Menores

UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO – SEDE QUILLABAMBA
DERECHO DE MENORES
INSTITUCIONES FAMILIARES


Introducción

Hoy en día no es novedad ver y escuchar por los diferentes medios informativos que
nuestras principales calles y avenidas albergan a un gran número de niños abandonados.
Menores de edad que por diferentes problemas huyeron de sus hogares, para vivir en las
plazas y parques sin una protección y cuidado. Siendo víctimas fácil de la delincuencia,
drogadicción y prostitución.

Esto es tan solo un reflejo de lo que ocurre en muchos hogares donde los menores sufren a
diario diferentes problemas ya sea por la pérdida de sus padres o por el olvido de estos.

La procreación es el acto biológico generador de descendencia que produce efectos legales
(hecho jurídico) que se van a establecer de manera plena con la determinación de la filiación.
Es por ello que procreación y filiación implican elementos fundamentales dentro del Derecho
de Familia, uno generador de vida y otro consecutor de relaciones paterno filiales.

Mediante la filiación los padres se vinculan jurídicamente con sus hijos cumpliendo con
satisfacer sus necesidades y requerimientos, asistiéndolos, protegiéndolos y
representándolos. La relación paterno filial es, por ello, un complejo de relaciones familiares
entre padres e hijos dándose la denominada autoridad paternal que obedece a la obligación
que tienen los padres en la formación de sus hijos.

Como medio de realización natural, la familia tiene como uno de sus fines cuidar la persona y
bienes de los hijos y ello se cumple con el ejercicio de la autoridad de los padres dentro de la
institución de la Patria Potestad. Así, los padres cuidan y defienden a su descendencia; esta es
una obligación propia, innata y connatural en el ser humano.

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I. Patria Potestad

II. Antecedentes y evolución

La Patria Potestad en Roma era el poder ejercido por el pater familias sobre todas las
personas libres que constituían su familia. El era señor de todos (autorictas patria, rezago del
actual principio de masculinidad) y tenía una fuente de poder absoluto dentro de la estructura
familiar. Eugene Petit(1) indica que la potestad paternal significó un derecho riguroso y
absoluto del jefe de familia, análogos a los del amo sobre el esclavo, que tenían sobre la
persona y bienes de sus hijos. En el derecho antiguo vemos que la Patria Potestad más que un
privilegio era una facultad, un poder, una atribución en favor del padre y revestía un carácter
despótico, entrañando un arbitrio de vida o muerte sobre las personas sujetas a ella (2).

El Derecho consuetudinario francés varió el carácter absoluto de la Patria Potestad y fue con
la Revolución Francesa que se reestructuró la esencia romana de esta institución
procediéndose a suprimir muchos de los poderes del padre, incluso la institución del
usufructo legal.
Esta situación se va aligerando con la humanización del derecho positivo, con la consagración
de la teoría de la defensa de la persona, con la liberalización de las relaciones familiares y con
el ejercicio del poder tuitivo del Estado en protección de la familia.

La legislación comparada, a decir de Fernández Clérigo, ha evolucionado enormemente en
materia de Patria Potestad sea, 1) concentrado y atribuyendo poderes sólo al padre, 2)
otorgando poderes subordinados a la madre y 3) estableciendo la igualdad entre el padre y la
madre. Todo ello ha generado la creación de relaciones jurídicas equilibradas en el Derecho
de Familia, en la que surgen las facultades recíprocas entre las partes intervinientes.

III. Conceptos generales

Actualmente, la Patria Potestad no implica una relación de familia vertical (padre – hijo) sino
una de relación de familia horizontal (padre – hijo) en la que tanto uno como otro tienen
derechos de los que gozan y deberes que han de cumplir. Se toma en cuenta los intereses del
hijo por sobre las atribuciones del padre. Su finalidad es permitir que los padres busquen y
logren el desarrollo integral de sus hijos.

Como refiere Fernández Clérigo la Patria Potestad implica una función tuitiva de carácter
social y casi público sobre los hijos menores (3). Es tanto un derecho como un deber que
tienen los padres de proteger y cautelar la persona y patrimonio de sus hijos, así se configura

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como un típico caso de derecho subjetivo familiar en el que la facultad (derecho) está
estrechamente relacionada con la obligación (deber) entre las partes.

Esta relación tutelar se inicia con la concepción y termina con la adquisición de la capacidad
de los hijos. Como es lógico desde el momento de la concepción surge un sujeto de derecho
que merece la más amplia protección en su aspecto sicosomático como el de su peculio. Esta
protección y defensa tutelar, que corresponde a los padres, se acabará cuando el sujeto de
derecho consiga la capacidad para poder defenderse por si mismo y administrar su
patrimonio.

La Patria Potestad es la conditio sine qua non de la relación paterno filial. Se deriva de ella. De
manera tal que el término filiación implica, de por sí Patria Potestad, ya que ésta se refiere a
las relaciones jurídicas de autoridad de los padres sobre sus hijos, de allí que más que un
derecho sea una consecuencia de la filiación. Sin embargo, debemos tener en claro que puede
haber filiación sin Patria Potestad (en los casos extinción, suspensión de la misma) pero no
puede haber Patria Potestad sin filiación.

IV. Denominación

La conformación terminológica de esta institución viene del latín Patria potestas o Potestad
del pater familia.

Hoy se emplean de manera indistinta los términos Patria Potestad, autoridad paterna,
autoridad paternal o relación parental. Sin embargo, la denominación más acorde es la de
autoridad de los padres o responsabilidad parental que, como dice Eduardo Zannoni(4)
traduce con más precisión las transformaciones que ha experimentado la familia en estos
últimos tiempos.

V. Definición

La Patria Potestad es un típico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley reconoce a
los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y
patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que estos adquieran plena capacidad.

VI. Características

La Patria Potestad tiene las siguientes características:

Derecho subjetivo familiar, ya que la Patria Potestad lleva implícita relaciones jurídicas

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recíprocas entre las partes, padres-hijos e hijos-padres. Ambos tienen derechos-obligaciones y
facultades- deberes que cumplir.
Se regula por normas de orden público, al estar de por medio el interés social, de allí que sea
nulo todo pacto o convenio que impida su ejercicio o modifique su regulación legal.
Es una relación jurídica plural de familia, ya que no es un derecho exclusivo de los padres, a
pesar que sean estos quienes deban asistencia protección y representación a sus hijos
menores.
Se ejerce en relaciones de familias directas o inmediatas de parentesco, esto es que la Patria
Potestad les corresponde al padre y al hijo.
Su fin es tuitivo, cual es la defensa de la persona y patrimonio de los hijos menores de edad.
Es intransmisible, como dice Lafaille(5), la Patria Potestad reconocida por la ley en razón de la
paternidad, es intransmisible de manera tal que el padre o la madre que se desprenden de sus
deberes y derechos a favor de otro, realizan un abandono que produce las sanciones del caso.
Esta característica, también conocida como de indisponibilidad o inalienabilidad, implica que
las facultades derivadas de la Patria Potestad son de orden público.
El poder paterno no puede cederse en todo o en parte. Los padres delegan, sin embargo, el
derecho y obligación de educar y controlar al hijo, cuando lo interna en un colegio (6).Es
imprescriptible, no se pierde por la prescripción, sin embargo puede decaer o extinguirse. No
es perpetua, pues puede extinguirse o restringirse. Su carácter es de temporalidad. Es
irrenunciable, es decir de motu proprio no puede restringirse las relaciones jurídicas de ella
originadas. Si alguien la detenta tiene derecho a exigir su ejercicio. Su renuncia determinaría
el incumplimiento de las obligaciones que la ley señala.

VII. Objetivo

La Patria Potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral a los hijos que
no pueden atender de manera personal sus necesidades, de allí que como diga Cornejo
Chávez, se presenta como una institución de amparo y defensa del menor que “no se halla en
aptitud de defender su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus
derechos, ni de formar su propia personalidad” (7).

Mediante este concepto general podemos apreciar que el cuidado es referido a la integralidad
de la vida de los hijos, sea aquella sicosomática (salud, educación), social (recreo, diversión) y
patrimonial (pecuniaria).

Como dice Zannoni, citando a Cafferata, “la Patria Potestad satisface el proceso biológico de la
procreación, el que no se agota en el hecho biológico de procrear, sino que se desarrolla en el
tiempo hasta que, por presunción de ley, los hijos adquieren la plena capacidad de obrar” (8).
En otras palabras, la Patria Potestad complementa legalmente las consecuencias de la
procreación a través de la protección y educación de la descendencia.

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Es de citar que, de acuerdo a la nueva estructura del Derecho Familiar moderno la Patria
Potestad se ejerce en interés de la familia en general y de la sociedad, ya no sólo en beneficio
directo del hijo (como lo fue hasta hace poco) o exclusivo del padre (como fue en Roma). Hoy
ha de tenerse en cuenta el interés del grupo familiar ya que es en la familia y por ella que se
busca el desarrollo integral de la persona.

VIII. Naturaleza jurídica

Es una típica institución de Derecho de Familia que configura una relación jurídica subjetiva
en la que las partes intervinientes gozan y deben de cumplir con intereses jurídicos
reconocidos expresamente por la ley a efectos de proteger a los hijos menores de edad en
armonía a los intereses de la familia y de la sociedad.

Las relaciones jurídicas contenidas en la Patria Potestad implican derechos-deberes, es decir
una reciprocidad en las facultades y atributos legales de las partes, lo que configura como un
típico derecho subjetivo de familia.

Más que un poder o autoridad es un deber y facultad de los padres para con sus hijos, de allí
que estos deban realizar todo lo conducente para lograr el desenvolvimiento físico e
intelectual del sujeto a Patria Potestad y en caso de abandono o descuido el Estado podrá
hacer cesar la Potestad conferida.

Lleva implícitas las atenciones legales necesarias para el desarrollo de la descendencia y
concluyen cuando ésta adquiere capacidad y autosuficiencia, alterándose el vínculo jurídico
de manera tal que son los hijos, ahora, los que deberán protección a los padres.

IX. Sujetos

La Patria Potestad sólo puede ser ejercida en las relaciones familiares directas y de primer
orden, como son de padres e hijos.

Fernández Clérigo explica que existe una condición fija y afirmativa: que se trate de menores
de edad; y otra negativa y contingente, que estos menores no se hallen emancipados.
Asimismo, existe una condición afirmativa, aunque contingente: que aquellos menores tengan
ascendientes llamados por ley al ejercicio de la Patria Potestad, y una circunstancia negativa:
que no estén incapacitados ni impedidos para tal ejercicio (9).

En tal sentido las sujetos intervinientes son:

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1. Padres

Son los sujetos activos de la Patria Potestad y como tal se les denomina padres de familia.
Se encargan de cautelar la integralidad de la persona, administración del patrimonio y bienes
de sus hijos. Es así que los padres tienen dicha calidad (art.418 del CC) y la ejercen en
conjunto (cotitularidad de la Patria Potestad) durante el matrimonio (art.419 del CC). En caso
de separación de cuerpo, divorcio o invalidez del matrimonio la Patria Potestad la ejerce el
cónyuge a quien se le confían los hijos (art.420 del CC).

De acuerdo a la modificación al Código Civil (Ley 27201, 14/11/1999) los mayores de catorce
años adquieren una capacidad limitada a partir del nacimiento de su hijo pero sólo para el
reconocimiento, reclamar o demandar por gastos de embarazo o parto y para demandar o ser
parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos. La norma es diminuta, pues
no ha considerado los casos de poder exigir judicialmente la declaración judicial de filiación
extramatrimonial (a pesar que el art.407 del Código Civil se lo permite a la madre más no al
padre) o el régimen de visitas.

2. Hijos

Son los sujetos pasivos de la Patria Potestad y como tal se les denomina hijos de familia.
Ha de tenerse en cuenta que para gozar de la Patria Potestad de los padres no se toma en
cuenta la calidad que pudiera tener el hijo, en su caso matrimonial, extramatrimonial o
adoptivo.
Los hijos deben cumplir con los siguientes requisitos:

Existir. Es decir ser concebido o en su caso menor de edad o incapaz. No ser emancipado de
manera especial (art.46, CC.)Contar con una filiación establecida, es decir tener padres
Los huérfanos, aquellos cuya filiación biológica es ignorada y consecuentemente su filiación
jurídica es inexistente, están sometidos de la protección del Estado a través de la tutela (niños
en estado de abandono).

Es su valor entendido, que dentro del término hijo está el de concebido, que algunos Códigos
Civiles hacen referencia textual, de allí que la protección a los hijos sea desde la concepción
hasta que cese su incapacidad. Indica Enrique Rossel que “si nacido el hijo ha de quedar bajo
la Patria Potestad de su padre o madre, no se ve el inconveniente para que esta Potestad se
ejercite mientras esté en el vientre materno...” (10). Indiscutiblemente, aquí la función de la
Patria Potestad no será exclusivamente la de cautelar la seguridad de su patrimonio sino
también de la defensa del ser humano como tal, en su totalidad.

a) Hijos matrimoniales

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Cuando hay vínculo matrimonial y convivencia normal la Patria Potestad la ejercen conjunta y
simultáneamente los padres (principio de ejercicio conjunto), es decir el marido y la mujer.
Las excepciones a esta regla son: Separación de hecho o divorcio por causal o invalidez de
matrimonio, la Patria Potestad la ejerce el cónyuge a quien se le confía. Por mutuo acuerdo
En caso de existir discrepancia resuelve el Juez.

b) Hijos extramatrimoniales

La no existencia de relación jurídica matrimonial entre los padres y la falta de convivencia
impiden el ejercicio conjunto de la Patria Potestad.

La determinación de la filiación extramatrimonial se da por declaración judicial o por
reconocimiento.

En el primer caso, sería ilógico otorgar la Patria Potestad a quien debió ser demandado para
tener la calidad de padre. Aunque el criterio no es muy sólido existe posición que inspiró,
como tradición jurídica los fallos judiciales en el sentido que “la Patria Potestad de la hija...
reconocida tardíamente por el padre, corresponde a la madre” (Sentencia, 6 de junio de 1945)
(11).

En el segundo caso, al ser una situación voluntaria, la Patria Potestad la ejerce el padre que ha
reconocido. Si es reconocido por ambos el Juez determinará a quien le corresponde la Patria
Potestad, tomando en consideración la edad, sexo y el interés del menor (art.421 del CC).

La ley (art.421 del CC) en base al criterio de igualdad de la filiación ya no diferencia la
atribución de la Patria Potestad en cuanto al tiempo y momento en el que se realiza el
reconocimiento. La Patria Potestad se otorga tomando en consideración el interés del menor,
ya no al que reconoce primero (si se trata de reconocimientos sucesivos) o a ambos padres (si
se trata de reconocimientos simultáneos).
Es de señalar que los hijos por su conducta no pueden ser limitados de la Patria Potestad.

X. Ejercicio

El régimen tradicional de la Patria Potestad implicaba un beneficio directo del padre. Era un
derecho y facultad exclusiva de él, lo que afectaba las relaciones familiares pues la mujer se
encontraba relegada en sus funciones como madre y el padre, en la mayoría de los casos, no
cumplía a cabalidad sus funciones.

Este sistema patriarcal, también llamado unicato paterno, fue reemplazado por un régimen de

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ejercicio compartido en el que tanto el padre como la madre intervenían en el cuidado,
atención y representación de la persona y patrimonio de los hijos.
En este sistema de ejercicio compartido, como menciona Zannoni (12), debía optarse entre el
ejercicio conjunto o el ejercicio indistinto de la Patria Potestad.

La diferencia entre cada sistema lo tenemos en lo siguiente:

1. Sistema de ejercicio conjunto

El común acuerdo de ambos progenitores determina la validez de los actos realizados en
beneficio del menor. Su fundamento está en que los padres deben decidir en conjunto el
bienestar de sus hijos, descartando así los actos unilaterales que pueda realizar un progenitor
(art.419, CC).

2. Sistema de ejercicio indistinto

Cualquiera de los progenitores de manera personal puede realizar actos válidos en beneficio
del menor. Se fundamenta en que a pesar del actuar individualmente, los padres siempre
buscarán el beneficio para su hijo y, sobre todo, toma en cuenta que la rapidez de las
operaciones que se realizan hoy en día requiere, igualmente, celeridad en las decisiones.

De manera especial, más no obligatoria, establece que siempre que sea posible se consultará
al hijo mayor de 16 años los actos importantes de la administración (art.459, CC).

XI. Relaciones jurídicas

La concepción tradicional de la Patria Potestad entiende que la misma otorga derechos a los
padres, sin embargo dicho criterio ha sido descartado y hoy la Patria Potestad implica un
conjunto de derechos y deberes de los padres y de los hijos.

Dentro de la estructura familiar, entonces, tanto los padres como los hijos tienen de manera
individual derechos y deberes entre sí, esto configura la denominada relación jurídica de la
Patria Potestad y, a la vez, determina la característica esencial de los derechos subjetivos del
Derecho de Familia, que en algunos casos, implican derechos y deberes correlativos o
derechos y deberes independientes, lo que ha hecho que se los califique de derechos-deberes,
derechos-funciones o poderes-funciones(13).

Aquí es de aclarar que la titularidad y ejercicio directo de la Patria Potestad corresponde a los
padres, pues son estos los que gozan de la autoridad y les corresponde la tutela de la prole.

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La Patria Potestad está conformada por un complexo de obligaciones de tracto sucesivo de
manera tal que las relaciones entre padres e hijos son numerosos y de diversa índole,
pudiéndolas clasificar de la siguiente manera:

1. Guarda

El contenido de orden personal de la Patria Potestad es la guarda de la cual se derivan la
corrección, la educación, la asistencia y la prestación de servicios como veremos adelante.

a) La guarda, se traduce en el hecho de vivir en familia prestando la atención al desarrollo de
los hijos. En este sentido el ejercicio de la Patria Potestad requiere de manera fundamental la
convivencia de padres e hijos en el mismo hogar y es un derecho-deber de los padres de tener
a sus hijos consigo. En nuestro medio se consagra en el artículo 423, inc.5, del Código Civil, y
en el artículo 74, inc. e del Código de los Niños y Adolescentes, con que permite el derecho de
los padres de vivir con sus hijos.

Las derivaciones de este derecho son:

El domicilio de los hijo es el de sus padres (art.37, CC).La responsabilidad de los padres por
los actos de sus hijos (culpa in vigilando).Prohibir determinadas juntas y respetar su derecho
de ser visitados por sus parientes. Respetar la intimidad de los hijos. No se puede interceptar
ni violar su correspondencia (art.16 CDN).

La falta de guarda, o como se le llama su desmembramiento, permite al cónyuge solicitar la
restitución de la Patria Potestad (art.78, CNA) o, en su caso, el régimen de visitas
correspondiente (art.88, CNA). En este sentido, es de importancia referirnos a dos
instituciones fundamentales:

Tenencia
Régimen de visitas

XII. Decadencia y terminación

La decadencia de la Patria Potestad implica la restricción de determinadas atribuciones a los
padres por actos inadecuados contra el menor. Por su parte, la terminación puede ser parcial
o total, la primera implica una grave falta del padre por lo que se restringe su ejercicio, la
segunda, supone la desaparición de los elementos que hicieron necesaria.

XIII. Doble regulación

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El Código Civil y Código de los Niños y Adolescentes se encargan de regular el tema de la
Patria Potestad.
Las normas generales están contenidas en el Código civil tales como los deberes y derechos de
los padres e hijos, régimen patrimonial (administración, usufructo, disposición),
responsabilidad, representación, sistema amplio de restricción de la Patria Potestad (pérdida,
privación, limitación) y extinción o, como la denomina, de acabamiento.

El Código de los Niños y Adolescentes trata el tema de la Patria Potestad en el Libro Tercero
de las Instituciones Familiares, Título I de la Familia Natural y de los Adultos responsables de
los Niños y adolescentes, Capítulo I y presenta como característica esencial el hecho de
contener normas especiales y de trato inmediato que regulan esta institución, tales como los
deberes y derechos de los padres y el sistema de decaimiento y extinción de la Patria
Potestad.

En este último caso, establece como innovación un sistema estricto de decaimiento de la
Patria Potestad al regular sólo la figura de la suspensión en la que se integran las diversas
causales contenidas en el Código Civil referidas a la pérdida, privación y suspensión. Da cabida
especial a la figura de la reincidencia de manera tal que la reiteración de ciertas causales de
suspensión puede implicar la extinción de la Patria Potestad.

En cuanto a la extinción, si bien indica que la reincidencia en ciertas causales implica el
acabamiento de la misma, no ha considerado el caso de la emancipación tácita establecida en
el artículo 46 del Código Civil.

Es importante resaltar que la dación del Código de los Niños y Adolescentes implicó la
modificación parcial del Código Civil. Esta reforma fue en algunos casos expresa y en otros
tácita pues el Código recién dictado no propuso textos modificatorios (tal es el caso de los arts.
423, 462, 463, 466 y 470) lo que implica una mala técnica legislativa. Además, el Código de los
Niños y Adolescentes refunde las causales subjetivas con las objetivas, criterio contrario al
establecido en el Código Civil, que presenta detalladamente cada caso de decaimiento de la
Patria Potestad. Como refiere Alex Plácido, “deben comprenderse las causales imputables a los
padres en el concepto único de ‘privación de la Patria Potestad’ y las causales no imputables a
los padres en el concepto de ‘suspensión del ejercicio de la Patria Potestad”(48), lo que
facilitaría la defensa de esta institución.

XIII. TENENCIA DEL NIÑO Y DEL ALOLESCENTE.

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1.- CONCEPTO

Es la facultad que tienen los padres separados de hecho de determinar con cuál de los dos se
ha de quedar el hijo. A falta de acuerdo entre ellos, la tenencia será determinada por el Juez
tomando en cuenta lo más beneficioso para el hijo, así como su parecer (art. 81 y ss., CNA).
Como es de verse el hijo convivirá con uno de los padres, en tanto que el otro tendrá derecho a
un régimen de visitas que podrá ser decretado de oficio por el Juez si se acredita el
cumplimiento de la obligación alimentaria tomando en cuenta el interés superior del niño, si
así lo justifica(16).

“desde el punto de vista jurídico la tenencia es la situación por la cual un menor se
encuentra en poder de uno de sus padres o guardadores. Es uno de los derechos que
tienen los padres de tener a sus hijos en su compañía. Sin embargo por extensión señala
el código, la tenencia también puede otorgársele a quien tenga legítimo interés”.

Actualmente los jueces consideran que la tenencia es un derecho específico de los padres
únicamente.

Se debe distinguir dos conceptos similares entre sí:

1. la tenencia, que se define como control físico de los padres sobre sus hijos;
2. y la patria potestad, que como ya hemos escrito, es el conjunto de derechos y
obligaciones que corresponden a los padres sobre cada hijo menor de edad.
La tenencia no es un derecho patrimonial, pero es un derecho que uno de los padres puede
ceder a favor del otro, solamente en los casos que establece la ley. La tenencia es una
institución familiar que se instituye cuando los padres están separados de hecho o de
derecho, con el fin de establecer con quien se quedan los hijos y además establecer el
régimen de visitas para el padre que no obtuvo la tenencia.

2.- PRESUPUESTOS FACTICOS PARA SOLICITAR LA TENENCIA

a) Que exista una separación de hecho los padres
b) Que no exista acuerdo entre los padres para determinar con quién se quedan los hijos.
c) Que existiendo acuerdo este sea perjudicial para el niño o adolescente.
d) Que el Juez tome en cuenta el parecer del niño o adolescente.

3.- TIPOS DE TENENCIA

La doctrina ha determinado la existencia de tres tipos de tenencia que son:
a) La Tenencia Unipersonal
b) La Tenencia Compartida
c) La Tenencia Negativa
La Tenencia Unipersonal.- Se dice que hay tenencia unipersonal cuando se concede a uno de
los padres para que tenga al hijo de hecho a su cuidado.

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La Tenencia Compartida.- En este tipo de tenencia corresponde a los dos progenitores, en
forma normal, sin recorte alguno. Nuestra legislación establece que ambos padres pueden
acordar la tenencia de sus hijos, sin embargo, establece reglas que se deben tomar en cuenta,
como por ejemplo, el hecho de que los niños menores de tres años deban permanecer con su
madre.
La Tenencia Negativa.- Es cuando ninguno de los progenitores desea hacerse cargo de los
menores. La medida primordial es iniciar un juicio de alimentos a fin de que el obligado
cumpla con su responsabilidad. La tenencia negativa se puede entender de dos formas, como
aquella que existe legalmente pero no se ejerce, dejando al menor bajo la responsabilidad de
un tercero. También se puede entender como el menor que teniendo padres, ellos no se hacen
cargo de él.

OTRAS CLASIFICACIONES DE TENENCIA

TENENCIA POR MUTUO ACUERDO
Cuando se determina la tenencia del menor por acuerdo de ambos padres y no se llega a
recurrir a ningún tercero.
TENENCIA DE FACTO
Tipos de tenencia una de hecho por mutuo acuerdo y otra de facto es decir por decisión
unilateral. Los padres no recurren al poder judicial, la decisión se tomó expresamente o
tácitamente. Se puede decir que es expresa cuando el padre expresa su voluntad de dejar al
menor, es tácita cuando los actos del otro padre indican que no quiere tener al menor.
TENENCIA DEFINITIVA
Aquella que se sustenta en un instrumento que es producto bien de un proceso judicial o de
un procedimiento extrajudicial con calidad de cosa juzgada.
Los Centros de Conciliación Especializados en Familia tienen facultades de entregar Actas de
Conciliación con autoridad de Cosa Juzgada.
Las Defensorías del Niño y Adolescente de las Municipalidades, también tienen facultad de
entregar Actas de Conciliación con autoridad de cosa Juzgada
Debido a que les falta reunir algunos requisitos ante el Ministerio de la Mujer las
Defensorías del Niño y Adolescente, escolares, de los colegios profesionales, universidades,
parroquiales, no tienen en algunos casos, la facultad de entregar actas de conciliación con
autoridad de cosa juzgada,. Sin embargo, las actas de conciliación que se lleven a cabo en esas
defensorías, sirven de prueba para juicios posteriores. Si se hubiere acordado la tenencia en
un Acta de Conciliación sin autoridad de cosa juzgada, también deberá cumplirse. Pero en caso
de que no se cumpla en lugar de demandarse variación de tenencia, o modificación de
tenencia, el padre que no tiene la tenencia demandará Tenencia como si no hubiese existido
proceso judicial.
Si un padre tiene la tenencia por una resolución judicial del Juzgado Especializado de Familia,
sólo otra resolución judicial se la puede quitar.
Si un padre tiene la tenencia por un Acta de Conciliación de un Centro de Conciliación, cuya
acta tenga autoridad de cosa juzgada. Quien no obtuvo la tenencia en caso de querer variarla o
modificarla posteriormente deberá recurrir al Juzgado Especializado a fin de solicitar la
variación o modificación según sea el caso.

TENENCIA PROVISIONAL

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La tenencia provisional es la facultad del padre que no tiene la custodia de recurrir al Juez
Especializado a fin de solicitar la tenencia provisional en razón del peligro que corre la
integridad física del menor. Esta tenencia se otorga a las 24 horas, si el niño o niña es menor
de tres años.
El que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional, pero puede
recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia a fin de que se le reconozca el derecho.
La ley prevé que quien no tiene la custodia, tiene el derecho de solicitar la tenencia
provisional para salvar la integridad del menor, entonces el Juez deberá ordenar dentro de las
24 horas la entrega del menor.
Se presume que el menor está corriendo un grave riesgo al estar con el otro padre, éste debe
entregarlo inmediatamente con una orden judicial.
Sin embargo quien tiene la custodia del menor no puede solicitar la tenencia provisional
porque la tiene de hecho, y puede solicitarla en el juzgado, con las garantías correspondientes.
Se dice que esta facultad de solicitar la tenencia provisional viola el derecho a la igualdad ante
la ley, ya que deberían ser ambos los padres quienes puedan acceder a solicitar una tenencia
provisional (El que tiene y el que no tiene la custodia). Pero los jueces podrían ejercer el
control difuso, prefiriendo la norma constitucional Sin embargo señala también que antes de
preferir que los jueces prefieran la constitución por ser poco dados a practicar el control
difuso, es mejor modificar la norma.
El Dr. Fermín Chunga La Monja[2] considera que el artículo 87° del CNA, que comentamos,
adolece de falta de coherencia porque no debería protegerse sólo la integridad a los menores
de tres años con la tenencia provisional, sino también la integridad de todos los menores.
Además señala que debe protegerse al menor no sólo dentro de las 24 horas, sino
inmediatamente para lo cual refiere el caso de un padre desquiciado que mató y descuartizó a
sus hijos a pesar de la denuncia oportuna de los vecinos ante los juzgados de menores.

LUGARES DE ATENCION DE SOLICITUDES DE TENENCIA
Se puede recurrir a los siguientes lugares:
1.-Defensorias Escolares, llamadas DESNAS. En los centros educativos, colegios
profesiones, así como en instituciones de la sociedad civil, y en instituciones públicas. Las
Defensorías Escolares están ubicadas dentro de los mismos centros educativos siendo la
atención gratuita. La defensoría recibe los casos, luego de lo cual el defensor evalúa los hechos
que vulneran uno o más derechos de los menores y determina la acción a seguir. El defensor
ejecuta las siguientes acciones: La Conciliación, la Derivación, la Acción Administrativa o la
Denuncia. En los conflictos sobre: Alimentos, Tenencia y Régimen de Visitas, la Defensoría
actúa a través de la Conciliación tratando de fortalecer los lazos familiares. Las Actas de
Conciliación extrajudicial, tienen el valor de título de ejecución y son equivalentes a una
sentencia judicial, siempre y cuando la Defensoría del Niño y Adolescente figure en el Registro
de Defensorías del Ministerio de la Mujer. Las defensorías llevan libros de registro de casos y
actas de conciliación para extender copias certificadas cuando se requieran.
La Defensoría atiende estos casos cuando no existe una resolución judicial, o un proceso
judicial abierto por el mismo hecho. Sin embargo la Defensoría tiene el deber de comunicar a

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la Comisaría del Sector o a la Fiscalía de Familia en caso de maltrato ante lo cual se
determinará si existe violencia familiar.
2.-Las Defensorías Municipales, DEMUNA.- que tienen la misma labor que todas las
defensorías que están bajo el control de la Gerencia de la Niñez y Adolescencia del MIMDES.
Labor de la DEMUNA. • Ofrece atención gratuita y confidencial de casos de alimentos,
régimen de visitas, maltrato, violencia familiar, reconocimiento voluntario de filiación, y, en
general situaciones que afecten los derechos de los niños y adolescentes. • Realiza difusión y
capacitación sobre Derechos del Niño.
• Impulsa actividades preventivas y de movilización social por los Derechos del Niño. •
Coordina permanentemente con instituciones y organizaciones locales para atender los
problemas de los niños, adolescentes y familia. • Denuncia delitos en agravio de niños y
adolescentes. Las Defensorías Municipales, además se encargan de inscribir en los registros a
los menores que no tienen partida de nacimiento.
3.-Centro de Conciliación Especializado en Derecho de Familia. Estos centros de
conciliación son muy útiles para evitar un proceso largo, tedioso y caro en el Poder Judicial, no
es obligatorio ir a la conciliación en materias de Derecho de Familia, sin embargo existe como
parte de la cultura de paz establecida como política de Estado en la Ley de Conciliación. Se
llama conflicto de familia al hecho que causa tensión en la vida de los miembros de una
familia, los que pueden encontrarse cohabitando o no. Esta es una conciliación especializada,
«que implica tener en cuenta una serie de factores que inciden en los aspectos emocionales»
4.-Juzgados Especializados en Familia. La Tenencia no se plantea ante el Juez de Paz, sólo
ante el Juzgado Especializado de Familia. En materia de derechos de familia no es obligatorio
ni un requisito recurrir a la conciliación extrajudicial. Sin embargo es una forma rápida de
solucionar un conflicto cuya demora puede causar daño al menor. También es una forma
gratuita que beneficia a miles de personas que no tienen capacidad económica suficiente para
asumir un proceso judicial. Aún así hay casos en los que por necesidad y a fin de evitar un
daño en la integridad del menor se debe acudir directamente a la vía judicial para solicitar la
variación de la tenencia, como veremos más adelante. En cada caso se deberán apreciar las
circunstancias que motivan las solicitudes debiendo decidirse por lo mejor para el niño, es
decir, con atención al Interés Superior del Niño y Adolescente (para ello se valdrá de visitas de
la Asistencia Social, pruebas psicológicas, la opinión del menor).

COMPETENCIA
En el fuero jurisdiccional, la demanda de tenencia debe ser interpuesta ante los juzgados
especializados de familia, la vía es la del Proceso Único (CNA ARTº160)

A. TENENCIA Y PROCESO UNICO

En el Proceso Único de Tenencia, el juez decide en el proceso único sobre las siguientes pautas
contenidas en el Código del Niño y adolescente:
 el hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre
que le sea favorable;
Se presume que el que solicita la tenencia es porque quiere vivir con el menor y brindarle los
mejores cuidados, sin embargo cuando uno de los padres ha vivido más tiempo con el menor,
los lazos de dependencia y afectivos son más estrechos.

DERECHO DE MENORES

 el hijo menor de tres años permanecerá con la madre;
El Juez debe considerar si el menor es de tres años debe permanecer con la madre.
Excepcionalmente si los cuidados del padre son mejores que los de la madre, se le otorgará a
él la tenencia. Tendrá que mediar un peligro de la integridad moral o física del menor para
que el padre se quede con el padre.
 régimen de visitas para el otro padre
El artículo 84 incisos c) del C.N.A. establece que "Para el que no obtenga la Tenencia o
Custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un Régimen de Visitas".
Considerando las labores, y los días libres de los niños.
 la tenencia y el derecho de alimentos
Para solicitar la tenencia es un requisito probar que se está cumpliendo con brindar los
alimentos, si no se prueba, entonces no existe ninguna garantía para conceder la tenencia a
quien lo solicita . En la sentencia sobre tenencia y régimen de visitas el Juez deberá fijar una
pensión de alimentos que el otro progenitor deberá cumplir.
 tenencia y la opinión del niño y adolescente
La Convención sobre los Derechos del Niño y el Código del Niño y el Adolescente señalan que
la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente, si el menor está en condiciones de
formarse un juicio propio. Es importante la edad del menor para formularle las preguntas y
sobre todo cuando el Juez admite la demanda señala día y hora a fin de tomar la declaración
del menor, en esa diligencia sólo él ingresará a responder las preguntas para que se determine
que responde sin coacción (el menor desde los siete u ocho años tiene juicio de la realidad, y
que alrededor de los doce años, tiene la capacidad de simbolización).

B. TENENCIA EN OTROS PROCESOS

1. TENENCIA EN CASO DE DIVORCIO.- Según el artículo 340 del C.C. de 1984: “Los hijos se
confiarán al cónyuge que obtuvo el divorcio a no ser que el juez determine, por el
bienestar de ellos, que se encargue, de todos o de alguno al otro cónyuge, o, si hubiere
motivos graves, una tercera persona. Esta designación deberá recaer por su orden, y,
siendo posible, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos. Si ambos cónyuges fueren
culpables, los hijos varones mayores de siete años quedarán a cargo del padre y las hijas
menores de edad al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa. En caso
de muerte o de impedimento legal del padre a quien el juez confío el cuidado de los hijos,
el otro padre reasume de pleno derecho la patria potestad sobre ellos.” Se establece que
los padres, hermanos mayores de dieciocho años o el consejo de familia, están facultados a
solicitar las providencias que consideran beneficiosas para los hijos requeridas por hechos
nuevos.
2. LA TENENCIA POR SENTENCIA JUDICIAL DE SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO
ULTERIOR.- Se obtiene la Tenencia por sentencia judicial, en el caso de separación
convencional y divorcio ulterior solicitado de conformidad con el inciso 13 del Artículo 333° y
354° del Código Civil. En este proceso judicial las partes adjuntan a la demanda una propuesta
de convenio (en el que señalan los regímenes de ejercicio de la patria potestad, esta propuesta
servirá para que el Juez fije lo concerniente al ejercicio de la patria potestad). La ley se refiere
a que uno de los padres ostentará uno de los derechos de la patria potestad, es decir, la

DERECHO DE MENORES

tenencia, pero ninguno de los dos pierde la patria potestad. Este proceso se tramita en la vía
sumaria conforme al Código Procesal Civil.
3. LA TENENCIA EN UNA SENTENCIA POR NULIDAD O ANULABILIDAD DE MATRIMONIO.
Es factible que planteada una demanda de nulidad o anulabilidad de matrimonio
subsecuentemente con en el proceso se decida la tenencia de los menores en caso de que los
padres no lleguen a un acuerdo sobre el mismo.
4. TENENCIA Y EL ACTA DE AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN.- En caso de que exista
Conciliación, el Acta de la Audiencia de Conciliación en la Tenencia, servirá para
cumplirlos acuerdos establecidos. En el caso de que una de las partes incumpla los
acuerdos la otra parte podrá solicitar la variación tanto de la tenencia como el régimen de
visitas establecidos en el Acta.
5. PERDIDA DE LA TENENCIA POR OTRA RESOLUCIÓN JUDICIAL
Después de obtenida la Tenencia por vía judicial, pueden ocurrir una serie de hechos,
debidamente comprobados que impulsen al otro padre a solicitar la tenencia. La ley establece
dos casos:
La variación de la Tenencia La modificación de la Tenencia
A. LA VARIACIÓN DE LA TENENCIA
La Tenencia es un derecho que se atribuye a un solo padre. El derecho de solicitar la
variación de la tenencia le pertenece a quien no tiene la tenencia. El padre que tiene al
hijo consigo, tiene mayor responsabilidad de quien no lo tiene a su lado, el padre que cede la
tenencia al otro, confía en los cuidados que este prodigará a su hijo. Sin embargo la ley
establece la facultad que tiene todo padre de solicitar la Variación de la Tenencia en caso de
que dichos cuidados no existan o no sean suficientes.
El padre que ha tenido durante cierto tiempo al menor ha fortalecido el grado de amor y
dependencia del menor. Por esta razón la ley establece que la variación de la Tenencia se
realizará con la asesoría del equipo multidisciplinario a fin de que el cambio no produzca daño
o trastorno al menor, pero se procederá con el cumplimiento inmediato del fallo, en caso que
la integridad del menor se encuentre en peligro.
El requisito es que exista una Tenencia, otorgada por separación de mutuo acuerdo, o
divorcio, o una Tenencia otorgada por el Juez.
La resolución que establece la separación convencional, establece de conformidad con el
convenio, cual es el padre que tendrá a los hijos. Pero esta resolución si bien tienen autoridad
de cosa juzgada, en materia de tenencia, puede variar si el otro padre considera que debe
tener la tenencia, para ello deberá solicitar en nuevo proceso la tenencia, pero sólo con otra
resolución judicial podrá variar la tenencia.
A.2 variación de la tenencia por incumplimiento del régimen de visitas C.N.A. Artículo
78°.- "Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán pedir su
restitución cuando cesa la causal que la motiva. El Juez especializado debe evaluar la
conveniencia de la restitución de la Patria Potestad en razón del Principio del Interés Superior
del Niño y del Adolescente". C.NA. Artículo 91°.- " El incumplimiento del Régimen de Visitas
establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá
originar la variación de la Tenencia. La solicitud de variación deberá tramitarse como una
nueva acción ante el Juez que conoció del primer proceso". El padre o madre a quien se le
imposibilite de visitar a sus hijos incumpliéndose indebidamente una resolución judicial, tiene
derecho a solicitar la variación de la tenencia, en cuyo caso el otro padre perderá la tenencia
por no cumplir debidamente el Acta de Conciliación Judicial, o la sentencia del Juzgado

DERECHO DE MENORES

Especializado de Familia, o la sentencia del Proceso de Divorcio por mutuo acuerdo o la de
divorcio por causal en su caso.

B. TENENCIA POR SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE LA TENENCIA
La resolución que otorga la tenencia sólo puede modificarse mediante nuevo proceso judicial
después de seis meses de otorgada. Para solicitar la modificación se requieren la existencia
de circunstancias debidamente comprobadas. La ley establece que deben acontecer
circunstancias que obliguen a los padres a solicitar un cambio en la Tenencia, esta
modificación requiere de nuevo proceso. Este proceso lo puede interponer el padre que
tiene la tenencia o el otro. La ley establece que deben transcurrir seis meses desde la
resolución originaria. Debe haberse legislado de esta forma para que el padre que no tiene la
tenencia, pueda tener mayor referencia de la forma en que la tenencia se desarrolla, si en seis
meses la tenencia no puede mantenerse deberá demandarse nuevamente. Igualmente el padre
o madre que obtuvo la tenencia puede haber viajado repentinamente, o el trabajo la obliga a
viajar durante temporadas largas, es decir pueden ocurrir hechos que perjudiquen la tenencia
del menor. Solamente procede la modificación sin esperar que transcurran los seis meses, en
caso de que la integridad del niño o adolescente se encuentre en peligro. Una vez resuelta la
Tenencia el otro habrá perdido la Tenencia.
Es por tanto útil mencionar que la Tenencia no es causal de pérdida de la patria potestad,
ambos padres tienen la patria potestad del menor, la tenencia es un derecho y un deber de la
patria potestad.

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XIII. REGIMEN DE VISITAS.

Sea el padre o la madre quien de manera individual goce del ejercicio de la Patria Potestad, el
otro tiene el derecho de mantener la relaciones personales con el hijo (art.422, CC.) que le
permitan participar, cautelar y vigilar su desarrollo integral.

El régimen de visitas es el derecho que permite el contacto y comunicación permanente entre
padres e hijos, determinado el desarrollo afectivo, emocional y físico así como la consolidación
de la relación paterno filial. Visitar, implica jurídicamente, estar, supervisar, compartirse en
fin, responsabilizarse plenamente por lo que es más conveniente referirnos, de manera
integral, al régimen de comunicación y de visita.

Especial mención merece el incidir que se trata de un derecho familiar subjetivo, pues
reconoce el derecho del progenitor que no vive con su hijo a estar con él, así como,
recíprocamente, del hijo de relacionarse con su padre a quien no ve cotidianamente. En otras
palabras no es una facultad exclusiva del progenitor sino es una facultad indispensable del
hijo para su desarrollo integral. Incluso el derecho de visitas se hace extensivo, cuando el
interés del menor lo justifique, a todos los familiares que conforman el entorno del menor
(hermanos, abuelos(17), tíos, primos, etc.) e incluso a no familiares.

Como tal, este derecho lo ejerce el padre que no goza la tenencia de su hijo de manera que se
le faculta tenerlo en días y horas establecidas, siempre que no interfiera en sus horas de
estudio, recreación o de relación con el progenitor con quien vive.

Entre los Fines del Derecho de Visita, tenemos:

Impedir que las circunstancias determinantes del alejamiento entre el menor y el beneficiario
del derecho, incidan de forma directa en aquel, confundiendo sus sentimientos y
ocasionándole trastornos emocionales que puedan repercutir en su desarrollo.

Otorgar la posibilidad al titular del derecho, de influenciar en la persona del menor
orientando su proceso de formación adecuadamente e incidiendo en el desenvolvimiento de
su personalidad.

Preservar las relaciones afectivas que unían al menor con las personas que formaban parte de
su vida, a fin de no verse privado del cariño y apoyo emocional de tales personas, permitiendo
que estos lazos de afecto se acentúen, perdurando en el tiempo y al margen de quererlas
familiares.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE VISITA

1. Es un Derecho Personal

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Por cuanto es concedido a una persona determinada atendiendo a ciertas
circunstancias que así lo aconsejan y cuyo acercamiento con un niño, adolescente y/o
incapaz, va a permitir que la relación existente entre ambos no se desnaturalice, de
este carácter deriva la indelegabilidad de tal derecho, por lo que el mismo no puede
ejercitarla por persona diferente a su titular.

2. Es un derecho eminentemente extrapatrimonial Pues no es susceptible de
valoración económica. El ejercicio del derecho no requiere consentimiento del menor.
Sin embargo el momento de establecer el régimen, el juez debe entrevistarse con el
menor y oír su punto de vista.
El régimen de visitas debe atender básicamente al interés del niño, adolescente y/o
incapaz; pues tiene por objeto del bienestar moral y físico del mismo.

3. Es un derecho relativo Pues es concedido atendiendo a las circunstancias por lo que
en situaciones similares puede determinarse regímenes de visitas distintas.

4. Es inalienable Por lo tanto, no puede cederse mortis causa ni por acto intervivos.

5. Y por último es irrenunciable e imprescriptible.

NATURALEZA JURÍDICA

El derecho de visitas como Derecho Natural

Se afirma que el derecho de visitas es un derecho natural pues proviene de la naturaleza
humana, así es entendido en jurisprudencia nacional como extranjera.

El Derecho de Visitas como Derecho Subjetivo

Se afirma que el derecho de visitas como derecho subjetivo es uno de naturaleza subjetiva
pues en él se encuentran inversos con interés y la potestad de actuar en defensa del mismo,
Ennecerus en tal sentido afirma “es un derecho subjetivo, absoluto y eficaz contra todo
tercero.

Este derecho subjetivo de naturaleza familiar es determinado por las relaciones que surgen en
virtud de la posición que un individuo ocupa en la familia.

El derecho de visitas como Derecho de Deber

Se considera como un derecho de deber porque esta caracterizado por no servir
exclusivamente al interés del titular sino al interés del menor por lo que su ejercicio se
convierte en un deber ético frente al él, asimismo la actuación del beneficiario del derecho
está orientada a efectos fines que son la base de su concesión en esta caso favorecer las
relaciones humanas y la corriente afectiva ente el titular y el menor, protagonistas ambos
pero más valioso el interés del menor.

DERECHO DE MENORES

Conclusiones

1) La necesidad de otorgar la guarda o tenencia de los hijos menores a uno de sus padres y la
correlativa determinación de un régimen de visitas surge ante la necesidad insoslayable que
se genera por el desmembramiento de la guarda. Es que el ejercicio común de la custodia de
los hijos no ofrece dificultades cuando ambos progenitores conviven pues ejercen ambos la
titularidad de la autoridad parental.

2) La guarda y el régimen de visitas son instituciones del Derecho de Familia encaminadas a la
protección del hijo menor y a su educación y tienden al logro de su desarrollo físico y
psicológico de forma tal que puedan desenvolverse en la vida adulta. La determinación de
quién ha de detentar la tenencia de los menores sólo se plantea cuando los padres son no
conviventes o se encuentran separados o divorciados.

3) El Código Civil y las leyes procesales familiares establecen diferentes vías para el
otorgamiento judicial de la tenencia comprensivas de los convenios judiciales o
extrajudiciales celebrados por los padres y de vías contenciosas principales o accesorias.

4) El Código Civil, a partir de la norma contenida en el artículo 231, prevé también la

DERECHO DE MENORES

posibilidad cautelar para resolver estas cuestiones "antes de iniciar el juicio de separación
personal o divorcio o durante su tramitación".

5) Por otra parte el moderno Derecho Procesal procura adaptar las instituciones a los
requerimientos actuales y se preocupa especialmente por lograr eficacia en los trámites
judiciales. Estas reformulaciones alcanzan especialmente a las medidas cautelares. Así, se
advierte que en el proceso familiar las medidas cautelares se van diferenciando respecto del
régimen general de las cautelares patrimoniales. En efecto, las cautelares familiares presentan
una idiosincrasia propia y caracteres diferentes, por lo que son aceptadas como medidas de
tutela urgente, anticipada o anticipatoria, o como procesos autosatisfactivos.

6) La materia probatoria también presenta particularidades en el proceso familiar en orden a
las facultades oficiosas de los tribunales para ordenar y diligenciar prueba; en la utilización de
interrogatorios libres e informales para la recepción de pruebas oralizadas; en la importancia
y valor que se adjudica a la prueba de indicios; en la trascendencia que se otorga a la conducta
asumida por las partes; en la necesidad que tienen los tribunales de escuchar a los menores
involucrados.

ABREVIATURAS
CDN: Convención de los derechos del niño
CNA: Código de los niños y adolescentes

BIBLIOGRAFIA
(1)Tratado elemental de Derecho Romano, Buenos Aires, Ed. Albatroz, 1980, p.144.
(2) FERNANDEZ CLERIGO, Luis: El Derecho de Familia en la legislación comparada, UTHEA,
México, 1947, p.27.
(3) FERNADEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., p.279.
(4) Derecho de Familia, Tomo II, 3ra. Ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p.680.
(5) LAFAILLE, Héctor: Curso de Derecho de Familia, Buenos Aires, Biblioteca jurídica
Argentina, 1930, p.412.
(6) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio: Código Civil, 6ta. Edición, Lima, Talleres gráficos, tomo I,
p.181.
(7) CORNEJO CHAVEZ, Héctor: Derecho Familiar Peruano, tomo II, 6ta. Edición, Lima, Ed.
Studium, 1987, p. 177.
(8) ZANNONI, Op.cit., p.682.
(9) FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., p.281.

DERECHO DE MENORES

(10) ROSSEL SAAVEDRA, Enrique: Manual de Derecho de Familia, 5ta, edición, Ed. Jurídica de
Chile, 1986, 321.
(11) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio: Código Civil, 6ta. Edición, Lima, Talleres gráficos, tomo I,
p.183.
(12) Op.cit., p.701 y 702.
(13) BELLUSCIO, César Augusto: Manual de Derecho de Familia, Tomo II, 3ra.ed., Buenos
Aires, E. Depalma, 1981, p.281.

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ABREVIATURASCDN: Convención de los derechos del niñoCNA: Código de los niños y adolescentes
(1)Tratado elemental de Derecho Romano, Buenos Aires, Ed. Albatroz, 1980, p.144.(2) FERNANDEZ
CLERIGO, Luis: El Derecho de Familia en la legislación comparada, UTHEA, México, 1947, p.27. (3)
FERNADEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., p.279.(4) Derecho de Familia, Tomo II, 3ra. Ed., Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1998, p.680.(5) LAFAILLE, Héctor: Curso de Derecho de Familia, Buenos Aires,
Biblioteca jurídica Argentina, 1930, p.412.(6) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio: Código Civil, 6ta. Edición,
Lima, Talleres gráficos, tomo I, p.181.(7) CORNEJO CHAVEZ, Héctor: Derecho Familiar Peruano,
tomo II, 6ta. Edición, Lima, Ed. Studium, 1987, p. 177.(8) ZANNONI, Op.cit., p.682.(9) FERNANDEZ
CLERIGO, Luis: Op.cit., p.281.(10) MAZEAUD: Lecciones de Derecho civil, Buenos Aires, Ed. Jurídicas
Europa América, 1959, parte I, vol.III., p.88.(11) ROSSEL SAAVEDRA, Enrique: Manual de Derecho
de Familia, 5ta, edición, Ed. Jurídica de Chile, 1986, 321.(12) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio: Código
Civil, 6ta. Edición, Lima, Talleres gráficos, tomo I, p.183.(13) Op.cit., p.701 y 702.(14) BELLUSCIO,
César Augusto: Manual de Derecho de Familia, Tomo II, 3ra.ed., Buenos Aires, E. Depalma, 1981,
p.281.(15) LAFAILLE, Héctor: Op.cit, p.421.(16) PODER JUDICIAL DEL PERU: Pleno Jurisdiccional de
Familia, 1997. (17) El Tribunal Supremo Español (Sala 1ª, Sentencia 23 de noviembre de 1999,
decretó que “Ninguna justa causa impide las relaciones personales entre el menor y sus abuelos
paternos. Este tipo de relaciones que insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar
completo resultan más necesarias cuando de los ascendientes se trata”, en: Revista de Derecho de
Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.10, enero 2001,p.132-134. Otros casos existen criterios
unánimes de desestimar la petición de uno de los progenitores en negar las visitas a los abuelos de
la otra línea familiar. Así tenemos el caso llevado en AP Jaén, Sentencia de 30 de noviembre de
2000 en la que se falla por la “Desestimación de la petición de la madre de no fijar régimen de
visitas a favor de los abuelos paternos de la menor del padre que falleció”, este fallo se sustenta
en lograr el desarrollo emocional del menor, Cfr. Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex
Nova, No.13, octubre 2001,p.178.(18)Op.cit., p.710 y 711.(19)Procede a suspenderse a la pernocta
con el padre hasta que éste acredite un grado de rehabilitación del alcoholismo duradero y
estable, criterio establecido por la instancia judicial española de AP Teruel, Sentencia de 9 de
enero de 2001, Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.14, enero 2002,
p.178.(20) “MADRID.- El Tribunal Constitucional ha declarado que la Audiencia de Valencia vulneró
la libertad ideológica de un padre separado, miembro del Movimiento Gnóstico Cristiano Universal
de España, al restringir al progenitor, «de forma harto severa» y «a causa de sus creencias», el
régimen de visitas a sus hijos. Una sentencia del TC anula parcialmente la dictada por la sección
séptima de la Audiencia de Valencia, que aumentó las medidas restrictivas en el régimen de visitas
impuesto en 1995 por el juzgado de Primera Instancia número 8 de Valencia al declarar la
separación de los padres. Para separarse de su marido, la esposa alegó que, desde que éste se
incorporó al movimiento, «había hecho dejación de sus obligaciones familiares, presionando a su
esposa para que se adhiriese a dicha organización, condicionando las relaciones íntimas de la
pareja a los preceptos» del movimiento y «abandonando el hogar». El afectado recurrió ante el

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Constitucional, que afirma ahora que las limitaciones impuestas al padre por el juzgado de primera
instancia obedecían a una finalidad legítima, pero «la desproporción de las medidas adoptadas por
la Audiencia Provincial conduce directamente a la conclusión contraria», ya que el progenitor «ha
sido discriminado en función de sus creencias»”. EL MUNDO en Internet, www.el-mundo.es (9 de
junio de 2000). Las creencias de un padre no pueden limitar el derecho a ver a sus hijos.
http://www.el-mundo.es/diario/2000/06/09/sociedad/09N0085.html.
(21) “Improcedencia de reducir el régimen de visitas, de imponer visitas tuteladas o de depósito
del pasaporte por las circunstancia del que el padre del menor sea extranjero”, Cfr. Revista de
Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.13, octubre 2001, p.177. (22) No procede fijar el
régimen de visitas cuando el progenitor está internado en un centro penitenciario sobre todo para
los hijos menores o de corta edad que necesiten el cuidado de la madre, sobre todo en la época de
la lactancia. AP, Cáceres, Sec. 1ª, sentencia 22 de enero de 2001, Revista de Derecho de Familia,
Valladolid, Ed. Lex Nova, No.14, enero 2002,p.178.(23) Revista de Derecho de Familia, Valladolid,
Ed. Lex Nova, No.10, enero 2001,p.176. Así se citan dos casos: “Fijación de régimen de visitas
restrictivo con sometimiento a prueba de detección alcohólica” AP Valencia, Sec. 6ª, sentencia de
24 de febrero de 2000 y “Suspensión de la condición impuesta para el cumplimiento del régimen
de visitas de que debe llevarse en presencia de la abuela paterna”. AP, Barcelona, Sec 18ª , Auto
de 6 de marzo de 2000. (24) AP Valencia, Sec. 6ª, Sentencia 27 de septiembre de 2000, Revista de
Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.13, octubre 2002,p.176.(25) BELLUSCIO, Cesar:
Op.cit., p.284.(26) MAZEAUD: Op.cit., p.95.(27) Este criterio ha sido determinado por la corriente
española. Así tenemos que procede el “aumento del régimen de visitas a instancia del progenitor
custodio, dada la necesidad de compartir ambos padres la responsabilidad del menor afectado por
una enfermedad que exige una continúa atención”. Esta sentencia fue dada por AP Bilbao, Sec. 6ª,
25 de abril de 2001, Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.14, enero
2002,p.180-181.(28) LAFAILLE: Op.cit., p.411.(29) FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., p.295.(30)
CORNEJO CHAVEZ, Héctor: Op.cit., p.189.(31) FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., p.294.(32)
MAZEAUD: Ibidem.(33) Cit. Padres canadienses protestarán el lunes por el derecho a educar a sus
hijos. Toronto, 04/08/01 (ACI) http://www.familyaid.faithweb.com.
(34) CCS998.95: “Cuando la patria potestad corresponde de consuno a los dos padres, la
representación legal del hijo corresponde a ambos, tal argumento es válido únicamente cuando
estos se encuentren unidos por el vínculo matrimonial, no cuando éste está disuelto” Revista de
Derecho civil, No.1, Enero-Noviembre 1995, El Salvador, Corte Suprema de Justicia, pp.43-49.(35)
NAYMARK y CAÑADAS: Diccionario Jurídico Fórum, Buenos Aires, Editorial bibliográfica Argentina,
1948, tomo III, p.108.(36) ZANNONI: Op.cit., p.790.(37) BELLUSCIO: Op.cit., p.319).(38) MAZEAUD:
Op.cit., p.100 y ss .(39) MAZEAUD: Op.cit., p.101.(40) BELLUSCIO: Op.cit., p.320.(41) MAZEAUD:
Op.cit., p.110 y 111.(42) CORNEJO CHAVEZ, Héctor: Op.cit., pp.208 y 209.
(43) FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., 328 y 329.(44) “El Tribunal Supremo ha echado abajo la
pretensión de una madre de privar a su ex marido de la patria potestad sobre el hijo de ambos
alegando que el hombre está en la cárcel, en concreto por un robo con homicidio. La Sala de lo

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Civil del Alto Tribunal, que revoca una sentencia estimatoria de la Audiencia de Oviedo, establece
que nada tiene que ver la condena a prisión con los derechos de paternidad. La resolución tiene en
cuenta la imposibilidad material de que el penado pueda ejercer esa patria potestad. El padre a
quien el Supremo da ahora la razón ingresó en la cárcel pocos días después de nacer su hijo, hace
siete años. Allí sigue y seguirá un buen tiempo, pues a la pena de 30 años que cumple ahora, y que
"quedaría extinguida el 16 de abril del año 2020, deben sumarse después las correspondientes a
otras causas, las cuales suman 23 años. Los magistrados afirman que, "como acertadamente dijo"
el juez de primera instancia autor de la primera y desestimatoria resolución al respecto -resolución
que la Audiencia de Cádiz anuló-, "no se puede saber si el demandado es o no un buen padre". Y
ello debido a la "inexistencia de relación con el hijo; no a una voluntaria inhibición". La Sala señala
que la legislación aplicable (Código Civil) deja en manos de los jueces de instancia los asuntos de
patria potestad pero matiza que el uso de esa facultad está sujeto a corrección -vía recurso de
casación- "cuando la resolución pugna abierta e incontrovertiblemente con la lógica". Añade que
éste es uno de esos casos de sentencia ilógica que conviene rectificar, pues su confirmación
"añadiría a la pena impuesta a todo recluso la de poder privarle de la patria potestad, a pesar del
silencio que sobre este punto se guarde en la sentencia penal". El Alto Tribunal precisa que,
"además, la medida de privación de la patria potestad se revela aquí innecesaria". Y es que la ley
deja claro que, tanto en los casos de imposibilidad de ejercicio del derecho por una de las partes
como en aquéllos en que los cónyuges viven separados, la práctica de la patria potestad
corresponde al miembro de la pareja con el que el menor conviva. Y ese ejercicio efectivo deja
reducida la titularidad del derecho, dice la sala, a "un mero rótulo". GARCÍA, Fernando: Una
condena por homicidio no es causa de pérdida de la patria potestad. http://www.lavanguardia.es
(06/06/2000). Asimismo, en otro caso el Tribunal Supremo Español se ha pronunciado de la
siguiente manera “La pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad no es
una consecuencia jurídica de la aplicación automática tras la subsunción de los hechos en el tipo
penal de los delitos contra la libertad sexual. El precepto refiere con el término ‘podrá’ el carácter
facultativo de su imposición, facultad sujeta la razonabilidad de su decisión exigiéndose, como no
podía ser de otra manera, la motivación de la decisón”, Tribunal Supremo, Sala 2ª, Sentencia de 7
de noviembre de 2000, Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.14, enero
2002, p.99-101.(45) CORNEJO CHAVEZ, Héctor: Op.cit., p. 212.(46) “La ausencia y la patria
potestad”, en: Diálogos a la jurisprudencia, Lima, año 5, No. 11, agosto 1999, p. 111 y ss..(47)
FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., p. 327.
(48) PLACIDO VILCACHAGUA, Alex: Ensayos sobre Derecho de familia, Lima, Rhodas, 1997,
p.95.(49) Tribunal Constitcional, Sala 2ª, Sentencia 4/2001, 15 de enero de 1998. Cfr. Revista de
Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.13, octubre 2001,p.83-87. (50) AP Baleares, Sec.
5a, Sentencia de 28 de setiembre de 2000. Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova,
No.13, octubre 2001,p.170. (51) CORNEJO CHAVEZ, Héctor: Op.cit., p. 335.(52) CORNEJO CHAVEZ,
Héctor: Op.cit., p. 409.(53) SILVA SERNAQUE, Santos: Código Civil de Puerto Rico, 2da. edición,
Mayagüez, Ed. Barco de papel, 1998, p.51, nota 76 in fine .

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