El documento explica lo siguiente en 3 oraciones: 1) El abuso de derecho ocurre cuando se ejerce un derecho de forma que vulnera los principios de convivencia social aunque no esté expresamente prohibido por la ley. 2) Se define el abuso de derecho y se explican sus características, como que existe un derecho pero su ejercicio es contrario a la armonía social. 3) Los efectos del abuso de derecho incluyen que no es amparado por la ley y que el afectado puede exigir medidas para evitar o suprimir el

1. ¿QUÉ ES EL ABUSO DEL DERECHO?
INTRODUCCIÓN:
Esta figura jurídica contiene cierta complejidad, pues está muy
relacionada con la libertad y las lagunas de la Ley – aunque no todas –
producidas por la imprevisión de ciertos supuestos por parte del
legislador.
Es nuestra intención dar una explicación sencilla y clara de lo que es el
Abuso del Derecho.
EL ABUSO DEL DERECHO EN EL DERECHO COMPARADO:
Desde el año 1706, la jurisprudencia inglesa, tuvo conocimiento de
situaciones vinculadas con el abuso del derecho. Por ejemplo, el caso de
la escopeta: un propietario, Kleeble, dentro de su propiedad se dedicaba
a la caza de pájaros con escopeta, para matarlos y venderlos. Su vecino
Hikeringill disparaba con su propio fusíl para espantar maliciosamente
los pájaros. Se estableció, en la época, que no se podía usar las
facultades legales con el solo objeto de dañar a otro.[1]
En los Estados Unidos, quien deliberadamente utiliza armas de fuego
para hacer abortar zorras plateadas criadas por el vecino, responde a
título de nuisance, vale decir, dentro de los principios de la
responsabilidad objetiva (Hollywood Silver Fox Farm v. Emmet, en 2
K.B., 1936, 46). Quien tiene conocimiento de la particular sensibilidad
de los visones al rumos y no obstante ello causa ruidos fuertes en las
proximidades de un criadero, responde de los daños, sea a título de
negligence que a título de nuisance (Grandel vs. Mason, en 3 D.L.R.,
1953, 65)[2]
En Francia merecen comentario dos casos, los cuales se resolvieron
aplicando el artículo 1382 del Code, que regula el resarcimiento del daño
por responsabilidad civil. El primero data de 1855 y se vio en la Corte de
Colmar: un propietario levantó una inmensa chimenea, no para uso
personal, porque era falsa, ya que no tenía tiro, con el sólo propósito de
oscurecer la morada del vecino. Se sentenció que se “debe tener por
límite la satisfacción de un interés serio y legítimo”[3]
El segundo caso, Clément-Bayard, fue conocido por el Tribunal de
Compañía después por la Corte de Amiens en 1913 y por la Corte de
Casación, en el cual un especulador compró un terreno, construyendo
obras formidables con enormes puntas de acero que desgarraban las

2. envolturas de los dirigibles que salían frecuentemente de un hangar
vecino, para hacer vuelos de ensayo antes de la entrega, con el
propósito de vender dicho terreno a un precio prohibitivo. Se falló que el
titular de un derecho no puede ejercitarlo “en vista de otro objeto que
aquél para el cual ha sido reconocido por el legislador”[4].
La figura del abuso del derecho fue recogida en los Códigos Civiles de
Alemania y Suiza. En Alemania, el Tribunal Supremo del Reich en 1909,
tuvo que resolver el caso de un padre enemistado con su hijo que le
prohibió visitar la sepultura de la madre sita en una finca de su
propiedad. El padre había alegado como causa de su prohibición, que al
encontrarse con su hijo tendría que temer un perjuicio en su salud
quebrantada. El Tribunal limitó dicha prohibición a aquellos días que no
tuvieran el significado de grandes festividades religiosas[5]. En el
Derecho moderno alemán se hace hincapié a la función social de los
derechos.[6]
En 1944, la jurisprudencia española estableció que el Abuso del Derecho
tiene las siguientes características:
a) Se trata del uso de un derecho en apariencia legal.
b) Se produce un daño a un interés no protegido específicamente.
c) Se está en presencia de una inmoralidad o antisocialidad del daño.
d) Se incurre en la responsabilidad regulada por el artículo 1902 del
Código Civil español, por actos u omisiones en el ejercicio abusivo de los
derechos.[7]
Posteriormente, la jurisprudencia española consideró al Abuso del
Derecho como un principio general de Derecho[8] y lo entendió como
una institución de equidad para salvaguardar los intereses que no han
alcanzado protección jurídica[9].
Finalmente, la Reforma de 1973 se incorpora en el artículo 7[10] del
Título Preliminar del Código Civil Español, el principio del Abuso del
Derecho.[11]

3. Dentro del sistema jurídico latinoamericano contamos con
ordenamientos que regulan el principio del abuso del derecho tanto de
una manera explícita como implícita. Dentro de los primeros, cabe
resaltar el Código Civil Argentino de 1869, en el artículo 1071
modificado por Ley 17.711[12]. Autorizada doctrina sostiene que al
resolver la variada casuística en la cual se configura el abuso del
derecho, el magistrado deberá tener en cuenta en su resolución los
siguientes datos:
1) Intención de dañar.
2) Ausencia de interés.
3) Si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella
que es dañosa para otros.
4) Si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo.
5) Si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas
costumbres.
6) Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a
la confianza recíproca[13].
LA UBICACIÓN DEL ABUSO DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO:
En primer lugar, debemos entender que, al igual que muchos países del
mundo, tenemos un ordenamiento jurídico que establece que todas las
personas son libres y que además disponen de un conjunto de derechos
subjetivos.
Entonces, entendemos que los ciudadanos pueden actuar de la forma
que mejor les parezca, siempre y cuando, no vayan más allá de los
límites establecidos por el mismo ordenamiento jurídico que los declara
libres; pues si los traspasan se encontrarán en el campo de lo ilícito, en
nuestro caso, estos límites son:
- El literal a) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución que
establece: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, que es la actual norma que
regula la libertad individual en el Derecho.
- El literal b) del mismo inciso en la parte que señala: “No se permite
forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo los casos
previstos por la ley”. Esta es norma complementaria de aquella.
- El artículo 38 de la Constitución que dice: “Todos los peruanos tienen
el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así
como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento

4. jurídico de la Nación”.
- Una norma genérica que está ubicada en el artículo 1971 inciso 1 del
Código vigente, según la cual no hay responsabilidad “en el ejercicio
regular de un derecho”. Sistemáticamente, esta norma establece que no
existe ilegalidad en la conducta que, agraviando el derecho ajeno, se
realiza en ejercicio regular de un derecho propio.[14]
En apariencia, entonces, no hay lugar para el abuso porque si el derecho
es ejercido regularmente, nos hallamos ante un hecho lícito; y si es
ejercido irregularmente o si actuamos dañosamente sin estar
ejercitando ningún derecho, caemos en el ilícito civil[15].
Sin embargo, si el Abuso del Derecho ha sido regulado en nuestro
ordenamiento jurídico, necesariamente debe tener una ubicación dentro
del mismo. Para comprender este punto es necesario tener en cuenta lo
siguiente: Que el Abuso del Derecho, como figura jurídica, apareció con
fecha posterior a la aparición del liberalismo, pues su fundamento
radicaba en la necesidad de controlar los excesos en el ejercicio de los
derechos de libertad y propiedad[16].
En aquella época, la libertad era la norma general y su excepción, las
limitaciones expresamente fijadas por la ley. Cualquier persona
vinculada al quehacer jurídico puede fácilmente percatarse de que, así
establecidos los hechos, puede ocurrir que la libertad sea ejercida en el
borde donde siendo dañosa socialmente, no ha llegado a ser ilegal por
cuanto no existe norma de excepción expresa desde que el legislador no
puede prever normativamente todos los posibles excesos[17].
A nuestro entender, la situación señalada en el párrafo anterior no ha
cambiado mucho, vivimos en un país en el que la libertad es un derecho
fundamental inherente a todas las personas que lo habitan, sin
embargo, así como otros derechos subjetivos, estos pueden ser
limitados por la ley; estas limitaciones son establecidas en nuestro
ordenamiento porque vivimos en una sociedad, de forma tal que el
interés general siempre va a primar sobre el interés particular.
De esta forma, el Abuso del Derecho, permite al juez calificar de no
lícitas las conductas que, al no estar expresamente impedidas, no son

5. ilícitas; pero tampoco se conforman a la adecuada marcha de la
sociedad[18].
DEFINICIÓN DEL ABUSO DEL DERECHO:
Para poder definir el Abuso del Derecho, debemos tener en cuenta que
cualquier ordenamiento jurídico puede presentar vacíos normativos, es
decir, que el legislador no ha podido prever en la ley todos los sucesos
que pueden ocurrir en la vida real. Asimismo, la constitución en su
artículo 139 inciso 8 señala: “Son principios y de la función
jurisdiccional:
(…) 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o
deficiencia de la ley.
En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el
derecho consuetudinario.”
De igual forma, el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil
señala: “Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto
o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios
generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho
peruano”
El Abuso del Derecho tiene estrecha relación con los vacíos normativos
que existen dentro de determinado ordenamiento jurídico, pero estos,
además, deben tener las siguientes características:
- Existe una norma positiva que reconoce un derecho.
- Se produce el ejercicio de ese derecho por un sujeto o por la omisión
dicho ejercicio.
- Ese ejercicio del derecho, o su omisión, tal como ha ocurrido no está
limitado ni prohibido por ninguna norma positiva.
- Sin embargo, se entiende que dicho ejercicio contraría a las normas
generales de convivencia social y, por tanto, que los tribunales deben
restringir o prohibir esa particular manera de ejercitar el derecho[19].
La jurisprudencia nacional ha expresado lo siguiente con respecto a la
configuración del Abuso del Derecho:
La Sentencia del Expediente N° 473-92 señala lo siguiente: “La figura
del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un derecho
subjetivo, existe un exceso que provoca una desarmonía social y, por
ende, una situación de injusticia”[20]

6. La Sentencia del Expediente N° 1337-89 establece que: “el ejercicio
regular de un derecho no se halla amparado por la ley cuando
transgrede los límites de la razonabilidad.”[21]
Entonces, podríamos definir el Abuso del Derecho como aquel acto lícito
que se realiza como ejercicio de un derecho subjetivo, de forma tal que
vulnera los principios del Derecho que pueden resumirse en la sana
convivencia social[22], pero que por un vacío normativo con las
características anteriormente señaladas, no se encuentra prohibido por
el ordenamiento jurídico, en consecuencia, este será declarado como no
lícito por el juez y, asimismo, dictará las medidas correctivas
pertinentes.
EFECTOS DEL ABUSO DEL DERECHO:
El artículo II del Título Preliminar del Código Civil establece las
consecuencias del abuso del derecho:
En primer lugar, señala que el abuso del derecho no es amparable por la
ley, es decir, al sistema jurídico en general. Es decir, que la norma
equivale a decir que en el Derecho, el abuso de los derechos no resulta
amparado. Es, así una norma que trasciende el campo civil para regular
a todo el sistema jurídico.[23]
Además, el interesado puede exigir la adopción de las medidas
necesarias para evitar el abuso, es decir, que la protección es extendida
aún para evitar una situación de potencial de abuso[24]. Asimismo,
puede exigir la adopción de las medidas necesarias para suprimir el
abuso, lo que equivale que este ya viene produciéndose y debe
cesar.[25]
Por otro lado, el derecho a demandar la indemnización del artículo II del
Título Preliminar es una recurrencia a la parte de la responsabilidad civil
de que se trate y no constituye una consecuencia al abuso en sí
mismo.[26]
Además de lo expresado en el artículo II del Título Preliminar del Código
Civil, éste menciona el abuso del derecho en los artículos: 292
(representación legal de la sociedad conyugal), 329 (sustitución del
régimen patrimonial del matrimonio), 414 (derechos de la madre), 632

7. inciso 4 (impedidos para ser miembros del consejo de familia), 924
(ejercicio abusivo del derecho de propiedad), 1021 inciso 6 (extinción
del usufructo), 1738 inciso 2 (obligaciones del comodatario) y 2060
(prórroga de competencia de órgano judicial nacional). En los que se
observa las siguientes constantes:
- Se tiende a preferir que la consecuencia del abuso sea la invalidez del
acto, de la atribución, o su suspensión, según cada caso.
- Es evidente, que en todos los casos, la determinación del abuso debe
ser determinada por el juez. En la mayoría de los artículos señalados
esto está expresamente considerado y, en otros, implícito en el texto.
No parece factible, por tanto, decidir unilateralmente que existe abuso y
obtener los correctivos del caso.[27]
CONCLUSIÓN:
El Abuso del Derecho es una figura jurídica que sólo opera cuando
estamos ante el ejercicio de un derecho subjetivo, el cual se realiza de
manera abusiva, es decir, contraviniendo la sana convivencia social –
generando una situación injusta no querida por el Derecho –, y existe
una ausencia de la norma que restringe el ejercicio de ese derecho
subjetivo en ese sentido. Asimismo, el Abuso del Derecho sólo puede ser
determinado por el Juez, quien deberá dictar las medidas correctivas
correspondientes para evitarlo o suprimirlo.