Generalmente cuando Ecuador recibe una notificación de controversia, ya casi todo esta perdido. Es urgente establecer un sistema de alertas tempranas de controversias inversionista-Estado.

1. LA HISTORIA SE REPITE
Ecuador pierde demanda arbitral contra Chevron
En estos días se pudo conocer que nuevamente el Estado
ecuatoriano perdió un proceso arbitral, ésta vez contra de
la multinacional Chevron, quien demando al país por USD
9.500 millones por un litigio entre esta y varias
comunidades amazónicas del Ecuador. Ante esto, las
autoridades de turno se han apresurado a decir que este
incidente obedece a una defensa jurídica negligente
durante el anterior Gobierno. Por su parte los aludidos,
encabezados por el ex Presidente Correa han mencionado
que el actual Gobierno se ha entregado a los intereses de
dicha compañía. Frente a esta y otras declaraciones
políticas o ideológicas hemos creído importante realizar
las siguientes precisiones jurídicas:
• Primera. El Derecho Internacional de
Inversiones existe y está vigente en Ecuador.- Aunque
muchos actores políticos en Ecuador se nieguen a
reconocerlo, el Derecho Internacional de Inversiones
existe y esta plenamente vigente, más aún cuando Ecuador
ha suscrito todos los instrumentos internacionales
necesarios, para que este tenga plena vigencia y
aplicabilidad en nuestro país. Por ejemplo nuestro país ha
suscrito la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, la Convención de Nueva York sobre el
Reconocimiento de Sentencias Arbitrales Extranjeras y
sobre todo ha suscrito varios Tratados Bilaterales de
Protección de Inversiones-TBIs con países como Estados
Unidos, España entre otros;
• Segunda. El Derecho Internacional de
Inversiones reconoce plenamente al Derecho local.-
Haber suscrito una serie de instrumentos internacionales
vinculantes, no implica como se ha mencionado en
algunos medios, un cesión de soberanía y un
desconocimiento del Derecho nacional del Ecuador por
parte de inversionistas extranjeros o de los tribunales
arbitrales internacionales. Un inversionista extranjero que
invierta en Ecuador tiene la obligación imperativa de
cumplir con toda la legislación nacional aplicable, y si no
lo hace, las autoridades administrativas y tribunales
ecuatorianas están en todo el derecho de sancionaros;
• Tercera. Derecho nacional sí, pero también
Derecho Internacional de Inversiones.- Sin perjuicio
de lo anterior, cuando Ecuador suscribió TBIs, también se
comprometió como Estado nacional a cumplir con el
Derecho Internacional de Inversiones y a proteger y
garantizar a los inversionistas extranjeros cubiertos por
dicho instrumento, ciertos “estándares” mínimos de
tratamiento a sus inversiones como por ejemplo
protección frente a actos arbitrarios o discriminatorios de
parte de autoridades nacionales, seguridad física para sus
instalaciones y personal, compensaciones adecuadas en
casos de terminación anticipada de contratos por orden de
autoridad, y sobre todo; la garantía a un sistema de justicia
local imparcial y expedito;
• Cuarta. El Derecho de Inversiones no está
juzgando el derecho de las comunidades amazónicas
a una reparación, sino, si Ecuador ha cumplido con
dar las garantías a las que se comprometió.- Muchos
se preguntarán como una controversia entre particulares
(en este caso Comunidad Amazónica vs. Chevron), puede
convertirse en una demanda contra el Estado ecuatoriano.
La respuesta es que el arbitraje de inversión más que
entrar a juzgar la controversia de fondo entre las partes
contendientes, lo que juzga es si el Estado receptor de
una inversión (Ecuador) ha cumplido o no, con sus
obligaciones de Derecho Internacional de proteger a un
inversionista contra actos arbitrarios de la autoridad, o
garantizarle el acceso efectivo a un sistema de justicia
imparcial y expedito.
• Quinta. Desconocimiento del Derecho de
Inversiones.- Frente a aquello cabe preguntarse: 1.
¿Conoce el Estado ecuatoriano y sus autoridades
administrativas y judiciales la existencia del referido
“EN EL MOMENTO EN QUE ECUADOR
ES NOTIFICADO CON UNA
CONTROVERSIA INVERSIONISTA-
ESTADO, GENERALMENTE ES
DEMASIADO TARDE, YA CASI TODO
ESTA PERDIDO”.

2. Derecho Internacional de Inversiones? , 2. ¿Saben que un
inversionista extranjero cubierto por un TBI; tiene
además de los derechos y obligaciones que le reconocen la
legislación nacional, “protecciones” o “estándares
mínimos” de trato a dichos inversionistas y que el
incumplimiento de aquello genera compensaciones?,
3.¿Está consciente el Estado ecuatoriano (Gobierno
central, seccional etc.) de que una de sus obligaciones
internacionales es garantizar de manera efectiva (no solo
declarativa) a los inversionistas extranjeros acceso a una
justicia imparcial y expedita?. Por la evidencia de los
últimos años y varios laudos condenatorios se puede
colegir que no, al parecer el Estado ecuatoriano no sabía
nada de esto; por lo que cabe hacerse una pregunta final:
¿sabe y entiende el Estado ecuatoriano lo que firma?. La
respuesta a las anteriores preguntas es evidente: Ecuador
no sabía a lo que se comprometió hace casi 20 años
cuando firmo los primeros TBIs, no lo supo en los
últimos diez años del anterior gobierno, y aparentemente
tampoco lo sabe ahora;
• Sexta. La ventaja de las empresas que
demandan al Estado.- a) Quienes suelen presentar
demandas arbitrales contra Estados son empresas con
inmensa capacidad económica pues los arbitrajes de
inversión son sumamente costosos y largos, y no muchas
compañías tienen las capacidades para afrontar el desgaste
que aquello implica, b) Por lo general cuando un
inversionista extranjero interpone una demanda arbitral
internacional en contra de un Estado, han transcurrido ya
varios meses o años intentando buscar soluciones
amigables con las autoridades locales o intentando hacer
valer sus derechos por la vía administrativa o judicial
nacional; y, c) Dado que estas empresas demandantes
tienen los recursos y han tenido el tiempo necesario para
recabar pruebas y diseñar una estrategia de demanda
exitosa; cuando un país como el Ecuador recibe una
notificación de controversia, su suerte prácticamente ya
está echada. Aún si gana (lo que es poco probable según
nuestras propias estadísticas), tendrá que haber gastado
millones de dólares para su defensa internacional, durante
años, y a lo mucho lo que suele conseguir es rebajar el
monto del pago de daños, a favor de los inversionistas
extranjeros.
• Séptima. La solución: Capacitación y
Prevención.- Al contrario de lo que el anterior Gobierno
sostenía con ingenuidad, la solución para evitar futuras
controversias inversionista-Estado ecuatoriano, no es
aislarse del mundo y denunciar todos los TBIs que el país
haya suscrito, pues ahora más que nunca es la inversión
extranjera directa resulta vital para la economía
ecuatoriana. Por el contrario la única alternativa real,
efectiva, simple y con costos insignificantes, es evitar que
dichos arbitrajes internacionales de inversión
sucedan. Para ello resulta indispensable: 1. Conocer a
fondo lo que firmamos (Derecho Internacional de
Inversiones), sino lo supimos entonces es indispensable
capacitar ya, a la mayor cantidad de funcionarios públicos,
2. Prevenir que desacuerdos con inversionistas extranjeros
escalen a una controversia de Derecho Internacional. El
Reglamento de Inversiones (2011) del Código de la Producción
(2010) estableció ya hace casi 10 años que la Procuraduría
General del Estado debe establecer con la autoridad de
inversiones, un mecanismo de alertas tempranas de
potenciales controversias inversionista-Estado, sin
embargo hasta la fecha no existe nada y, 3. Garantizar
para nacionales y extranjeros un sistema de justicia de
primera; si esto no sucede lo más probable es que :
LA HISTORIA SE REPETIRÁ