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Id Cendoj: 28079140012000100191
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 2078/2001
Nº de Resolución: /2002
Procedimiento:
Ponente: SANTIAGO VARELA DE LA ESCALERA
Tipo de Resolución: Sentencia
Resumen:
MATERNIDAD. REGIMEN ESPECIAL DE LOS TRABAJADORES AUTONOMOS. SITUACION
ASIMILADA AL ALTA. INCAPACIDAD TEMPORAL SEGUIDA, SIN SOLUCION DE CONTINUIDAD,
DE LA SITUACION DE MATERNIDAD POST PARTO.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil dos.
Vistos los presente autos pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la
unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
representado por el Procurador D. Luis Fernando Álvarez Wiese, contra la sentencia de fecha 11 de abril de
2001, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cantabria, en recurso de suplicación nº
696/01, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de abril de 1999, dictada por el Juzgado de lo Social nº
4 de Santander, en autos núm. 138/99, seguidos a instancias de Dª Filomena , contra el Instituto Nacional
de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestaciones.
Se ha personado ante esta Sala en concepto de recurrida Dª Filomena , representada por la
Procuradora Dª María Jesús Ruiz Esteban.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 11 de abril de 2001 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria, dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: quot;Desestimamos el recurso de
suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería general de la
Seguridad Social contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Santander, de
fecha 13 de abril de 1999, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra Filomena , sobre
Seguridad Social, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurridaquot;.
SEGUNDO.- La sentencia de instancia dictada el 13 de abril de 1999 por el Juzgado de lo Social
núm. 4 de Santander, contenía los siguientes hechos probados: quot;Primero. Filomena , con número de
Seguridad Social NUM016 , ha figurado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde
el 1-1-85 (fecha de afiliación al Sistema de la Seguridad Social). El 29-9-96 solicitó la baja en el Régimen,
con efectos a 30-6-96. El 10-8-98 la Administración de Torrelavega ha modificado la fecha de baja en el
RETA, quedando fijada definitivamente con efectos de 31-7-96.- Segundo. Ha permanecido en Incapacidad
temporal (IT) derivada de enfermedad común desde el 3-7-96 al 3-10-96 (extinción por alta médica). Solicitó
el pago directo del subsidio por esta contingencia el 22-7-96, reonociéndose el derecho a la prestación por
resolución de 8-8-96. Ha percibido por este concepto un importe de 197.303 pesetas, desde el 17-7-96
hasta el 3-10-96.- Tercero. El 4-10-96 inicia el descanso por maternidad solicitando el subsidio con fecha
8-10-96. El 25-10-96 se dicta resolución aprobatoria de la prestación que ha percibido la interesada por
importe de 377.996 pesetas (4-10-96 a 23-1-97).- Cuarto. Con fecha 15-11-97 se inicia este expediente de
revisión del derecho a las prestaciones de incapacidad temporal y maternidad, que la ha sido notificada el
11-11-98, instando la anulación del derecho a las referidas prestaciones así como la obligación de reintegrar
el importe percibido, que ascendía a 575.299 pesetas.- Ha efectuado alegaciones el 30-12-97 presentando
modificación de la baja en el IAE mediante resolución del Ayuntamiento de Torrelavega de fecha 12-1-98 y
abonando la cuota correspondiente a julio de 1996 el 11-11-96. Se considera procedente la continuación del
expediente de revisión únicamente para la anulación del derecho al subsidio por maternidad. La baja en el
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Régimen de Autónomos con efectos al 31-7-96 determina que si reúne el requisito de alta respecto a la
prestación de IT, pero no así por la maternidadquot;.
En dicha sentencia consta el siguiente fallo: quot;Que debo desestimar y desestimo la demanda
formulada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL frente a Dª Filomena y absuelvo a la parte demandada de la pretensión deducida en
su contraquot;.
TERCERO.- El Procurador D. Luis Fernando Álvarez Wiese, en la representación que ostenta,
preparó recurso de casación para la unificación de doctrina contra meritada sentencia del Tribunal Superior
de Justicia de Cantabria y, emplazadas las partes, y remitidos los autos, formalizó en tiempo y forma el
trámite de interposición del presente recurso, articulando los siguientes motivos: Primero.- Sobre la
contradicción alegada: Señala y aporta como sentencia contradictoria con la hoy impugnada la dictada por
la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Murcia, de fecha 16 de septiembre de 1999. Segundo.- Sobre
la infracción legal cometida en la sentencia recurrida aduce lo siguiente: por interpretación errónea del
artículo 29 del Real Decreto 2539/70 de 20 de agosto, en relación con los artículos 124 y 125 de la Ley
General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, del artículo único del Real Decreto 43/1984, de 4 de
enero y la Disposición Adicional Undécima bis del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad
Social. Tercero.- Razona lo que estima oportuno sobre el quebranto producido en la unificación de la
interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.
CUARTO.- Evacuado el traslado conferido; por el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de
considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos
los autos, señalándose para la votación y fallo el día 23 de abril de 2002, en el que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- 1. El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) interpone recurso de casación para
la unificación de doctrina contra la sentencia de 11 de abril de 2001 de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Cantabria, desestimatoria del de suplicación (número 696/99) formulado por la
misma Entidad Gestora frente a la sentencia dictada el 13 de abril de 1999 por el Juzgado de lo Social
número 4 de Santander, que había desestimado la demanda deducida por el INSS en la que instaba se
anulase la prestación de maternidad reconocida a la trabajadora demandada, por resolución de 25 de
octubre de 1996, y la devolución, por ésta, de 377.996 pesetas, como cantidad indebidamente percibida por
el período de 4 de octubre de 1996 a 23 de enero de 1997.
Son hechos probados de dicha sentencia, no impugnados en vía de suplicación, los siguientes: A) La
trabajadora demandada, afiliada al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos (RETA) desde el 1 de
enero de 1985, solicitó, el 29 de septiembre de 1996, su baja con efectos de 30 de junio de dicho año,
habiendo quedado fijada definitivamente la misma con efectos de 31 de julio de 1996, por resolución de la
Administración de la Seguridad Social de 10 de agosto de 1998. B) La demandada ha permanecido en
situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, desde el 3 de julio a 3 de octubre de
1996, en que es dada de alta médica, habiendo percibido las prestaciones económicas correspondientes a
dicho situación. C) El 4 de octubre de 1996 inicia el descanso por maternidad, reconociéndosele, por
resolución del INSS de 25 de octubre del mismo mes, el subsidio por maternidad, que ha percibido, desde el
4 de octubre de 1996 al 23 de enero de 1997, por un importe total de 377.996 pesetas. D) El INSS, que en
15 de noviembre de 1997 inicia expediente de revisión del derecho a las prestaciones de incapacidad
temporal y subsidio por maternidad, considerara procedente la anulación de la resolución que reconoció
esta última, porque la demandada no reunía el requisito del alta, al haber causa baja en el RETA, con
efectos de 31 de julio de 1996. E) El Ayuntamiento de Torrelavega, mediante resolución de 12 de enero de
1998, aportada por la demandada en el expediente de revisión del INSS, modifica la baja en el Impuesto de
Actividades Económicas, habiendo abonado la demandada la cuota correspondiente a julio de 1996, el 11
de noviembre de dicho año.
Fundamenta la sentencia de suplicación su decisión en la disposición adicional undécima bis de la
Ley 42/1994, de 20 de diciembre, la aplicación analógica de la doctrina jurisprudencial contenida en la
sentencia de esta Sala de 20 de enero de 1995 y posteriores (conforme a la cual si la trabajadora por
cuenta ajena inició la situación de incapacidad temporal por enfermedad común y sin interrupción pasa a la
baja maternal, aunque estuviese en baja real en la Seguridad Social, por haber finalizado su relación
laboral, tal situación ha de considerarse como asimilada al alta) y, previa cita del art. 29 del Decreto
2530/1970, de 20 de agosto, en que, con posterioridad a la baja en el sistema, existió para la demandada
una situación asimilada al alta porque otra solución contradice el art. 39.2 de la Constitución.
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2. Como sentencia de contraste cita y aporta la recurrente, a los efectos de acreditar los requisitos de
viabilidad del recurso exigidos por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, la sentencia de 16 de
septiembre de 1999, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de
Murcia, que, estimando el recurso de suplicación (número 1386/98) formulado por el INSS contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de mencionada capital, revoca esta resolución y desestima la
demanda deducida por la actora contra la resolución del INSS que había declarado haber percibido
indebidamente prestaciones económicas por maternidad en cuantía de 391.310 pesetas.
Parte la sentencia de suplicación, por probados y conformes que resultan de la prueba documental,
de los siguientes hechos: A) La demandante, en febrero de 1997, se encontraba en situación de
pluriactividad y en alta en el Régimen General (por servicios como telefonista para la patronal ONCE) y en el
RETA (como colaboradora de establecimiento dedicado a granja avícola). B) El 28 de febrero de 1997,
causa baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico quot;amenaza de parto
prematuroquot;. C) El 6 de marzo de 1997, presenta parte de baja en el RETA por cese en la actividad. D) El 5
de marzo de 1997 se cursó alta en el RETA de Doña Concepción , con el fin de colaborar en el negocio
avícola. E) La baja de la actora en el RETA obedeció, según contaba la propia trabajadora en el escrito de
impugnación del recurso, en que quot;no tenía sentido seguir pagando dos bajas de autónomos y un alta de
colaboradorquot;, siendo aceptada por la Tesorería General de la Seguridad Social, con efectos de febrero de
1997. F) La trabajadora prosiguió la baja, por enfermedad común, hasta el 1 de abril de 1997, en que fue
dada de alta médica, siendo baja por maternidad al siguiente día, 2 de abril, abonándosele por el INSS el
subsidio por maternidad, tanto del Régimen General como por el RETA, hasta el 22 de julio de 1997,
ascendiendo a 391.310 pesetas, el importe del abonado por este Régimen Especial, que es el reclamado
por el INSS, en expediente de revisión, por no encontrarse en situación de alta en el RETA.
Fundamenta su decisión la sentencia referencial en que la actora, en la fecha del parto (1 de abril de
1997), no se encontraba: a) en situación de alta en el RETA, ya que había solicitado su baja en dicho
Régimen Especial, con efectos de febrero de 1997, con el fin de evitar seguir cotizando, porque así lo dice
en el escrito de impugnación de recurso, habiendo optado por separarse de la cobertura del RETA de forma
voluntaria y consciente, aunque quizás no meditó las hipotéticas consecuencias desfavorables de su actuar;
y b) en situación asimilada al alta, en primer lugar, al no ser aplicable la doctrina jurisprudencial de la
incapacidad temporal por enfermedad común seguida sin interrupción con la baja por maternidad, porque la
situación fáctica no es la misma, ya que en aquellos casos se estaba antes bajas cursadas por las
empresas y no, como en el caso examinado, ante una baja querida por la propia trabajadora; y, en segundo
término, porque no es aplicable al caso la previsión contenida en los artículos 2530/1970, de 20 de agosto, y
36.1.15 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, ya que el período de quot;graciaquot; está ligado con la idea de
que los noventa días son los que tiene el trabajador para decidir si suscribe o no el convenio especial tras
su cese en la actividad y a la protección a la que podría acceder de haberlo suscrito y, por tanto, si la
protección por maternidad no está cubierta por convenio especial (art. 1 de la Orden de 18 de julio de 1991),
no puede accederse a ella.
3. Como se deduce de lo expuesto, en ambos casos se trata de dos trabajadoras que, afiliadas y de
alta en el RETA, inician un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, percibiendo del INSS
la correspondiente prestación, y sin solución de continuidad comienzan el descanso por maternidad,
reconociéndoles el INSS la prestación por derivada de esta contingencia, cuando en el momento del parto
no se encontraban en situación de alta en el RETA, instándose por el INSS, en expediente de revisión del
subsidio por maternidad, la nulidad de la respectiva resolución por la que había reconocido dicho subsidio y
devolución de la cantidad abonada por esta prestación, con base en no encontrarse las beneficiarias en
situación de alta en el momento del hecho causante. Sin embargo, los pronunciamientos de dichas
sentencias son dispares, al reconocer la sentencia impugna el derecho a la prestación por entender que la
trabajadora, en el momento del hecho causante, se encontraba en situación asimilada a la de alta, mientras
que la sentencia de contraste denegaba el subsidio, juntamente con la causa antes indicada, porque no era
aplicable el art. 29.1 del Decreto 2539/1970, de 20 de agosto, por las razones antes señaladas.
Debe, en consideración a lo expuesto, apreciarse los requisitos que para la viabilidad del recurso
exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues, a estos efectos resulta irrelevante que en el
supuesto de la sentencia de contraste la actora estuviese incluida en el Régimen General, como trabajadora
por cuenta ajena, y si bien dicha resolución le deniega la prestación por maternidad del RETA, al no
encontrarse en situación de alta, porque se había dado de baja en dicho Régimen Especial para no abonar
las correspondientes cuotas, también apoya su decisión en que no se hallaba, en el momento del hecho
causante, en situación asimilada a la de alta, por considerar inaplicable, como ya se ha dicho, el art. 29.1
del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, siendo apreciada la contradicción respecto de este fundamento.
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SEGUNDO.- 1. Denuncia el recurso, en cuanto al fondo de la cuestión debatida, la infracción, por
interpretación errónea, del art. 29 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, en relación con los arts. 124 y
125 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo
1/1994, de 20 de junio (LGSS), el artículo único del Real Decreto 43/1984, de 4 de enero, y la disposición
adicional undécima de la citada LGSS.
Se aduce, en apoyo de la denuncia formulada, que el art. 29 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto,
contempla como situación asimilada al alta, los noventa días naturales siguientes al último día del mes de la
baja, a efectos de poder obtener prestaciones del RETA; no obstante tal precepto sólo se refiere a las
prestaciones relacionadas en el art. 27 del Decreto citado, entre las que no se encuentran la prestación por
maternidad, introducida en el RETA, por Real Decreto 43/1984, de 4 de enero, remitiendo esta prestación, a
los términos y condiciones en que es reconocida en el Régimen General, que no comprende, como
situación asimilada al alta, la contemplada en el citado art. 29; y tal remisión a la normativa del Régimen
General, para la prestación de maternidad, de los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia de los
Regímenes Especiales, es igualmente corroborada en la disposición adicional 11 bis de la LGSS, creada
por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre.
2. La cuestión debatida se circunscribe a determinar si puede o no causarse el derecho al subsidio
por maternidad en aquellos supuestos en que la trabajadora, por cuenta propia y afiliada al RETA, al
finalizar el período de incapacidad temporal, durante el cual ha sido perceptora de las prestaciones
correspondientes a dicha situación, inicia, sin solución de continuidad y como consecuencia del parto, la
situación de maternidad, habiendo causado baja en aquel Régimen Especial con precedencia dicho
momento. Y, más en concreto, si producido el parto dentro de los noventa días siguientes a la baja de la
trabajadora en el RETA, su situación debe o no considerarse asimilada a la de alta, conforme al art. 29.1 del
Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, y 69.1 de la Orden de 24 de septiembre del mismo año, o, por el
contrario, dicho precepto no resulta de aplicación a los efectos de reconocimiento del subsidio por
maternidad, entendiendo, por ello, que la tesis de la trabajadora no encuentra amparo en dichos preceptos.
3. Dados los términos en que el tema debatido se plantea es conveniente dejar sentados, como base
para la decisión a adoptar, los siguientes extremos.
Debe señalarse, en primer lugar, que los períodos de descanso, voluntario y obligatorio que proceden
en caso de maternidad, para las trabajadoras por cuenta ajena, habían sido considerados dentro del vigente
que sistema de la Seguridad Social -art. 126 c) del Texto Articulado I de la Ley 193/1963, de 28 de
diciembre, aprobado por Decreto 907/1966, de 21 de abril- como estados o situaciones de incapacidad
laboral transitoria, hasta la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, que la configura como situación independiente
de la incapacidad temporal, que, a su vez, sustituye a la incapacidad laboral transitoria.
Es evidente, como se aduce por la parte recurrente, que tanto el Real Decreto 43/1984, de 4 de enero
(que amplió la acción protectora de cobertura obligatoria en el RETA, con inclusión de las prestaciones de
asistencia sanitaria para los supuestos de enfermedad común, maternidad y accidente, cualquiera que sea
la causa que lo motive, y de incapacidad laboral transitoria), así como la disposición adicional 11 bis de la
LGSS (introducida en este Texto Refundido, de 1994, en virtud de lo establecido en el art. 37 de la citada
Ley 42/1994, de 30 de diciembre), determina, en su número 1, que quot;los trabajadores por cuenta ajena y por
cuenta propia incluidos en los Regímenes Especiales del sistema tendrán derecho a la prestación con la
misma extensión y en los mismos términos y condiciones que los previstos para los trabajadores del
Régimen General en el Capítulo IV bis -Maternidad- del Título II de la presente Leyquot;.
También es claro, por así establecerlo el art. 133 ter de la LGSS, que serán beneficiarios del subsidio
por maternidad los trabajadores por cuenta ajena siempre que, además de las demás requisitos que dicho
precepto señala, reúnan quot;la condición general exigida en el número 1 del art. 124quot; de dicha LGSS, el cual
preceptúa que quot;las personas incluidas en el campo de aplicación del este Régimen General causarán
derecho a las prestaciones del mismo, cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva
prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada
al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición expresa en contrarioquot;.
Enumerando, seguidamente, en el art. 125 las quot;situaciones asimiladas al altaquot; en el Régimen General.
4. Ahora bien, al establecer la transcrita disposición adicional undécima bis de la vigente LGSS (al
igual que en similares términos se expresaba, respecto de la asistencia sanitaria por maternidad , el Real
Decreto 43/1984, de 8 de enero), que los trabajadores por cuenta propia tendrán derecho a la prestación
por maternidad quot;con la misma extensión y en los mismos términos y condiciones que los previstos para los
trabajadores por cuenta ajenaquot;, no debe entenderse esta remisión a toda, y de forma exclusiva, la normativa
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del Régimen General, prescindiendo, en absoluto, de las normas específicas del Régimen Especial,
derivadas, como es lógico entenderlo así, de las características y singularidades que, respecto del Régimen
General, le son propias y, por ello, no contempladas ni, en consecuencia, incluidas en la normativa de la
Seguridad Social referente a los trabajadores por cuenta ajena del Régimen General, del mismo modo que
algunas normas de este Régimen resultan inaplicables al RETA.
Y así lo pone de manifiesto, por lo atañe a la situación asimilada a la de alta (por ser lo que ahora
interesa), la normativa del Régimen General que incluye, en el art. 125 LGSS, una serie de casos de
absoluta inaplicación a los trabajadores del RETA (situación de desempleo total, excedencia forzosa,
traslado de la empresa fuera del territorio nacional). Mientras que el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto
(que instaura, en el vigente sistema de la Seguridad Social, el RETA), en el art. 29, así como en el art. 69. 1
de la Orden de 24 de septiembre del mismo año, establecen, en el número 1, que quot;los trabajadores que
causen baja en este régimen especial (por haber cesado en la actividad que dio lugar a su inclusión en el
mismo -matiza el art. 69.1-) quedarán en situación asimilada a la de alta durante los 90 días naturales
siguientes al último día del mes de su baja a los efectos de poder causar derecho a las prestaciones y
obtener otros beneficios de la acción protectoraquot;. A lo que se ha de añadir, que el art. 36.1.15 del
Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de
trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, dispone que
quot;continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que
estuvieren encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando
hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del
encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:...15. En el
Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, el período de los noventa días
naturales siguientes al último día del mes en que se produzca la baja en dicho Régimenquot;. Debe señalarse,
por último, que el número 2 de dicho precepto determina que las situaciones a que se refiere, todo el
número anterior, quot;son asimiladas al alta respecto de las contingencias, en las condiciones y con los efectos
que para cada una de ellas se establecen en este Reglamento y de las demás normas reguladoras de las
mismasquot;.
5. La existencia, pues, de situaciones asimiladas al alta que, a diferencia de otras que son comunes
(como la suscripción del convenio especial y la inactividad en trabajos de temporada, recogidas, asimismo,
en el número 2 del citado art. 29 del Decreto 2530/1970 y 69.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970),
están previstas para el Régimen General, por carecer de posibilidad, según antes se ha señalado, de
producirse en el RETA, y la existencia, en este Régimen, de una específica del mismo, cual es la
establecida en el art. 29 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, que no sólo pervive sino que es incluida,
en fecha relativamente reciente, en el también transcrito art. 36.1.15 del citado Reglamento General,
conduce a entender aplicable esta singular situación de asimilación al alta a los efectos de causar derecho
al subsidio por maternidad. Tanto más cuanto que la condición general exigida por el art. 133 ter de la
LGSS, para el reconocimiento de aquella prestación, es la del número 1 del art. 124 de la propia norma
legal, es decir, la de encontrarse el trabajador en alta o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la
contingencia o situación protegida, salvo disposición expresa en contrario, sin cita, al menos expresa, del
art. 125 del mismo texto legal, cuando, además, dicho Régimen Especial, establece, de forma expresa, el
indicado período de noventa días siguientes a la baja en el RETA, como situación asimilada al alta,
resultando inaplicables, por contra y como se ha dicho, otras situaciones de asimilación al alta establecidas
en beneficio de los trabajadores afiliados al Régimen General.
Ha de entenderse, por ello, que la remisión efectuada por la disposición adicional undécima de la
LGSS, a los términos y condiciones establecidos en el capítulo IV bis (quot;Maternidad), del título II de dicho
texto legal, no excluye, a los efectos de reconocimiento del subsidio por maternidad, la situación de
asimilada al alta de los arts. 29 del Decreto 2530/ 1970 y 37.1.15 del citado Reglamento, ni que dicha
remisión se hace a toda la normativa del Régimen General, de modo que impida la aplicación de preceptos
específicos del Régimen Especial (salvo que expresamente así se dispusiese), sino al concepto,
beneficiarios, duración, base reguladora, cuantía, suspensión, extinción, etc. de dicha prestación así como a
los requisitos sustanciales para su reconocimiento (situación de alta o asimilada, período de carencia, etc.),
sin prescindir, -antes al contrario poniendo en relación-, de aquellas normas específicas del Régimen
Especial, como son las reguladoras de la situación asimilada al alta, que derivan de las características del
mismo por ser sustancialmente diferente, en este orden de cosas, el trabajo por cuenta propia y el trabajo
por cuenta ajena, lo que conduce a conjugar las normas referentes al ámbito de protección personal del
Régimen General y de los Especiales.
6. La circunstancia de que la maternidad, como también se aduce por la entidad recurrente, no se
encuentre entre las prestaciones relacionadas en el art. 27 del Decreto 2530/70, de 20 de agosto, al
haberse introducido su protección en el RETA, por el Real Decreto 43/1984, de 4 de enero, y,
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posteriormente, el subsidio, por la disposición adicional undécima bis de la LGSS, no obsta para, de no
concurrir otras circunstancias que lo impidan, poder apreciar -contrariamente a la tesis postulada por el
INSS- la situación asimilada a la del alta por el período de noventa días, del art. 29.1 de aquel Decreto,
cuando se reclama, y hubiera lugar a ello, aquel subsidio, al estar incluida esta prestación (al igual que, con
precedencia y conforme al citado Real Decreto, la de asistencia sanitaria por maternidad ), entre aquéllas
a las que extiende su ámbito de protección el RETA, que, por razones obvias, no se encuentran entre las
relacionadas en el art. 27 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por su incorporación posterior. Por otro
lado y como ya se dijo, el art. 29.1 de aquel Decreto dispone que los trabajadores que causen baja en el
RETA, por haber cesado en su actividad, quedarán en situación asimilada alta, quot;a efectos de causar
derecho a prestaciones y obtener otros beneficios de la acción protectoraquot;, texto que, conforme a su claro
sentido literal, no circunscribe los efectos de la tantas veces mencionada situación asimilada al alta a las
prestaciones inicialmente incluidas en el ámbito de protección del RETA, pues ni siquiera emplea la
expresión quot;causar derecho a las prestaciones establecidas en este Decretoquot;, para que pudieran suscitarse
dudas al respecto.
Resta señalar, por último, que -contrariamente al criterio mantenido en la sentencia de contraste y
que la parte recurrente en este proceso trae a colación en su escrito de interposición del recurso- la
situación asimilada a la de alta del art. 29.1 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, no constituye, como se
argumenta en la sentencia referencial, un plazo de quot;graciaquot; para la suscripción del Convenio especial
-aunque, el plazo de noventa días, sea el que, inicialmente, el art. 71.1 a) de la Orden de 24 de septiembre
de 1970, y, con posteridad, el art. 4, primero, a) de la Orden de 18 de julio de 1991, establezca, como
requisito, para solicitarlo- y, en consecuencia, si la protección por maternidad no esta cubierta por el
convenio especial no se tiene derecho ella. Pues, como se deduce del transcrito número 1 del art. 29 del
Decreto, en relación con el número 2 del mismo (en el que se dispone: quot;Los casos de incorporación a filas
para el cumplimiento del servicio militar, convenio especial con la Entidad Gestora y los demás declarados
análogos por el Ministerio de Trabajo podrán ser asimilados a la situación de alta con el alcance y
condiciones que reglamentariamente se establezcan-quot;), la situación de alta de los noventa días tiene
sustantividad propia, al margen de que se suscriba o no el convenio especial, que, como tal, se considera
como situación asimilada a la de alta.
TERCERO.- Siendo hechos no cuestionados que la trabajadora demandada causó baja en el RETA
el 31 de julio de 1996 y en esta misma fecha, por cese en la actividad, en el I.A.E., así como que, tras
permanecer en situación de incapacidad temporal y percibir las prestaciones correspondientes a la misma
desde el 3 de julio al 3 de octubre de 1996, inicia, sin solución de continuidad, es decir, el 4 de este mismo
mes, el descanso por maternidad, post parto, su situación, en la fecha del hecho causante del subsidio que
el INSS en su día le reconoció, era la de asimilada al alta, de acuerdo con lo establecido en los citados arts.
29.1 del Decreto 2530/1970, 20 de agosto, y 26.1.15 del citado Reglamento General sobre inscripción de
empresas, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social, con lo cual
carecen de base las infracciones que el recurso atribuye a la sentencia impugnada, que, por ello, ha de ser
confirmada al contener la doctrina correcta (a diferencia de la sentencia de contraste, en lo que respecta,
exclusivamente, a la denegación del subsidio, por entender que la tesis de la trabajadora no encontraba
amparo en los preceptos citados, dado el alcance atribuido a los mismos por dicha resolución). Y máxime si
a todo lo precedentemente expuesto y razonado se une que otra conclusión, en supuestos como el de este
proceso, sería contraria, además, al espíritu y finalidad, que, atendiendo a lo establecido en el art. 39.2 de la
Constitución, informan las normas de protección de la maternidad.
CUARTO.- Por todo lo expuesto, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, ha de
desestimarse el recurso y confirmar la sentencia de suplicación, sin hacer pronunciamiento alguno en
materia de costas.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2001, dictada por la
Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cantabria, en recurso de suplicación nº 696/01, interpuesto contra
la sentencia de fecha 13 de abril de 1999, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Santander, en autos
núm. 138/99, seguidos a instancias de Dª Filomena , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y
Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestaciones. Confirmamos la sentencia recurrida en todos
sus pronunciamientos. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y
comunicación de esta resolución.
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7. Centro de Documentación Judicial
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.
Sr. Magistrado D. Santiago Varela de la Escalera hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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