Este documento discute el concepto de abuso de derecho en el derecho civil. Explica que habrá abuso de derecho cuando se ejerce un derecho de manera contraria a los fines que tuvo en mente el legislador al consagrarlo, o cuando se ataquen principios de moral y buena fe. También analiza criterios jurisprudenciales para determinar cuándo existe abuso de derecho y examina algunos casos resueltos por los tribunales argentinos.

1. El Abuso del Derecho.

2. FACTORES OBJETIVOS DE
RESPONSABILIDAD
 Según Jorge Bustamante Alsina:
 1.Factor GARANTIA.
 2.Factor RIESGO.
 3.Factor EQUIDAD.
 4.Factor ABUSO DEL DERECHO.
 5.Factor EXCESO A LA NORMAL
TOLERANCIA.

3. Responsabilidad Objetiva
Factor: ABUSO DEL DERECHO
 En ROMA no se admitía la reparación del daño causado en el ejercicio
de un derecho.
 ANTIGUO DERECHO FRANCES: reprimía todo abuso malicioso
 El Código Francés: no consideró la cuestión del Abuso del Derecho.
 La Jurisprudencia francesa, sin embargo, hizo aplicación de este
principio.
 Principios del Siglo XX, JOSSERAND y SALEILLES estudiaron la
jurisprudencia y construyeron la Teoría del Abuso del Derecho. La
Jurisprudencia desde entonces ha hecho constante aplicación y del
derecho de propiedad la extendió a mucos otros casos, constituyendo
así un control judicial sobre el ejercicio de los derechos subjetivos.

4. Algunas resistencias…
 Los Juristas liberales la han mirado con
recelo.
 Al respecto decían que solo la LEY puede y
debe marcar los límites de la actividad
humana; “…mientras las personas actúen
dentro de aquellos límites no hay por qué
investigar su intención o preocuparse por el
perjuicio sufrido por terceros…”
(Borda, Tratado, Parte General, T.1,
pág. 42)

5. Responsabilidad Objetiva
Factor: ABUSO DEL DERECHO
 En la Argentina existieron varios casos judiciales que habían
admitido la doctrina del Abuso del Derecho, hasta la admisión
legislativa mediante la reforma del Art.1071 del Código Civil,
realizada por la Ley 17711 del año 1968.
 La doctrina argentina aparecía dividida sobre el punto, en razón
de que la parte que objetaba su admisión, lo hacía aduciendo
que el art.1071 (en su redacción original) parecía proscribir
la Teoría del Abuso del Derecho.
 Una mayoría de los autores argentinos apoyaban la aplicación
de la Teoría del Abuso del Derecho, entre ellos Salvat, Lafaille,
Colmo, Busso, Fleitas, Borda y Llambías.

6. ABUSO DEL DERECHO en el
Código Civil Paraguayo
 Art.372 CC: “Los derechos deben ser ejercidos de
buena fe. El ejercicio abusivo de los derechos no
está amparado por la Ley y compromete la
responsabilidad del agente por el perjuicio que
cause, sea cuando lo ejerza con intención de dañar
aunque sea sin ventaja propia, o cuando contradiga
los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos. La
presente disposición no se aplica a los derechos que
por su naturaleza o en virtud de la ley pueden
ejercerse discrecionalmente”

7. El Abuso del Derecho en el Código
Argentino
 Art.1071 Cód. Civil Argentino (según redacción Ley
17711):
 “El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara
el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará
tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira
al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos
por la buena fe, la moral y la buenas costumbres”

8. Opiniones sobre el art. 1071 CCA
(reformado por la Ley 17711)
 “…Obsérvese que el primer párrafo
reproduce el primitivo art.1071 con un
importante agregado, que es la palabra
‘regular’. Esto modifica sustancialmente el
sentido de la norma: no siempre el ejercicio
de un derecho está protegido por la ley; debe
tratarse de un ejercicio regular, es decir,
justo, legítimo, normal…”(Borda, Tratado de Derecho Civil, Parte General, T.1,
pág. 51)

9. Opiniones sobre el art. 1071 CCA
(en su redacción original)
 “El ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal, no
puede constituir como ilícito ningún acto”.
 La redacción original del Artículo daba a pensar que el Abuso del Derecho
era un contrasentido.
 Sin embargo, se fueron dando casos jurisprudenciales.
 La base legal la tuvieron a través del art. 953 C.C.A., que establecía que los
contratos no pueden tener un objeto que sea contrario a las buenas
costumbres.
 Esta disposición dio origen a casos judiciales en donde se establecieron
pronunciamientos referentes a pactos comisorios, a los cuales se los declaró
inmorales y por lo tanto nulos, si se lo pretendían hacer valer después que el
comprador hubiera pagado una cantidad sustancial del precio del inmueble, lo
que implicaba una aplicación típica del Abuso del Derecho.

10. Cabe preguntarse, cuál es el criterio para resolver que un derecho
ha sido abusivamente ejercido? (1/3) (BORDA)
 1.Habría abuso de Derecho cuando ha sido ejercido sin interés y con el
solo propósito de perjudicar a terceros.
 Fue el punto de partida de la teoría.
 Se resolvió así que “…era ilegítimo el acto realizado por un propietario
que, para perjudicar al vecino, perforó un pozo para cortar una
corriente subterránea y la echó con bombas a un arroyo cercano,
impidiendo que pasara al terreno lindero…”
 Ejemplo del Municipio de Bradford, Inglaterra, desvío del agua de un
arroyo para que la Alcaldía compre el terreno. (No hay abuso del
Derecho)
 Ejemplo del Vecino del Hangar de Dirigibles, en Francia, que construyó
armazones de madera de 14 y 15 metros (Hay abuso del Derecho)
 Se decidió pronto que este criterio era insuficiente.

11. Cabe preguntarse, cuál es el criterio para resolver que un derecho
ha sido abusivamente ejercido? (2/3) (BORDA)
 2. Habrá Abuso del Derecho cuando éste se ha ejercido en
contra de los fines económicos y sociales que inspiraron la Ley
en la cual se lo otorgó.
 Será legítima la Huelga que busque aumento de sueldos o
mejoramiento en las condiciones de trabajo. Pero si la Huelga
se declara con fines políticos, para desorganizar la producción
o la economía del país el derecho habrá sido ejercido
abusivamente.
 Este enfoque se llama finalista o funcional.
 El Código Civil Soviético, de la URSS, expresaba: “Los
derechos civiles son protegidos por la Ley, salvo en los casos
en que sean ejercidos en contradicción con sus fines
económicos o sociales” (art.1). Idem. Código Polaco y Libanés.

12. Cabe preguntarse, cuál es el criterio para resolver que un derecho
ha sido abusivamente ejercido? (3/3) (BORDA)
 3.Habrá Abuso del Derecho cuando se ha
ejercido en contra de la moral y de la buena
fe.
 La doctrina opina que el punto de vista MORAL
es el más decisivo y fecundo en la dilucidación
del punto, pues es la razón por la cual el Abuso
del Derecho se abrió camino.

13. ABUSO DEL DERECHO en el
Código Civil Paraguayo
 Art.372 CC: “Los derechos deben ser ejercidos de
buena fe. El ejercicio abusivo de los derechos no
está amparado por la Ley y compromete la
responsabilidad del agente por el perjuicio que
cause, sea cuando lo ejerza con intención de dañar
aunque sea sin ventaja propia, o cuando contradiga
los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos. La
presente disposición no se aplica a los derechos que
por su naturaleza o en virtud de la ley pueden
ejercerse discrecionalmente”

14. Responsabilidad Objetiva
Factor: ABUSO DEL DERECHO
 Habrá Abuso del Derecho (Bustamante
Alsina):
 Cuando se desvíe de los fines que tuvo en mira
el legislador cuando consagró el Derecho que
aquel detenta.
 Cuando se ataquen principios de moral y buenas
costumbres o se excedan los límites de la buena
fe que debe imperar en las relaciones jurídicas.

15. Criterios Jurisprudenciales
 1.CRITERIO RESTRICTIVO: En un primer
momento, los Tribunales Argentinos
exigieron:
 A. Propósito de causar daño o malicia.
 B.Inexistencia de motivos legítimos.
 2.CRITERIO MAS AMPLIO:
 A.Se exigió el ejercicio anormal, excesivo,
abusivo.

16. Algunos casos…
 1.Se consideró que hay Abuso del Derecho:
 A.Si se quiere hacer demoler ornamentos existentes a cierta
altura del edificio que invadían en pocos centímetros el jardín
de la actora.
 B.Si se interrumpe, mediante el interdicto de obra nueva, la
construcción de una obra y se ha entablado la acción con mala
fe o error grosero e indiscutible.
 C. Si el derecho de Patria potestad se ejerce con evidente
perjuicio de quien se pretende proteger, se incurre en ejercicio
abusivo.
 D. Si una Compañía concesionaria de Teléfonos autoriza a un
usuario a tener el servicio telefónico de la hora, no puede
negarlo arbitrariamente a otro.

17. Más casos…
 E. Se consideró es abusiva la conducta del acreedor que sin interés
serio y legítimo solicita y obtiene medidas precautorias, eligiendo
inútilmente la vía más gravosa para el ejecutado.
 F. Incurre en abuso, el acreedor que elige para ser subastada la
propiedad del deudor donde residen su mujer e hijos, si existe en
trámite el juicio de divorcio y separación de bienes y aquella indicó
oportunamente otros bienes del deudor que hubiesen satisfecho al
acreedor.
 G.Constituye abuso del derecho la pretensión de la esposa inocente
del divorcio que sólo convivió 20 días, y que estuvo separada 30
años que se presenta a su sucesión y reclama la mitad de los bienes
adquiridos, después de la separación, sin aporte suyo.
 H.Es abusivo el reclamo contra el predio vecino, cuyos árboles, a
pesar de estar a menos de 3 metros del lindero, no causan
perjuicio alguno.

18. Actitudes del Juez
 Muchas veces, el ejercicio de un derecho, conlleva el perjuicio de la
contraparte.
 No habrá ABUSO cuando el acreedor reclame el día del vencimiento el crédito,
aunque no tenga ninguna ventaja en el cobro inmediato y con ello ocasione al
deudor perjuicios. Tampoco habrá ABUSO cuando un hermano pida la división
del condominio familiar en un momento en que esa medida resulte
sensiblemente desventajosa para sus hermanos. Podrá ser MORALMENTE
reprochables, pero no abusivas.
 Por ende, el PERJUICIO del tercero no es suficiente.
 Para que haya ABUSO, debe existir un ejercicio ANORMAL,
INTRINSECAMENTE INJUSTO del Derecho.
 Debe existir una injusticia notoria, una consecuencia no prevista por la Ley y
repugnante al sentido moral del Juez, para que éste pueda negar su apoyo a
quien esgrime en su favor una disposición legal.

19. Resolución del Juez
 En su resolución el Magistrado debe tener en cuenta:
 1.Intención de Dañar.
 2.Ausencia de Interés.
 3.Si se ha elegido, entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella
que es dañosa para otros.
 4.Si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo.
 5.Si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas
costumbres.
 6.Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y
a la confianza recíproca.
 (Borda, Tratado de Derecho Civil, Parte General, T.1, pág. 52)

20. Responsabilidad Objetiva
Factor: ABUSO DEL DERECHO
 Funciones del Juez:
 Valora el acto que, en principio es lícito, a la luz
de una concepción abstracta a fin de determinar
si es o no contrario a la moral, a las buenas
costumbres o si excede los límites de buena fe.
 La función del Juzgador consistirá en realizar una
valoración del acto frente a una concepción
objetiva de la moral y las buenas costumbres, y
las pautas compatibles con el concepto de buena
fe.

21. DERECHOS QUE NUNCA PUEDEN
EJERCERSE ABUSIVAMENTE
 Hay algunos derechos que pueden ejercerse
arbitrariamente:
 Se trata de un pequeño número de derechos,
que escapan a la posibilidad de abuso:
 Pedir la división de un condominio o la partición
de una herencia, disponer por testamento de la
porción que no corresponde a la legítima, de
desheredar a quien ha incurrido en causales de
la misma.

22. SANCION a los Derechos ejercidos
Abusivamente
 1.Se negará protección jurídica a quien ejerciere
abusivamente su derecho y se rechazará su
demanda.
 2.Se intimará al autor de la conducta abusiva al cese
de ella.
 3.Quien ejerció abusivamente su derecho, será
responsable de los daños y perjuicios.

23. A modo de conclusión
 “…Los derechos no pueden ser puestos al
servicio de la malicia, de la voluntad de dañar
al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu
que es la razón por la cual la ley los ha
concebido… …es evidentemente ilegítimo
ejercerlos en contra de los fines que
inspiraron la ley. El Derecho no puede
amparar ese proceder inmoral…” (Borda, Tratado de Derecho Civil,
Parte General, T.1, págs. 42 y 43, 8ª Edición)

24. MUCHAS GRACIAS….