La proteccion jurisdiccional civil frente a las intromisiones ilegitimas en el derecho a la intimidad y a la propia imagen en internet y redes sociales 8827

Estudios de
Jurisprudencia
La protección jurisdiccional civil frente a las
intromisiones ilegítimas en el derecho a la intimidad y a
la propia imagen en internet y redes sociales
Ramón Méndez Tojo
Juez Sustituto de la provincia de A Coruña
Master en Derechos Fundamentales por la UNED
Resumen: Se pretende en este trabajo analizar la legislación y Jurisprudencia existente en
relación con la protección jurisdiccional civil de la que goza un particular cuando entiende que
se han vulnerado sus derechos a la intimidad y la propia imagen como consecuencia de la
divulgación de datos, archivos, informaciones o representaciones gráficas por internet,
accesibles mediante motores de búsqueda (Google) o en redes sociales (Facebook, Linkedin,
Whastapp, Instagram, etc…). Es indudable que, frente al avance que ha supuesto la
Actualidad Civil n.º 10, octubre 2017, Nº 10, 1 de oct. de 2017, Editorial Wolters Kluwer
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implantación de la denominada web 2.0, lo que supone la creación de redes de comunicación e
intercambio de información y datos que cabe calificar como beneficiosos para la humanidad, se
erige el inconveniente de que los derechos a la intimidad personal y familiar y la propia
imagen han quedado expuestos como consecuencia de la difusión de nuestra vida íntima y
nuestra imagen en internet, en muchas ocasiones sin nuestro consentimiento. Cabría
entonces preguntarse qué recursos, en el ámbito jurisdiccional civil, ostenta una persona que
entiende vulnerados los derechos antes mencionados por medio de internet y cuál es el marco
jurídico de protección de los mismos. Este es, por tanto, el objeto del presente artículo.
Palabras clave: Derecho a la intimidad, derecho a la propia imagen, internet, redes sociales.
Abstract: The aim of this work is to analyse the existing legislation and case law related to
the civil jurisdictional protection of an individual when he/she believes that his/her rights to
privacy and self-image have been violated as a result of the dissemination of data, files,
information or graphic representations on the Internet, accessible through search engines
(Google) or in social networks (Facebook, Linkedin, Whastapp, Instagram, etc…). There is no
doubt that, compared to the progress that has led to the implementation of the so-called web
2.0, which involves the creation of networks of communication and exchange of information
and data which could be described as beneficial for mankind, there is obviously a disadvantage
related to the rights to personal and family privacy and self-image that have been exposed as
a consequence of the dissemination of our private life and our image on the Internet, on
many occasions without our consent. One might then wonder what resources, in the civil
jurisdictional scope, has a person who thinks that the above-mentioned rights have been
violated by means of the Internet, and what is the legal framework for the protection of those
rights. This is, therefore, the subject of this paper.
Keywords: Right to privacy, right to self-image, Internet, social networks.
I. INTRODUCCIÓN
Es una realidad que la implantación y desarrollo de internet, la web 2.0 y las redes sociales
obligan a redefinir y configurar un nuevo marco jurídico de protección de los derechos de la
persona frente a la intromisión provocada por las nuevas tecnologías, la informática y la
cibernética.
Como afirma Castillo Jiménez (1) , el desarrollo de las nuevas tecnologías y su incidencia en la
sociedad global ha sido, quizás, la circunstancia que mayor influencia ha ejercido en el siglo XX y
lo que va del XXI, ya que se prevé que, en los próximos años, en la mayoría de los países más de
la mitad de la población activa tendrá una ocupación que de una u otra forma dependerá de la
informática. El ordenador y la informática están presentes, actualmente, de una forma relevante
en nuestros días y cada vez son mayores las tareas y actividades que se desarrollan por medio de
la informática.
Este impacto de las tecnologías de la información y la comunicación en la sociedad actual ha
supuesto un cambio en el régimen jurídico internacional en lo relativo a las transmisiones
internacionales de datos personales. Fue durante la Conferencia Internacional de Derechos
Humanos en 1968, que organizó Naciones Unidas en Teherán, para conmemorar el XX aniversario
de la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuando se comenzó a debatir sobre la
incidencia de la informática en los derechos de las personas, y qué límites debían establecerse para
proteger tales derechos.
Por otra parte, siguiendo a Peláez Fernández (2) , esta evolución y desarrollo de las antes
mencionadas redes sociales a través de Internet está experimentando un crecimiento imparable,
cambiando las formas de relación social, con el peligro que implica el desconocimiento de su
impacto y riesgos para las personas y sus derechos. Cabe mencionar, a modo de ejemplo, que,
según el estudio elaborado por el Observatorio de la Seguridad de la Información (3) , en 2008 las
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visitas anuales a redes como Badoo, Facebook o Twitter, se cifraban en 500 millones. Siguiendo con
las cifras, según el INE (4) en nuestro país el 80% de los usuarios de Internet acceden a redes
sociales, siendo un 98,40% jóvenes entre 16 y 24 años.
Así las redes sociales son un medio de ocio y relación social, y un instrumento utilizado en las
relaciones laborales (el caso de Linkedin) a fin de poner en contacto a los demandantes de empleo
con ofertas adecuadas al perfil profesional contenido en la red social. Esta revolución de las nuevas
tecnologías implica cambios en las actitudes y hábitos personales, así como peligros y riesgos,
sobre todo en usuarios menores de edad. Ello exige arbitrar medidas de protección contra la
vulneración de los derechos personales, así como medidas de prevención y buen uso de dichas
tecnologías de la información (TICS).
Enormemente descriptiva es la afirmación del profesor Troncoso Reigada ( 5 ) , e n s u
intervención sobre redes sociales en la Conferencia Europea de Protección de Datos, celebrada en
Edimburgo el 24 de abril de 2009: «Todas aquellas personas nacidas después de 1995 son
conocidas como digital babies o digital natives (o pertenecientes a la digital generation), un término
que acuñó el tecnólogo Marc Prenssky en 2001 para definir aquellas personas que no han conocido
–ni conciben– un mundo sin Internet y sin telefonía móvil. Desde que tiene uso de razón, esta
generación de adolescentes y jóvenes, una gran mayoría de ellos menores de edad, se ha
acostumbrado a la presencia constante de las modernas tecnologías de la información y de la
comunicación, fenómeno éste que no nos es desconocido simplemente si miramos en nuestro
entorno. Una de sus señas de identidad es que no sólo emplean las nuevas tecnologías, sino "que
viven dentro de las redes sociales", donde pasan el tiempo compartiendo novedades y vivencias
personales, segundo a segundo.»
Y como pone de relieve Lucena Cid (6) : «Nunca como ahora se ha podido acceder a contenidos
académicos y científicos, políticos, económicos, culturales, etc., y a grandes bases de datos de
manera inmediata. La información generada a través de los sistemas informáticos e Internet se ha
convertido en un valor sin precedentes al conseguir una inimaginable capacidad de almacenamiento,
acceso y operatividad en tiempo real.
Es indudable que, en general, estas innovaciones científicas y tecnológicas han permitido
incrementar la capacidad de progresar en todos los aspectos de la vida humana, convirtiéndose en
herramientas casi esenciales tanto para la vida pública como privada. En general, las consecuencias
inmediatas del desarrollo de la sociedad de la información han hecho que el mundo sea más
pequeño y asequible, pero inabarcable por la cantidad de contenidos informacionales y la velocidad
a la que éstos se generan.»
Entonces la pregunta que hay que formularse es ¿cómo se ve afectada la intimidad y la propia
imagen por las TICS? Es cierto que esta revolución tecnológica supone una evolución para la
humanidad que cabe calificar como positiva, pero el mal uso de la información recopilada en
internet y redes sociales se pone de manifiesto en los casos de inmisión en la intimidad de las
personas, lo que exige articular mecanismos de protección adecuados frente a estas intromisiones
ilegítimas, que además pueden afectar a nuestra dignidad y prestigio social. Como hemos dicho, en
este trabajo nos ceñiremos a la protección jurisdiccional en el ámbito civil.
II. CONCEPTO DE RED SOCIAL Y CLASIFICACIÓN DE LAS REDES SOCIALES
A la hora de abordar el presente apartado conviene realizar varias precisiones sobre las redes
sociales y su definición. Resulta habitual al referirnos a las redes sociales en internet que
mencionemos a Facebook, Tuenti, Linkedin, Instagram, Google +, etc..., pero una parte de la
Doctrina diferencia entre dos tipos de redes sociales, «on line» y «of line». También se distingue
redes sociales digitales y los servicios de redes sociales (7) . Podemos definir las redes sociales «on
line» como «servicios prestados a través de Internet que permiten a los usuarios generar un perfil
público, en el que plasmar datos personales e información de uno mismo, disponiendo de
herramientas que permiten interactuar con el resto de usuarios afines o no al perfil publicado» (8)
.
También cabe distinguir entre redes sociales digitales y servicios de redes sociales, estos últimos
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pueden definirse como «empresas que habilitan el espacio virtual necesario y que ponen a
disposición de los miembros de la red social los instrumentos tecnológicos exigidos para su
desarrollo». (9)
Resulta de interés la definición de red social realizada por el Grupo de Trabajo sobre Protección
de Datos del art. 29, de 12 de junio de 2009, en su Dictamen 5/2009 sobre redes sociales en
línea:
«Los SRS pueden definirse generalmente como plataformas de comunicación en línea que
permiten a los individuos crear redes de usuarios que comparten intereses comunes.
En sentido jurídico, las redes sociales son servicios de la sociedad de la información, según
se definen en el art. 1, apartado 2 de la Directiva 98/34/CE, modificada por la Directiva
98/48/CE. Las SRS comparten determinadas características: -los usuarios deben
proporcionar datos personales para generar su descripción o perfil; -los SRS proporcionan
también herramientas que permiten a los usuarios por sí descargar su propio contenido en
línea. (Fotografías, comentarios, videos, etc.); -las redes sociales funcionan gracias a la
utilización de herramientas que proporcionan una lista de contactos para cada usuario, con
las que los usuarios pueden interactuar. Los SRS generan la mayoría de sus ingresos con la
publicidad que se difunde en las páginas web que los usuarios crean y a las que acceden. Los
usuarios que publican en sus perfiles mucha información sobre sus intereses ofrecen un
mercado depurado a los publicitarios que desean difundir publicidad específica y basada en la
información. Es por tanto importante que los SRS funcionen respetando los derechos y
libertades de los usuarios, que tienen la expectativa legítima de que los datos personales que
revelan sean tratados de acuerdo con la legislación europea y nacional relativa a la
protección de datos y la intimidad.»
Asimismo, diversos estudios de INTECO y la AEPD sobre privacidad y datos personales clasifican
las redes sociales, distinguiendo las generalistas o de ocio y las profesionales. Entre las primeras se
mencionan las plataformas de intercambio de información, las redes sociales basadas en perfiles y
las de microblogging. Aquí nos referimos a redes como la muy conocida Facebook. Su
funcionamiento parte de la construcción de perfiles con datos personales del usuario, siendo las
que más se utilizan en internet (10) .
Otra clasificación distinguiría entre redes sociales de comunicación, especializadas y
profesionales (11) . Las redes sociales de comunicación (Facebook, Tuenti, Myspace…) en las que el
usuario se puede dar de alta en el servicio libremente, o a través de invitación y encontrar
conocidos o invitarles a formar parte de su comunidad. La particularidad de este tipo de redes es
que la existencia de diferentes «grados», así el usuario puede mantener comunicación con
contactos de segundo o tercer grado o determinados grupos o colectivos (colegios, universidades,
etc...).
Las redes sociales especializadas, unirían a los usuarios con un interés común, mi cueva.com
para adolescentes; virtualtourism.com para viajeros, flickr.com para compartir fotografías,
Twister.com, para recibir y enviar mensajes breves, para encontrar pareja como Meetic, etc…
Finalmente las redes sociales profesionales, como Linkedin o Xing, cuyo objetivo es poner en
contacto a demandantes de empleo con empresas, hacer networking con compañeros de trabajo, o
mantener contacto con personas del mismo ámbito profesional, ofreciendo servicios premium o
publicidad personalizada. Para cerrar este apartado, hay que referirse a lo que Dumotier denomina
«el efecto de normalización de Facebook», esto es, que llegará un momento que lo extraño o
inusual sea que una persona no tenga un perfil creado en Facebook, e incluso esa persona genere
sospechas.
III. DIFUSIÓN DE IMÁGENES EN INTERNET Y REDES SOCIALES SIN
CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO
Uno de los mayores peligros derivados de internet y las redes sociales, es, precisamente, la
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La implantación y
desarrollo de
internet, la web 2.0 y
las redes sociales
obligan a redefinir y
configurar un nuevo
marco jurídico de
protección de los
derechos de la
persona
posibilidad de «colgar» una fotografía de una persona, por parte de terceros sin el consentimiento
del interesado. Esto es algo bastante, común y corriente en la actualidad. Muchas personas se han
visto sorprendidas al ver en Facebook, Instagram, o cualquier otra red social fotos personales sin
haber obtenido su consentimiento.
A este respecto la LO 1/1982 (a la que más adelante nos referiremos) considera como
intromisiones ilegítimas: «a) La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o
cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida
privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2. b) La utilización del nombre, de
la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.»
En las redes sociales, normalmente, la persona tiene una
gran cantidad de contactos (algunos simples conocidos sin
relación familiar ni de amistad) que no pueden evitar la
«tentación» de «colgar» fotos de determinados eventos
sociales (bodas, reuniones, comuniones, etc…). Quizás estas
personas desconocen que no es lo mismo colgar fotos propias,
en las redes sociales, que publicar fotos en las que salen
terceras personas sin obtener su consentimiento.
Así, el art. 2.2 de la LO 1/1982, establece que el
consentimiento expreso del titular del derecho impide hablar
de intromisión ilegítima. El problema aquí es si el mero posado
es una forma de consentimiento para la captación de la
fotografía, ya que el TS ha entendido que el consentimiento
expreso «puede deducirse de actos o conductas de inequívoca
significación, no ambiguas o dudosas» (12) . Sin embargo no
puede asimilarse el hecho de posar al hecho de prestar un
consentimiento expreso a la difusión de la imagen en una red social, sobre todo considerando que
esa foto pueden verla miles de personas.
En este sentido Escribano Tortajada (13) se plantea si cabe la posibilidad de que nos
encontremos ante un consentimiento tácito si la persona que posa es conocedora de que la que
realiza las fotografías, habitualmente, las «cuelga» en una red social. Lo más normal es que le
manifestáramos a la persona si estamos en acuerdo o desacuerdo con la publicación y difusión de
la foto en la red social. Aun así la autora antes mencionada muestra sus dudas sobre si nos
encontraríamos ante un consentimiento tácito (acto inequívoco) cuando permitimos que nos
fotografíe una persona que suele colgar las fotos en una red social, y nosotros tenemos
conocimiento de esta circunstancia, lo cual no quiere decir que si el consentimiento es otorgado
una vez se transforme en una especie de «carta blanca» y se entienda que existe un
consentimiento general para publicar todas las fotografías que se efectúen a partir de ese
momento.
Por otra parte, aun cuando de forma expresa y concluyente nos hayamos negado a la
publicación de las fotos, ello no implica que la persona que las ha obtenido no pueda publicarlas en
una red social; tendríamos entonces que cerciorarnos si, efectivamente, ha procedido a dicha
publicación.
La cuestión es fácil cuando el fotografiado pertenece a la misma red social, si no es así, tendría
que otorgarse el consentimiento por correo electrónico, o cualquier otro procedimiento similar de
notificación, y, si no se otorga dicho consentimiento, se tendría que «pixelar» a esa persona que no
ha consentido (14) .
A su vez esa intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la persona que ve
publicada una fotografía suya en una red social, sin haberlo consentido, puede acarrear perjuicios
o no, incluso la difusión de la fotografía podría llegar a beneficiarle. En este caso Atienza Navarro
considera que el art. 9.3 de la LO 1/1982 se refiere a intromisiones ilegítimas que provocan daño,
ya que puede existir intromisión ilegítima pero no daño indemnizable, bien porque no se haya
acreditado o porque se repare de forma específica (15) . En este sentido Escribano Tortajada
entiende que los problemas que plantea la difusión de una foto en redes sociales exigen que por el
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legislador se reforme la LO 1/1982, tanto el tema del consentimiento, como en la cuantificación del
daño.
En cuanto a la cuantificación del daño los Tribunales atienden a la difusión de la imagen, sin
embargo, en el caso de las redes sociales, como apunta la autora antes mencionada, se puede
producir una difusión prácticamente infinita de la foto, no siendo posible controlar ni cuantificar el
número de personas que pueden llegar a visualizarla.
En relación con la Jurisprudencia existente sobre intromisiones ilegítimas en el derecho a la
propia imagen por internet o redes sociales, hay Sentencias estimatorias en vía civil. Así la
sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 9 de abril de 2003 que entendió que existía
intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen, puesto que el demandado había «colgado»
fotos en la web de la empresa donde la demandante aparecía practicando «puenting».
Asimismo, se han dictado Sentencias en vía civil sobre «fotomontajes» como la sentencia de la
Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 10 de abril de 2008, en la que se había confeccionado
un fotomontaje, en unos calendarios, con la imagen del demandante y un perro, con la expresión
«Clonan al primer hombre fiel», pudiendo identificarse el actor en dicha imagen, a pesar de ser
una fusión entre hombre y perro. La Sentencia declara en sus fundamentos de derecho: «(…) la
captación y difusión de la imagen del sujeto sólo será admisible cuando la propia y previa conducta
de aquél o las circunstancias en que se encuentre inmerso justifiquen el descenso de las barreras de
reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público (…) es bastante para concluir que la cara
humana sobre la que se construyó el montaje corresponden al actor, por lo que debe estimarse la
demanda al considerar que existe una intromisión ilegítima en el ámbito de protección delimitado
por los artículos 1 y 2 de la referida Ley, y concretada en el supuesto del artículo 7.6, que define
como tal «La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines
publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga», siendo especialmente reprochable dicha
utilización en el caso de autos, a juicio del Tribunal, habida cuenta de que la imagen ha sido,
además, distorsionada imitándola en una suerte de engendro entre hombre y perro, pero con
suficiente referencia de los rasgos humanos como para identificar al individuo…».
Recordemos que cuando comience a aplicarse, en mayo de 2018, el Reglamento UE 2016/679
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, los responsables del tratamiento de
datos personales deberán recabar el consentimiento del titular de los datos, que deber ser libre,
informado, específico e inequívoco. Para poder considerar que el consentimiento es inequívoco, el
Reglamento requiere que haya una declaración de los interesados o una acción positiva que
indique el acuerdo del interesado. El consentimiento no puede deducirse del silencio o de la
inacción de los ciudadanos.
Por lo tanto los responsables en el tratamiento de datos deben revisar la forma en la que
obtienen y registran el consentimiento, antes de que comience a aplicarse el Reglamento. Prácticas
que se encuadran en el llamado consentimiento tácito y que son aceptadas bajo la actual
normativa dejarán de serlo cuando el citado Reglamento sea de aplicación.
IV. LA LEY ORGÁNICA 1/1982, DE 5 DE MAYO, DE PROTECCIÓN CIVIL DEL
DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR Y A LA PROPIA
IMAGEN
En relación con la tutela civil de los derechos a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen que nos ocupan estos se encuentran amparados por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de
mayo. En cuanto a sus orígenes el Proyecto de Ley de protección civil del derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen se redactó un año después de que se aprobara la
Constitución, proyecto, que se transformó en la todavía vigente Ley Orgánica 1/1982, de 5 de
mayo de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen. A pesar del tiempo transcurrido desde su entrada en vigor esta ley no ha sido derogada
por una ley posterior, y hay que tener en cuenta que en el momento de dicha entrada en vigor no
había surgido, en España, el fenómeno de la web 2.0 y las redes sociales, lo que ha dado lugar a
una profusa interpretación del texto legal por el TS y el TC a fin de adaptarla a la nueva realidad
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social, y a las nuevas intromisiones en la intimidad derivadas del uso de internet y las tan
mentadas redes sociales.
Para Rebollo Delgado (16) «… esta Ley Orgánica se constituye en una herramienta
imprescindible para llevar a efecto el reconocimiento teórico de estos derechos».
La tutela civil que otorga esta ley se refiere a unos derechos (intimidad e imagen) que, aun
considerando su importancia como libertades públicas y su eterno conflicto con las libertades de
comunicación pública y de expresión, no habían gozado de protección.
Para Gil Antón (17) «la citada Ley Orgánica 1/1982, rompe el esquema de la construcción
jurisprudencial del Art. 1902 del Código civil, que estaba centrada en torno al daño, que era el
factor desencadenante de la responsabilidad, de forma que una vez acreditado el mismo había que
comprobar los demás requisitos (acción culpable y relación de culpabilidad).»
Y es que, como se desprende del art. 9.3., ante una intromisión ilegítima en la intimidad o en la
propia imagen se presume el daño. Así la virtud de esta ley es fijar los límites mediante los que
puede verificarse que la existencia de una lesión de los derechos que nos ocupan, utilizando, a tal
fin, un sistema indirecto de protección, que resulta el más adecuado para la garantía de estos
derechos fundamentales de la personalidad (18) .
Estos límites vienen establecidos en el art. 2.1. de la Ley Orgánica 1/1982, que dispone: «la
protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará limitada por las Leyes y por
los usos sociales atendiendo al ámbito que por sus propios actos mantenga cada persona reservado
para sí misma o su familia».
La ley que analizamos regula varias formas de protección a particulares frente a inmisiones
dañosas en su intimidad y propia imagen. En su art. 7 se enumeran una serie de supuestos
atentatorios contra la intimidad, el honor y la propia imagen. Hay que tener en cuenta que las
conductas que se describen en los apartados del mencionado artículo, no se trata de un numerus
clausus.
En este sentido, el TS, desde las primeras sentencias que dictó en aplicación de la LO 1/1982,
declaró que: «(…) allí donde se ofrezca un hecho atentatorio al honor de la persona, deberá acudir
esta Ley» lo que indica que el art. 7 no contiene una lista cerrada de conductas lesivas. A lo
anterior se une la propia exposición de motivos de la Ley que examinamos, en la que,
efectivamente, se expresa que el artículo 7 recoge «(…) en términos de razonable amplitud
diversos supuestos de intromisión o injerencia que pueden darse en la vida real y coinciden con los
previstos en las legislaciones protectoras existentes en otros países desarrollo social y tecnológico
igual o superior al nuestro». Y es que los continuos cambios sociales exigen dicha interpretación,
pues, de otra forma, como dice Díez-Picazo y Gullón, «(…) la aparición constante de nuevas formas
de agresión a estos derechos harían necesarias unas continuas leyes sobre la materia» (19) .
Como se dijo anteriormente, el ámbito de protección de esta ley viene delimitado, como
establece su art. 2, por las leyes, los usos sociales y los propios actos del interesado, lo que supone
un reenvío a otras leyes en el momento de delimitar la protección del derecho (Código Penal, la LO
1/1996, de Protección jurídica del menor así como diversas normas autonómicas…). Los usos
sociales serían los imperantes en ese momento en la sociedad (y por tanto variables). Se excluyen
como intromisiones ilegítimas las conductas autorizadas expresamente por la Ley o los supuestos
de consentimiento del titular. Dicho consentimiento habrá de ser expreso, podrá ser revocable en
cualquier momento, aunque el perjudicado tendría derecho a la reparación del daño causado.
Si nos centramos en la protección concreta que otorga esta ley al honor, la intimidad y la propia
imagen, su tutela se concreta en el art. 7 de la LO 1/1982, precepto en el que se establece
intromisiones en el honor, intimidad e imagen se consideran ilegítimas, teniendo en cuenta que la
enumeración de los supuestos es meramente ejemplificativa y no taxativa. Conviene poner de
relieve que, con la consideración como intromisión ilegítima de la conducta descrita en el apartado
6, no se protege la imagen como un derecho derivado de la esfera privada de la persona, sino
como un derecho de contenido económico, asimilable a la propiedad intelectual o industrial más
que al derecho de intimidad. No se protege la propia imagen como derecho fundamental, sino como
derecho patrimonial.
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En el apartado 5 se describen conductas que afectan al derecho a la imagen, como la captación,
y la reproducción de la imagen de una persona, tanto en momentos de la vida privada (con lo que
se vulneraría el derecho a la intimidad) como en otros ámbitos (lo cual afectaría al derecho a la
imagen). Hay que aclarar que la Ley, en este apartado 5 del art. 7, se refiere a la representación
externa de la imagen, y no a lo que se conoce como «imagen pública» (20) .
A su vez el art. 8.1 regula los supuestos en que las conductas antes mencionadas no se
consideran intromisión ilegítima en los derechos que analizamos: «no se reputarán, con carácter
general, intromisiones ilegitimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad
competente de acuerdo con la Ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural
relevante». Y , en cuanto a la imagen: «En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:
a) su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que
ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte
durante un acto público o en lugares abiertos al público; b) la utilización de la caricatura de dichas
personas, de acuerdo con el uso social; c) la información gráfica sobre un suceso o acontecimiento
público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria. Las
excepciones contempladas en los párrafos a) y b) no serán de aplicación respecto de las autoridades
o personas que desempeñen funciones que por su cargo o notoriedad sean susceptibles de conllevar
relevancia pública.»
Por otra parte la LO 1/1982 establece tres cauces procedimentales de tutela de estos derechos:
la vía jurisdiccional ordinaria, el procedimiento del art. 53.2 de la Constitución y el recurso de
amparo ante el TC.
Asimismo, el art. 9.2 señala que para lograr la adecuada tutela de la persona afectada podrán
adoptarse todas las medidas para poner fin a la misma y, en particular, las necesarias para (21) :
- El restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, declarando la
intromisión sufrida, cesando inmediatamente la misma y reponiendo el estado anterior. Si la
intromisión afecta al derecho al honor, el restablecimiento del derecho incluirá la publicación
total o parcial de la sentencia condenatoria a costa del condenado con al menos la misma
difusión que tuvo la intromisión sufrida. En el ámbito de Internet, la publicación de la
sentencia no supone problema ninguno, dado que ésta se puede publicar en formato pdf o
similar.
- Prevenir intromisiones posteriores.
- Indemnizar los daños y perjuicios causados. Por otra parte el artículo 9.3 LOPDH dispone
que «la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima».
Para valorar los daños morales habrá que atender a las circunstancias del caso y a la gravedad
de la lesión producida, para lo que se tendrá en cuenta la difusión del medio utilizado y el
beneficio obtenido por el infractor. En el ámbito de las nuevas tecnologías, la difusión es amplia
y rápida, lo que incrementa la gravedad de la lesión causada.
V. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL CONSENTIMIENTO PRESTADO A LA
DIFUSIÓN DE IMÁGENES
Como ya se mencionó en apartados anteriores, aparte de los supuestos contemplados en el art.
8.1 de la LO 1/1982, en los que existe causa que justifica que dichas conductas no se consideren
intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad y a la propia imagen, tampoco podría
considerarse que existe intromisión ilegítima si medió consentimiento del interesado.
Según el artículo 2.2 y 8.1 de la LO 1/1982 sería un elemento legitimador de la intromisión en
los derechos objeto de estudio «el consentimiento expreso del titular», consentimiento que será
revocable en cualquier momento; no obstante deberán indemnizarse los daños y perjuicios
eventualmente causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas.
Este consentimiento: «(…) no tiene que ser formulado por escrito, no es un contrato formal,
pero debe ser concluyente y expreso, por lo que puede ser incluso verbal» (22) . Si hay
consentimiento, no hay violación de la intimidad; si no hay, en principio hay violación, sin perjuicio
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El TS interpretó en su
sentencia 769/2006,
de 22 de febrero, que
no puede
considerarse
consentimiento
«expreso» la
realización de
determinados actos
que pudieran llevar a
pensar en la
aquiescencia o
anuencia de los
protagonistas
de los supuestos establecidos en los artículos 2.3 (revocación del consentimiento) y 8.1 LODHI
(anteriormente mencionado).
En este sentido la doctrina ha entendido que «expreso» no equivale a «escrito» y que puede
resultar claro y patente cuando se deduzca de la forma en la que posan o intervienen los
protagonistas de una fotografía o un reportaje. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal
Supremo interpretó, de otra forma, lo que es un consentimiento «expreso» en la sentencia
769/2006, de 22 de febrero, de la Sala de lo Civil, sección 1.ª, al entender que no puede
considerarse como tal la realización de determinados actos que pudieran llevar a pensar en la
aquiescencia o anuencia de los protagonistas, por lo que se excluye la existencia de un
consentimiento presunto por el simple posado. Recalca el TS que no habrá intromisión ilegítima
cuando el titular del derecho hubiera prestado su consentimiento, dado que el contenido del
derecho a la imagen tiene un aspecto negativo, que es la prohibición de reproducir o divulgar la
imagen de la persona, sin consentimiento, y un aspecto positivo, que permite la reproducción de la
propia imagen; es por tanto un derecho inmaterial que puede explotarse comercialmente. En el
caso sometido a la consideración, el TS entiende que no puede deducirse la existencia de un
consentimiento para la difusión de la propia imagen, por haber posado para una «foto de grupo»,
puesto que el art. 2.2 LO 1/1982, exige que el consentimiento sea expreso, no presunto
También cabe mencionar, por su actualidad, la STS 91/2017,
de 15 de febrero, en la que dicho Tribunal considera que el
hecho de que un medio de comunicación utilizara, para una
noticia, la imagen de una persona que se encontraba en su
perfil público de Facebook, implica una vulneración de su
derecho a la propia imagen, puesto que esa persona no había
consentido dicha utilización, y no se entiende que existiera un
consentimiento tácito porque la imagen estuviera en su perfil
público de la mencionada red social.
En concreto el TS establece que el hecho de que en la
cuenta abierta en una red social en Internet, el titular del
perfil haya «subido» una fotografía suya que sea accesible al
público en general, no autoriza a un tercero a reproducirla en
un medio de comunicación sin el consentimiento del titular,
porque tal actuación no puede considerarse una consecuencia
natural del carácter accesible de los datos e imágenes en un
perfil público de una red social en Internet. La finalidad de una
cuenta abierta en una red social en Internet es la
comunicación de su titular con terceros y la posibilidad de que
esos terceros puedan tener acceso al contenido de esa cuenta
e interactuar con su titular, pero no que pueda publicarse la imagen del titular de la cuenta en un
medio de comunicación. Insiste el Tribunal en que el consentimiento para la captación,
reproducción o publicación de la imagen de una persona exige no es general, sino que debe
referirse a cada acto concreto. Que una persona permita el acceso a un perfil público de una red
social (como Facebook) no implica un «acto propio» de exclusión del derecho a impedir la
publicación de la propia imagen, por lo que el hecho de que un periódico digital publicara la imagen
del recurrente, obtenida del perfil público de Facebook, sin su consentimiento supone una
intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen.
Otras resoluciones donde se analiza la ausencia de consentimiento, aunque fuera del ámbito de
internet y las redes sociales, son la STC 19/2014, de 10 de febrero y la STS 388/2009, de 09 de
junio. La primera de las Sentencias deriva del recurso interpuesto como consecuencia de la
publicación de unas fotos de una conocida actriz, tomadas sin su consentimiento. Las imágenes se
tomaron a cierta distancia del lugar en el que se encontraba la recurrente y tan pronto como ésta
se dio cuenta de que estaba siendo retratada, corrió hacia el fotógrafo para impedírselo. Alegaba la
demandada que otros medios de comunicación habían divulgado con anterioridad imágenes e
informaciones sobre la vida privada de la actriz en circunstancias similares; razona el Tribunal que,
tal y como establece el art. 2.2 de la LO 1/1982, se exige que el consentimiento se preste de forma
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expresa. El derecho fundamental a la propia imagen no prescribe y no queda condicionado por la
circunstancia de que, en ocasiones pasadas, el titular del derecho haya otorgado su consentimiento
para la reproducción de su aspecto físico, o no haya reaccionado frente a una reproducción no
consentida, pues a cada persona, y solo a ella, corresponde decidir en cada momento sobre dicha
reproducción, con el fin de preservar su esfera personal y con ello el valor fundamental de la
dignidad humana.
En la segunda resolución, se analizaba la publicación de unas fotografías en las que la
recurrente se encontraba sin la pieza superior del bikini en el recinto de la piscina de un hotel de
Tánger en el que se alojaba, el TS declara: «En definitiva, que la demandante consintiera la
captación y publicación de unas fotografías en otra revista no significa en modo alguno que también
consintiera la publicación de otras fotografías diferentes captadas con ocasión de su estancia en el
mismo hotel pero clandestinamente».
Como se desprende de la mentada resolución, en este caso no sería de aplicación la «Teoría de
los actos propios», principio general del Derecho, de elaboración y desarrollo jurisprudencial, que
encuentra su fundamento: «en el principio de la buena fe (artículo 7.1 CC) y en la protección de la
confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar
cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la
expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación
de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio»
( STS 523/2010, de 22 de julio).
En definitiva, la vulneración del derecho a la intimidad y a la propia imagen se encontraría en la
ausencia de consentimiento (por ejemplo para la difusión de imágenes en una red social).
Recordemos que el derecho a la intimidad personal se configura como un derecho fundamental
estrictamente vinculado a la propia personalidad, que deriva de la dignidad de la persona que el
artículo 10.1 CE reconoce, e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la
acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para
mantener una calidad mínima de la vida humana. Por ello, no sólo preserva al individuo de la
obtención ilegítima de datos de su esfera íntima por parte de terceros, sino también de la
revelación, divulgación o publicidad no consentida de esos datos, y del uso o explotación de los
mismos sin autorización de su titular, garantizando, por tanto, el secreto sobre la propia esfera de
vida personal y, consiguientemente, veda a los terceros, particulares o poderes públicos, decidir
sobre los contornos de la vida privada (23) .
VI. LA ESPECIAL PROTECCIÓN DE LOS MENORES DE EDAD
Una gran parte de los usuarios de internet y redes sociales son menores de edad, incluso
menores de 14 años. En estas redes sociales los menores comparten aficiones, gustos, vivencias,
videos, fotografías a través de una red de contactos que incluye personas que conocen, pero sin
que se descarten otras muchas que no conocen, más que por referencias o por terceros amigos,
que a su vez son amigos de amigos, muchas veces mayores de edad. De ahí la importancia de
establecer mecanismos de protección adecuados a fin de salvaguardar la intimidad y propia imagen
de los menores en las redes sociales.
Esta protección del menor frente a intromisiones ilegítimas en su derecho a la intimidad o a la
propia imagen viene caracterizada por el principio de interés del menor. La mayoría de los autores
son conscientes del problema que supone aportar ideas con alguna validez como concepto o
categoría general de este principio. Así Rivero Hernández (24) afirma que el interés del menor
informa nuestro ordenamiento jurídico con la amplitud y energía de un principio general de
Derecho, está presente en muchas normas concretas y es preciso tratar de conocerlo, a falta de
definición precisa, hasta donde nos sea posible.
De esta forma, el interés del menor, es un principio general de Derecho privado y un principio
constitucional (derivado del art. 39 CE, en relación con el art. 10.1 CE). También es uno de los
principios rectores de nuestra Constitución (arts. 39 a 52 CE), por lo que, es una garantía para los
ciudadanos y vincula a los poderes públicos. Como dice Herrera de las Heras (25) el interés del
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En el caso de los
menores de edad
tiene preeminencia el
derecho a la intimidad
y propia imagen
frente a la libertad de
expresión, en orden a
proteger su interés
superior
menor actúa como instrumento informador de instituciones que afectan a las personas que se
pretende proteger, proporciona criterios de interpretación y, además, deviene norma supletoria de
aplicación cuando proceda a falta de otra norma especial.
En este sentido Alonso Pérez (26) señala que el interés superior del menor debe referirse al
desenvolvimiento libre e integral de su personalidad, a la supremacía de todo lo que le beneficie
más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores, curadores o administraciones
públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural.
Partiendo del citado principio de interés superior del menor la Jurisprudencia es proclive a la
prevalencia de la libertad de expresión frente al derecho a la intimidad y a la propia imagen, en
caso de confrontación de estos derechos en personas mayores de edad con relevancia pública, pero
en el caso de los menores de edad la preeminencia es del derecho a la intimidad y propia imagen
frente a la libertad de expresión, en orden a proteger el interés superior de aquellos (27) . Así, en
el caso de menores de edad la ponderación entre el derecho a la información y los derechos a la
intimidad y propia imagen del menor debe realizarse bajo un prisma de mayor garantía de estos
últimos y de interpretación restrictiva del ejercicio de la libertad de información y expresión.
Sentado lo anterior, en cuanto a la protección jurisdiccional
del derecho a la intimidad y propia imagen de los menores, y el
consentimiento ante una intromisión en estos derechos, el art.
3 de la Ley 1/1982, dispone que los incapaces y los menores
de edad deben prestar el consentimiento por sí mismos si sus
condiciones de madurez lo permiten. En los restantes casos, el
consentimiento lo debe prestar por escrito el representante
legal, que está obligado a poner en conocimiento del Ministerio
Fiscal el consentimiento proyectado, y si en el plazo de ocho
días el Ministerio Fiscal se opone, el asunto debe ser resuelto
judicialmente.
Se distingue, entonces, según la capacidad natural (de
querer y entender) del menor, sin establecer un límite mínimo
de edad por debajo del cual se presuma que falta dicha
capacidad. Así cabe la posibilidad de que el menor consienta
por sí mismo cuando «sus condiciones de madurez se lo permiten», sin que quepa en este caso la
intervención de la representación legal de los menores ni del Ministerio Fiscal (28) .
Cuando los menores no tengan capacidad natural suficiente, habrán de consentir sus
representantes legales, y ello a pesar del carácter personalísimo que tradicionalmente se ha
predicado de estos derechos fundamentales. Dicho consentimiento deberá constar por escrito y ser
comunicado al Ministerio Fiscal, que puede oponerse e instar una resolución del Juez. De este
modo, se garantiza que el consentimiento de los representantes legales a una intromisión a los
derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor no pueda
producirle perjuicios materiales o morales al menor. En este sentido la STS de 17 de junio de 2009
establece: «Según se desprende tanto del art. 3 de la Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo, como del
art. 4 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, en estos casos
el que el consentimiento deba prestarse por sus progenitores, en cuanto legales representantes del
menor, no significa que a estos corresponda disponer libremente de la imagen de sus hijos, pues
junto al consentimiento expreso y por escrito de sus padres, es necesario no prescindir de la
intervención del Fiscal.»
Como pone de relieve Gil Antón (29) la existencia de autogobierno en un menor, podemos
indicar que se da cuando el grado de desarrollo intelectual y emocional del individuo permiten
decidir libre, consciente y racionalmente sobre aquellos ámbitos relativos a la dignidad y a la
personalidad a través de la figura del derecho subjetivo de la personalidad, el derecho a disponer
sobre la propia figura humana, sobre su propio rostro sin necesidad de acudir a otros mecanismos
de tutela.
Por su parte el art. 4 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que
regula los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen de los menores, dispone: «1. Los
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menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este
derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como
del secreto de las comunicaciones; 2. La difusión de información o la utilización de imágenes o
nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión
ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la
intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección
previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados; 3.
Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de
comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus
intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales; 4. Sin
perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales del menor, corresponde
en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio, que podrá actuar de oficio o a instancia del propio
menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública; 5. Los padres o tutores y
los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de
terceros.» Así, este precepto faculta al propio menor, cuando tenga capacidad suficiente, o a los
padres cuando éste carezca de dicha capacidad, a consentir intromisiones al derecho al honor, a la
intimidad familiar o personal y a la propia imagen en el caso de que éstas no comporten
menoscabo de su honra o reputación, o resulten contrarias a sus intereses. Es decir, que cuando un
menor tenga suficiente madurez podría «colgar» una fotografía suya en una red social, sin precisar
el complemento de capacidad de sus representantes legales, o del Ministerio Fiscal. Eso implica un
juicio sobre la madurez suficiente del menor, aunque, según Gil Antón, este criterio no va unido
necesariamente a que el menor alcance una determinada edad, como podrían ser los doce o los
catorce años, (30) pero, con carácter general, el menor de 14 años podrá prestar su
consentimiento, sin perjuicio del juicio que se realice sobre su verdadera madurez. Recordemos
que el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de
protección de datos, fija la edad mínima para prestar el consentimiento al tratamiento de datos en
14 años.
Por otra parte, de conformidad con el art. 8.2 c) de la Ley Orgánica 1/1982, si se publicara una
imagen en Internet de un menor como accesoria, para que exista causa de justificación de la citada
intromisión será necesario que la imagen vaya acompañada de la garantía de que la misma no es
contraria al libre desarrollo de la personalidad del menor.
En cuanto a la propia imagen de los menores y la libertad de comunicación pública, rige, como
anteriormente se puso de relieve, la regla de no identificación del menor (así en una fotografía en
un medio de comunicación en internet, la cara del menor tendría que figurar pixelada).
En lo relativo a la protección jurídica de los menores en el ámbito específico de internet y las
redes sociales la Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la información y de comercio
electrónico, permite a la Administración competente interrumpir la prestación o retirar los datos de
cualquier servicio que atente o pueda atentar contra el principio de protección de la juventud o la
infancia.
Así la Instrucción 3/2005, de 7 de abril, sobre las relaciones del Ministerio Fiscal con los medios
de comunicación, y en el ámbito de las informaciones sobre asuntos penales, establece que el
posible interés informativo de la noticia cede ante la necesidad de protección de los intereses del
menor afectado. A esto se añade la protección ofrecida por la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General
de Comunicación Audiovisual, que protege los derechos a la intimidad y propia imagen de los
menores. Recordemos que el Art.39- 1º de la Constitución establece que «los poderes públicos
están obligados a asegurar la protección integral de los hijos y, los padres deben prestar asistencia
de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los
demás casos en que legalmente proceda», siendo este un principio que informa a nuestro
ordenamiento jurídico .
En orden a la intervención del Ministerio Fiscal para la defensa de la intimidad y propia imagen
de los menores, la Fiscalía General del Estado dictó la Instrucción 2/2006, de 15 de marzo, sobre
el Fiscal y la protección del Derecho al honor, intimidad y la propia imagen de los menores. En su
punto 13, se refiere a «Internet y los derechos al honor, intimidad y la propia imagen del menor»,
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y en él se contiene: «el art. 4.2 de la LOPM prevé la legitimación directa y autónoma del Fiscal, que
podrá actuar de oficio o a instancia de parte para proteger los derechos de los menores al honor, la
intimidad y a la propia imagen en los casos en que la intromisión se produzca a través de un medio
de comunicación. El Fiscal no tiene una posición de subsidiariedad, sino que podrá actuar aun
cuando el menor esté representado por sus progenitores, incluso aun contra la voluntad del
menor».
En este sentido Contreras Navidad (31) afirma que: «en el apartado 2º del Art. 4 LO1/1996 se
establece que la difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en
los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o
reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal,
que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las
indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados. Añade que la intensificación en los
niveles de protección y su publicación se justifican teniendo en cuenta que la entidad del daño se
multiplica exponencialmente cuando el ataque a los derechos del menor se realiza a través de los
medios de comunicación.»
La citada instrucción establece que incluso en los supuestos de la existencia del consentimiento
del menor maduro o de los padres, si hubiera tales intromisiones ilegitimas, puede resultar
irrelevante cuando pudiere resultar un perjuicio para sus intereses.
Para finalizar este apartado una breve reseña sobre la STS 383/2015, de 30 de junio. En este
caso la actora reclamaba en su demanda la declaración de la existencia de intromisión ilegítima en
el derecho a la imagen del menor, por la publicación en una revista de su imagen sin el
consentimiento de sus padres, mediante la cesión de imágenes realizada por la «Fundación del
Museo de la Ciencia de Valladolid». La fotografía fue publicada en una revista de ocio infantil y
familiar de Valladolid para ilustrar una demostración de cetrería en una sección titulada «Aliados
con la Ciencia». El TS entiende que se produjo una vulneración del derecho a la propia imagen del
menor, por la falta de consentimiento de los tutores del niño, con independencia de que la
publicación no tuviera fines publicitarios o comerciales, o de que se alegara un interés público,
cultural o social, o de la forma en que se obtuvo dicha imagen, y declara que la intromisión
ilegítima en el derecho a la propia imagen se produce en virtud del artículo 4 LPJM por la inclusión
de la imagen del menor en una revista con independencia de los fines perseguidos por su
publicación o de que pudiera o no afectar a la reputación del afectado, lo que permitiría entrar en
juego la vulneración de otros derechos fundamentales, como el honor y la intimidad personal. Así
resulta irrelevante que la fotografía fuera obtenida para fines no publicitarios, comerciales o de
naturaleza análoga, y que fuera obtenida por el tío del menor, pues lo fundamental era que no
mediaba el consentimiento de los padres a la difusión de la imagen de dicho menor.
VII. CONCLUSIONES
Como hemos visto la protección civil de los derechos a la intimidad y a la propia imagen se
concreta en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, puesto que el Código Civil no contempla la
protección de estos derechos.
Llama la atención que después de 35 años, y a pesar de la aparición de nuevos peligros para la
intimidad y la propia imagen derivados, principalmente, de la implantación de internet y las redes
sociales, la Ley Orgánica que nos ocupa siga en vigor sin haber sufrido apenas cambios. Es cierto
que fue objeto de reforma por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que añadió el apartado 8
del artículo 7 y modificó el art. 9, y que la Jurisprudencia del TS y del TC han ido interpretando la
LO 1/1982, y adoptando el marco de protección a los ataques a la intimidad y propia imagen en
internet y redes sociales, sin embargo entiendo que resulta necesaria una reforma de la citada Ley
Orgánica, a fin de que determinadas intromisiones ilegítimas a los derechos que nos ocupan
estuvieran expresamente recogidas en su art. 7.
Podría oponerse que las conductas recogidas en el citado precepto no son un numerus clausus,
pero, en el caso de intromisiones ilegítimas en redes sociales e internet , sería precisa una mayor
concreción, a fin de proteger adecuadamente la intimidad y propia imagen de los usuarios de la
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web 2.0. En todo caso lo fundamental para no considerar una conducta como intromisión ilegítima
en el derecho a la intimidad y a la propia imagen es el consentimiento del afectado, como ya se
puso de relieve; incluso los menores que tengan suficiente madurez pueden prestar dicho
consentimiento sin el complemento de capacidad de sus representantes legales o el Ministerio
Fiscal, teniendo en cuenta que ese consentimiento debe ser expreso, lo que supone grandes
dificultades a la hora de recabarlo en los supuestos de captación, publicación y difusión de
fotografías de terceras personas en redes sociales, puesto que las mismas no regulan
procedimientos específicos para la obtención del citado consentimiento. En este sentido debería
regularse legalmente la forma de prestar el consentimiento «on line». Entiendo que es un tema
que merece especial protección, sobre todo porque, en muchos casos, se encuentran implicados
menores de edad. No deja de sorprenderme la ligereza (quizás por desconocimiento) con que
facilitamos datos personales (incluyendo, en muchos casos, imágenes de menores de edad) en
internet o en redes sociales; afortunadamente, como hemos visto, existen mecanismos d e
protección, pero si las imágenes o informaciones causaron algún perjuicio a la persona, este se
podrá reparar con la consiguiente indemnización, pero el daño a la intimidad o propia imagen ya
estaría consumado, y eso no puede borrarse, ni hay resarcimiento que lo compense.
Creo que la clave está en la concienciación de las personas sobre los peligros para la intimidad y
propia imagen de las redes sociales, y en la información sobre sus derechos en internet, lo que
conlleva que las Administraciones competentes deben llevar a cabo una labor de formación y
educación en dicho ámbito. En materia legislativa se debe seguir avanzando a fin de lograr la
protección plena de la privacidad de las personas en internet y redes sociales, pues todavía quedan
«ángulos muertos» y vacíos legales que no amparan la intimidad y propia imagen, y la dejan
expuesta a ataques, cuya repercusión o difusión son mayores que en los medios tradicionales de
comunicación.
NOTAS
CASTILLO JIMÉNEZ, C., «Protección del derecho a la intimidad y uso de las nuevas tecnologías de la
información» en Derecho y conocimiento, Facultad de Derecho de Huelva, 2001, págs. 35-36.
Ver Texto
PELÁEZ FERNÁNDEZ, P. «Redes sociales y derecho fundamental a la intimidad en los menores».
Ver Texto
INTECO, Guía legal sobre las redes sociales, menores de edad y privacidad en la Red, Observatorio de la
Seguridad de la Información, Área Jurídica de la Seguridad y las TIC, 2008, pág. 2.
Ver Texto
INE, 3 de octubre de 2016, Encuesta realizada sobre Equipamiento y Uso de Tecnologías de Información y
Comunicación en los Hogares, 2016, http://www.ine.es/dyngs/INEbase/es/operacion.htm?
c=Estadistica_C&cid=1254736176741&menu=ultiDatos&idp=1254735976608
Ver Texto
TRONCOSO REIGADA, A., La protección de datos personales. En busca del equilibrio, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2010, pág., 1687.
Ver Texto
LUCENA CID, I.V., «La protección de la intimidad en la era tecnológica: hacia una reconceptualización»,
Revista internacional de pensamiento político, I ª . é p o c a - v o l . 7 , 2 0 1 2 , p á g . 1 1 9 .
http://pensamientopolitico.org/Descargas/RIPP07117144.pdf
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Ver Texto
CAMPUZANO TOMÉ, H: «Las redes sociales digitales: concepto, clases y problemática jurídica que plantean
en los albores del siglo XXI», Actualidad Civil, no.1, quincena del 1 al 15 de enero de 2011, p.19., op. cit.
por ESCRIBANO TORTAJADA, P. en Algunas cuestiones sobre…
Ver Texto
INTECO y AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS: Estudio sobre la privacidad de los datos
personales y la seguridad de la información en las redes sociales online, febrero 2009, p. 7. Disponible en:
www.inteco.es/file/vuiNP2GNuMinSjvyZnPW2w
Ver Texto
CAMPUZANO TOMÉ, H. op., cit., pág. 19.
Ver Texto
INTECO Y AEPD op., cit., págs. 40 y ss.
Ver Texto
ESCRIBANO TORTAJADA, P., «Algunas cuestiones sobre la problemática jurídica del derecho a la intimidad,
al honor y a la propia imagen en internet y en las redes sociales», en Los derechos a la intimidad y a la
privacidad en el siglo XXI, coord. por Antonio Fayos Gardó, Pilar Conde Colmenero, Dyckinson, 2015, págs.
61-85
Ver Texto
STS 25 de noviembre de 2002.
Ver Texto
ESCRIBANO TORTAJADA, P: op. cit., págs. 81 a 84.
Ver Texto
ESCRIBANO TORTAJADA, P: op. cit.
Ver Texto
ATIENZA NAVARRO, M.L: «Algunas cuestiones acerca de la responsabilidad civil por intromisiones
ilegítimas en el derecho a la propia imagen», en El Derecho a la Imagen desde todos los puntos de vista
(Coord. José Ramón DE VERDAD Y BEAMONTE), Aranzadi, Thomson Reuters, Navarra, 2011, p. 148.
Ver Texto
REBOLLO DELGADO, L: op., cit., pág. 178.
Ver Texto
GIL ANTÓN, A.M., op. cit., pág. 37.
Ver Texto
Ver Texto
DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, A., Sistema de derecho Civil. Vol. I, Tecnos, Madrid: 2003, p.354.
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CONTRERAS NAVIDAD, S., La protección del Honor, la Intimidad y la Propia Imagen en Internet, Thomson
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Ver Texto
ENCABO VERA, M.A., Derechos de La personalidad. Marcial Pons, Madrid: 2012, p.57.
Ver Texto
LORENTE LÓPEZ, M.C., op., cit, pág. 137.
Ver Texto
RIVERO HERNÁNDEZ, F., El interés del menor, Dykinson, 2007, pág. 62-64, 81-85.
Ver Texto
HERRERA DE LAS HERAS, R., «La especial protección en España del derecho a la imagen de los menores
de edad» en Proyecto de Investigación TIC-6237 «Protección integral de los menores en el ámbito
audiovisual», pág. 35.
Ver Texto
ALONSO PÉREZ, M., «La situación jurídica del menor en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de
protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Luces y
sombras», en Revista Actualidad Civil, no 1, 1997, pág. 66.
Ver Texto
STS de 8 de septiembre de 2009, respecto a la noticia publicada en un periódico sobre un menor
delincuente en la zona del Albaicín, Granada.
Ver Texto
SOLÉ RESINA, J., «La protección de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen de los menores y discapacitados», en Los derechos a la intimidad y a la privacidad en el siglo XXI,
coord. por Antonio Fayos Gardó, Pilar Conde Colmenero, 2015, págs. 202-204.
Ver Texto
GIL ANTÓN, A.M., op., cit. pág. 218.
Ver Texto
GIL ANTÓN, A.M., op. cit. pág. 221-222.
Ver Texto
CONTRERAS NAVIDAD, S; op., cit., Pág. 98.
Ver Texto
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