Congreso Internacional de Derecho y Criminalística: El Principio de Legalidad

05 de noviembre de 2021 @VALENTINSOTOOFICIAL
“Derecho y Criminalística"
II Congreso Internacional

LÍMITES CONSTITUCIONALES
DEL PODER PUNITIVO
@VALENTINSOTOOFICIAL

1. Los principios constitucionales del derecho penal.
2. Los principios del derecho penal como regla de legitimación de la política
criminal.
2.1. Principios que afecta el proceso de la criminalización primaria: creacion de
las sanciones.
2.2. Principios que afecta el proceso de la criminalización secundaria:
definición y aplicación de sanciones.
3. Casos.
Agenda
de hoy

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL
1
Un Estado de Derecho se caracteriza por la vigencia de principios constitucionales que
limitan ius puniendi estatal. Es así que el ejercicio del poder penal del Estado tiene
límites, las cuales se expresan en forma de principios que a su vez que legitiman el
sistema penal, limitan la actuación punitiva del estado.
Es en este sentido que, el Estado, cuando promulga (criminalización primaria) y aplica
(criminalización secundaria) determinadas normas penales, tiene que hacerlo dentro del
marco de estos principios garantistas. En consecuencia, la naturaleza jurídica de los
principios legitimantes del poder penal es tanto constitucional como jurídico-penal.

1
Por principios debe entenderse aquellos postulados de alcance general con proyección
en el sistema penal que informan todo el ordenamiento jurídico, previstos explícita o
implícitamente en la Constitución y, por ello, tienen un carácter supremo que expresa la
filosofía incorporada en la Ley Fundamental.
Los principios que introduce la Constitución, según su calidad y cantidad, pueden ser
considerados como un programa penal de la Constitución por prever un conjunto de
postulados político-criminales genéricos. Es por eso que, más que principios se les
debería denominar políticas o programas penales orientados a limitar la facultad de
castigar del Estado.

1
Estos principios constitucionales fueron reconocidos en el artículo 8° de la Declaración
de Los Derechos del Hombre y del Ciudadano. En este instrumento se encarnó la
vigencia de los principios constitucionales de subsidiariedad y de constitucionalidad del
derecho penal estableciendo que las leyes solo deben prever penas necesarias.
La positivización de estos principios constitucionales en la Declaración de los Derechos
Humanos fue fundamental para el desarrollo de un derecho penal garantista, pues
significó el punto de partida para la consagración en varios documentos de carácter
internacional como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art. 5°, 8°,
11°), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (art.
25°, 26°), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 6°, 7°, 9°,
10°, 14° y 15°) y la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 (art. 4°, 5°,
7°, 8° y 9°).

1
En nuestra legislación nacional, estos principios han sido adoptados en la Constitución
Política del Perú (artículos 1°, 2° inc. 1, 2, 19, 24 núm. a, d, h), el Código Penal (art. II,
VII y VIII del Título Preliminar) y el Código de Ejecución Penal (art. III del Título
Preliminar). La mayoría de estos principios fueron reconocidos directamente y otros, en
cambio, indirectamente. Todos estos principios, son de alcance general, referidos a todo
el ordenamiento que incide, directa e indirectamente, en el derecho penal.

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL COMO REGLA DE LEGITIMACIÓN
DE LA POLÍTICA CRIMINAL
2
El principio de Estado de Derecho impone el postulado de un sometimiento de la potestad
punitiva al Derecho. La idea del Estado social sirve para legitimar la función de prevención
en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad. Esto implica ya varios límites
que giran en torno a la exigencia de la necesidad social de la intervención penal.
Es en ese sentido que el derecho penal dentro del ordenamiento jurídico del país se
subordina a la constitución política del Estado, de modo que su contenido formal y material
tiene ese marco que podemos llamar decisiones de valor y principios propiamente dados en la
constitución en la totalidad del orden jurídico.

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL COMO REGLA DE LEGITIMACIÓN
DE LA POLÍTICA CRIMINAL
2
En atención a los límites constitucionales del poder penal, los principios político-criminales
se han ido perfilando a lo largo de los más de doscientos años de discusión sobre la manera de
asegurar un uso racional del castigo penal.
Es así que en la manifestación del poder penal, a modo de legitimar la política criminal
estatal, estos límites constitucionales del ius puniendi actúan tanto en la creación de normas
penales como en su aplicación, es por eso que, Villavicencio los clasifica en limites materiales
o garantías penales y límites formales o garantías procesales.

2.1. PRINCIPIOS QUE AFECTA EL PROCESO DE LA CRIMINALIZACIÓN
PRIMARIA: CREACION DE LAS SANCIONES
2
2.1.1. Principio de legalidad
El principio de legalidad es un postulado básico del Estado de Derecho, producto de la
filosofía de la ilustración. Es una institución que comprende la piedra angular más
importante del derecho en general y del derecho penal en particular. Esta institución, desde
que fue introducida al derecho penal por Feubarch has la actualidad, representa la
plataforma más sólida de las garantías que el ciudadano tiene frente al Estado.
El principio de legalidad es el principal límite impuesto por las exigencias del Estado de
Derecho al ejercicio de la potestad punitiva que se erige como la máxima garantía
legitimación y de seguridad.

2
Este principio dispone que sólo puede sancionarse como autor del delito, a quien realizó un
acto que previamente la ley, de modo inequívoco, había calificado como delictivo. Y como
consecuencia de estas premisas formales del principio de legalidad, se derivan las siguientes
reglas: a) la prohibición de aplicar la analogía para suplir vacíos del derecho penal, salvo el
caso de la “analogía en bona partem” y siempre en favor del procesado o condenado; y, b) la
irretroactividad de la ley penal en cuanto sea desfavorable al procesado o condenado.

2
El principio de legalidad, en su aceptación formal, es una garantía de la libertad personal y
política de los ciudadanos. Este se constituye en un límite jurídico imprescindible para
limitar todo acto arbitrario del poder estate. Es por eso que en un Estado de Derecho se debe
salvaguardar el reinado del principio de legalidad. Su vigencia es irrenunciable y su violación
injustificable.
De no ser por el principio de legalidad, el ciudadano quedaría en la más completa
indefensión o desamparo, ya que, a falta de una ley clara, precisa y escrita, reinaría la
inseguridad y con ella la arbitrariedad.

2
En cuanto al fundamento del principio de legalidad, en la doctrina penal no existe consenso
en cuanto a la naturaleza del fundamento de dicho principio. Es así que Roxin estima que el
fundamento recae tanto en el aspecto jurídico político como jurídico penal, por su parte,
Maurach y Mir Puig sostiene que el fundamento es una idea rectora del Estado de Derecho.
Por su parte, Urquizo postula tres aspectos: la primera de naturaleza político constitucional
(fundamento político) que descansa en la democracia y en la división de poderes, la segunda
de naturaleza filosófico constitucional (fundamento axiológico) que reposa en la seguridad
jurídica y la tercera de naturaleza jurídico-penal (fundamento preventivo general).

2
Por nuestra parte, consideramos que el fundamento del principio de legalidad reposa en dos
aspectos: político y jurídico. El fundamento político consiste en el imperio de la ley penal
mediante la cual se fija los límites de la intervención punitiva. El fundamento jurídico
comprende la seguridad jurídica que brinda la ley penal.

2
Este principio es reconocido en diversos instrumentos internacionales como la DH, DUDH,
DADDH, PIDCP y la CADH.
En nuestra legislación nacional, la máxima expresión de este principio se encuentra previsto
en el art. 2°, inc. 24, literal d, de la Constitución Política del Perú, asimismo, también se
puede apreciar –de manera indirecta- la presencia de este principio en los siguientes: art.
103°, segundo párrafo (prohibición de la retroactividad in malam partem), el art. 139° inc. 9
(prohibición de la analogía in malam partem) y el art. 102° (funciones legislativas del
Parlamento).

2
También se observa dicho reconocimiento en el Código Penal, en la mayor parte del Título
Preliminar: art. II (principio de legalidad), art. art. III (prohibición de la analogía), art. VI
(principio de garantía de ejecución); y, el art. 6° (principio de combinación) de la parte
general.
En el Código de Ejecución Penal, en el artículo VIII (retroactividad e interpretación
benigna) del Título Preliminar del Código Penal.

2
2.1.2. Principio de necesidad o minima intervención
El principio de necesidad o de mínima intervención establece que el derecho penal solo debe
intervenir en aquellos actos que atenten gravemente contra bienes jurídicos protegidos. Su
intervención debe ser útil e indispensable, de lo contrario no sería justificable la actuación del
poder punitivo del estado.
Esto nos hace entender que el Estado sólo puede emplear la pena cuando está en situación de
explicar su necesidad para la convivencia social, para mantener el orden democrático y social
establecido. Esto quiere decir que, en un Estado Social, el Derecho Penal se legitima sólo
cuando protege a la sociedad, pero si su intervención resulta inútil, entonces, penderá toda
justificación.

2
El principio de intervención mínima supone un límite fundamental a las leyes penales,
estableciendo que éstas sólo se justifican en la medida que sean esenciales e indispensables
para lograr la vida en sociedad. Este principio se subdivide en: principio de fragmentariedad
y principio de subsidiariedad o de última ratio.
El principio de fragmentariedad, comprende el carácter fragmentario del derecho penal,
es decir, que solo se debe emplear para prohibir determinadas conductas. Este sub-principio
es una directriz político criminal porque determina al legislador hasta qué punto se puede
tipificar un hecho. El principio de subsidiariedad o de última ratio, comprende que sólo
debe recurrirse al derecho penal cuando han fallado todos los demás controles sociales.

2
En nuestro país este principio es permanentemente ignorado por nuestros legisladores. Ellos,
en su afán de obtener réditos políticos, tienden a criminalizar “cualquier” conducta por más
irrelevante que sea a efectos penales, expandiendo el derecho penal a su máxima expresión a
través del populismo penal.

2
2.1.3. Principio de exclusiva protección de los bienes jurídicos
El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos establece que para que una conducta sea
considerada ilícita no sólo requiere una realización formal del hecho, sino, que, además, es
necesario que dicha conducta haya puesto en peligro o lesionado un bien jurídico
determinado. Este principio no sólo expone la función que debe cumplir el Derecho penal,
sino que también limita y circunscribe la intervención punitiva del Estado. Además, este
principio tiene una gran importancia en un Estado Social y Democrático de Derecho.
En el Perú, por ejemplo, el rol crítico del principio de bien jurídico real ha permitido
desmitificar múltiples “decisiones penales” del Estado.

2.2 PRINCIPIOS QUE AFECTA EL PROCESO DE LA CRIMINALIZACIÓN
SECUNDARIA: DEFINICIÓN Y APLICACIÓN DE SANCIONES
2
2.2.1. Principio de prohibición de la analogía
El principio de la prohibición de la analogía es una manifestación del principio de legalidad.
Y ésta debe ser entendida como el proceso por el cual son resueltos los casos no previstos por
la ley, extendiéndoles a ellos las disposiciones previstas para casos semejantes (analogía legis) o
están deducidos de los principios generales del derecho (nalogía juris).
La prohibición de la analogía solo alcanza a la analogía perjudicial para el inculpado (analogía
in malam partem), es decir, aquella que extiende los efectos de la punibilidad. Por el
contrario, la analogía favorable (analogía in bonam partem) es aceptada.

2
2.2.2. Principio de irretroactividad
La irretroactividad de la ley penal excluye la posibilidad de aplicar retroactivamente la ley
penal cuando es desfavorable al reo. Sin embargo, sí es posible aplicar la ley penal de manera
retroactiva –retroactividad benigna- si es favorable al reo.

2
2.2.3. Principio de responsabilidad o culpabilidad
El principio de responsabilidad o de culpabilidad se fundamenta en “la pena requiere de la
responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”
(art. VII del Título preliminar del Código Penal).
Este principio -de culpabilidad- señala que no hay pena sin culpabilidad. De ello se derivan
tres consecuencias materiales: a) no hay responsabilidad objetiva o por el mero resultado, b)
la responsabilidad es por el acto y no por el autor; y, la culpabilidad en la medida de la pena.

2
2.2.3. Principio de responsabilidad o culpabilidad
Este principio se encuentra implícito en el artículo 2°, inc. 20, núm. e, de la Constitución
Política del Perú, y de manera explícita en el artículo VII del Título Preliminar del Código
Penal.
En el Perú, el principio de culpabilidad muchas veces ha sido vulnerado. Los casos de
represión objetiva han sido sumamente frecuentes en nuestra legislación penal.

2
2.2.4. Principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad, también llamado prohibición en exceso, consiste en la
búsqueda de un equilibrio entre el poder penal del Estado, la sociedad y el imputado.
Constituye un principio básico respecto de toda la intervención gravosa de este poder,
directamente a partir del principio del Estado de Derecho.
Este principio -de proporcionalidad- prescribe que la sanción debe guardar relación con el
daño ocasionado y con el bien jurídico protegido. Es decir, la sanción debe ser proporcional
al delito y a las circunstancias de su comisión. También prohíbe todo uso desmedido de las
sanciones, ya sean penas o medidas de seguridad. Este principio establece límites claros y
tolerables a cada sanción penal.

2
2.2.4. Principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad está regulado de modo expreso en nuestra legislación penal
en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal.
En los últimos años, nuestro sistema penal ha demostrado ciertos rasgos draconianos y de
simbolismo penal. La pena, pues, ha sido un instrumento utilizado para combatir la
delincuencia mediante la intimidación penal.

2
2.2.5. Principio de racionalidad y humanidad de las penas
El principio de racionalidad y humanidad de las penas también llamado principio de
proscripción de la crueldad, se considera, en la actualidad como el pensamiento central de la
ejecución penal y uno de los límites primordiales en un Estado democrático.
Este principio prescribe que las penas no deben afectar la dignidad e integridad ni mucho
menos dañar la constitución psicofísica de las personas condenadas. Este principio demanda
la prohibición y erradicación de las torturas, desapariciones y ejecuciones extrajudiciales en
los centros de detención y reclusión.

2
El principio de humanidad de las penas, materialmente, es un límite a las penas de muerte y
de prisión permanente. También exige al Estado mejorar la infraestructura carcelaria y dotar
de los medios y recursos necesarios para evitar que el interno sufra vejámenes y se le impida
su resocialización.
El principio de humanidad está plenamente reconocido en el artículo III del Título
Preliminar del Código de Ejecución Penal.

2
A pesa que este principio es impulsado por diversos tratados internacionales, en nuestro país,
este principio es vulnerado abiertamente, por ejemplo: a) nuestra legislación penal prevé la
pena de prisión perpetua, la pena de muerte para casos de traición a la patria en épocas de
guerra y terrorismo; b) las infraestructuras de las cárceles están en pésima condición con
graves problemas de hacinamiento convirtiendo a estos en verdaderos centros de de-
socialización y exterminio; c) muchas veces se torturan a los detenidos en los centros de
detención.

CASOS PRÁCTICOS
3
CASO 1
Julián toma todos los días la ruta S para movilizarse de su trabajo a su hogar y viceversa, cierto
día, Julián tuvo una discusión con el cobrador de la combi en relación al precio del pasaje
que tenía que pagar, así pues, Julián se negó a darle más de un sol al cobrador, ante lo cual
este último decide no abrirle la puerta a Julián hasta llegar al paradero final (que estaba a 7
minutos de su casa). Julián muy enojado considera inaceptable el hecho sucedido y piensa
denunciar al cobrador afirmando que fue secuestrado durante ese lapso de tiempo.
Señale Ud., de proceder la denuncia ¿qué principios del derecho penal se afecta?

CASOS PRÁCTICOS
3
CASO 2
Alejandro discute con Fabiola, su enamorada, y en un acto de ira, termina con la vida de esta;
arrepentido, se entrega a la policía y confiesa su delito. Resulta que Fabiola era una persona
de alto poder adquisitivo que destinaba grandes sumas de dinero a obras benéficas y
asociaciones sin fines de lucro, por lo que su muerte fue rápidamente propagada por los
medios, lo cual genera una opinión muy negativa en la población, quienes consideran
incluso que Alejandro merece por lo menos 30 años o pena perpetua.
El juez, al momento de emitir sentencia, se ve influenciado de manera subjetiva por estos
elementos y condena a Alejandro a 35 años de prisión efectiva.
Señale Ud. ¿qué principios se vulnera en el presente caso y, fundamente su
respuesta?

CASOS PRÁCTICOS
3
CASO 3
Gabriel es un empresario que se dedica a la importación de mercadería textil al Perú.
A inicios del 2003, Gabriel comienza a ingresar mercadería al país sin reportarla a las
autoridades aduaneras (Contrabando); lo cual deviene en su inevitable captura en mayo de
2003. Durante el proceso penal, se emite la ley N°28008 (Ley de Delitos Aduaneros) que
aumenta de manera notoria la pena para el delito de contrabando.
Sobre esto, y conociendo que Gabriel es uno de los más grandes contrabandistas del Perú, el
juez que está a cargo del proceso considera sentenciar a Gabriel con la pena máxima señalada
por la nueva ley (8 años de prisión efectiva).
Señale Ud., ¿qué principios del derecho penal se afecta y sustente por qué no puede
aplicarse la pena máxima de la nueva ley de Delitos Aduaneros?

Dr. Valentín Soto Llerena
A B O G A D O | E S P E C I A L I S T A E N
D E R E C H O P E N A L |
D E R E C H O B A N C A R I O , F I N A N C I E R O
Y M I C R O F I N A N C I E R O | D E R E C H O
T R I B U T A R I O
valentin.soto@pucp.pe
@valentinsotooficial

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