PROCEDIMIENTO PARA REALIZAR TERCERIA

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Corte de Apelaciones de Santiago, 22/12/2008, 7539-2007 .
Tipo: Recurso de Apelación Resultado: Confirma
Doctrina
Al ser disuelta la sociedad conyugal, se produce la partición de la misma. El efecto
declarativo y retroactivo de la partición consiste en que se entiende que la persona a la
cual se le adjudica un determinado bien se entiende haberlo adquirido – en el caso de la
sucesiòn por causa de muerte- al momento de la apertura de la sucesión, además se
entiende que dicha persona ha sido dueña exclusiva del bien. Por lo señalado
anteriormente se presentan una serie de problemas prácticos relativos a la partición, uno
de ellos es determinar que sucede con el embargo de un bien. En el caso de autos al
tratarse de la liquidación de una sociedad conyugal se establece que no procede
interponer una tercería de dominio debido a que el embargo del bien se produjo con
anterioridad a la liquidación de la sociedad conyugal.
Texto Sentencia Corte de Apelaciones:
Santiago, veintidós de diciembre de dos mil ocho.
Vistos:
I.– En cuanto a las tercerías de posesión.
De las resoluciones apeladas (fojas 100 del Tomo I y fojas 72 del Tomo II), se elimina
sus fundamentos sexto y quinto, respectivamente.
Primero: Que, en la práctica, es común que la determinación de los bienes a embargar
quede entregada al ministro de fe que lleva a cabo la diligencia. Eso acontece, de modo
frecuente, cuando en su demanda el ejecutante se limita a señalar como especies a
embargar al ejecutado, por ejemplo, “los bienes que guarnecen su domicilio”.
En tales condiciones, suele ocurrir, también, que se incurra en errores e imprecisiones
manifiestos;
Segundo: Que en ese contexto –de error e imprecisión– se sitúa la razón de ser de la
tercería de posesión, de originaria creación jurisprudencial. Así, su objeto primordial es
otorgar una tutela rápida y eficaz para aquellos casos en que se embarga bienes que no
están en poder del ejecutado. Una actuación procesal verificada en esas condiciones
resulta injustificada y da derecho al afectado para reclamar el restablecimiento de la
posesión;
Tercero: Que, en la especie, como se hace notar en las resoluciones apeladas, al tiempo
de ejecutarse la medida de apremio, los inmuebles objeto del embargo estaban inscritos a
nombre del ejecutado J.G. Por ende, cuando menos a esa época, operaba el conocido
principio que fluye del artículo 724 del Código Civil, esto es, que la inscripción es “prueba,
requisito y garantía de la posesión. Luego, como el embargo recayó en bienes inscritos a
nombre del ejecutado, significa que tiene el carácter de legítimo;
Cuarto: Que, siendo esa la situación, debe concluirse que la tercerista está pretendiendo

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derechos que rebasan el objeto de una tercería de posesión, los que –en cuanto tales– no
pueden dilucidarse por la vía propuesta. En alguna medida, la confusión de conceptos se
evidencia en sus correspondientes libelos, desde que en ellos discurre en torno a la
propiedad o dominio de los bienes embargados y al carácter declarativo de las
adjudicaciones efectuadas al amparo de una liquidación de sociedad conyugal;
II.– En cuanto a la tercería de dominio.
1.– Sobre el recurso de casación en la forma.
Quinto: Que, a fojas 93 del Tomo III, la tercerista de dominio deduce recurso de casación
en la forma contra la sentencia definitiva de fojas 88 del mismo cuaderno. Esgrime la
causal del artículo 768 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, en relación con su artículo
170 Nº 4. En suma, aduce que en ese fallo no existe reflexión o pronunciamiento acerca
de los efectos que asigna el artículo 1766 del Código Civil a la facción inventario solemne,
efectuado con motivo de la liquidación de la sociedad conyugal habida con el ejecutado
de la causa y demandado de tercería de dominio;
Sexto: Que de la revisión de la sentencia impugnada se advierte que en su fundamento
segundo se aborda el aspecto que cree omitido el recurrente. Cuestión diferente es que
no comparta esa reflexión o que la estime insuficiente. Empero, ella existe. Por lo tanto,
no es efectivo el vicio que se arguye ni se configura la causal de nulidad que se hace
valer, todo lo cual determina el rechazo del recurso de casación;
2.– Sobre el recurso de apelación.
Además de lo expresado en la sentencia en alzada (fojas 88 del Tomo III), se tiene
presente:
Séptimo: Que, amén de no estar controvertido, la prueba rendida en autos demuestra los
hechos siguientes:
a.– Con fecha 23 de noviembre de 2004 se trabó embargo sobre 4 bienes raíces
inscritos a nombre del ejecutado (cuaderno de apremio, fojas 18 a 31 y 41 a 44);
b.– Por escritura pública de 23 de agosto de 2005, ese mismo ejecutado y su cónyuge
(tercerista de dominio) acordaron sustituir el régimen de sociedad conyugal, por el de
separación de bienes;
c.– El 20 de septiembre de 2005, se procedió a la confección de inventario solemne de
los bienes que formaron parte de la sociedad conyugal;
d.– Por escritura pública de 18 de noviembre de 2005, rectificada por otra de 9 de marzo
de 2007, los cónyuges liquidaron de común acuerdo la comunidad de bienes derivada de
la disolución de la sociedad conyugal, adjudicándose a dicha cónyuge –tercerista de
dominio– los inmuebles embargados en esta causa.
Por lo tanto, es inconcuso que los embargos son anteriores a la separación de bienes y,
desde luego, también anteriores a los actos de liquidación y adjudicación;
Octavo: Que, consecuentemente, el extremo a dilucidar concierne al alcance y efectos

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del carácter declarativo de tales adjudicaciones. Ello conducirá a determinar en qué
medida dichos actos de adjudicación pueden afectar los embargos trabados con
anterioridad o, que es lo mismo, si esas medidas de apremio empecen o no empecen a la
cónyuge adjudicataria.
La tesis de la tercerista es que habría que entender que esos bienes raíces son suyos
desde la fecha de las adquisiciones por “la habida sociedad conyugal (sic) y que, por
ende, correspondería alzar los embargos trabados en autos;
Noveno: Que, a propósito de la partición de bienes que sigue a la sucesión por causa de
muerte, el artículo 1344 del Código Civil consagra el efecto declarativo de las
adjudicaciones subsecuentes. El límite temporal al que se retrotrae el efecto declarativo
es fijado por esa norma en los términos siguientes: “cada asignatario se reputará haber
sucedido inmediata y exclusivamente del difunto”. A lo señalado se añade lo establecido
en el artículo 718 del mismo código, en cuanto dispone que “cada uno de los partícipes de
la cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte
que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión.
De lo transcrito fluye que el carácter declarativo supone una ficción, en términos de
obviar o suprimir el lapso comprendido en la indivisión, de manera de remontar esos
efectos desde el término al inicio de la copropiedad. Esa forma de regulación es
congruente con el hecho que la comunidad de bienes surge con motivo de la muerte del
causante;
Décimo: Que los principios contenidos en esos preceptos resultan aplicables a las
adjudicaciones efectuadas en el contexto de la liquidación de una sociedad conyugal. Con
todo, para los fines de la retroactividad del efecto declarativo, es dable asumir dos
fronteras temporales: la fecha de adquisición del bien durante la vigencia de la sociedad
conyugal (postulado de la tercerista) o la época de disolución de ese régimen patrimonial;
Undécimo: Que, en nuestro derecho, la sociedad conyugal no importa la formación de
una comunidad o copropiedad entre los cónyuges. Lejos de ello, frente a los terceros el
marido es el único dueño de los bienes sociales (artículo 1750 del Código Civil). La
comunidad solo tiene lugar al tiempo de la disolución. De ahí que ese efecto declarativo
solo pueda retrotraerse al momento de disolverse la sociedad conyugal. Por lo tanto, las
consecuencias de los actos de administración ejecutados válidamente por el marido,
durante la vigencia de la sociedad conyugal, esto es, antes de la formación de la
comunidad de bienes, no pueden verse alterados por adjudicaciones ulteriores. El artículo
1779 del citado código reafirma esta conclusión. Por lo tanto, expresado en otros
términos, los embargos afectan a la cónyuge adjudicataria, de modo que no cabe su
alzamiento.
Las mismas razones conducen a desestimar las implicancias que pretende atribuirse al
inventario solemne, toda vez que, según lo prevé el artículo 1765 del Código Civil, el
mismo tiene lugar, disuelta que sea la sociedad conyugal;
III.– En cuanto al incidente de nulidad.
Decimotercero: Que los planteamientos del ejecutante, impetrando la declaración de
nulidad absoluta de la escritura pública de adjudicación de bienes invocada por la
tercerista, son impropios o ajenos a una cuestión que deba ser resuelta por vía incidental;

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Por estas razones y de conformidad, además, con lo previsto en los artículos 170, 186,
384 y 426 del Código de Procedimiento Civil, 1698, 1700 y 1712 del Código Civil, se
declara que:
1.– Se rechaza el recurso de casación en la forma del primer otrosí del escrito de fojas
93, del Tomo I.
2.– Se confirman las siguientes resoluciones apeladas:
a.– Las de cuatro y once de octubre de dos mil siete, escritas a fojas 100 del Tomo I y a
fojas 72 del Tomo II, por medio de las cuales se desestiman las tercerías de posesión.
b.– La sentencia definitiva de dos de junio de dos mil ocho, escrita a fojas 88 del Tomo
III, que rechaza la tercería de dominio.
c.– La resolución de once de abril de dos mil siete, que se lee a fojas 273 y 343 del tomo
I; y
d.– La sentencia definitiva de veintiuno de octubre de dos mil cinco, escrita a fojas 176,
que rechaza las excepciones opuestas a la ejecución.
Se condena al ejecutado y a la tercerista de posesión y de dominio, en costas de sus
respectivos recursos.
Redactó el Ministro señor Astudillo.
Regístrese y devuélvase.
Pronunciada por la Quinta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago,
presidida por el Ministro señor Omar Astudillo Contreras, e integrada por la Ministro (S)
señora Gloria Solís Romero y Abogado Integrante señor Carlos López Dawson.
Nº 7.539–2007 (acumulado a los ingresos Corte Nºs. 11.354–05, 2.605–07, 7.571–07 y
6.565–08).