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ALGUNAS PROPUESTAS PARA UN NUEVO DERECHO PENAL, POR ALFONSO ZAMBRANO
PASQUEL
Aunque las limitaciones propias de estas cortas reflexiones impiden un desarrollo extenso de las
propuestas alternativas para un nuevo derecho penal y de un Código Penal que responda a los
intereses mayoritarios, no podemos dejar de referirnos a ellas. Junto a la crítica a un sistema legal
totalitario y antidemocrático, deben aparecer las propuestas alternativas inspiradas en los principios
basilares de la criminología crítica, de la moderna política criminal y de los proyectos de reforma del
Derecho Penal.
Recordemos que la criminología crítica comprende varias corrientes que se identifican en: 1. El
cambio del paradigma que va del etiológico-consensual al conflictivo. 2. El cambio del objeto, porque
no se trata de buscar las causas de la criminalidad, sino el origen, aplicación y ejecución de los
procesos de criminalización. 3. Cambio de política criminal, pasando de la búsqueda de
recomendaciones preventivo-represivas de tipo reformista a propuestas alternativas que permitan la
transformación del sistema económico-político, lo que implica el cambio de la estructura social. 4.
Estudio de la ley penal con un macroenfoque, dentro de un gran contexto total, como parte de un
gran todo que es la sociedad, y no aisladamente como ha acontecido con los tradicionalistas y
reformadores72.
Los criminólogos y penalistas tradicionalistas han admitido acríticamente, que los controles sociales
a nivel oficial (leyes, policía, magistratura, instituciones penitenciarias) actúan con neutralidad,
buscando una justicia imparcial y apolítica en la que los controles sociales aparecen como el
resultado de la desviación y del comportamiento delictivo. "Las investigaciones de la criminología
crítica desmienten estas afirmaciones, ya que no hay neutralidad, pues desde su origen la ley está
elaborada por una clase, partido o persona en el poder, y los encargados de vigilar y castigar son
parte indudable de la maquinaria de poder, por lo que están impedidos para ser imparciales"73.
Existen planteamientos de proyectos alternativos que buscan el avance de la política criminal, y un
derecho penal moderno que se ajuste a las exigencias de un Estado de derecho que permita un
desarrollo social auténticamente democrático. Veamos el proyecto alternativo de Claus Roxin, y las
tesis del profesor de la Universidad de Munich:
Primera tesis. El derecho penal no tiene como misión la preservación de la norma moral sino la
protección de bienes jurídicos.
Segunda tesis. Como protector de bienes jurídicos debe utilizarse al derecho penal como la última
ratio. La tendencia es a la descriminalización de la mayoría de las conductas que implican un bajo
costo social, y la criminalización por excepción de aquellas identificadas con los grupos de poder.
Tercera tesis. La retribución no puede justificar el fin de la pena ni legitimar su imposición, quedando
únicamente la necesidad de la prevención general y especial.
Cuarta tesis. Hay que seguir conservando el principio de culpabilidad, que cumple una función
político-criminal de limitante del poder estatal, con una clara distinción entre la pena y la medida de
seguridad.
Quinta tesis. No deben existir diferentes clases de pena. Se trata de ejecutar una pena privativa de
libertad como pena unitaria
Sexta tesis. La pena privativa de libertad de hasta seis meses debe ser eliminada.
Séptima tesis. La pena privativa de libertad de hasta dos años debe ser sustituida con pena
pecuniaria.
Octava tesis. La pena pecuniaria puede ser sustituida con trabajo socialmente útil.
Novena tesis. Cuando la pena resulte inadecuada e innecesaria -determinada así por una prognosis
fiable-, debe ser suspendida a prueba. Esta función debe operar de manera general para las penas de
hasta dos años, y para las demás cuando hubiese transcurrido la mitad del cumplimiento de las
mismas. En el caso de las de dos años deben cancelarse retroactivamente los antecedentes
penales.
Décima tesis. La ejecución de las penas y el cumplimiento de las medidas de seguridad deben
estar organizadas como ejecución socializadora74.
Reconocemos la importancia de un proyecto alternativo como el precedente, para un país
industrializado y con alta formación jurídico-penal como Alemania. Allí la despenalización de
comportamientos calificados como inmorales (homosexualidad y rufianería entre adultos, sodomía,
comercialización de pornografía, etc.), se amparó en el argumento de que era procedente siempre
que con tales comportamientos nadie se sienta afectado en su intimidad; pero el hecho cierto es que
a partir de 1973, que se aplican los postulados de la primera tesis, no aumentó la criminalidad
conforme se había pronosticado.
Una propuesta de tal magnitud provocaría la protesta de los sectores más reaccionarios en nuestro
medio, no obstante que si revisamos las estadísticas, es excepcional un procedimiento por
homosexualismo, rufianería, sodomía o comercialización de pornografía.
La segunda tesis, es conveniente para cualquier país, y con mayores razones para aquellos en los
que las nuevas formas de la criminalidad como delincuencia económica, fraude en los alimentos, en
las medicinas, la seguridad industrial, etc., no tienen sanción penal, en tanto que se mantienen
como principios rectores de la pena, la peligrosidad, la habitualidad y la reincidencia.
La tercera tesis, y la cuarta tesis, están estrechamente vinculadas entre sí, porque se refieren al
principio de culpabilidad y al abandono de la concepción retribucionista de la pena por el de la
prevención general y especial. Puede interpretarse esto en el sentido de que la pena sólo estará
justificada, si se manifiesta al mismo tiempo como medio necesario para la misión protectora y
preventiva del derecho penal, esto implica, "por regla general la pena ajustada a un
72 PEREZ PINZON, Alvaro O. Ob. cit., pág. 7.
73 RODRIGUEZ MANZANERA, Luis. "Criminología". Porrúa, 1984, pág. 449.
74 ROXIN, Claus. "Política Criminal y Reforma del Derecho Penal". "El desarrollo de la Política
Criminal desde el Proyecto Alternativo". Temis, 1982, págs. 5 y 26.
determinado grado de culpabilidad como un mandato general-preventivo, pero que en el
caso concreto, aquella pudiera quedar por debajo en base a perentorias razones de
prevención especial"75. Lo más importante de estos planteamientos está en la función político-
criminal del principio de culpabilidad como limitante del abuso del poder estatal, y de distinguir
claramente las penas de las medidas de seguridad. El principio de culpabilidad establece un límite a
la pena excesivamente larga porque ella sobrepasa el beneficio que se le atribuye. Por ello se dice
que "la pena no puede superar la medida de la culpabilidad"
La quinta tesis, que se refiere a la pena unitaria, es impracticable en cualquier país que tenga un
criterio ancestral sobre la criminalidad, y en el que los científicos sociales estén apegados al statu
quo y al correccionalismo.
La sexta tesis, que se refiere a la supresión de la pena privativa de la libertad que no exceda de seis
meses puede materializarse fácilmente en nuestra legislación, reformando el art. 82 del Código Penal
que consagra el beneficio de la suspensión condicional de la condena librado al arbitrio del juez. La
reforma debería implicar no la suspensión sino la eliminación de la condena.
La séptima tesis, y la octava tesis, tienen relación porque se sintetizan en la sustitución de penas
privativas de libertad que no excedan de dos años por penas pecuniarias, las que a su vez pueden
ser reemplazadas por trabajo socialmente útil. En países como el nuestro no es viable la sustitución
de penas de privación de libertad por una carga económica, si la clientela penitenciaria proviene de
los sectores marginados de los medios de producción y alejados de la distribución de la riqueza. Tal
sustituto -pena por multa- sería abiertamente selectivo porque esto permitiría a los delincuentes de la
clase alta que no están inmunizados del sistema penal, escapar de éste mediante un trueque
económico.
En nuestra opinión la alternativa democrática está en reemplazar la pena privativa de la libertad, por
el trabajo comunitario o socialmente útil, porque se trata de un mecanismo al alcance de todos los
ciudadanos sin privilegio alguno.
La novena tesis, implica la remisión de la condena, su cancelación retroactiva y la de los
antecedentes penales. La tendencia moderna está orientada a la suspensión de la pena privativa de
la libertad, de hasta dos años.
La décima tesis recoge una aspiración democrática, referida al fin resocializante de la ejecución de
la pena. Se pretende que la ejecución de la pena y el cumplimiento de las medidas de seguridad,
sirvan a la resocialización del condenado en el ámbito de un derecho penal humano y progresivo.
En nuestro país encontramos severas restricciones, por la inexistencia de una ley penitenciaria que
siente las bases de un modelo resocializador y de una terapia rehabilitadora. Ya hemos denunciado
a la cárcel como institución total y hemos cuestionado el discurso legitimador de la pena que
pretende inmiscuirse en el desarrollo de la personalidad. Se pretende imponer al preso un sistema y
un conjunto de valores que no comparte y que han sido previamente desvalorados por quien está en
la cárcel. El problema no está en cambiar la cárcel sino en cambiar la estructura social, tarea que
por difícil no debe ser desatendida.
LA POLITICA CRIMINAL ALTERNATIVA DESDE LA PERSPECTIVA CRITICA
La criminología crítica se dirige al proceso de criminalización encontrando en el, "uno de los mayores
nudos teóricos y prácticos de las relaciones de desigualdad propias de la sociedad capitalista, y
persiguiendo, como uno de sus objetivos principales, extender de un modo riguroso la crítica del
derecho desigual al campo del derecho penal"76. En opinión del prof. Baratta, las principales tareas
de los criminólogos críticos que parten de un enfoque materialista, están inspiradas por la convicción
de que únicamente un análisis radical de los mecanismos y de las funciones reales del sistema
penal en la sociedad capitalista dará acceso a una estrategia autónoma y alternativa en el sector del
control social de la desviación. Una política criminal de las clases subalternas, permitirá la
elaboración de una teoría económica-política de la desviación, de los comportamientos calificados
como socialmente negativos, y fijará los parámetros de una política criminal alternativa.
La política criminal debe desplazarse a zonas socialmente negativas pero que se encuentran
inmunizadas frente al sistema penal y al derecho penal. La cárcel es un instrumento de control del
sistema de producción, pues el reclutamiento tiene lugar casi de manera exclusiva de las zonas
marginadas de dicho proceso. Esto lleva a que la alta tasa de delitos contra la propiedad, se
interprete como reacciones individuales ante las contradicciones propias del sistema de distribución
de la riqueza, estando expuesta a esta forma de des-viación las clases más desfavorecidas por el
sistema de distribución o reparto.
No estamos legitimando la conducta de los terroristas, que amparados en la tutela ideológica de la
revolución social, cometen delitos contra la propiedad. Nos estamos refiriendo es a los delitos contra
la propiedad que están perpretados por las clases subalternas, y a la función histórica y presente del
sistema penal, para conservar y reproducir las relaciones sociales de desigualdad generadas por el
modo de producción y la mala distribución de la riqueza.
BASES PARA UNA POLITICA CRIMINAL DE LAS CLASES SUBALTERNAS
Tomando como orientación las indicaciones estratégicas del prof. Baratta, podemos hacer las
siguientes consideraciones:
1. Hay que insertar el análisis del problema de la desviación y de la criminalidad en la estructura
general de la sociedad capitalista, separando los comportamientos socialmente negativos propios de
las clases subalternas, que son expresiones específicas de las contradicciones, "que caracterizan
la dinámica de las relaciones de producción y distribución en una determinada fase de
desarrollo de la formación económico-social y, en la mayor parte de los casos, una
75 ROXIN, Claus. En. ob. cit., pág. 13.
76 BARATTA, Alessandro. Ob. cit., pág. 209.
respuesta individual y políticamente inadecuada a dichas contradicciones por parte de
individuos socialmente desfavorecidos"77, de aquellos comportamientos propios de la clase
dominante como la criminalidad organizada, la criminalidad económica, el abuso del poder político,
etc.
Es necesaria una distinción entre política penal y política criminal, ya que la primera se circunscribe
a la función punitiva del Estado como respuesta a la cuestión criminal a través de la creación de la
ley penal, de su aplicación y de la ejecución de la pena y de las medidas de seguridad. La política
criminal bien entendida, representa una verdadera transformación social e institucional, en la que el
derecho penal aparece como el instrumento menos indicado cuando es manipulado. No se trata de
una política criminal alternativa de meros sustitutos penales con afanes reformistas, humanitarios y
políticamente demagógicos, sino de una política de verdaderas reformas sociales e institucionales
que permitan llegar a la igualdad y a una democracia plena, en la que se superen las actuales
relaciones de producción del sistema capitalista.
2. Como se ha dicho en otros momentos, el derecho penal es el derecho desigual por
excelencia. La lucha por su democratización debe ser apropiada en dos niveles: la protección de los
bienes e intereses comunitarios, con la protección penal de la salud, de la seguridad del trabajador,
de la preservación de la contaminación ambiental y la criminalización de la delincuencia de los
poderosos. El otro nivel está constituido por la tendencia a la descriminalización y a la
despenalización, esto es, se trata de llegar a la contracción al máximo del sistema represivo penal,
para evitar que las clases subalternas sean víctimas del sistema punitivo y de la cárcel. Se busca
privatizar muchos conflictos que hoy son solucionados por el brazo armado del sistema legal que es
el Derecho Penal.
Dentro de esta tarea de una política criminal alternativa para la democratización del derecho penal,
debe darse además un cambio radical del sistema procesal que es el que permite aplicar el derecho
penal. Ese cambio involucra igualmente a las instancias policial y jurisdiccional que mantiene un
discurso de criminalización selectiva, en función de clase social.
3. Una valoración real de las funciones ejercidas por la institución de la cárcel, el evidente fracaso
histórico como instrumento de represión de la criminalidad y de la readaptación del delincuente, así
como el aumento del proceso de marginación, han animado las propuestas de abolición del sistema
penitenciario, porque "el condenado a prisión penetra en un universo alienante en el cual toda
relación es falseada, ya que la prisión es mucho más todavía que la privación de libertad y sus
secuelas. No consiste sólo en retirarse del mundo normal de la actividad y del afecto; es también
sobre todo, entrada en un universo artificial donde todo es negativo. Tal es lo que hace de la prisión
un mal social específico: es un sufrimiento estéril"78.
Pero al igual que lo que sucede con el derecho penal, la cárcel existe y es una realidad, por lo que
las medidas inmediatas de apertura alternativa están dirigidas: a la ampliación de la condena
condicional o de suspensión condicional de la pena, a la libertad condicional, a la ejecución de la
pena privativa mediante el sistema de semilibertad, así como a la posibilidad del trabajo asalariado en
condiciones de respeto al interno en sus derechos como trabajador. Hay que abrir la cárcel a la
sociedad de manera que no haya la resistencia que se da actualmente por una división artificial de la
clase de hombres que están en libertad, con los que están privados de ella. Esto implica además un
irrespeto total a los derechos de los detenidos, a los que se pretende imponer un esquema de
valores que no comparten.
4. Dentro de una política criminal verdaderamente alternativa, debe analizarse la función de la
opinión pública que alimenta la ideología de un derecho penal que es desigual, pero al que se
legitima como la respuesta social adecuada frente a la criminalidad. La opinión pública es también
portadora de la ideología que pretende legitimar al sistema penal, y reproducir la imagen falsa de la
igualdad.
No es aventurado decir que determinados medios de comunicación social, provocan la "alarma
social" y el "caos ciudadano", que se convierten en estereotipos manejados políticamente para dar
nacimiento a las campañas de ley y orden, en las que se violan sistemáticamente los derechos
humanos de los destinatarios de esas campañas antidelincuenciales. Esos mismos medios acallan
la información relacionada con el fraude financiero y en general la criminalidad de los grupos de poder
que cuenta con respaldo oficial.
La contracción del derecho penal, debe ser interpretada como la superación del sistema penal con
una menor utilización del derecho penal y de la pena. La pena por ser un mal debe ser utilizada en
casos de excepción, y sólo cuando sea socialmente útil y necesaria.
Lo anterior no significa la renuncia a defender el régimen de las garantías legales y constitucionales
que son propias de la función penal en un Estado de Derecho, pero la vigencia de una mejor
democratización conlleva como consecuencia lógica, una menor utilización del aparato represivo
punitivo del Estado que es el sistema penal. La posibilidad de cumplir con la aspiración del pensador
social demócrata, Gustav Radbruch, de sustituir al derecho penal por algo mejor que el derecho
penal, debe llevarnos a reflexionar si es posible en el sistema actual de las relaciones de producción,
cumplir con esa aspiración. Si ya es de por si difícil una reforma democrática del derecho penal
clasista, es mayor el escepticismo de encontrar algo mejor que el derecho penal.
La democratización del derecho penal y de las instancias del control social dependen del cambio de
la estructura social y de una mejor distribución de la riqueza. Una propuesta alternativa radical es
factible únicamente con la sustitución de la sociedad actual por una sociedad mejor.
Lo menos que debe proponerse de inmediato, es la discusión en torno al rol que cumple el Derecho
Penal en un sistema de producción, desenmascarando a los ideológicos del reformismo que son
tributarios de los propietarios de los medios de producción, que encuentran en el derecho penal y en
77 BARATTA, Alessandro. Ob. cit., pág. 213.
78 HULSMAN, Louk; DE CELIS, Bernart J. "Sistema Penal y Seguridad Ciudadana". Ariel, 1984,
pág. 50.
los procesos de criminalización, mecanismos disuasores y de sometimiento de las clases
subalternas.
No puede tratarse privadamente la deslegitimación del derecho penal ni pretender la imposición de un
nuevo Código Penal sino es discutido públicamente. Esto permitirá conocer a través de su contenido,
si la delincuencia de mayor costo social propia de los sectores hegemónicos sigue siendo
privilegiada por la falta de señalización normativa.
BIBLIOGRAFIA
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 ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. Temas de Criminología I, 1986.
 ZAVALA BAQUERIZO, Jorge. El Proceso Penal ecuatoriano. Editorial Casa de la Cultura
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 ZAVALA BAQUERIZO, Jorge. La Pena. Editorial L.Q., 1986. Tomo I.
 ZAVALA BAQUERIZO, Jorge. La pena de Muerte. Editorial L.Q., 1986 Tomo II.
ALGUNAS PROPUESTAS PARA UN NUEVO DERECHO PENAL, POR ALFONSO ZAMBRANO
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Algunas propuestas para un nuevo derecho penal, por alfonso zambrano pasquel

  • 1. ALGUNAS PROPUESTAS PARA UN NUEVO DERECHO PENAL, POR ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Aunque las limitaciones propias de estas cortas reflexiones impiden un desarrollo extenso de las propuestas alternativas para un nuevo derecho penal y de un Código Penal que responda a los intereses mayoritarios, no podemos dejar de referirnos a ellas. Junto a la crítica a un sistema legal totalitario y antidemocrático, deben aparecer las propuestas alternativas inspiradas en los principios basilares de la criminología crítica, de la moderna política criminal y de los proyectos de reforma del Derecho Penal. Recordemos que la criminología crítica comprende varias corrientes que se identifican en: 1. El cambio del paradigma que va del etiológico-consensual al conflictivo. 2. El cambio del objeto, porque no se trata de buscar las causas de la criminalidad, sino el origen, aplicación y ejecución de los procesos de criminalización. 3. Cambio de política criminal, pasando de la búsqueda de recomendaciones preventivo-represivas de tipo reformista a propuestas alternativas que permitan la transformación del sistema económico-político, lo que implica el cambio de la estructura social. 4. Estudio de la ley penal con un macroenfoque, dentro de un gran contexto total, como parte de un gran todo que es la sociedad, y no aisladamente como ha acontecido con los tradicionalistas y reformadores72. Los criminólogos y penalistas tradicionalistas han admitido acríticamente, que los controles sociales a nivel oficial (leyes, policía, magistratura, instituciones penitenciarias) actúan con neutralidad, buscando una justicia imparcial y apolítica en la que los controles sociales aparecen como el resultado de la desviación y del comportamiento delictivo. "Las investigaciones de la criminología crítica desmienten estas afirmaciones, ya que no hay neutralidad, pues desde su origen la ley está elaborada por una clase, partido o persona en el poder, y los encargados de vigilar y castigar son parte indudable de la maquinaria de poder, por lo que están impedidos para ser imparciales"73. Existen planteamientos de proyectos alternativos que buscan el avance de la política criminal, y un derecho penal moderno que se ajuste a las exigencias de un Estado de derecho que permita un desarrollo social auténticamente democrático. Veamos el proyecto alternativo de Claus Roxin, y las tesis del profesor de la Universidad de Munich: Primera tesis. El derecho penal no tiene como misión la preservación de la norma moral sino la protección de bienes jurídicos. Segunda tesis. Como protector de bienes jurídicos debe utilizarse al derecho penal como la última ratio. La tendencia es a la descriminalización de la mayoría de las conductas que implican un bajo costo social, y la criminalización por excepción de aquellas identificadas con los grupos de poder. Tercera tesis. La retribución no puede justificar el fin de la pena ni legitimar su imposición, quedando únicamente la necesidad de la prevención general y especial. Cuarta tesis. Hay que seguir conservando el principio de culpabilidad, que cumple una función político-criminal de limitante del poder estatal, con una clara distinción entre la pena y la medida de seguridad. Quinta tesis. No deben existir diferentes clases de pena. Se trata de ejecutar una pena privativa de libertad como pena unitaria Sexta tesis. La pena privativa de libertad de hasta seis meses debe ser eliminada. Séptima tesis. La pena privativa de libertad de hasta dos años debe ser sustituida con pena pecuniaria. Octava tesis. La pena pecuniaria puede ser sustituida con trabajo socialmente útil. Novena tesis. Cuando la pena resulte inadecuada e innecesaria -determinada así por una prognosis fiable-, debe ser suspendida a prueba. Esta función debe operar de manera general para las penas de hasta dos años, y para las demás cuando hubiese transcurrido la mitad del cumplimiento de las mismas. En el caso de las de dos años deben cancelarse retroactivamente los antecedentes penales. Décima tesis. La ejecución de las penas y el cumplimiento de las medidas de seguridad deben estar organizadas como ejecución socializadora74. Reconocemos la importancia de un proyecto alternativo como el precedente, para un país industrializado y con alta formación jurídico-penal como Alemania. Allí la despenalización de comportamientos calificados como inmorales (homosexualidad y rufianería entre adultos, sodomía, comercialización de pornografía, etc.), se amparó en el argumento de que era procedente siempre que con tales comportamientos nadie se sienta afectado en su intimidad; pero el hecho cierto es que a partir de 1973, que se aplican los postulados de la primera tesis, no aumentó la criminalidad conforme se había pronosticado. Una propuesta de tal magnitud provocaría la protesta de los sectores más reaccionarios en nuestro medio, no obstante que si revisamos las estadísticas, es excepcional un procedimiento por homosexualismo, rufianería, sodomía o comercialización de pornografía. La segunda tesis, es conveniente para cualquier país, y con mayores razones para aquellos en los que las nuevas formas de la criminalidad como delincuencia económica, fraude en los alimentos, en las medicinas, la seguridad industrial, etc., no tienen sanción penal, en tanto que se mantienen como principios rectores de la pena, la peligrosidad, la habitualidad y la reincidencia. La tercera tesis, y la cuarta tesis, están estrechamente vinculadas entre sí, porque se refieren al principio de culpabilidad y al abandono de la concepción retribucionista de la pena por el de la prevención general y especial. Puede interpretarse esto en el sentido de que la pena sólo estará justificada, si se manifiesta al mismo tiempo como medio necesario para la misión protectora y preventiva del derecho penal, esto implica, "por regla general la pena ajustada a un 72 PEREZ PINZON, Alvaro O. Ob. cit., pág. 7. 73 RODRIGUEZ MANZANERA, Luis. "Criminología". Porrúa, 1984, pág. 449. 74 ROXIN, Claus. "Política Criminal y Reforma del Derecho Penal". "El desarrollo de la Política Criminal desde el Proyecto Alternativo". Temis, 1982, págs. 5 y 26.
  • 2. determinado grado de culpabilidad como un mandato general-preventivo, pero que en el caso concreto, aquella pudiera quedar por debajo en base a perentorias razones de prevención especial"75. Lo más importante de estos planteamientos está en la función político- criminal del principio de culpabilidad como limitante del abuso del poder estatal, y de distinguir claramente las penas de las medidas de seguridad. El principio de culpabilidad establece un límite a la pena excesivamente larga porque ella sobrepasa el beneficio que se le atribuye. Por ello se dice que "la pena no puede superar la medida de la culpabilidad" La quinta tesis, que se refiere a la pena unitaria, es impracticable en cualquier país que tenga un criterio ancestral sobre la criminalidad, y en el que los científicos sociales estén apegados al statu quo y al correccionalismo. La sexta tesis, que se refiere a la supresión de la pena privativa de la libertad que no exceda de seis meses puede materializarse fácilmente en nuestra legislación, reformando el art. 82 del Código Penal que consagra el beneficio de la suspensión condicional de la condena librado al arbitrio del juez. La reforma debería implicar no la suspensión sino la eliminación de la condena. La séptima tesis, y la octava tesis, tienen relación porque se sintetizan en la sustitución de penas privativas de libertad que no excedan de dos años por penas pecuniarias, las que a su vez pueden ser reemplazadas por trabajo socialmente útil. En países como el nuestro no es viable la sustitución de penas de privación de libertad por una carga económica, si la clientela penitenciaria proviene de los sectores marginados de los medios de producción y alejados de la distribución de la riqueza. Tal sustituto -pena por multa- sería abiertamente selectivo porque esto permitiría a los delincuentes de la clase alta que no están inmunizados del sistema penal, escapar de éste mediante un trueque económico. En nuestra opinión la alternativa democrática está en reemplazar la pena privativa de la libertad, por el trabajo comunitario o socialmente útil, porque se trata de un mecanismo al alcance de todos los ciudadanos sin privilegio alguno. La novena tesis, implica la remisión de la condena, su cancelación retroactiva y la de los antecedentes penales. La tendencia moderna está orientada a la suspensión de la pena privativa de la libertad, de hasta dos años. La décima tesis recoge una aspiración democrática, referida al fin resocializante de la ejecución de la pena. Se pretende que la ejecución de la pena y el cumplimiento de las medidas de seguridad, sirvan a la resocialización del condenado en el ámbito de un derecho penal humano y progresivo. En nuestro país encontramos severas restricciones, por la inexistencia de una ley penitenciaria que siente las bases de un modelo resocializador y de una terapia rehabilitadora. Ya hemos denunciado a la cárcel como institución total y hemos cuestionado el discurso legitimador de la pena que pretende inmiscuirse en el desarrollo de la personalidad. Se pretende imponer al preso un sistema y un conjunto de valores que no comparte y que han sido previamente desvalorados por quien está en la cárcel. El problema no está en cambiar la cárcel sino en cambiar la estructura social, tarea que por difícil no debe ser desatendida. LA POLITICA CRIMINAL ALTERNATIVA DESDE LA PERSPECTIVA CRITICA La criminología crítica se dirige al proceso de criminalización encontrando en el, "uno de los mayores nudos teóricos y prácticos de las relaciones de desigualdad propias de la sociedad capitalista, y persiguiendo, como uno de sus objetivos principales, extender de un modo riguroso la crítica del derecho desigual al campo del derecho penal"76. En opinión del prof. Baratta, las principales tareas de los criminólogos críticos que parten de un enfoque materialista, están inspiradas por la convicción de que únicamente un análisis radical de los mecanismos y de las funciones reales del sistema penal en la sociedad capitalista dará acceso a una estrategia autónoma y alternativa en el sector del control social de la desviación. Una política criminal de las clases subalternas, permitirá la elaboración de una teoría económica-política de la desviación, de los comportamientos calificados como socialmente negativos, y fijará los parámetros de una política criminal alternativa. La política criminal debe desplazarse a zonas socialmente negativas pero que se encuentran inmunizadas frente al sistema penal y al derecho penal. La cárcel es un instrumento de control del sistema de producción, pues el reclutamiento tiene lugar casi de manera exclusiva de las zonas marginadas de dicho proceso. Esto lleva a que la alta tasa de delitos contra la propiedad, se interprete como reacciones individuales ante las contradicciones propias del sistema de distribución de la riqueza, estando expuesta a esta forma de des-viación las clases más desfavorecidas por el sistema de distribución o reparto. No estamos legitimando la conducta de los terroristas, que amparados en la tutela ideológica de la revolución social, cometen delitos contra la propiedad. Nos estamos refiriendo es a los delitos contra la propiedad que están perpretados por las clases subalternas, y a la función histórica y presente del sistema penal, para conservar y reproducir las relaciones sociales de desigualdad generadas por el modo de producción y la mala distribución de la riqueza. BASES PARA UNA POLITICA CRIMINAL DE LAS CLASES SUBALTERNAS Tomando como orientación las indicaciones estratégicas del prof. Baratta, podemos hacer las siguientes consideraciones: 1. Hay que insertar el análisis del problema de la desviación y de la criminalidad en la estructura general de la sociedad capitalista, separando los comportamientos socialmente negativos propios de las clases subalternas, que son expresiones específicas de las contradicciones, "que caracterizan la dinámica de las relaciones de producción y distribución en una determinada fase de desarrollo de la formación económico-social y, en la mayor parte de los casos, una 75 ROXIN, Claus. En. ob. cit., pág. 13. 76 BARATTA, Alessandro. Ob. cit., pág. 209.
  • 3. respuesta individual y políticamente inadecuada a dichas contradicciones por parte de individuos socialmente desfavorecidos"77, de aquellos comportamientos propios de la clase dominante como la criminalidad organizada, la criminalidad económica, el abuso del poder político, etc. Es necesaria una distinción entre política penal y política criminal, ya que la primera se circunscribe a la función punitiva del Estado como respuesta a la cuestión criminal a través de la creación de la ley penal, de su aplicación y de la ejecución de la pena y de las medidas de seguridad. La política criminal bien entendida, representa una verdadera transformación social e institucional, en la que el derecho penal aparece como el instrumento menos indicado cuando es manipulado. No se trata de una política criminal alternativa de meros sustitutos penales con afanes reformistas, humanitarios y políticamente demagógicos, sino de una política de verdaderas reformas sociales e institucionales que permitan llegar a la igualdad y a una democracia plena, en la que se superen las actuales relaciones de producción del sistema capitalista. 2. Como se ha dicho en otros momentos, el derecho penal es el derecho desigual por excelencia. La lucha por su democratización debe ser apropiada en dos niveles: la protección de los bienes e intereses comunitarios, con la protección penal de la salud, de la seguridad del trabajador, de la preservación de la contaminación ambiental y la criminalización de la delincuencia de los poderosos. El otro nivel está constituido por la tendencia a la descriminalización y a la despenalización, esto es, se trata de llegar a la contracción al máximo del sistema represivo penal, para evitar que las clases subalternas sean víctimas del sistema punitivo y de la cárcel. Se busca privatizar muchos conflictos que hoy son solucionados por el brazo armado del sistema legal que es el Derecho Penal. Dentro de esta tarea de una política criminal alternativa para la democratización del derecho penal, debe darse además un cambio radical del sistema procesal que es el que permite aplicar el derecho penal. Ese cambio involucra igualmente a las instancias policial y jurisdiccional que mantiene un discurso de criminalización selectiva, en función de clase social. 3. Una valoración real de las funciones ejercidas por la institución de la cárcel, el evidente fracaso histórico como instrumento de represión de la criminalidad y de la readaptación del delincuente, así como el aumento del proceso de marginación, han animado las propuestas de abolición del sistema penitenciario, porque "el condenado a prisión penetra en un universo alienante en el cual toda relación es falseada, ya que la prisión es mucho más todavía que la privación de libertad y sus secuelas. No consiste sólo en retirarse del mundo normal de la actividad y del afecto; es también sobre todo, entrada en un universo artificial donde todo es negativo. Tal es lo que hace de la prisión un mal social específico: es un sufrimiento estéril"78. Pero al igual que lo que sucede con el derecho penal, la cárcel existe y es una realidad, por lo que las medidas inmediatas de apertura alternativa están dirigidas: a la ampliación de la condena condicional o de suspensión condicional de la pena, a la libertad condicional, a la ejecución de la pena privativa mediante el sistema de semilibertad, así como a la posibilidad del trabajo asalariado en condiciones de respeto al interno en sus derechos como trabajador. Hay que abrir la cárcel a la sociedad de manera que no haya la resistencia que se da actualmente por una división artificial de la clase de hombres que están en libertad, con los que están privados de ella. Esto implica además un irrespeto total a los derechos de los detenidos, a los que se pretende imponer un esquema de valores que no comparten. 4. Dentro de una política criminal verdaderamente alternativa, debe analizarse la función de la opinión pública que alimenta la ideología de un derecho penal que es desigual, pero al que se legitima como la respuesta social adecuada frente a la criminalidad. La opinión pública es también portadora de la ideología que pretende legitimar al sistema penal, y reproducir la imagen falsa de la igualdad. No es aventurado decir que determinados medios de comunicación social, provocan la "alarma social" y el "caos ciudadano", que se convierten en estereotipos manejados políticamente para dar nacimiento a las campañas de ley y orden, en las que se violan sistemáticamente los derechos humanos de los destinatarios de esas campañas antidelincuenciales. Esos mismos medios acallan la información relacionada con el fraude financiero y en general la criminalidad de los grupos de poder que cuenta con respaldo oficial. La contracción del derecho penal, debe ser interpretada como la superación del sistema penal con una menor utilización del derecho penal y de la pena. La pena por ser un mal debe ser utilizada en casos de excepción, y sólo cuando sea socialmente útil y necesaria. Lo anterior no significa la renuncia a defender el régimen de las garantías legales y constitucionales que son propias de la función penal en un Estado de Derecho, pero la vigencia de una mejor democratización conlleva como consecuencia lógica, una menor utilización del aparato represivo punitivo del Estado que es el sistema penal. La posibilidad de cumplir con la aspiración del pensador social demócrata, Gustav Radbruch, de sustituir al derecho penal por algo mejor que el derecho penal, debe llevarnos a reflexionar si es posible en el sistema actual de las relaciones de producción, cumplir con esa aspiración. Si ya es de por si difícil una reforma democrática del derecho penal clasista, es mayor el escepticismo de encontrar algo mejor que el derecho penal. La democratización del derecho penal y de las instancias del control social dependen del cambio de la estructura social y de una mejor distribución de la riqueza. Una propuesta alternativa radical es factible únicamente con la sustitución de la sociedad actual por una sociedad mejor. Lo menos que debe proponerse de inmediato, es la discusión en torno al rol que cumple el Derecho Penal en un sistema de producción, desenmascarando a los ideológicos del reformismo que son tributarios de los propietarios de los medios de producción, que encuentran en el derecho penal y en 77 BARATTA, Alessandro. Ob. cit., pág. 213. 78 HULSMAN, Louk; DE CELIS, Bernart J. "Sistema Penal y Seguridad Ciudadana". Ariel, 1984, pág. 50.
  • 4. los procesos de criminalización, mecanismos disuasores y de sometimiento de las clases subalternas. No puede tratarse privadamente la deslegitimación del derecho penal ni pretender la imposición de un nuevo Código Penal sino es discutido públicamente. Esto permitirá conocer a través de su contenido, si la delincuencia de mayor costo social propia de los sectores hegemónicos sigue siendo privilegiada por la falta de señalización normativa. BIBLIOGRAFIA  ANIYAR DE CASTRO, Lola. Criminología de la Liberación. Universidad del Zulia, 1987.  BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos de la teoría del delito. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1970.  BACIGALUPO, Enrique. Sobre la Dogmática Penal y la Criminología. Nuevo Foro Penal Nº 12, 1982.  BARATTA, Alessandro. Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal. Siglo XXI. México, 1986.  BARATTA, Alessandro. Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del Derecho Penal. En Poder y Control Nº 0, 1986.  BERGALLI, Roberto. Estado Democrático y Cuestión Judicial, 1984.  BERGALLI, Roberto. Los Rostros Ideológicos de la Falsía Resocializadora. Doctrina Penal. Año 9, Nº 36. octubre-diciembre, 1986.  BERGALLI, Roberto. Política Criminal y Reforma del Derecho Penal. Temis, 1982  BERISTAIN, Antonio. Derecho Penal y Criminología. Temis, 1986.  BETTIOL, Guiseppe. Derecho Penal. Parte General. Editorial Temis, Bogotá. 1965.  BOFF, Leonardo. Jesucristo Liberador. Ensayo de Cristología Crítica para nuestro tiempo. Santander, 1985.  BUSTOS RAMIREZ, Juan. En Pensamiento Criminológico, Barcelona, 1983. Tomo I.  CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal. Editorial Temis, Bogotá, 1956.  COOPER, David. Psiquiatría y Antipsiquiatría. Buenos Aires, 1978.  CORDOVA RODA, Juan. El conocimiento de la antijuridicidad en la teoría del delito. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1962.  CORDOVA RODA , Juan. "Culpabilidad y Pena". Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1977.  CORDOVA RODA, Juan. y RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Comentarios al Código Penal. Editorial Ariel. Barcelona, 1977.  COUSIÑO MAC IVER, Luis. Derecho Penal Chileno. Editorial Jurídica de Chile, 1975.  CUELLO CALON, Eugenio. Derecho Penal. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1948.  CURY URZUA, Enrique. Orientación para el estudio de la teoría del delito. Edeval. Valparaíso, 1969.  CURY URZUA, Enrique. Tentativa y delito frustrado. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1977.  DEL OLMO, Rosa. La Detención-Desaparición en América Latina. ¿Crimen o Castigo?. I Seminario de Criminología Crítica, Medellín, 1984.  DEL OLMO, Rosa. América Latina y su Criminología. Siglo XXI, 1981  DIAS PALOS, Fernando. Estado de necesidad. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1956.  ETCHEVERRY, Alfredo. Derecho Penal. Editorial Nacional Gabriela Mistral. Santiago de Chile, 1976.  FERRAJOLI, Luigi. El Derecho Penal Mínimo. En Poder y Control Nº 0, Barcelona, 1986.  FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1977.  GALLAS, Wilhelm. La teoría del delito en su momento actual. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1959.
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