos ilegales de adquisición de información. Sin embargo, ésta
no es la cuestión, dado que me intereso aquí por los casos en que
surge un auténtico conflicto entre derechos fundamentales. Hasta
aquí hemos examinado lo que los conflictos genuinos de derechos
fundamentales no son. En el siguiente apartado, discutiré las carac-
terísticas centrales de los conflictos genuinos de derechos fundamen-
tales.


2.2.    Una tipología de los conflictos (orientada a la práctica)

    Hay dos aspectos fundamentales de los conflictos que quiero
destacar aquí. En primer lugar, los derechos fundamentales pueden
chocar de un modo que den lugar a un conflicto parcial o total 21. En
segundo lugar, los conflictos de derechos fundamentales tienen lugar
en el nivel de las normas en que se apoyan. Podemos encontrar tan-
to conflictos entre distintas normas de derechos fundamentales, como
conflictos entre dos instancias de la misma norma. Los primeros son
conflictos interderechos, mientras que los segundos son conflictos
intraderechos.
   La estructura básica es la siguiente:
                                   Intraderechos               Interderechos
conflictos totales          1. derecho fundamental a 2. derecho fundamental a la
                               la vida v. derecho funda- vida v. derecho fundamen-
                               mental a la vida          tal a la privacidad deci-
                                                         sional
conflictos parciales        3. derecho fundamental a 4. derecho fundamental a la
                               la libertad de expresión libertad de expresión v.
                               v. derecho fundamental a derecho fundamental a la
                               la libertad de expresión intimidad informativa



  21
       kelsen, 1991: 123.

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Dilemas Constitucionales, Lorenzo Zucca, Guillermo Lariguet, David Martínez Zorrilla, Silvina Álvarez - ISBN 9788497687775

  • 1. lorenzo zuCCa guillerMo lariguet david Martínez zorrilla silvina álvarez dileMas ConstituCionales un debate sobre sus aspectos jurídicos y morales Marcial Pons madrid | barcelona | buenos aires 2011
  • 2. ÍnDice Pág. LOS cOnFLicTOS De DeRecHOS FUnDAMenTALeS cOMO DiLeMAS cOnSTiTUciOnALeS, por Lorenzo Zucca ................. 9 1. introduCCiÓn ............................................................................. 9 2. deFiniendo los ConFliCtos genuinos de dereCHos FundaMentales ......................................................................... 14 2.1. la distinción principal.............................................................. 17 2.2. una tipología de los conflictos (orientada a la práctica) .......... 19 3. PonderaCiÓn e inConMensuraBilidad .......................... 21 4. tratando Con ConFliCtos ................................................... 26 4.1. teorías de perfeccionamiento constitucional y solución de conflictos .................................................................................. 28 4.2. la presunción de prioridad....................................................... 31 5. ConClusiÓn.................................................................................. 34 6. reFerenCias BiBliográFiCas............................................... 34 DOS cOncePciOneS De LOS DiLeMAS cOnSTiTUciOnALeS. cOMenTARiOS A ALGUnAS TeSiS De LORenZO ZUccA, por Guillermo Lariguet ......................................................................... 37 1. introduCCiÓn ............................................................................. 38 2. ConCePCiones ............................................................................. 41 3. las desventaJas de la ConCePCiÓn 1 .............................. 42 4. las virtudes de la ConCePCiÓn 2 ..................................... 54 5. BalanCe Final ............................................................................ 59 6. reFerenCias BiBliográFiCas............................................... 63
  • 3. 8 índiCe Pág. DiLeMAS cOnSTiTUciOnALeS Y POnDeRAciÓn. ALGUnOS cOMenTARiOS SOBRe LA OBRA De LORenZO ZUccA, por David Martínez Zorrilla ....................................................................... 67 DiLeMAS cOnSTiTUciOnALeS, cOnFLicTOS MORALeS Y SOLUciOneS jURÍDicAS, por Silvina Álvarez ............................ 91 1. ConFliCtos Morales ............................................................... 92 2. ConFliCtos JurídiCos ............................................................. 99 3. reFerenCias BiBliográFiCas............................................... 111 ReSPUeSTAS A LOS cOMenTARiOS, por Lorenzo Zucca.................. 113 1. introduCCiÓn ............................................................................. 113 2. rÉPliCa a guillerMo lariguet .......................................... 114 3. rÉPliCa a david Martínez zorrilla ................................ 119 4. rÉPliCa a silvina álvarez .................................................... 125 5. ConClusiÓn.................................................................................. 129 6. reFerenCias BiBliográFiCas............................................... 132
  • 4. LOS CONFLICTOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DILEMAS CONSTITUCIONALES * 1 Lorenzo Zucca * * 1. IntroduccIón El 17 de abril de 2007, el Pleno del tribunal Europeo de derechos Humanos examinó el caso de la Srta. Evans, que yo considero como un dilema constitucional. En palabras del Pleno: El dilema central en el presente caso es que implica un conflicto entre los derechos del Artículo 8 de dos individuos privados: la acto- ra y J. Además el interés de cada persona es completamente irrecon- ciliable con el de la otra, dado que si se permite a la actora usar los embriones, J será forzado a ser padre, mientras que si se atiende a la renuncia o retractación del consentimiento de J, se negará a la actora la oportunidad de devenir una progenitora genética 2. El 12 de julio de 2000, la Srta. Evans, junto con su marido, el Sr. Johnston, iniciaron un procedimiento para la fertilización in vitro * traducción de david Martínez Zorrilla. 1 Este artículo está libremente inspirado en mi libro, Zucca, 2007. ** King’s college (Londres). 2 StEdH de 10 de abril de 2007, Evans v. Reino Unido, par. 73.
  • 5. 10 LorEnZo ZuccA (FIV). Poco después, se le diagnosticaron a la Srta. Evans serios tumores precancerígenos en ambos ovarios, lo que significaba que debían ser extirpados. El hospital le aconsejó que sería posible «re- colectar» sus óvulos con anterioridad a la operación, fertilizarlos con los gametos de su marido, y congelarlos, de cara a mantener viva su esperanza de dar a luz en el futuro 3. En el reino unido, este procedimiento está estrictamente regula- do por la legislación. La característica principal de esta legislación es que permite a ambas partes revocar su consentimiento en cualquier momento anterior a la implantación de los óvulos en el útero. El Sr. Johnston confirmó a la Srta. Evans su compromiso de tener un hijo con ella. dos años más tarde, sin embargo, la relación se rompió. como resultado, el Sr. Johnston pidió al hospital que destruyese los óvulos fertilizados congelados, poniendo así fin a las esperanzas de la Srta. Evans de tener un hijo que fuese genéticamente suyo. En esas circuns- tancias solicitó un mandato judicial del Alto tribunal exigiendo a su marido restablecer su consentimiento argumentando que él no podía, de acuerdo con el derecho inglés, modificarlo válidamente. Además, argumentó que la legislación relevante era incompatible con la Ley de derechos Humanos de 1998. El Alto tribunal, la corte de Apelación, la sección cuarta y el Pleno del tribunal Europeo de derechos Huma- nos (tEdH) rechazaron todos ellos la petición de la Srta. Evans. ¿debe el tribunal denegar la maternidad a la Srta. Evans o debe forzar la paternidad del Sr. Johnston? 4 En términos legales, existe un conflicto de derechos fundamentales porque ambas partes tienen una pretensión basada en el art. 8 cEdH. La Srta. Evans exige el respeto de la decisión que tomó previamente a la operación. El Sr. Johnston exige el respeto de la decisión tomada dos años después de no proceder a la implantación. considero que esta situación es un dilema constitucional desde el punto de vista del juez. Si el tribunal decide estimar la petición de la Srta. Evans, entonces no sólo recha- za el fundamento de la ley sino que también impone una carga posi- blemente perpetua al Sr. Johnston. Si el tribunal decide a favor del Sr. Johnston, rechaza la posibilidad de tener hijos para el resto de su vida y frustra sus expectativas. Para un comentario de este caso, véanse Bomhoff y Zucca, 2006: 424-442. 3 Para una discusión en profundidad de los aspectos morales involucrados en este 4 problema, véase Warnock, 2003.
  • 6. LoS conFLIctoS dE dErEcHoS FundAMEntALES... 11 Sea cual fuere el modo en que lo mires, vas a perder algo funda- mental. un dilema constitucional típicamente involucra dos elementos: una elección entre dos bienes (o males) distintos protegidos por derechos fundamentales; una pérdida fundamental de un bien protegido por un derecho fundamental sin importar lo que implique la decisión. Ahora permítanme exponer la tesis básica de este artículo: los conflictos de derechos fundamentales pueden implicar dilemas cons- titucionales. En esos casos, no tenemos guía alguna sobre qué hacer. La argumentación jurídica, sugiero, no es capaz de proveer una úni- ca respuesta correcta en estos casos; más aún, estos casos no pueden ser resueltos racionalmente. ¿deberíamos desesperarnos? concluiré que no deberíamos hacerlo. Al contrario, argumentaré, es importan- te tomar los conflictos de derechos en serio, lo que significa que deberíamos comprenderlos. Sólo entonces seremos capaces de arre- glárnoslas con ellos, incluso a pesar de que nunca será alcanzable una solución final. Antes, sin embargo, diré algo sobre lo que este artículo no trata. no trato aquí de los conflictos entre derechos fundamentales y otros bienes o intereses constitucionales. A lo sumo, éstos son conflictos sensu lato. Por ejemplo, el conflicto entre el derecho fundamental a la huelga y el interés en el orden público no es objeto de examen aquí 5. En su lugar, me centro en los conflictos sensu stricto, esto es, conflictos entre normas que protegen derechos fundamentales. Además, no me extenderé en la controvertida cuestión de la fun- damentación de los derechos fundamentales. ni tampoco me entre- tendré en una teoría general de los derechos fundamentales. Por tanto, no sugeriré que los derechos fundamentales son mejor enten- didos en términos de, por ejemplo, el valor paradigmático de la dignidad o, para lo que interesa, la utilidad. Para el propósito de este artículo, entiendo los derechos fundamentales como reglas constitu- cionalmente atrincheradas (típicamente la permisión de hacer o abstenerse de hacer algo). Estas normas tienen titulares de derechos y de deberes identificables. Si el estado interfiere en la esfera de li- bertad protegida por los derechos fundamentales, entonces un tribu- nal es competente para invalidar la acción realizada por el parlamen- to y compensar por cualquier posible daño. 5 Véase, para una distinción tripartita de los conflictos, kamm, 2004: 476-513.
  • 7. 12 LorEnZo ZuccA Más aún, en este artículo asumo que los derechos fundamentales atrincherados en declaraciones de derechos expresan un pluralismo valorativo fundacional 6. En otras palabras, creo que, por lo que respecta a las declaraciones de derechos, no existe ningún argumen- to convincente a favor de una tesis que ordenara esos derechos en términos de un único valor superior 7. Si ése fuera el caso, entonces la noción de conflictos de derechos fundamentales sería trivial. Sería suficiente con señalar lo que el valor superior exige en cada caso para resolver el conflicto 8. Por último, no estoy aquí interesado en el tema de la elección del foro 9. Si existen los dilemas constitucionales, entonces ni el parla- mento ni los tribunales ni otras instituciones especializadas están óptimamente posicionadas para resolverlos; ninguna institución hallará fácil el sacrificio de un derecho fundamental en el proceso decisorio. Esto no significa que los dilemas constitucionales no de- berían al final ser afrontados en absoluto. Mi punto aquí es que previamente es necesario comprenderlos, y que este aspecto es inde- pendiente del procedimiento que usemos para resolverlos. Para resumir, entonces, en este artículo me intereso por los con- flictos entre reglas que han sido constitucionalmente atrincheradas y que protegen algunos aspectos fundamentales de la libertad individual. Podríamos denominar también al área de protección de los derechos fundamentales como «un proyecto de no-gobierno» 10. con ello me refiero a que una esfera de soberanía individual ha sido forjada para el beneficio de cada individuo. Esta esfera de soberanía individual supone una transferencia de poder desde la legislatura hacia el indi- viduo. Los tribunales son, en principio, los guardianes del proyecto de no-gobierno. Pero, por supuesto, cada individuo se enfrentará a situaciones en las que su esfera de soberanía interferirá con la esfera de soberanía de otra persona. Bajo esas circunstancias puede surgir un dilema constitucional. Para afrontar tal situación, en ocasiones es 6 mason, 2006. 7 En contra véase DWorkin, 2006: 105-116. 8 Esto estaría, no obstante, abierto a discusión. 9 Las nuevas teorías republicanas insisten en la importancia de la deliberación dentro de las instituciones representativas y lejos de los tribunales (Pettit, 1997: passim). Para una aplicación del republicanismo a la constitución del reino unido, véase tomkins, 2005: passim. 10 macklem, 2006: 107-129.
  • 8. LoS conFLIctoS dE dErEcHoS FundAMEntALES... 13 posible trazar las fronteras de las soberanías individuales de manera que se evite el conflicto; en otros casos, no obstante, será necesario evaluar la fuerza de cada pretensión a la soberanía individual cuando se produzca una colisión. Finalmente, cuando las pretensiones son de igual fuerza (y posiblemente basadas en los mismos fundamentos), tendremos un dilema constitucional. Los conflictos de derechos fundamentales están incrementando su importancia en el presente contexto político en tanto que la polí- tica está tratando de contraatacar y reconquistar el control de lo que ha sido delegado a los individuos. Esto puede ilustrarse con algunos ejemplos. Estamos siendo testigos de un auge de la religión política a un nivel global 11. Las implicaciones de este retorno son claras. El libe- ralismo político, con su agenda de derechos, ya no se ve como algo muy atractivo. Muchas personas, particularmente en los Estados unidos, opinan que la religión debería jugar un papel más destacado en la esfera pública. Pero si ése es el caso, entonces los conflictos de derechos tal como son interpretados desde un punto de vista liberal y desde un punto de vista religioso devienen más probables. El ejem- plo clásico es Antígona: la obligación religiosa de enterrar el cuerpo del hermano muerto se encuentra en claro conflicto con la autoridad de la ciudad de tebas que rechaza enterrar a los traidores. En nuestros días, la religión está interviniendo de manera agresiva en ámbitos como la bioética en tanto que cree que nuestras sociedades carecen de pautas para tratar tales casos. Ya sea interviniendo en el debate de la definición del estatus del embrión, el del inicio de la vida, o el de la santidad de la vida, preparan las bases para conflictos inevitables. tómese el aborto por ejemplo. Si todos coincidiéramos en que el feto es titular de derechos con una pretensión absoluta para la vida, en- tonces el conflicto con el derecho de la madre a elegir si abortar o no sería dramático (como lo es en los Estados unidos). El terrorismo es un segundo gran escenario fértil donde pueden formularse pretensiones conflictivas de derechos. El ejemplo usual utilizado para desafiar la comprensión convencional de los derechos 11 Para un argumento muy interesante sobre democracia y violencia religiosa, véase nussBaum, 2007: passim. En el contexto europeo, véase casanova, 2006: 23-42; véase también Berger, 2005: 85-93.
  • 9. 14 LorEnZo ZuccA es el del terrorista que lleva una bomba de relojería en un rascacielos. ¿Qué ocurre cuando comparamos el valor de su vida con el valor de la vida de los demás? ¿Estamos autorizados a matarle a fin de evitar otras muertes? El terrorismo también tiene el efecto colateral de dar poder al gobierno para inmiscuirse en nuestra vida privada con una intensidad creciente. Los estados orwellianos minan todos nuestros derechos en nombre del interés supremo de la seguridad. Las cáma- ras de vigilancia, las tarjetas de identificación biométrica, la vigilan- cia electrónica, todas contribuyen al estrechamiento de la privacidad de la información. como consecuencia, no es sorprendente que la privacidad no se respete nunca cuando choca con otros derechos, como la libertad de expresión. La pregunta básica permanece. ¿Qué hacemos si la argumentación jurídica es inadecuada para tratar los dilemas constitucionales? no debería cundir el pánico. En lo que sigue, mostraré que podemos adoptar una definición razonablemente estrecha de los dilemas cons- titucionales, lo que significa que los límites de la argumentación jurídica están bien definidos (parte 1). Ello de hecho nos permitirá comprender más claramente lo que la argumentación jurídica puede alcanzar (parte 2). como resultado, es posible identificar el área en la que la resolución jurídica de los conflictos de derechos es posible de manera más precisa (parte 3). cuando no sea posible, no debere- mos aún desesperarnos. comprender los dilemas constitucionales puede ser más importante que resolverlos. Puede alertarnos de la existencia de áreas en las que simplemente tenemos que ser más cuidadosos y debemos prestar más atención a las pretensiones de las demás partes (conclusión). 2. dEFInIEndo LoS conFLIctoS gEnuInoS dE dErEcHoS FundAMEntALES comenzaré con otro ejemplo, el caso de las hermanas siamesas Jodie y Mary 12. La vida de Mary fue definida como parasitaria de la vida de su hermana. El derecho a la vida de Jodie competía contra el derecho a la vida de Mary. una debía ser sacrificada para salvar a la 12 human rights laW rePorts, 2000: 721.
  • 10. LoS conFLIctoS dE dErEcHoS FundAMEntALES... 15 otra. Si no se hubiera hecho nada ambas hubieran muerto 13. El doc- tor sostenía que la única manera de salvar a Jodie era matando a Mary. no obstante, sus padres rechazaron aceptar la muerte de una para salvar a la otra basándose en razones religiosas. Entonces, el tribunal tuvo que entrar para resolver el dilema. El tribunal concluyó que Mary debía ser sacrificada, con el fin de salvar a Jodie 14. Lo esencial del problema radica en la argumentación. La mayoría de los jueces insistieron en que no estaban evaluando la calidad de la vida de las niñas. Yo insisto en que estaban evaluando la calidad de la vida de ambas, subrayando la anormalidad y la no-naturalidad de la unión de las gemelas. Su posición es sólo la afirmación eviden- te de nuestra ignorancia en asuntos de siameses 15. El preámbulo implícito de esta decisión es: tener gemelos siameses no cae dentro de nuestros parámetros y es por tanto anormal. después tenemos el problema de la definición de la vida. no se busca una definición clara. En su lugar, la vida es definida conforme a sus «estándares normales»: integridad corporal y autonomía. El aspecto más ridículo de todo ello es que se afirma que Mary recuperará su integridad corporal, incluso si se trata de integridad corporal en la muerte. compárese el caso anterior con «la elección de Sofía» 16. Sofía tiene dos hijos. Se encuentran en un campo de concentración. un oficial nazi pide a Sofía que elija a uno de los dos niños. El otro morirá. Si ella no elige a ninguno, ambos morirán. En este caso, la definición de un dilema no puede ser más clara. Implica dos elemen- tos: por un lado una elección entre dos bienes inconmensurables. Por otro lado, la elección implicará inevitablemente una pérdida funda- mental. En algunos casos el tribunal se encuentra en la misma posición que Sofía. Incluso aunque no tenga los mismos lazos familiares con las personas involucradas en situaciones dramáticas, todavía el de- cisor se encuentra en una posición donde sus habilidades legales y sus capacidades de distinción son insuficientes para un argumento adecuado a favor de cualquier solución. Así, por ejemplo, en el caso 13 Mary murió tras la operación. Jodie volvió a su hogar. 14 Per Ward LJ, en 775. 15 Dreger: 2004. 16 styron: 1992.
  • 11. 16 LorEnZo ZuccA de las gemelas siamesas el tribunal derrotó la decisión religiosa de sus padres basándose en fundamentos éticos: el valor de la vida de una persona normal es superior al valor de la vida de las gemelas siamesas tanto conjunta como separadamente. La argumentación jurídica, en estos casos, debe ser suplementada con otros elementos justificatorios que no caen dentro del ámbito de lo racional. En par- ticular, uno puede apelar a argumentos emotivos para resolver el caso, o, para lo que importa, uno puede apelar a los mismos argumentos para justificar la necesidad de deferencia hacia otro cuerpo político (Srta. Evans) 17. En cualquier caso, sin embargo, la resolución de un caso similar dejará un residuo (moral). ¿cómo sé eso cuando se trata de decisio- nes judiciales? Es suficiente con mirar el lenguaje usado por el tri- bunal cuando busca una solución. En el caso de la Srta. Evans, por ejemplo, todos los tribunales hicieron un uso amplio del lenguaje empático de la tragedia humana 18. La mayoría de los jueces afirma- ron que la Srta. Evans merecía la mayor de las simpatías, incluso a pesar de perder finalmente el caso. Por suerte, no todos los conflictos de derechos fundamentales son dilemas constitucionales. En realidad encontramos pocos ejemplos de tales casos. ¿Por qué entonces les presto tanta atención? La razón es que estos pocos casos nos permiten concentrarnos en lo que la argumentación jurídica puede y no puede conseguir. Es más, los di- lemas constitucionales pueden forzarnos a reconsiderar algunas an- tiguas asunciones que mantenemos en relación con la adjudicación de derechos. Por ejemplo, podemos querer repensar la ampliamente compartida convicción de que todos los derechos fundamentales conviven armónicamente sin entrar en conflicto. En este cielo de los derechos, las soluciones son obtenidas pesando las pretensiones que compiten en un modo racional; incluso podemos llegar a alcanzar una conciliación de las pretensiones en la práctica. Insistiendo en que existen dilemas constitucionales, todo lo que afirmo es que los derechos fundamentales inevitablemente entran en conflicto de un modo que constituye un límite para la argumentación 17 Para una discusión muy interesante sobre los dilemas morales, véase hauser: 2007. 18 Véase Bomhoff y Zucca: 2005.
  • 12. LoS conFLIctoS dE dErEcHoS FundAMEntALES... 17 jurídica. Muchos se sentirán angustiados por la perspectiva, al prin- cipio. Pero si tenéis paciencia conmigo, mostraré que es más saluda- ble reconocer los dilemas constitucionales que intentar evitarlos o negarlos. La primera ventaja es que centrándonos en los dilemas constitucionales podemos identificar las formas más puras de con- flictos entre derechos fundamentales; en consecuencia, seremos ca- paces de distinguir de modo más efectivo entre los conflictos genui- nos y los espurios. La segunda ventaja es que, habiendo identificado más precisamente el objeto de estudio, podremos mejorar nuestra comprensión conceptual de los conflictos genuinos mediante la for- mulación de una tipología de los conflictos. 2.1. La distinción principal La distinción central es la siguiente: un conflicto entre derechos fundamentales puede ser genuino o espurio. La principal diferencia es que los conflictos genuinos de derechos fundamentales implican inconsistencias normativas. Puede resultar útil listar un cierto núme- ro de conflictos espurios para ilustrar la distinción. La confusión surge en relación con los conflictos que afectan a la igualdad. A menudo, estos casos son tratados como ejemplos pa- radigmáticos de conflictos genuinos. Quisiera argumentar que esto no debería ser así. Algunos autores presentan, por ejemplo, cuestio- nes de imposición redristributiva, o cuestiones de acción afirmativa, bajo el título de conflicto de derechos 19. no creo que éstos sean ejemplos de auténticos conflictos de derechos. En su lugar pueden definirse como ejemplos de identificación de titulares de derechos. ¿deberían los negros ser contratados preferentemente a los demás? Ésta es una posible pregunta, y una muy seria, especialmente en re- lación con las políticas de acción afirmativa. Aun así, la cuestión de los titulares de los derechos debería mantenerse separada de la cues- tión del conflicto entre derechos fundamentales. El problema central del que trata este artículo afecta a la situación en la que un derecho hace que algo esté permitido mientras que otro derecho lo prohíbe, creando por tanto una imposibilidad de satisfacción conjunta. no 19 roWan: 2001.
  • 13. 18 LorEnZo ZuccA estoy afirmando que el derecho fundamental a la igualdad no pueda colisionar con otro derecho. todo lo que digo es que en ocasiones asuntos que involucran al derecho fundamental a la igualdad son confundentemente descritos como auténticos conflictos de dere- chos. de modo similar, la redistribución de los impuestos no concierne a los conflictos entre derechos fundamentales. Por supuesto, el dere- cho fundamental a la propiedad privada de algunas personas está afectado. Por la misma cuestión, existe un fin colectivo, concreta- mente el problema de seleccionar la política que el Estado debería sufragar con los ingresos de los impuestos. Si esto puede verse como un conflicto, se trata entonces solamente de un conflicto sensu lato 20. Por tanto, a través de la redefinición de un derecho como fin colec- tivo, se nos conduce de vuelta al caso más general de los conflictos sensu lato que ya hemos excluido previamente aquí. un segundo tipo de conflicto espurio entre derechos fundamen- tales es lo que ocurre como consecuencia de los recursos escasos (o de avances tecnológicos). Los auténticos conflictos de derechos fundamentales existen a pesar de los recursos limitados, o de otros elementos externos. Puede bien ocurrir que los recursos limitados hagan que los conflictos sean más visibles, pero esto por sí solo no constituye un conflicto. Ello es así porque, como ya hemos señalado, las situaciones de conflictos de derechos no afectan a cuestiones de redistribución de los recursos. Así, por ejemplo, el hecho de que un hospital no pueda ayudar a curar a un paciente, debido a la falta de dinero, porque éste ha sido destinado a la construcción de una nueva escuela, no es una situación de conflicto sensu stricto entre el derecho a la salud y el derecho a la educación. La elección entre ambos es una cuestión política. cada vez que los recursos son asignados se realiza una elección similar, pero esto no se corresponde con una situación de conflicto de derechos. Lo mismo puede decirse de los desarrollos tecnológicos. En ocasiones se afirma que las nuevas tecnologías, que facilitan la ad- quisición de información, vulneran la intimidad. Entonces, el derecho a la libertad de expresión, que se basa en la revelación de cierta in- En concreto, un conflicto entre un derecho fundamental y otro bien constitucional 20 (no protegido por un derecho fundamental).
  • 14. LoS conFLIctoS dE dErEcHoS FundAMEntALES... 19 formación adquirida por nuevos métodos, es visto en ocasiones como conflictivo en relación con el derecho a la intimidad. Lo que hace que se prohíba la revelación de cierta información es el contenido, no cómo se obtuvo la información. Por descontado, en ciertas oca- siones los individuos van más allá de los límites aceptables y usan métodos ilegales de adquisición de información. Sin embargo, ésta no es la cuestión, dado que me intereso aquí por los casos en que surge un auténtico conflicto entre derechos fundamentales. Hasta aquí hemos examinado lo que los conflictos genuinos de derechos fundamentales no son. En el siguiente apartado, discutiré las carac- terísticas centrales de los conflictos genuinos de derechos fundamen- tales. 2.2. Una tipología de los conflictos (orientada a la práctica) Hay dos aspectos fundamentales de los conflictos que quiero destacar aquí. En primer lugar, los derechos fundamentales pueden chocar de un modo que den lugar a un conflicto parcial o total 21. En segundo lugar, los conflictos de derechos fundamentales tienen lugar en el nivel de las normas en que se apoyan. Podemos encontrar tan- to conflictos entre distintas normas de derechos fundamentales, como conflictos entre dos instancias de la misma norma. Los primeros son conflictos interderechos, mientras que los segundos son conflictos intraderechos. La estructura básica es la siguiente: Intraderechos Interderechos conflictos totales 1. derecho fundamental a 2. derecho fundamental a la la vida v. derecho funda- vida v. derecho fundamen- mental a la vida tal a la privacidad deci- sional conflictos parciales 3. derecho fundamental a 4. derecho fundamental a la la libertad de expresión libertad de expresión v. v. derecho fundamental a derecho fundamental a la la libertad de expresión intimidad informativa 21 kelsen, 1991: 123.