Memorias.- Derecho Penal III

Memorias.- Derecho Penal III
V Ciclo A-2017
- Néstor Toro Hinostroza-

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL
DERECHO PENAL III – AB. KLEBER SIGUENCIA
NÉSTOR TORO HINOSTROZA
MATERIALES A UTILIZAR
- Código orgánico integral penal
- Constitución de la República del Ecuador
¿Qué abarca la tercera parte del estudio sustantivo del Derecho Penal? La sección de los
delitos económicos
¿Cuáles serán los contenidos de la materia de Derecho Penal III? La filosofía del Derecho
Penal, la epistemología del Derecho Penal y los Delitos Económicos.
PRIMERA PARTE: FILOSOFÍA Y EPISTEMOLOGÍA DEL DERECHO PENAL; TEORÍA
DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
PRIMER PARCIAL
RETROALIMENTACIÓN
El Derecho Penal parte del derecho a castigar, por lo cual, es de índole sancionador o punitivo; nace
de las facultades que tiene el Estado (como persona ficticia), junto con sustentos axiológicos, como
lo son el Ius Puniendi y el Ius Poenale, revestidos de dos requisitos sustanciales, los que son: la
legitimidad y la legalidad.
En cuanto a la legalidad, se debe tomar en cuenta que esta puede ser: externa, la cual parte del
criterio de justicia; e, interna, la cual parte del criterio de validez.
Desde la concepción actual del Derecho Penal, se dice que este parte del Estado en la medida que se
justifique su necesidad, encontrando sus límites en la legalidad, paladín para evitar arbitrariedad del
Estado, según el modelo garantista de Ferrajioli, esencia de los límites del Estado.
IUS PUNIENDI
Se ha dicho que es una facultad/poder; se lo considera como facultad, ya que el Estado tiene
cierta discrecionalidad para decidir qué conductas sanciona y cuáles no sanciona; también
es visto como un poder, pues recae sobre el coaccionar o poder sancionador (potentia
puniendi), el cual al desnaturalizarse se convierte en un medio de represión (Estado
persecutor) o Estado Panóptico, como lo decía Jeremías Bentham, Beccaria luego diría que
el Estado al adoptar dicha conducta se rebaja al delincuente.
En los gobiernos dictatoriales también existe el principio de legalidad, pero se basa más en
la mera legalidad, es decir, se conforma con tratar de tener armonía con el ordenamiento
jurídico, más nada.
Ferrajioli habla de la estricta legalidad, lo cual es una obligación o mandato legislativo, que
busca el respeto de los derechos para impedir el abuso y la discriminación, así como el
abuso de los derechos y obliga al legislador a crear normas que se encuentren en armonía
con los derechos y garantías.
IUS POENALE

Es la materialización, es decir, el conjunto de normas y principios que tienen como objetivo
crear un sistema positivo, de tal manera que todas las normas de naturaleza penal, se
encuentren debidamente plasmadas en cuerpos positivos; también hay principio de
legalidad; el Ius Poenale no es ni debe ser ideológico, por ello se exige que la ley penal
cumpla requisitos básicos que impidan el cometimiento de abusos y atropellos, este
cumplimiento del efecto y de la norma se basa en la seguridad jurídica.
Dentro de la ley penal, esta encuentra garantías de seguridad jurídica, al tener que ser
necesariamente: clara, previa, pública y estricta.
La ley penal debe ser clara.- Es decir, inteligible, de tal manera que no haya
excusa para delinquir por desconocimiento, no se permite la doble interpretación,
pues induce al fallo judicial.
La ley penal debe ser pública.- Si esta no lo es, se presta para abusos; proviene del
aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine previa legem scripta; su origen
histórico se remonta a la Carta Magna del rey Juan Sin Tierra de 1215, donde por
primera vez se esboza el antecedente más remoto del principio de legalidad, ya que
nadie podía ser cobrado de un impuesto si es que este no estaba en la ley; el hecho
de que la ley penal deba ser pública, entonces, da certeza jurídica y la convicción
que el administrado debe tener y saber necesariamente de qué conductas van a ser
sancionadas.
La ley penal debe ser previa.- Esto es que necesariamente, obligadamente, un
requisito sine qua non previo a la comisión del delito; se debe conocer que una
conducta es susceptible de sanción, ya que ese conocimiento fortalece el derecho a
la defensa. Ahora bien, toda ley penal debe tener características de construcción o
criterios que deben coincidir copulativamente, tales como:
 Criterio de validez.- Coherencia con la norma suprema y aquellas de
índole supranacional, de ser el caso
 Criterio de vigencia.- La inserción de la ley penal en el ordenamiento
jurídico, tanto en tiempo como en espacio
 Criterio de eficiencia.- Esto es que cumpla con su fin constitucional, el
cual puede evaluárselo desde dos criterios:
o Criterio de necesidad.- En función de que no exista otro
medio para regular una conducta
o Criterio de proporcionalidad.- Enfocado a la satisfacción de
requerimientos generales
La ley penal debe ser estricta.- Parta en razón de que la ley penal debe ser pública,
previa y clara.
LA LEY PENAL
Recordemos que la ley penal nace de la Dogmática Penal, la cual, además de servir para
formular teorías del caso y teorías de defensa, es también un elemento sistematizador que
permite interpretar, conocer, destacar o determinar el contenido de la ley penal, es decir, su
alcance y efectividad, así como la repercusión social.

Esta misma Dogmática Penal parte de las escuelas exegéticas, es decir, de la interpretación
de la ley, que puede entendérsela desde la siguiente bifurcación:
o As de conceptos.- Es el desarrollo de conceptos claros
o Funge también como método científico.- Se lo considera también como un
método científico, ya que está destinado a obtener, analizar todo lo que se diga en la
investigación
Esta ley penal, además, tiene también:
o Lógica.- Es la coherencia del dogmático, es una construcción argumentativa lo
suficientemente razonable, de tal manera que eso cuente con la aceptación de la
mayoría que conocen el tema.
o Teleología.- Debe apuntar a la finalidad de la norma y desentrañar la intención del
legislador.
EPISTEMOLOGÍA DEL DERECHO PENAL
Debemos saber que la epistemología, proviene de las voces episteme (conocimiento) y logos
(estudio), es decir, estudio del conocimiento; el cual actualmente se lo realiza dentro del esquema
garantista en función de los principios (contenido axiológico) del Derecho Penal.
Dentro de este epistemológico, se formulan entonces interrogantes como: ¿Cuál es la legitimación
del Derecho Penal?, ¿Por qué se necesita legitimidad?, a las cuales se puede contestar que,
precisamente porque existen conductas que deben ser reguladas y dentro de un Estado hay bienes
jurídicos, se necesita una legitimidad, evidentemente dentro de un marco de tolerancia y respeto a la
dignidad humana.
¿Cuál es el elemento sustancia del Derecho Penal? Definitivamente, la pena, que debe estar
legitimada y justificable dentro del marco de la legalidad.
¿Cuándo castigar? Cuando existe retribución penal, esto es, entrar a sancionar cuando ocurre un
cambio, dentro del fenómeno social delictivo; se castiga, por lo tanto, cuando automáticamente se
produce un cambio social delictivo y el castigo debe ser retribuido al daño. De igual manera, se
revisa primera la existencia del delito, pues se comenten infracciones cuando el sujeto viola las
expectativas de la norma.
¿Qué es el delito? Podemos responder de manera normativa al decir que es la conducta típica,
antijurídica y culpable; sin embargo, existen dos corrientes doctrinarias que manifiestan lo
siguiente: fundamentalistas: Es delito todo lo que transgrede al ordenamiento jurídico, partiendo del
principio de legalidad, en el que la conducta se adecua al delito y se basa en poena quia prohibita,
busca prohibir; sustancialistas: Habrá delito, en tanto y en cuanto, una conducta transgreda los
principios éticos y morales, y se basa en poena quia peccata, busca reprimir.
Estas corrientes, sustancialistas y fundamentalistas, dan pie el principio de legalidad, por lo que es
necesario aclarar cuál es el concepto de delito, tanto desde el concepto teórico, como del jurídico,
aunque ambos son postulados del positivismo jurídico, que no es nada más que el derecho escrito;
este positivismo es mayoritariamente garantista y de este se desprenden los paleoiuspositivistas,
como Kelsen; y, los neoiuspositivistas, como Ferrajioli, Zaffaroni, Atienza, Alexy.
Concepto teórico de delito.- Ferrajioli se expresa bajo el criterio de la mera legalidad, bajo
el aforismo de nulla pena, nullum crimen, sine legem, es decir, se remite al concepto

original del delito; y por lo tanto, será delito solo lo que la ley establezca, esto es, solo
aquellas conductas que se encuentren reprimidas serán delitos. No interesa si es moral o
ético, solo importa la ley.
Esto lleva a darnos cuenta que no existe un Derecho Penal 100 % objetivo, ya que siempre
estas normas penales tendrán tendencias culturales, los cuales las convierten en normas con
cierto grado de subjetividad. El fin es llegar a la objetividad y para ello existe la Teoría de
Imputación Objetiva.
Concepto legal o jurídico de delito.- Está presente en el sistema garantista, por lo tanto, se
establece el siguiente aforismo nulla lex, sine necessitate, sine damnum (no hay ley, sin
necesidad, sin daño), es decir, se necesita que exista daño y necesidad a sancionar; no
puede haber ley penal sin que se establezca la necesidad de represión de la conducta que
viene en función del daño.
Las normas morales no tienen daño debido a la subjetividad, todo queda en la conciencia, es
ahí donde se ve la infracción a la norma moral. La moral y sus conceptos son distintos en
cada individuo.
No debe haber sanción, donde no hay criterio objetivo. Ya que, toda conducta debe ser,
según el artículo 22 del COIP, lesiva, descriptible y demostrable.
¿Cómo castigar? ¿Qué penas impongo? Una vez que se ha justificado la necesidad de castigar, no
todo queda resuelto. Ferrajoli dice que se analiza la pena en los acontecimientos históricos, siendo
el primer criterio de aplicación: la excesiva retribución de la pena, y esto da origen a las penas de
muerte y a las penas corporales o de tortura.
¿Cuál es el sustento de la pena de muerte y de la pena de tortura? Estas penas feroces
se dan por un exceso en la retribución que hace el Estado hacia el delincuente, respecto del
daño causado a la sociedad. La excesiva intimidación del Estado frente a los ciudadanos
(escuela clásica), también forma parte como segundo criterio para la imposición de las
penas; y, finalmente, la defensa a la sociedad.
Penas indefinidas o indeterminadas.- La escuela positiva (en donde el delincuente es un
enfermo social), la pena durará el tiempo que sea necesario; se crean estructuras carcelarias
para albergar de por vida a los encarcelados.
Penas humanizantes.- La dignidad humana debe ser el sustento de todo tipo de sanción, de
aquí que se desprenden:
Penas limitadas.-
Informales.- Carecen de ordenamiento jurídico, son espontáneas, no están
regladas, es decir, son 100 % arbitrarias. Se basan más en la costumbre.
Naturales.- Busca la coherencia o correlación natural entre la pena y el
delito cometido (es reglada). La ley del Talión es un ejemplo.
Convencionales.- Tienen un reconocimiento jurídico en la relación entre
pena y delito, es decir, se parte de un criterio reglado jurídicamente; existe
un conjunto de reglas y principios, en donde solo y únicamente podrán
aplicarse aquellas penas que se encuentren normadas, bajo el criterio de

justicia y validez… pero, ¿cuál debe ser el límite de la pena?,
Montesquieu, Beccaria, Bentham, entre otros, dirían que la medida para
determinar la pena es que el bien obtenido del delito, no debe superar el mal
de la pena (la gravedad de la pena, debe superar el valor del bien); en otras
palabras, el sufrimiento debe ser proporcional al bien que pudo haberse
obtenido al momento de cometer la infracción. Es decir, son en estas penas
convencionales donde se habla ya de la proporcionalidad.
PROPORCIONALIDAD
Beccaria diría que la medida de todos los delitos debe ser el daño
que se le causa a la sociedad; von Ihering, sostiene, en cambio, que
la gradación de la pena está dada en función del valor de los bienes
sociales; y, Welsel, dice que debe darse respecto de la función
social del bien jurídico.
Lo cierto es que la proporcionalidad conoce de los siguientes
principios:
1. Igualdad.- Todos deben ser sancionados en igualdad de
condiciones.
2. Legalidad.- Deben estar los delitos contemplados en el
ordenamiento jurídico.
3. Calculabilidad.- Tiene que poseer criterios para ser
calculada.
4. Mesurabilidad.- La pena debe poder dosificarse,
medir, en función de lograr la gradación de la
infracción.
5. Certeza.- En este caso, de la culpabilidad, ya que esta
es la justificación de la pena; contra esta, la duda
razonable.
Todo esto nos lleva a ver que la pena se convierte en una tasa
cuantificable, siendo así que la proporcionalidad es la
mesurabilidad de la pena; y cabe el aforismo pena debet
commensurari delicto.
ESCENARIOS DE LA PROPORCIONALIDAD
Predeterminación legal de la pena.- En razón de una
norma jurídica, la cual es el presupuesto para legitimar la
sanción. Esta determinación legal exige normas jurídicas
que sean razonables, que establezcan penas tarifadas.
Determinación judicial de la pena.- Se da en razón del
criterio de certeza y el criterio de cálculo penal, y nace del
aforismo nullum iniditio sine acussatione y nulla
acussationi sine injuria.
Pero… ¿cómo determina el juez la pena? Al inicio, el
juez tenía excesivo grado de discrecionalidad y esto

provocó que se cometan abusos y arbitrariedad, pero estos
vinieron a ser limitados en la administración de justicia,
gracias a Beccaria, cuando estableció que el juez es el único
legitimado para interpretar la ley; y, luego Montesquieu
cuando, en el Espíritu de las leyes, dijo que el juez es la
boca de la ley.
Luego de todo esto, nace la potestad de administrar justicia
reglada, que permite que el juez tenga parámetros para la
imposición de condenas, que de alguna manera tienen algo
de subjetividad, la cual viene en función de la construcción
sociológica y cultural en la que el juez se ha desarrollado.
ÁMBITOS EN EL ASPECTO DE LA
DECISIÓN JUDICIAL
Está el poder de connotación judicial, el cual está
unido a la estricta legalidad, porque el nivel de la
connotación del juez debe de poder determinar la
calidad y cantidad de la pena.
También encontramos el problema epistemológico
de la finalidad de la pena, la cual resulta eficaz
respecto del delito sancionado.
El COIP, en el artículo 619, acerca de lo que debe
contener la decisión judicial establece que esta debe
contendrá lo siguiente (únicamente incluidas las
explicaciones):
1. La existencia del delito
2. La legalidad de la pena
3. El principio de defensa e igualdad
4. El principio de culpabilidad, así como de
persona humana, y el aseguramiento del
resarcimiento ante los daños causados
5. La ratificación de la inocencia, de ser el caso
(esta no se declara, siempre se ratifica, ya que
se inicia como inocente)
6. Alternativas de resarcimiento al daño causado
(Aporte de Belén Agurto) La predeterminación de la pena viene en función de un factor
social, es decir, un valor que le da la sociedad a los bienes jurídicos.
El factor determinante para poder establecer una conducta es el daño jurídico que cause en
la sociedad, en otras palabras, los valores que le asigna la sociedad a los bienes jurídicos.
La determinación judicial, por lo tanto, se da mediante la certeza (legitimidad de la pena) y
la proporcionalidad (en función de igualdad, legalidad, mesurabilidad, calculabilidad).

La mesurabilidad se la mide en función de la pena por su gravedad y respecto de a qué
régimen está destinado; la calculabilidad, por otro lado, es la determinación matemática de
la pena.
La pena siempre debe contener la razonabilidad de la decisión del juez, Ferrajioli sostiene
que hay dos poderes importantes en esto:
1. Poder de connotación.- Es el poder subjetivo que tiene el juez para determinar la
calidad y la cantidad de la pena; no es de imponer una pena por imponer.
2. Poder de denotación.- Se basa en el principio de verificabilidad, el cual este autor lo
relaciona con el criterio probatorio.
DETERMINACIÓN EN LA FASE EJECUTIVA DE LA PENA
El problema epistemológico, según Ferrajioli, es la determinación judicial, ya que se
cuestiona si la pena puede cumplir con sus fines.
Es por eso que se dan las interrogantes: ¿qué tan legítimo es modificar el tiempo de la pena
en la etapa de ejecución?, ¿qué queremos lograr con la pena?, ¿para qué sirve y cuál es el
objetivo de la pena?; todas estas preguntas encuentran un universo de respuestas, incluso es
por ello que hay autores que sostienen que la pena no sirve para nada.
En fin, ¿qué es la pena?; se sostendrá entonces que la penal es un mal necesario, ya que
toda pena implica un detrimento en la persona; partiendo de la dignidad humana, el hombre
puede ser sujeto de penas.
Es un mal necesario porque de no existir, cada quien haría lo que quiere, y cada quien
estaría por encima del otro. No habrá humano que impida la lesión de un bien jurídico sobre
otro.
Por naturaleza el ser humano tiene inclinación al ámbito delictivo.
La función correctiva de la pena está en crisis, ya que no cumple con este fin.
Según Ferrajoli, la pena tiene:
1. Función ejemplar.- La de función correctiva
2. Función simbólica.- Tiene efecto de prevención simbólica, es decir, se trata de un
efecto intimidatorio a través de normas con alto contenido de moralidad que llega a
neutralizar al individuo.
El artículo 51 del COIP define a la pena como una restricción a la libertad y a los derechos
de las personas, pero aquella definición es susceptible de críticas, ya que se aleja del
contenido conceptual verdadera. La pena no es una restricción de derecho conceptualmente,
la restricción es apenas una finalidad o una de las formas de las penas,
EFECTOS DE LA PENA
El control en la sociedad se yergue como uno de los efectos de la pena. Ejemplo: un
médico que ha cometido homicidio por mala práctica médica, los efectos serán, la
prisión y la suspensión del ejercicio profesional.

Por lo tanto, la pena es un mecanismo de control a quien ha transgredido la norma
con la finalidad de la restricción a la libertad o de un derecho. Como también puede
ser que exista un sacrificio económico, con respecto a las multas.
La pena va en función, por ende, de la garantía de culpabilidad (principio de
culpabilidad), lo cual se traduce en las consecuencias de sus acciones jurídicas.
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
La regla general que va con este principio es que nadie puede ser culpable por
meras acusaciones, de aquí que existen los principios de personalidad de la pena y
de trascendencia mínima.
Uno es responsable por lo que haga y por lo que deje de hacer; se basa en una
decisión de legalidad y de legitimidad. Hay que llegar al máximo de la legalidad
(estricta legalidad), la pena no debe ser abusiva, arbitraria y no debe alejarse
tampoco del principio constitucional.
Recordemos que la Constitución, en el artículo 76, numeral 3, establece que nadie
podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de
cometerse, no esté tipificado, esto se interconecta inmediatamente con el artículo 82
ibídem relacionado a la seguridad jurídica, el cual puede explicárselo diciendo que
la legalidad lleva a asegurar la seguridad jurídica, por la existencia de una norma
escrita, lo cual es la garantía de la certeza.
El artículo cinco del COIP también establece que debe estar el principio de
legalidad, pues:
1. La pena ya debe venir tipificada en un cuerpo normativo
2. Esta debe estar dotada de legitimidad.- es decir, no puede ser arbitraria; la
pena se legitima a través de una sentencia.
FINALIDADES DE LA PENA
El artículo 52 del COIP establece las siguientes finalidades:
1. Prevención general.- Se traduce en un efecto disuasivo, que no es igual a
represión. Esto es que el ciudadano adopte una determinada conducta en
función del respeto hacia la norma. Contiene un efecto psicológico.
Anteriormente se detalló que en el artículo 51, dentro de la definición de pena,
se encontraba mal conceptualizado el decir que esta es una restricción de
derechos, en efecto lo es, pues se contradice con lo manifestado en el artículo
52 que sostiene que un fin de la pena es el desarrollo progresivo de los
derechos de la persona condenada. ¿Cómo puede haber desarrollo con
restricción?
2. Reparación integral.- Esta es una innovación del COIP con respecto al Código
penal anterior, lo que había era una indemnización, pero la CIDH lo
consideraba un concepto restringido y por ello, el COIP lo amplía con el
término reparación integral, el cual puede definirse como el conjunto de
medidas y acciones encaminadas a la satisfacción plena y la restitución de un

derecho. Al decir restitución y satisfacción plena, se hace esa diferencia porque
no todos los derechos pueden ser restituidos, por ejemplo, el derecho a la vida.
MECANISMOS DE SATISFACCIÓN
La modalidad más inmediata es la indemnización, la cual no es una suerte
de lotería, para evitar la cuantificación material pecuniaria de un derecho, la
CIDH habla de una indemnización, la cual son mecanismos de satisfacción
plena de composición de un daño.
En la práctica no es factible que uno le ponga precia al bien jurídico.
En el ámbito probatorio no hay suposiciones.
Ejemplos de reparación integral, tenemos: garantías judiciales de no
repetición, terapia psicológica, estatuas.
CRITERIOS PARA CUANTIFICAR EL DAÑO MORAL
(CIVIL)
Esto va en función de aspectos contractuales y extracontractuales
1. Actividad a la que se dedica la persona.- Se relaciona con el
buen nombre  nivel de moralidad ¿Qué hay detrás de esa
persona?
2. Grado de afectación psíquica al individuo.- Ejemplo, el
tribunal Europeo conoció el caso de una chica universitaria que
sufrió la divulgación de fotos, la afectación psíquica se da en
función de la angustia sufrida, ya que muchas veces se altera
también la percepción respecto a la vida y el proyecto de esta.
ACERCA DEL ALCANCE DE LA PENA
Se habló acerca del principio de proporcionalidad y de la mesurabilidad de
la pena, en el sentido de que no puede haber penas más graves de las
previstas en el COIP. La pena debe conmensurar al delito.
Se trató también acerca de la cuantificación de la pena, la cual puede ser
predeterminada, determinada y postdeterminada. En el Ecuador no hay
penas indeterminadas.
Zaffaroni se refiere a las penas indeterminadas como penas abstractas,
ejemplo: las cadenas perpetuas que atentan directamente al principio de
humanidad.
En el artículo 54 del COIP se trata de la individualización de la pena, esto
cumpliendo con el principio de determinación personal de la pena, ya que
esta obedece a un juicio de atribución, culpabilidad y reproche; la pena
siempre debe estar en función de la comprobación de la culpabilidad. El
COIP trata de materializar la infracción.

Las penas son, por excelencia, personalísimas en función de la participación
y esto hace coherencia con la mesurabilidad, ya que el cómplice no puede
tener la misma penal que el autor.
El artículo 77, numeral 1 de la Constitución señala que la privación de
libertad no será la regla general, puesto que todo lo que no puede ser
reparado por mecanismos extrapenales es justificado con una pena, en
función del principio de necesidad.
En cuanto sea necesaria para la reparación integral y para establecer un
criterio de equidad en cuanto al delito, se cuantifica el daño, no el delito.
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PRIVATIVAS
Estas siempre se aplican de manera excepcional, la prisión preventiva vale
siempre que sea justificada.
El artículo 519 del COIP se refiere a las finalidades de las medidas
cautelares:
1. Medidas de protección para proteger la integridad de la víctima.-
Ejemplo: Violencia intrafamiliar, será la obligación de no acercarse.
2. Medidas cautelares severas  prisión preventiva.- Es la excepción,
la última ratio, en concordancia además con el artículo 77, numeral 1 de
la Constitución, ya citado.
También se habla de un derecho penal fragmentario, ya que no se puede
aplicar a todos los ámbitos, en función del principio de necesidad.
El artículo 522 del COIP recoge las modalidades de las medidas cautelares,
esto en función de la justificación que se le puede dar a una medida
cautelar. En todos los casos donde la pena privativa de libertad sea
insuficiente para asegurar la comparecencia, se impondrá prisión
preventiva; esta no se la dicta por la naturaleza del delito, es apenas un
anticipo de la pena.
Hay que tener en cuenta que, sí puede haber reparación por una prisión
preventiva injusta, de acuerdo al artículo 11, numeral 9 de la Constitución
que se refiere al derecho de repetición.
¿Qué se pide en un detenimiento arbitrario? Un hábeas corpus.
En el caso de los mayores de 65 años, se determina un dispositivo de
vigilancia electrónica o arresto domiciliario.
Existe también la custodia policial.
A falta de efectividad de las penas no privativas de la libertad, se impone la
prisión preventiva.
¿Cuándo se dicta prisión preventiva? Cuando no se tiene arraigo
domiciliario, cuando no hay nexo comunitario (no tiene trabajo), cuando

hay evidencia de que puede entorpecer el proceso, cuando hay peligro de
fuga. (Hasta aquí el aporte de Belén Agurto)
EL TIPO PENAL
El tipo penal es la conducta delictiva que debe decepcionarse para poder ser susceptible de una
sanción, misma que debe estar en el marco de la legalidad, ya que de no estar prevista no puede
imponérsela. Esta legalidad tiene la limitación del debido proceso.
El tipo penal cumple con una función política, ya que viene dada no desde la óptica del legislador,
sino en función de quien ejerce el poder.
El tipo penal desde el punto de vista político cumple con el deber que tiene el Estado de darle
certeza al ciudadano (certeza de conocimiento), de indicarle qué conductas se encuentran
reprochadas.
Estas fundamentaciones vienen desarrolladas por los postulados de Cesare Becaria.
El derecho penal alemán le asigna la función de la adecuación social y en esto tiene razón Welsel,
Jeschek, entre otros, que establecen que el tipo penal cumple con un rol sustancial al momento de la
adecuación y establece que si los individuos cumplen con los roles asignados por la sociedad y
actúan dentro de los presupuestos diseñados comunitariamente y precautelando el debido cuidad, no
existen fundamentos para que se enerve el tipo penal.
FUNCIÓN DE LA NORMA
Los roles son una función de la norma, según los funcionalistas, los cuales se traducen en
los límites que impone la norma y quien actúa fuera de esos límites, aumentan un riesgo de
lo permitido. Estos mismos roles se cuidan de no ir en contra del deber objetivo de cuidado.
Los individuos al estar inmersos en una sociedad, se encuentran atados al ordenamiento
jurídico, el cual impide que el ser humano cometa actos peligrosos en los cuales se haya
vulnerado el deber de cuidado.
No solamente en los tipos culposos se puede hablar de violación al deber objetivo de
cuidad; en los tipos dolosos también, ya que se hace un actuar deliberado contra los bienes
jurídico. Solo se puede hablar de exclusión de tipo en la medida en que la persona no haya
cumplido con la adecuación social.
Pero… ¿qué hay con quien recibe la afectación? Esto se estudia desde el punto de vista de
la víctima, en el campo victimodogmático; y esta tendencia tiene mucha relación con el tipo
penal, ya que se relaciones con el entorno de la imputación objetiva, puesto que la víctima
deja de ser un sujeto pasivo y este alejamiento de esta modalidad pasiva viene dada en
función de que a la víctima la sociedad también le asigna roles. La víctima ya no es
necesariamente la parte débil al momento del estallido de la conducta penal y es por eso que
se habla de la teoría de la autopuesta en peligro de la víctima, basado en el principio de
autopuesta en riesgo o de responsabilidad, ya que existe la interrogante: ¿en qué medida la
víctima tiene responsabilidad en el tipo penal?
Esto de la autopuesta en peligro de la víctima, viene emparejado a la autoprotección de la
víctima, la cual le corresponde a ella su propia protección, dentro de los límites permitidos.
En el análisis de conducta de la víctima, frente a la producción de un delito y producto de

este delito resulta afectada, podría suceder que estemos frente a una situación de impunidad,
cuando existe cocausación por la imprudencia en el actuar de la propia víctima y de la
autolesión consciente a sus propios bienes jurídicos. Ya se vislumbra en el COIP las
situaciones de cocausación, por ejemplo, en el artículo 373, que recita cuando el
responsable del accidente no sea la o el conductor de un vehículo sino la o el peatón,
pasajero, controlador u otra persona (…).
Roxin sostiene que en imputación objetiva hay que entender esto con el ejemplo del ciclista
ebrio, que va sin reflectores y que se cruza a otro carril y un auto en contra vía que va de
manera prudencia, lo arrolla y le da muerte.
EL BIEN JURÍDICO
El núcleo esencial del tipo penal es el bien jurídico, el cual se traduce como los
intereses de la comunidad, cuya protección le ha sido asignada al Derecho Penal
(corriente funcionalista); esto nos permite saber los aspectos esenciales del tipo.
Feuerbach decía que primero estaban los elementos materiales, identificados a
través de un derecho subjetivo; otros establecieron que el bien jurídico es un bien
material garantizado por el Estado.
Karl Binding decía que el bien jurídico era un hecho o una situación creado por el
legislador.
Von Listz, por otro parte, expresó que el bien jurídico es un interés protegido
jurídicamente.
Los discípulos de la escuela de Schmitt sostenían que el bien jurídico es todo lo que
se afecta producto de la infracción de un deber.
Las corrientes constitucionalistas dicen que los bienes jurídicos son los derechos
establecidos en la Constitución.
Zaffaroni menciona que el bien jurídico es limitante del poder del Estado, que se
identifica en relación de disposición de un sujeto respecto de un objeto. Otros,
como Welsel (finalista), mencionan que los bienes jurídicos son los intereses
revalorizados por la sociedad.
Funcionalistas, como Jakobs y Roxin, dicen que el bien jurídico es uno solo,
respecto de la vigencia de la norma, de aquí las funciones latente y manifiesta; en
donde una norma que es respetada y que se acatan sus roles, se constituye en una
norma vigente; si no se la cumple, será una norma que deja de estar vigente.
La norma recobra la confianza cuando se impone una sanción al transgresor.
FUNCIÓN DEL BIEN JURÍDICO
1. Estructural.- El bien jurídico es la expresión de las comuniones valorativas de
la sociedad.
2. Interpretación.- Identificar cuál ha sido la intención de la persona al momento
de cometer una conducta penalmente relevante. Ejemplo: en un delito de hurto,
se atenta tanto la propiedad como la posesión.

Los bienes jurídicos son, por lo tanto, individuales y colectivos.
1. Individuales.- Cuando se identifican a través del sujeto (vida, honor,
propiedad).
2. Colectivos.- Respecto de la valoración a partir del interés general, en función
del orden constitucional (seguridad del Estado, orden constitucional, libertad de
tránsito, tutela judicial efectiva).
Los bienes jurídicos son valores con apreciación jurídica, que viéndolos desde la
concepción espacio y tiempo, se constituyen en la razón de ser del tipo penal.
ELEMENTOS DEL TIPO PENAL
1. Elementos descriptivos.- Son los componentes gráficos identificados o interpretados a
través de un lenguaje cotidiano (cosa, bien, vehículo, edificio).
2. Elementos normativos.- Es la valoración que se le da a las premisas que pueden ser
imaginadas a través de presupuestos lógicos, a fin de comprender su alcance y vienen
dadas en función de la propia ley.
ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL
1. Acción.- Es la descripción de la conducta que se encuentra sancionada por el
ordenamiento jurídico y cuya verificación implica la adecuación inicial al tipo.
2. Objeto material.- Es la cosa palpable.
3. Resultado.- Es el efecto externo, reflejado por la conducta, es el elemento
constitutivo de la conducta, puede variar en función de la acción y el resultado.
4. Elementos circunstanciales.- Son los componentes externos que permiten evaluar
en tiempo y espacio los hechos dentro de los cuales se cometió la infracción y que
necesariamente se deben tomar en cuenta para el cálculo de la pena.
LA NECESIDAD DE JUZGAR Y LA IMPUTACIÓN
La necesidad de juzgar se justifica en relación del juicio de atribución del hecho punible, por el
proceso de atribución, es decir, a quien se le atribuye una conducta penalmente relevante; es un
proceso mediante el cual se establecen los cuestionamientos para atribuir una conducta penalmente
relevante y que muy aparte de que una acción penal realizada por un sujeto siempre conlleva un
resultado, que puede ser querido o no y genera una modificación de una situación jurídica; esta
modificación de una situación jurídica que genera un cambio en el núcleo externo, puede ser de
afectación al bien jurídico, alteración de la normalidad, la degradación a la norma o el
incumplimiento de un rol.
La organización de un hecho delictivo va más allá de simplemente ocasionar una lesión al bien
jurídico, también es cierto que existen hechos concomitantes al momento de la exteriorización de la
conducta; toda exteriorización voluntaria, consciente que permite la conducción de los nexos
causales y que por culpa de eso se genere un resultado, justifica la necesidad de la imputación. En
otras palabras: hacer responsable a alguien.
Desde el punto de vista de la filosofía, en el campo del Derecho Penal, se establece que el
pensamiento dividido es el motor que lleva a realizar u organizar conductas, las mismas que pueden
darse por descuido (delitos imprudentes) o conductas que pueden llevar la realización de actos
intencionales.

Desde el punto de vista sociojurídico, la imputación también cumple con un rol fundamental y es el
hecho de que el ser humano habita en una sociedad o convive en una comunidad, lo hacen titular no
solo de bienes jurídicos sino de roles, es decir, aquí existe la contrapartida de la protección al bien
jurídico; por un lado, la protección del Estado a través de la norma en relación a los bienes jurídicos
de los cuales somos titulares, pero así mismo nos impone conductas que sean permitidas,
rechazando así las conductas desfavorables por el ordenamiento jurídico, esto se relaciona con la
antijuridicidad, ya que este es el juicio de desvalor de la conducta, es una desvalorización que
realiza el ordenamiento jurídico y es una desvalorización del injusto penal, es decir, conductas que
no se encuentran cubiertas o justificadas por la ley.
Este proceso de atribución comienza desde la adecuación al tipo penal; este es el molde dentro del
cual la conducta debe adecuarse y determinar si es que efectivamente el resultado típico puede ser
atribuido a una determinada conducta, y esta conducta hacerlo responsable a un sujeto.
La conducta es un comportamiento, una aptitud que realiza el individuo para lograr o ejecutar algo;
cuando este conjunto de actos conductuales traspasan los límites establecidos en la norma entonces
se entra al terreno de la imputación, más aún cuando a más del reproche se identifica la adecuación
del tipo, nos encontramos ante la vigencia de establecer la imputación.
La imputación viene dada función de estos tres requisitos:
1. Ejecución de una conducta en la cual, de acuerdo a Zavala, el COIP manifiesta una doble
moralidad de la conducta; conducta que se sitúa en una etapa pretípica (antes del tipo penal)
y eso está prescrito en el artículo 22 del COIP. Se habla de una conducta, no de actos como
en el Código penal anterior; Zaffaroni habla a favor de que sea una conducta porque esta
puede reflejar la expresión del pensamiento del hombre y si tuvo o no la intención de
ocasionar un daño, tanto de esquema omisivo, como en el esquema de la acción;
2. El comportamiento en la conducta nos permite determinar el comportamiento que asumió el
autor al momento de cometer la infracción y verificar si en esa decisión hubo o no la
intención de lesionar un bien jurídico.
En la imputación objetiva, Jeschek manifiesta el siguiente caso para el porqué de hablar de
conducta: supongamos que un sujeto proporciona a un narcodependiente una inyección con
heroína y este a su vez, le sugiere y le recomienda que se inyecte; el otro consciente, de lo
que está haciendo se inyecta el veneno (textualmente) y más tarde se produce el
fallecimiento de esta persona, ¿aquel que suministra o facilita el veneno, puede imputársele
la muerte del narcodependiente?, la respuesta sale de la siguiente pregunta, ¿tuvo la
intención de ocasionarle la muerte o solo tuvo la intención de facilitarle?; es decir, ¿el
suministro de la inyección es imputable al sujeto?; hay que responder en función de la
autopuesta en riesgo, en la medida de que la víctima asume el riesgo y asume el resultado,
pues está consciente y lo hace sin coacción, entonces ¿en qué medida responderá el sujeta
que le facilita la jeringa?, pues la respuesta es que este no responderá por la muerte, ya que
no hay intención de hacerlo, distinto fuera que le hubiera suministrado el veneno haciendo
pensar que era otra cosa y el sujeto acepta en función de principio de confianza.
La imputación objetiva, dice Jeschek, solo le puede ser atribuido el resultado al sujeto que
puso en riesgo el bien jurídico (puesta en riesgo), este riesgo siempre debe ser consciente y
voluntario, de tal manera que, el resultado sea producto de su intención y que su conducta
se haya adecuado a los elementos objetivos del tipo.

Esta relación resultado – conducta viene de la mano con la causalidad.
3. La causalidad no es otra situación que un complejo componente jurídico constituido por un
sin número de situaciones o circunstancias que obligan a determinar la relación conducta –
resultado. Jeschek dice que la causalidad no es otra cosa que el evento jurídico penal para
empatar o unir el resultado típico a una determinada conducta.
La vieja escuela alemana, tratando de solucionar el problema de la causalidad, desarrolló la
primera de las teorías de la imputación; la primera teoría, donde preside la equivalencia de
las condiciones, la cual era la que establecía la necesidad de determinar la conditio sine qua
non, es decir, la condición sin la cual el resultado no se hubiese dado; esta teoría apareció
en la idea de que todas las causas eran necesarias y todas tenían el mismo valor, de allí el
nombre de la teoría.
La dogmática dice que en la teoría de equivalencias para determinar qué conducta lleva al
resultado, hay que ver la supresión mental de una de las causas, de tal manera que, en el
curso causalista de las circunstancias aquellas que al momento de ser eliminada o suprimida
conllevaría la no realización del resultado; bajo este esquema, Jeschek da el ejemplo de
aquel individuo que concurre a una fiesta y que en ella hay alcohol, producto de ello se
embriaga y en estado de ebriedad va hacia el balcón de casa y se precipita al abismo, y
muere, bajo ese esquema todos los elementos que podrían establecerse como condición van
vinculados al resultado, en este mismo modelo, sería responsable el dueño de la casa que
hizo la fiesta, el arquitecto que construyó la casa, el proveedor del alcohol, etcétera.
En los casos donde las causas son múltiples existen:
1. La imposibilidad de determinar claramente quién es el causante directo del resultado,
2. La dificultad para individualizar participaciones,
3. Que al momento de establecer las causas no habría un límite en la secuencia de que
todo sería tomado como causa para el resultado
Es por eso que la doctrina alemana calificó a la teoría de equivalencia como una teoría
carente de legislar, es decir, establecía situaciones en las que no era posible identificar
quiénes ejecutaron una conducta imputada al resultado.
Luego de la teoría de la equivalencia, surge la teoría de la adecuación típica, la cual
establece como elemento necesario de que para un resultado se considere causal debe
establecerse que el resultado producido por el autor es considerado hasta cierto punto como
probable y la probabilidad viene dada, en función de la idoneidad de condiciones
típicamente relevantes que permiten la adecuación al tipo; el juicio de probabilidad, según
la teoría alemana, se realiza cuando están definidas las condiciones entre conducta y
resultado y estableciendo esta configuración negativa es suficiente para hacer real los cursos
causales improbables, es decir, aquellas condiciones que no son idóneas; y solo aquellas
razonablemente determinadas pudieran ser consideradas como idóneas en el esquema de la
imputación.
En el ejemplo dado anteriormente, no hay responsabilidad ilimitada, sino solamente en la
que causó el resultado dañoso; ese caso gira entonces en las siguientes interrogantes:
¿estando en estado de ebriedad necesariamente habría caído al precipicio?, ¿estando o no en
estado de ebriedad igual habría caído al precipicio por el impacto de algo que no pudo

observar?; esas interrogantes se resolverán en función de las probabilidades y esto se acerca
a la teoría de la imputación objetiva.
La imputación objetiva, desde la concepción de Roxin, se establece como una herramienta
necesaria para establecer que una circunstancia hace imposible una causación, de tal manera
que solo podría imputarse al tipo objetivo un resultado que sea producto de la conducta de
un sujeto cuando el autor hubiera creado un peligro no cubierto por la norma, de tal manera
que si se verifica que el resultado ha sido producto de un riesgo directamente imputable al
autor se habrá cumplido con el tipo objetivo, de esta manera, Zavala dice, queda en un
segundo plano el cuestionamiento sobre la intencionalidad del autor en el sentido de
analizar si realmente tuvo o no la intención, ya que eso solamente servirá para discutir la
participación y la imposición de una condena.
¿Cuál es el núcleo esencial del tipo objetivo? La sola realización de la conducta del hombre
no es causa directa para imputarle el resultado y que solamente en el ámbito del riesgo o
peligro producido y querido por el autor es imputable a quien lo realizó, bajo este esquema,
la imputación objetiva se resume en que el tipo objetivo se verifica en tanto y en cuanto,
una conducta querida por el autor colocó en riesgo o en peligro un determinado bien
jurídico. Para poder establecer el nivel de responsabilidad en imputación objetiva, hay que
cuestionarse cuál es el riesgo cubierto por la norma, porque si el fundamento esencial de la
imputación objetiva es la puesta en riesgo o el aumento de un riesgo no cubierto por la
norma, lo esencial es determinar si el rol ejecutado por el autor se encontraba dentro de los
límites de la voluntad. Concretamente hablando, dentro del funcionalismo, si es que
cumplía con las expectativas de la voluntad; Zavala decía que es necesario identificar cuáles
son las expectativas de la norma y los roles que ella asigna respecto de la sociedad y si el
proceder se encuentra dentro de las situaciones cubiertas por la norma, si es que está dentro
de ella, son riesgos asumidos por la norma (riesgos permitidos), son riesgos que si se
ejecutan dentro de los parámetros normativos no son imputables del tipo objetivo, sino solo
aquellas conductas que ponen en riesgo.
Toda actividad tienen un riesgo, el punto es si esa actividad se encuentra cubierta por la
norma y Zaffaroni propone el siguiente ejemplo: toda norma tiene una expectativa, pero
dentro de esa expectativa hay un riesgo, tal viene en función del rol de la sociedad; Jeschek
sostiene que cuando el conocimiento especializado no tiene relación con la actividad o rol
que desempeña no puede imputarse el tipo objetivo. Zaffaroni, retomando el ejemplo, el
conductor de un vehículo va a 150 Km/h, sin cometer un delito ni lesionar a nadie, pero
puso en riesgo la libertad de tránsito, aquello rebasa los riesgos cubiertos por la norma;
basta con transgredir los límites permitidos o tolerables para automáticamente incursionar
en la puesta en riesgo, haya querido o no el individuo, en ese momento se adecua al tipo
objetivo, al momento de quebrantar el deber objetivo de cuidado.
¿Cuáles son los requisitos para establecer si nos encontramos o no frente a una situación
imputable de tipo objetivo? En primer lugar, la realización de un riesgo no permitido (todos
los casos donde hay disminución de riesgo quedan excluidos de la imputación objetiva, en
la medida que la disminución del riesgo, no signifique la puesta en peligro de un
determinado bien jurídico, Roxin ejemplifica de la siguiente manera: aquel sujeto que al
observar que un tercero arroja una piedra sobre su amigo, lo desplaza unos cuantos
centímetros para evitar el impacto; pese a que el sujeto intervino en los cursos causales, fue
en el transcurso de la ejecución de la conducta, el comportamiento verificado por el sujeto

que interviene no demuestra la intención de un aumento de riesgo, más bien disminuye la
puesta en peligro, esta no tiene relevancia con la imputación objetiva.
Hay otros casos que también quedan excluidos, como cuando existe ausencia o falta de
creación del peligro (aquí simplemente no existe riesgo o peligro alguno imputable
directamente al autor), frente a este punto Jakobs establece que la no realización del peligro
viene dada en función de la no desaprobación de la conducta y el cumplimiento efectivo de
los roles y aquí se propone el ejemplo del estudiante de medicina que se dedica por las
tardes a ser mesero de un restaurante, que lleva un plato podrido, no aumenta ni disminuye,
simplemente no intervino en el desenvolvimiento de los cursos causales.
LA REALIZACIÓN DE UN RIESGO NO PERMITIDO
La realización implica la ejecución de una conducta, una evidentemente cubierta por la norma; el
riesgo equivale a decir, puesta en peligro y este riesgo debe estar fuera de los límites que establece
la norma de cuidado; dentro de este presupuesto existen tres casos que los menciona Roxin, en los
cuales no se puede aplicar imputación objetiva respecto de la realización de un riesgo no permitido:
Primer caso.- la falta o ausencia de riesgo: Bajo este concepto se establece que no es
imputable al autor un resultado, cuando no puede imputársele la realización de un riesgo, es
decir, por mucho que se haya producido un resultado dañoso, si este no deviene en razón de
un riesgo imputable directamente al autor, nos encontraremos en la esfera de la impunidad.
El ejemplo que propone Roxin: A con un arma blanca realiza un pequeño corte a B, con el
único objetivo de lesionarlo; B concurre a un hospital a fin de recibir atención médica, pero
horas después en virtud de un atentado terrorista explota una bomba en el hospital
ocasionando la muerte al paciente B.
En este caso la conducta de A es completamente ajena al resultado; A no puede responder
por homicidio, porque el riesgo que se imputa directamente al resultado no es precisamente
esta conducta realizada por A, los cursos causales viene de otro tipo de actores y por lo
tanto, no puede imputarse el acto dañoso.
Segundo caso.- la falta o ausencia de un riesgo permitido: Bajo este principio que
constituye una excepción, se establece que al sujeto se le permite realizar o ejecutar
conductas que se encuentren únicamente permitidas por la norma; la realización de
conductas que generen riesgo prohibido –menciona Zavala– (no permitido) entran en la
esfera de la imputación; de tal manera de que por mucho que se genere un resultado, si este
no es producto de un riesgo no permitido, no puede imputársele al autor. Roxin comparte
dos casos del tribunal alemán.
El caso de la fábrica de pinceles de lana de cabra china.- el dueño de esta fábrica tenía
entre sus colaboradores a 20 personas, él actuaba dentro de los riesgos normales que
implican la actividad manufacturera, cumpliendo con todas las normas establecidas; pero un
día todos sus colaboradores fallecen, luego de los exámenes médicos y peritajes se descubre
que la muerte es producto de una infección que estaba en la lana de la cabra china; y
también se comprueba que aun cuando el dueño de la fábrica hubiera extremado cuidado
para desinfectar la lana, no hubiese podido prever objetivamente el resultado acontecido, ya
que en Alemania era completamente desconocido el virus; en este ejemplo, se rompe el
curso causal del dueño de la fábrica, ya que todas sus acciones como están dentro de lo

permitido y el resultado al ser resultado de algo no previsto e imposible de prever dentro de
lo permitido, el resultado será la impunidad.
El automovilista.- Un automovilista conduciendo a exceso de velocidad en un tramo de la
carretera decide disminuir considerablemente la velocidad enmarcándose dentro de los
límites permitidos por la ley, segundos inmediatos y de manera súbita, un menor es arrojado
desde un vehículo que iba delante de nuestro automovilista, también de manera imprevista,
ocasionando que nuestro automovilista inevitablemente lo arrolle. Roxin propone que es
verdad que nuestro automovilista al inicio actuó fuera de los límites permitidos de la norma,
el resultado dañoso no le puede ser atribuido, podría sí atribuírsele el exceso de velocidad,
pero nada más; ya que el resultado dañoso se da dentro de los límites permitidos de la
norma.
Tercer caso.- Resultado fuera del límite de la protección de la norma de cuidado: La
creación de un riesgo no permitido es la transgresión a una norma de permisibilidad; la
norma, por naturaleza, tiene una atmósfera de acción, resultados y bienes jurídicos, en
virtud de esa atmósfera de protección, se ubica el sujeto el cual en virtud de su rol va a
actuar dentro de la esfera de la protección de la norma; de tal manera que los hechos
dañosos o lesivos se imputarán al sujeto en la medida de que su conducta genera un riesgo
permitido y que además el resultado guarde directamente relación o se encuentre incluido
en los límites de protección de la norma. Roxin propone los siguientes casos:
Motociclistas.- Dos motociclistas conducen en una carretera, el A y no muy lejos el B en
una misma dirección, y en dirección contraria el motociclista C, los tres sin luces de
iluminación; B y C llegan a un punto donde colisionan, produciéndose la muerte de ambos
motociclistas; lo que se cuestiona es si A puede responder por el resultado entre B y C por
no haber llevado luces encendidas en la carretera, el autor sostiene que no porque esta
esfera de protección entre B y C no está cubierta por la conducta de A, ya que si a A
hubiere intervenido y fuese él el ocasionante del resultado, en imputación objetiva se le
atribuye el resultado dañoso; pero al no corresponderle a A el cuidado y evitabilidad de
resultado entre B y C, se encuentra completamente excluído.
Dentista.- Un dentista luego de haber realizado todos los exámenes médicos decide extraer
dos molares de la paciente, para lo cual le suministra anestesia, en el camino de la
intervención la paciente comienza a sentirse un poco inquieta, sin embargo, no es extraño
para la experiencia del médico ya que hasta ese momento todo se encontraba dentro de lo
permitido, es más, su experiencia junto con el respaldo de los exámenes le decían que su
conducta se encontraba dentro de los límites cubiertos por la norma y minutos después
súbitamente fallece la paciente. La autopsia determina que la paciente fallece por una
patología congénita que solo podía ser determinada o descubierta, si se producía el
resultado muerte en la paciente. Roxin se cuestiona si estaba dentro de la esfera del límite
de protección de la norma, el resultado imposiblemente previsible para el médico en el
evento de que se trata de imputar de no haber llamado al intervencionista cuando la paciente
se mostraba inquieta, indudablemente que no porque se encontraba dentro de los límites de
la norma, porque el resultado solamente se podía descubrir con la muerte, mas no por otro
medio.
CASOS DE AUTOPUESTA EN RIESGO

La colaboración para la realización de la puesta en peligro de manera dolosa.- Esta
excepción dice que se encuentra fuera de la imputación objetiva aquellos casos donde la
víctima haya colaborado voluntariamente de la autopuesta en riesgo; Roxin da dos
ejemplos:
A le sugiere a B que cruce por un pequeño lago que se encuentra cubierto por una delgada
y fina capa de hielo; B, dentro de la esfera de lo razonable y a simple vista, conoce y sabe
de la fragilidad del terreno, pese a este conocimiento previo decide, sin coacción alguna,
cruzar el lago, lo cual segundos después produce la ruptura de la capa de hielo
ocasionándole la muerte por ahogamiento. Se cuestiona si A es responsable, de manera
objetiva (directa), respecto del resultado que se produce por la autopuesta en riesgo de B;
pues no, porque indudablemente porque el resultado no es directamente imputable
directamente a la sugerencia de A, sino simplemente se imputa directamente a la autopuesta
en riesgo.
A desafía a B a un duelo de carreras de motocicleta; B, quien se había tomado unos tragos,
decide voluntariamente asumir el reto; en el trayecto de la competencia, B para tratar de
rebasar al participante A decide realizar una maniobra brusca, la cual por el estado de
ebriedad de B, sale mal, y se produce la muerte de este último. Se cuestiona si A es
responsable objetivamente de la muerte de B por la sugerencia; pues no, porque la
sugerencia del desafío no era el punto de influir directamente en la conducta de B, quien
conduciendo y sabiendo de su estado de ebriedad, y además conociendo lo que ello conlleva
se autopone en riesgo y por lo tanto, se le imputa el resultado.
Víctima propone la realización de un peligro por parte de otro.- Roxin dice que se excluye
de imputación objetiva aquellos resultados donde la propia víctima promueve la realización
de un peligro por parte de otro, asumiendo voluntariamente las consecuencias lesivas y
dañosas de la actividad realizado por el otro. Roxin da el siguiente ejemplo:
A le solicita a su amigo B que la lleve a la casa luego de una fiesta en la cual, B habría
bebido copiosamente, llevando a un estado extremo de ebriedad; B quien había decidido no
conducir el vehículo, frente al requerimiento de A, emprende la marcha en su vehículo
estando consciente A del riesgo creado por B al conducir en estado de ebriedad, minutos
después se produce un accidente de tránsito donde fallece A. Roxin, a manera de
explicación, establece que el resultado lesivo no puede imputársele a B, ya que la
realización del peligro fue admitida de manera expresa por A de que asuma las
consecuencias de los cursos causales, ya que voluntaria y conscientemente asumen el
peligro del acto realizado por B.
DE LA OMISIÓN DOLOSA Y LA POSICIÓN DE GARANTE
La imputación objetiva establece que lo importante es determinar que el sujeto se encontraba o no
en posición de garante, esto es, según Zaffaroni, lo que implica un conjunto de obligaciones que se
desprenden en razón de un rol asignado al sujeto, esta permite configurar los siguientes parámetros:
1. El rol de custodio frente a un bien jurídico
2. La obligación de ejecutar una conducta inherente a su rol
3. El resultado se genere por una conducta precedente que de manera deliberada no haya
evitado el resultado dañoso
4. Responsabilidad frente al Estado

Zaffaroni también establece que el garante tendrá responsabilidad en la medida de la no evitación
del resultado dentro de sus deberes de custodia o de vigilancia, esto se considera en la legislación
ecuatoriana como omisión dolosa, la cual puede tener sus fuentes:
1. La ley y la Constitución,
2. En el contrato;
3. En la profesión, arte y oficio,
4. En todas aquellas actividades en que el sujeto adquiera una obligación de evitar un
acontecimiento dañoso
Esto en concordancia con lo establecido en el artículo 28 del COIP.
La omisión que provoca el resultado será dolosa en la medida en que el garante ha actuado de
manera deliberada contra el deber objetivo de cuidado.
Según Zaffaroni, el deber objetivo de cuidado es el conjunto de comportamientos que deben realizar
los sujetos a fin de no lesionar bienes jurídicos, por alguna conducta que se impute como
imprudente.
Según Roxin, el autor tiene la obligación jurídica de concretar el debido respeto a la norma de
cuidado, obligando a actuar prudentemente respetando manuales de conocimiento, reglas de
ejecución de una determinada actividad y actuando dentro de la lex artis.
DELITO IMPRUDENTE
El delito imprudente o culposo será imputable en los siguientes casos:
1. Realización de conductas innecesarias, ilegítimas y peligrosas
2. Cuando el sujeto ha inobservado normas de tránsito o reglas para ejercer o desarrollar
una determinada actividad
3. Cuando el profesional hubiere inobservado o incumplido inintencionalmente la técnica
o lex artis propias de ejercicio profesional
4. Cuando al autor se le impute por haber actuado con falta de previsibilidad en razón de
la que debió actuar
Roxin habla acerca de un parámetro diferenciado, mientras que Zaffaroni lo llama baremo
diferenciado. Estos parámetros diferenciados se yerguen como la solución a aquellas
conductas con parámetros conflictivos y que se resuelve al preguntarse cómo habría actuado
un sujeto concienzudo, prudente y razonable frente a una determinada situación; sin
embargo, Zaffaroni discrepa con la teoría del buen padre de familia, dando la de estándar,
que ofrece criterios razonables y de conocimientos mínimos para ejercer una determinada
conducta.
EL DOMINIO DEL HECHO
Criterio atribuible a los partícipes (autores y cómplices); los criterios que determinan el dominio del
hecho son la previsibilidad y la culpabilidad (se concluirá este tema en segundo parcial).
Al examen ingresa toda la materia de Derecho Penal: Teoría Penal, Derecho Penal I, II y III.
FIN DEL PRIMER PARCIAL
SEGUNDO PARCIAL

PRINCIPIO DE CONFIANZA
Esta excepción a la teoría de la imputación objetiva parte del presupuesto de que una sociedad
organizada, a través de reglas y normas de estricto cumplimiento tiene determinados roles asignados
a cada individuo, de tal manera que exista un engranaje conductual entre los comportamientos de
los individuos en sociedad. Jackobs, en su teoría de la imputación objetiva, define a esto como una
limitante de la imputación al tipo objetivo, en razón de que dentro de la sociedad organizada, la
división del trabajo y los roles asignados liberan a los sujetos competentes del control de
actividades que no les han sido asignadas.
Este principio nos realizad nuestra vida y actuar dentro de los límites cubiertos por la norma,
confiados en determinadas circunstancias de que los demás sujetos cumplirán con sus roles
asignados.
Este principio sustenta su exclusión de la imputación objetiva, tomando en consideración de que
toda persona que vive en sociedad cumplirá sus roles, cumplirá con el trabajo encomendado y que
en la división del trabajo no existirán incumplimiento en sus obligaciones. Un ejemplo es la
actividad de tránsito, Jackobs manifiesta que todos los conductores manejan sus vehículos bajo la
confianza de que los semáforos están debidamente calibrados por una persona a quien se le asignó
ese rol, de tal manera que frente al actuar prudente del individuo, se produce un accidente por el
hecho imprudente de que los semáforos no estaban calibrados, por lo tanto, las personas que
actuando de manera prudente ocasionan un accidente, por situaciones imprudentes, quedan
impunes.
Se parte del criterio de que aquella persona que posee un vehículo y desconoce completamente de
conocimientos de mecánica, llevará su vehículo donde el mecánico correspondiente y resulta que
este deposita su confianza en el mecánico que tiene el rol asignado de revisar los frenos del
vehículo, sucede que llega el momento de retirar el vehículo de la concesionaria y más adelante se
un produce un accidente, y en el informe de investigación se revela que la causa basal del accidente
fue por un desperfecto del sistema de frenos; Jackobs dice que el sujeto que promovió
prudentemente el chequeo de los frenos queda excluido de la imputación objetiva, trasladándose así
la responsabilidad a quien no cumplió con el rol asignado, pues defraudó la norma respecto de la
división del trabajo.
Otro ejemplo: un médico cirujano toma la decisión de intervenir a un paciente y su rol, en el área
del quirófano, es dirigir la operación y hacer uso del instrumental que le provee el hospital que debe
estar esterilizado por el auxiliar de enfermería; resulta que el médico en el día de la operación
consulta con el jefe operativo de la clínica sobre la idoneidad del lugar para el procedimiento
recibiendo una respuesta positiva, y en el momento de la operación se realiza el procedimiento, pero
dos horas después de culminada la intervención, se genera una emergencia en el paciente en el cual
este presenta un cuadro infeccioso; el médico cirujano verifica que procedió bajo las normas de
asepsia y la lex artis, decidiendo investigar el instrumental y resulta que la tijera y bisturí no habían
sido completamente desinfectados; en este punto, los adeptos de la imputación objetiva, mencionan
que el cirujano queda excluido de la responsabilidad, ya que él fue prudente en todo su actuar
durante el procedimiento y no le compete evaluar el nivel de salubridad del instrumental.
EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE CONFIANZA
Primer caso: Cuando de acuerdo al resultado se observa que el autor se apoyó en quien no
tenía la capacidad para asumir el papel de confianza o poder ser responsable de esa

confianza. Por ejemplo: el médico quiere establecer que el anestesista sea el encargado de
revisar el nivel de salubridad.
Segundo caso: Cuando el rol que desempeña la persona (cualquiera) tiene como objetivo
compensar un error que cometa otra persona, como es el caso del supervisor, es decir,
aquella persona que frente a la no realización de una conducta por parte de otro, este sale en
auxilio o complemento que le correspondía a otro.
PROHIBICIÓN DE REGRESO
Es otra de las excepciones a la imputación objetiva en la medida, dice la doctrina, de que no se
pueda imputar a una persona una conducta anterior a la del autor, en la cual se haya actuado
conforme a la norma, esto es entonces, según la doctrina, que una acción inicial correcta no le podrá
ser imputada una conducta posterior ilícita frente a un resultado lesivo; es decir, que la conducta
que inicia un sujeto dentro de los riesgos cubiertos por el ordenamiento jurídico no le podrá ser
imputada una conducta realizada por otro si es que este segundo sujeto comete un delito; este
principio prohíbe y establece de que resultará imposible retrotraer el efecto del resultado a la
conducta inicial, la jurisprudencia alemana reconoce los siguientes ejemplos: aquella persona que
lícitamente comercializa un arma y se la vende lícitamente a un sujeto, pero que este la compra para
dar muerte al amante de su pareja, en este caso, no se puede retrotraer hacia quien vendió el arma.
También cabe el ejemplo del sujeto que va a un supermercado y en el área de utensilios de cocina,
adquiere un cuchillo y lo paga, pero el fin de esa compra era dar muerte a la pareja, aquí, por lo
tanto, tampoco se puede retrotraer.
CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO
La teoría de la imputación objetiva dice que existen determinados casos en los cuales el
consentimiento del propio ofendido, es decir, aceptando de manera expresa, libera o excluye la
imputación por parte del autor; no necesariamente se trata de una autopuesta en riesgo, sino más
bien de una conducta en la cual el tema a discutir es si se consintió o no en una determinada acción.
El ejemplo de la doctrina es el de las violaciones sexuales, puede que haya aceptación, pero esto no
es igual a consentimiento, Zavala hace la diferencia en que la aceptación es un consentimiento
viciado por la inaptitud que tiene una persona que no es capaz, mientras que, el consentimiento lo
tiene solamente una persona con capacidad o aptitud legal para consentir.
ACTOS DE SALVAMENTO O CONDUCTAS PELIGROSAS
Aquí se establece que hay situaciones en las cuales, el propio sujeto que realiza una conducta,
genera un riesgo no encontrándose en su posición de garante y decide intervenir en los cursos
causales de una conducta en progreso, asumiendo así un rol que no le es asignado por la norma y
por la sociedad, y asumiendo también el resultado dañoso. Ejemplo: un tercero que no siendo
salvavidas, frente a gritos de auxilio de un bañista decide ir a salvarlo, pero en el proceso de ayuda
logra salvar a la víctima, pero por el oleaje el tercero es arrastrado y muere.
También se da el caso del instructor boy scout, que descuida a uno de sus instruidos, el cual
producto de una travesura cae de un precipicio sin sufrir mayores daños y comienza a solicitar
auxilio, entonces un tercero decide salvarlo, pero en la ayuda cae y muere; el resultado de esta
muerte no se le puede imputar al instructor, ya que no le correspondía garantizar la vida del tercero,
quizás y sea imputable solamente hasta el descuido de su instruido.

CONDUCTA POSTERIOR DE UN SUJETO, QUE EN VIRTUD DE UN
COMPORTAMIENTO ANTERIOR DEL AUTOR, PUEDE SER LESIVA PARA SUS
BIENES JURÍDICOS
Aquí hay que ver dos circunstancias:
1. El rol que desempeña el sujeto
2. Que el sujeto esté en posición de garante
Se habla de conducta anterior porque el sujeto a quien se le podría imputar el resultado, realizó
actos previos en los que podría intervenir un tercero, mismo que producto de una conducta anterior,
ejecuta con posterioridad una determinada acción que puede desencadenar en un resultado lesivo.
Ejemplo: Una ama de casa compra un galón de veneno para rata y para dosificarlo, lo coloca en una
de las botellas vacías de vodka y tequila del bar de su marido, llega el marido a casa y bebe un poco
de este veneno pensando que era licor, posteriormente muere; la ama de casa responde por el
resultado, ya que es garante de todo lo que pueda suceder en la casa y de haber tenido un
comportamiento razonable, habría colocado el veneno en otras botellas o al menos etiquetarlas.
La excepción está en que, esta misma ama de casa haya colocado el veneno en las botellas de licor y
una noche entran al domicilio dos ladrones que sustraen las botellas y para celebrar su robo, beben
de ellas y mueren; en este caso, la ama de casa no responde sencillamente porque no es garante de
esos sujetos.
IMPREVISIBILIDAD OBJETIVA
Esta excepción parte de la idea de que la imputación objetiva exige que el sujeto haya actuado con
la suficiente previsibilidad, es decir, que haya actuado de una manera prudente en condiciones de
normalidad, esto se sustenta bajo el aforismo latino “lo que normalmente ocurre”, la condición para
determinar qué es lo que normalmente ocurre viene en función de tres características:
1. Condiciones mínimas de conocimiento del autor
2. Condiciones de normalidad en su capacidad de razonabilidad
3. Condiciones de previsibilidad
La persona es imputable objetivamente cuando al realizar su conducta frente a la de una persona
común, ubicada en las mismas circunstancias y situaciones, este no hubiese actuado de manera
consciente y prudente para prever el resultado lesivo, y que además, esta persona frente a una
persona en situaciones de normalidad en la misma ubicación y circunstancias, hubiese ejecutado
una conducta sin prever el resultado lesivo.
La imprevisibilidad debe medirse o conceptualizarse en el sentido de la capacidad del individuo de
poder actuar de una manera prudente, que le permita prever consecuencias de su conducta. La
previsibilidad es capital en los delitos culposos y dolosos.
1. En delitos dolosos.- se refleja en la intencionalidad, por ejemplo, al sacar un arma y
disparar, se prevé que eso va a generar un resultado lesivo.
2. En delitos culposos.- respecto al deber objetivo de cuidado, en el cual, el sujeto prudente,
tiene la capacidad para medir las consecuencias de sus actos, en función de conocimientos
previos, frente a la conducta que realiza, por ejemplo: al beber y conducir, no se necesita
que se genere un resultado, ya que el sujeto sabe lo que puede suceder al asumir esa

conducta. En el homicidio por mala práctica profesional incluso se avizora esto, ya que dice
conocimiento, previsibilidad y evitabilidad.
TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO
Roxin lo define como una teoría en la cual se establece de que se imputa como autor a aquel sujeto
que tenía dentro de sus capacidades el dominio final del suceso, acoge de tal manera la teoría de
Welsel, al decir que es considerado autor a aquel que controla o toma la decisión en la ejecución del
delito; por lo tanto, esta postura permite establecer que quien es considerado pieza clave es
considerado como autor de la conducta de la figura penalmente relevante que ha sido realizada.
Quien ejecuta la conducta descrita en el tipo penal posee el dominio de la acción, pero también va
para los que se valen de la conducta de terceros, en donde se hablará de un dominio de la voluntad
(autorías mediatas e inmediatas, directas e intelectual); también se considera como autor a aquel que
realiza una función necesaria o clave dentro de la consumación del delito, siendo esto el dominio
funcional del hecho.
Las características de la teoría del dominio del hecho son:
1. Transcurso, consumación y resultado del delito, dependen exclusivamente del autor
(dominio conjunto del curso del acontecer), puede hablarse de coautoría
2. La posibilidad de dar al acontecimiento un giro decisivo, aquí entran los delitos de omisión,
donde el sujeto está en la capacidad de evitar el daño
3. El poder sobre el hecho, en esta característica se establece que hay ciertos delitos que son
de mando propio, por ejemplo, aquel que empuña el arma y dispara sobre otra persona
4. Teoría de la subordinación de la voluntad, donde el autor o sujeto activo tiene el poder de
influir sobre la voluntad del otro (de quien ejecuta), es decir, dominio de la voluntad.
SEGUNDA PARTE: DELITOS ECONÓMICOS
DE LOS DELITOS ECONÓMICOS
Edwin Sutherland fue el primero en hablar de delitos económicos, dando la denominación de que
quienes los cometían eran los delincuentes de cuello blanco, pues, generalmente los realizan
personas con alta preparación académica y solvencia económica.
Los delitos económicos parten del criterio o de la idea de que existe un bien jurídico que genera
importancia económica dentro de una sociedad, este bien jurídico es denominado por la doctrina
como tráfico económico, y que a partir de este giro económico, la sociedad llega a la consecución
de determinados fines.
La norma, desde un punto de vista funcionalista, prevé como expectativas el correcto uso de los
recursos económicos, el respeto al dinero ajeno y la protección total y absoluta de aquellos bienes
jurídicos que tienen repercusiones económicas.
Cuando se habla de aspecto económico, no necesariamente se habla de dinero, porque sería una
visión reducida, más allá de eso existe el modelo económico de una sociedad que quizás es el bien
jurídico macro del cual, dependiendo de determinadas situaciones, se van identificando bienes
jurídicos específicos que protegerán todas aquellas conductas que permitan establecer la
vulneración a otros bienes jurídicos constitutivos del orden económico, así por ejemplo: en la
defraudación tributaria o aduanera, no tanto importa el tema económico porque incluso ya existe la
escala de multa o pena privativa de libertad por la cantidad de dinero defraudado, lo que se atenta

aquí es la confianza del Estado frente al contribuyente a quien se le impone la obligación de
declarar los impuestos, y que dolosa y deliberadamente evade y elude el cumplimiento de las
obligaciones. Otro caso, por ejemplo, es la usura, donde se presta dinero fijando intereses no
permitidos por el ordenamiento jurídico, aquí la transgresión no es tanto por el dinero, sino a las
tasas de intereses y el aprovechamiento del cobro no previsto por la ley.
Los delitos económicos son todas aquellas conductas punibles consistentes en acciones u omisiones
encaminadas a lesionar bienes jurídicos de importe económico, se ha dicho que este delito es uno
especializado porque sugiere que el sujeto activo de la infracción tenga conocimiento de la conducta
a ejecutar.
También la doctrina los ha definido, especialmente la teoría de la imputación objetiva, como
aquellos donde se aumenta el riesgo permitido por la norma en lo que respecta a importe
económico.
Tiedemann dice que el delito económico tiene como objeto la actividad financiera pública, en donde
el libre tránsito de los elementos económicos del Estado se ven afectados por estas conductas
lesivas; hay quienes dicen, en cambio, que estos delitos se traducen en conductas desleales hacia la
competencia, generando caos en una institución y situaciones contra el tráfico económico del
Estado; por otra parte, otro sector de la doctrina manifiesta que no únicamente se atenta contra la
actividad económica del Estado sino también que existen conductas donde existe un ánimo de
apropiación, como por ejemplo: la estafa y el abuso de confianza.
Algunos establecen que los delitos económicos pueden estar vinculados en infracciones contra la
actividad financiera, pero no es menos cierto que delitos contra la propiedad como la estafa y el
abuso de confianza, que tienen como elemento el fraude o engaño, no solamente tienen el ánimo de
apropiación, sino también de que dicha apropiación es de carácter económico por su importe o
quantum, lesionando así la economía o patrimonio de la persona.
CRIMINALIDAD ECONÓMICA
La criminalidad económica establece que la conducta del individuo se traduce en una
agresión prohibida o rechazada por el ordenamiento jurídico, que lesione o que ponga en
riesgo una actividad de producción, distribución y consumo de bienes; Del Valle manifiesta
que la delincuencia económica es también delincuencia de la empresa, porque una de las
modalidades para esta consumación es utilizar como vehículo a las compañías, empresas
y/o personas jurídicas que bajo apariencia de legalidad cometan infracciones; ya que a
veces se trata de dar legalidad a capitales que no se pueden justificar (blanqueo de
capitales), dándoles esa apariencia de licitud a través de las personas jurídicas y así
inyectando esos capitales al tránsito económico de una manera aparentemente legal.
Aunque puede ser también que todo inicie lícitamente, pero en el camino se haga ilícito,
como los actos de corrupción, a estos actos se les denominan desviación en el camino.
El delito económico afecta también un aspecto socioeconómico porque la sociedad se ve
perjudicada por la falta de seguridad jurídica que se da por determinadas conductas, como
el pánico económico.
En el Derecho Penal Económico importa el delito de peligro abstracto, el pánico económico
es abstracto, pues busca generar conmoción independientemente de resultados concretos
que puedan darse, como por ejemplo: en el feriado bancario, los suicidios masivos que
hubieron.

TEORÍAS DE CRIMINALIDAD ECONÓMICA
Teoría de la elección racional.- Los delitos económicos son cometidas por sujetos
que previamente han tomado una decisión haciendo uso de los medios idóneos y
sobre todo, verificando que el importe o beneficio del producto quede justificado
con la conducta delictiva, es decir, que el provecho supere la conducta del
delincuente al momento de cometer la infracción. Posner dice que aquí hay
calculabilidad en cuanto al beneficio que aporta al delincuente; y se dice racional
porque el delito económico no es una conducta mecánica o impulsiva porque
siempre requiere una premeditación para su consumación, es decir, el individuo de
manera consciente y voluntaria emprende la consumación de la infracción
asegurándose de obtener provecho del delito.
Teoría de las actividades rutinarias.- Los delitos económicos se van
perfeccionando conforme a la habitualidad de una actividad en donde influye
mucho el efecto psicológico, aquí la conducta del individuo tiene como motivación
necesidades creadas por la rutina de la actividad que generalmente se da en
relaciones jerarquizadas; estas conductas implican la creación injustificada de
necesidades no reales para el individuo, pero que producto de su conducta busca
obtener mayores beneficios para satisfacer de manera excesiva sus necesidades,
como son los casos de corrupción. El delincuente económico, por lo tanto, busca
satisface necesidades que él mismo se ha creado y generalmente le roba al Estado a
partir de dineros de toda la sociedad que nace de los impuestos.
Teoría del aprendizaje social.- El delincuente económico busca que su conducta
sea recompensada porque esta es la retribución al perfeccionamiento de la conducta
antijurídica. Recibe su nombre porque los delitos económicos son el producto final
de una carrera de aprendizaje porque el delincuente para llegar a la consumación del
delito adquiere conocimientos previos para su ejecución, es decir, es un individuo
especializado.
Teoría de la criminalidad de cuello blanco.- Desde el punto de vista
criminológico, Sutherland establecía que la criminalidad de cuello blanco es una
criminalidad única, porque el sujeto es un alto conocer de negocios y manejo de
capitales. La criminalidad económica tiene las siguientes características:
1. La delincuencia económica es profesional.- El delincuente conoce el
manejo y funcionamiento del esquema económico, inclusive con
conocimientos científicos adquiridos en una determinada profesión.
2. El delito económico es reincidente.- Estas conductas se dan con
habitualidad de acuerdo a actos sucesivos, es decir, hay
comportamiento consuetudinario.
3. La criminalidad económica es organizada.- Es organizada porque
requiere de la coparticipación de una estructura delictiva generalmente
valiéndose de empresas, personas ficticias, etc., que coadyuvan a la
consumación de la infracción.
4. Quien planifica la infracción y quien ejecuta de manera directa no
pierden status respecto de sus asociados o copartícipes.- Se
mantiene un esquema de apariencia, por eso en la doctrina se dice que

estos delitos son amorales, ya que quien comete la infracción jamás
perdería su prestigio.
5. La motivación de los delitos económicos es un ánimo incontrolable
de apropiación y de acumulación de riquezas.- Le interesa mucho el
aspecto material de la actividad delictiva con el objetivo de justificar
estas conductas.
MECANISMOS PARA COMETER DELITOS ECONÓMICOS
1. Se dice que los instrumentos para cometer estos delitos son documentos
con efecto económico o apreciable en valores, por ejemplo: acciones,
documentos en casas de valores, títulos valores y cualquier otro documento
legal que tenga como objeto la obtención de un provecho económico.
2. Las conductas fraudulentas a través del engaño a una empresa,
aprovechándose de lo que la doctrina llama, la buena apariencia o prestigio de
la empresa (el fondo del comercio).
3. A través de operaciones lícitas de comercio, esto es, créditos, subvenciones,
inversiones y cualquier otra conducta encaminada a un beneficio.
4. Paraísos fiscales, pues aquí el sujeto activo se aprovecha de ciertas
prerrogativas o beneficios que ofertan los paraísos fiscales, ya que lo que
buscan es eludir el control de aquellos fondos que no pueden ser justificados.
5. La manipulación de los medios de comunicación
6. La utilización de la tecnología y mecanismos cibernéticos
La criminalidad económica siempre busca dar una apariencia de legalidad, es por eso que el
reproche de la conducta por parte de la sociedad no se da sino hasta que se calcula los
efectos y montos de la infracción, es un reproche parcial porque la criminalidad de cuello
blanco forma parte de un círculo social que jamás va a reprocharle en el cómo llegó a ese
status, ya que muchos de ellos también han tenido participación en la infracción.
La delincuencia económica es internacional y se establece este criterio porque el
movimiento de capitales en grandes cantidades obedece a procesos de globalización y de la
transnacionalización del capital.
Dentro del ámbito del Derecho Penal, está entonces el Derecho Penal Económico, que se va
a ver legitimado en la medida de que los Estados busquen la protección y tutela de bienes
jurídicos con efectos económicos; y aquí existen discrepancias en cuanto a la tutela de
bienes económicos porque se dice que el Derecho Penal Económico tutela y protege la
normalidad económica del Estado. Por su parte, la escuela de Frankfurt ha defendido al
Derecho Penal Económico como el instrumento de regulación de conductas atentatorias
contra la actividad financiera y esto nos lleva a distintos cuestionamientos, ya que la
naturaleza del delito económico, desde el punto de vista del Derecho Penal le confiere al
sujeto activo la capacidad para obtener un respaldo y poder retardar los efectos de la justicia
penal, es por eso que Silva Sánchez habla de las tres velocidades del Derecho Penal:
1. Derecho Penal de la cárcel.- El cual es aplicado de manera inmediata al
delincuente común
2. Aquellos casos donde se justifica la no privación de libertad
3. Siendo necesaria la privación de libertad, esta se ve flexibilizada por
determinadas garantías procesales

El conflicto está en que las garantías privativas son de última ratio, pero por otro lado, el
efecto y magnitud de los delitos económicos generan una contraposición entre la última
ratio y la mínima intervención, frente a la necesidad de privación de libertad, que en
algunos casos puede ser sustituida por el respaldo del delincuente económico y logra la
sustitución de la pena, ya que cumple con las condiciones del artículo 522 del COIP.
En Ecuador, el criterio que han formulado la mayoría de fiscales es que por la naturaleza
del delito económica y por la capacidad económica de quienes los cometen, puede existir el
peligro de fuga, y esta no es una situación jurídica, sino más bien fáctica, que es usada
como motivación para solicitar al juez que se dictamine la prisión preventiva.
FINALIDAD Y JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO
El Derecho Penal Económico tiene, por ende, como finalidad la protección de
bienes jurídicos colectivos, ya que por la naturaleza de aquellos, los efectos dañosos
y perjudiciales son de grandes alcances, por ejemplo: delitos medioambientales, en
donde el bien jurídico es social y colectivo y los efectos del daño repercuten en la
sociedad con daños incalculables e irrecuperables.
El Derecho Penal Económico se justifica porque protege el normal tránsito y
circulación de capitales, teniendo como objetivo principal el buscar la tutela del
desarrollo económico de un Estado; esta tutela y protección del Derecho Penal
viene dada en función de la Constitución Económica, es decir, del contenido
económico de las constituciones, por el principio de supremacía constitucional.
El diseño económico o esquema económico del Estado, según el Derecho
Económico, en el Ecuador se ha visto perjudicado de acuerdo a la ideología de
quien gobierna, de tal manera que actualmente es la economía solidaria la que rige
el modelo económico nacional y que, según el Derecho Penal Económico eso es
peligroso porque en las constituciones, al ser la legitimación al Derecho Penal
Económico, no debe existir presencia de ideología política o contenido político al
momento de diseñar el sistema económico de un Estado, porque contamina dicho
esquema al poder generar conflictos debido a la alteración de las percepciones
conceptuales de determinados bienes jurídicos, es decir, que puedan ser
sobrevalorados o despreciados en cuanto su valor.
La Constitución es el punto de partida en la protección de bienes jurídicos, el
esquema constitucional permite que el Derecho Penal Económico encuentre su
justificativo en la tutela y protección de lo que se denomina la democracia
económica, lo cual no es nada más que la participación libre de todos los
ciudadanos en actividades económicas.
Desde el punto de vista constitucional, la tutela y protección de los derechos
económicos es considerada como una obligación para el Estado porque esta tutela y
protección, le va a garantizar al individuo la consecución de los fines propuestos.
OBJETO DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO
Tiedemann dice que el Derecho Penal Económico protege el orden en la economía
del Estado, es decir, aquella economía de naturaleza pública que está compuesta de
tres elementos:

1. Tutela del Estado
2. Tutela del Sistema Económico
3. Intereses económicos privados
Hay otros que dicen que la ratio legis es la normalidad socioeconómica en un
Estado determinado, porque hay que tomar en cuenta al factor humano; la libertad
con la que el individuo puede circular en actividades económicas bajo el control del
Estado.
Por otra parte, funcionalistas como Jackobs y Roxin dicen que el objeto del
Derecho Penal Económico es la expectativa de la norma, traducida en una conducta
adecuada, legal y legítima orientada al cumplimiento de los fines económicos.
Existe también un sector que sostiene que el objeto de protección son los bienes
materiales tutelados por la norma y que constituyen fines del Estado.
Frente a esos fines hay que identificar cuáles son las conductas que ejecutan los
delincuentes económicos para la consumación y estas son, básicamente:
especulación, desorden o pánico económico, adulteración de precios de bienes y
servicios, usurpación de marcas y patentes (delitos contra la propiedad intelectual),
defraudación al fisco, no justificación de ingresos, destrucción de materias primas
en sectores agropecuarios, disposición arbitraria de fondos públicos y la alteración
de la normalidad en el sistema financiero.
De los bienes jurídicos protegidos de la criminalidad económica viene también el
cómo determinar la lesividad del bien jurídico en los delitos económicos; el
cuestionamiento se da en el sentido de que estos bienes jurídicos sean de naturaleza
inmaterial y por ello se da la dificultad de ver los daños, entonces si bien es verdad
que estos bienes jurídicos son colectivos y no se ve materialmente su daño, la
solución se da de la siguiente manera:
1. Los bienes jurídicos de naturaleza colectiva suelen verse representados
o materializados en actividades individuales de los sujetos económicos,
generalmente en negociaciones.
2. La calidad de supraindividuales de los bienes jurídicos de carácter
económico puede verse sustituida con una afectación palpable en el
delito.
3. La necesidad de que las legislaciones diseñen mecanismos de control
idóneos para el control oportuno de la normalidad económica.
En conclusión, puede decirse que los delitos económicos son pluriofensivos, pues
generalmente son varios los bienes jurídicos que se afectan luego de la
consumación de un delito de naturaleza económica.
ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL ECONÓMICO
Todo parte de un sujeto activo, que en los delitos económicos puede ser de dos naturalezas:
o Determinado.- Cuando se trata del funcionario o persona cualificada por el propio
tipo penal, que reúne ciertos requisitos para la imputación en calidad de sujeto
activo.

o Indeterminado.- No se prevé ninguna calidad, por ejemplo: un empresario
contaminador o un defraudador.
También se dice que siempre la criminalidad económica actúa bajo la estructura de
cooperación, Tiedemann dice que la estructura del sujeto activo tiene tres tipos de
parámetros:
1. Horizontal.- Se da en la medida de que haya homogeneidad de autores. Aquí
están las coautorías o coparticipaciones en las cuales todos los sujetos
participantes de la infracción influyen de manera directa en la consumación del
delito y es preciso identificar los requisitos:
a. Animus auctoris.- ánimo de perpetrar infracción
b. Animus socii.- ánimo de asociarse para consumación de la infracción
2. Vertical.- Puede existir un desplazamiento de la responsabilidad penal por
cuanto pueden presentarse figuras como la delegación, siendo una especie de
autoría mediata, o en palabras del COIP, una autoría indirecta.
3. Participación coadyuvada a nivel de una empresa.- Es la responsabilidad
penal de la persona jurídica, al tenor de las conductas establecidas en el artículo
49 del COIP y en las penas o sanciones del artículo 71 ibídem.
AUTORÍA DEL DELITO ECONÓMICO
Es importante analizar la participación en los delitos económicos porque esto nos permite
establecer la complejidad de ellos, debido al tecnicismo y la especialidad de estas
conductas, y de esa manera se catalogarán a los partícipes.
Esta complejidad para los funcionalistas, sostienen que los delitos económicos llegan a
consumarse por una infracción de deber y esta guarda relación con la teoría del dominio del
hecho porque el sujeto activo es un sujeto especializado, generalmente un servidor público,
un importador, un dignatario y se vale de esas calidades para cometer infracciones; se
denomina, entonces, una infracción al deber porque efectivamente, en el caso de un
funcionario, permite la comisión de este tipo de infracciones contraviene los parámetros
establecidos para el cumplimiento de sus funciones, de tal manera que, el delincuente
económico –como dice Welsel– infringe la calidad asignada por la sociedad y como diría
Jackobs, atentaría a sus roles asignados en la sociedad; por otra parte, Roxin determina que
los delitos económicos son delitos especiales y esta especialidad implica de que existe una
cualificación del autor, la cual puede ser:
 En función de alguna investidura que le da la ley
 En función de algún cargo a través de empresa
 En función del conocimiento previo para el cometimiento de una infracción
Jackobs establece que el sujeto activo tiene características determinadas, que son las piezas
clave para determinar la defraudación a las expectativas de la norma y con ella lograr la
consumación de la infracción; Muñoz Conde, por su parte, dice que el sujeto activo en estos
delitos guardan una relación directa con el bien jurídico porque el sujeto activo defrauda la
confianza de la norma cuando se le ha asignado algún tipo de funciones en relación a un
bien jurídico, por ejemplo: la administración pública respecto de los funcionarios.

Mir Puig menciona que en la conducta del autor de los delitos económicos se observa
claramente que el funcionario público tiene el dominio de la comisión de la infracción, en la
medida que tiene capacidad o potestad para decidir; la dogmática define a este tipo de
autores como intraneus, es decir aquellos sujetos activos claramente individualizados por el
tipo penal y que constituyen el partícipe esencial para la comisión de la infracción; y para
poder determinar cuándo se está frente a un sujeto activo y cuándo existe una infracción de
deber es necesario identificar los siguientes parámetros:
1. La posición y condición del sujeto activo.-
a. Saber si tiene potestad de decisión
b. Saber si tiene capacidad de influir en la decisión
c. Saber si tiene conocimiento suficiente para controlar la ejecución de la
infracción (criterio de especialidad)
2. Existencia de obligaciones genéricas del sujeto activo
a. Obligación de informar (fedatario, agente de aduana que conoce que un
conteiner no ha sido declarado y no informe, también es sujeto activo)
3. Incumplimiento o transgresión en el cumplimiento a las obligaciones inherentes
del sujeto activo.- Son los lineamientos principales para la ejecución correcta del
funcionario, del empresario, que al ser infringidas pudieran acarrear la responsabilidad
penal.
Los comportamientos o conductas que se adecúan a la infracción del deber, la doctrina los
llama el núcleo duro de los delitos económicos y son:
1. Especulación
2. Ofrecimiento engañoso de bienes y servicios
3. Evasión fiscal
4. Defraudación fiscal
5. Indebida captación de fondos (pirámides)
6. Usura.- se ofrece dinero en calidad de préstamo, solicitando el pago de intereses el
pago elevado, es decir, por encima de los fijados por el ordenamiento jurídico y,
además en la mayoría de los casos, la sobregarantía del préstamo.
7. Operaciones societarias no autorizadas.- alteración de balances, creación de
compañías de papel, que de una u otra manera busca maquillar ciertas operaciones.
8. Manipulación de acciones en el mercado bursátil
9. Favorecimiento por parte de un servidor público.- que suele estar acompañado de un
cohecho o una concusión.
10. Contrabando de hidrocarburos.- el contrabando es el importar o exportar productos
evadiendo los controles, los focos de contrabando suelen darse en las fronteras de los
Estados, donde es permeable o permisiva la comisión de estas infracciones porque
generalmente se confunde con la actividad comercial
11. Abuso en las cadenas de producción.- por una parte está el productor y distribuidor
que suelen aprovecharse de las necesidades de los consumidores, manipulando el
fenómeno de la oferta y la demanda, por ejemplo: cuando hay ausencia de un producto
y quien lo tiene, lo esconde.
12. Indebido manejo de bienes públicos
13. Afectación a la actividad financiera

Con estos antecedentes es necesario ver la clasificación de los delitos económicos, según
los autores:
1. Autoría simple.- Es aquel sujeto activo especializado que tiene entre sus manos las
facultades para la ejecución y consumación de aquellas conductas que atentan contra el
orden económico. Aquí el sujeto activo autor es el sujeto especializado en conocimiento
y destrezas para la ejecución de las conductas, generalmente es aquel que tiene el
control en la ejecución de la conducta punible; es aquel que reúne en sí mismo todas las
obligaciones que le impone la ley, las mismas que son infringidas por determinados
comportamientos; es por lo tanto, quien tiene el dominio del hecho; el que procura la
realización de todos los elementos del tipo, para lograr la consumación de la infracción.
Por regla general, dice Roxin, todos los sujetos activos de los delitos económicos actúan
con dolo y por lo tanto, se presume a la conducta como doloso y sucede así porque el
sujeto activo ejecuta la conducta con voluntad y consciencia, más el propósito de
consumar la infracción.
2. Coautoría.- Aquí se da la pluralidad de autores, y en palabras de Roxin, aquí se da el
dominio funcional del hecho y este se lo identifica en la división del trabajo, es decir,
en la asignación de funciones específicas para la consumación de la infracción; esta
también se presume dolosa en la medida de que los coautores hayan aceptado
voluntariamente las funciones asignadas; esta coautoría tiene dos características:
a. Es objetiva.- Esta se cumplirá en la medida de que se cumplan todos los
elementos del tipo.
b. Es positiva.- En el sentido de que se buscará identificar quién es la cabeza
ejecutora de la infracción, es decir, aquel que haya tenido un mayor interés o
más próxima la infracción del deber.
3. La responsabilidad de modo vertical.- Aquí se analizan tres supuestos:
a. Delegación que cumple con todos los requisitos jurídicos.- Delegar significa
desconcentrar ciertas funciones, es decir, asignarle a otro el cumplimiento de
determinadas funciones, misma que debe ser compatible con las funciones del
sujeto delegado, el sujeto debe tener la autoridad para el cumplimiento de lo
encomendado; esta delegación puede darse de dos formas:
i. Delegación enmarcada dentro de la ley.- En la cual no existiría
responsabilidad penal.
ii. Delegación contra la norma.- Cuando se ha verificado la infracción
directa a los presupuestos normativos que atentan contra el bien
jurídico protegido. El delegado responderá en la medida de su
aceptación de lo encomendado y en el dominio del hecho que haya
tenido al momento de ejecutar la conducta delictiva.
b. Cuando se utiliza a un sujeto en modalidad de autoría mediata o dominio
de la voluntad.- Esta es definida como aquella participación o grado de
participación a través de la cual un sujeto se sirve de otro que recibe el nombre
de instrumento, para la ejecución de una conducta delictiva; el fundamento de
esta autoría mediata es buscar la impunidad a través de la desviación de la
responsabilidad, en la cual existe alguien que idea o planifica, pero este no será
quien la ejecute. Los casos de autoría mediata que se ven en delitos económicos
son:

i. Cuando el instrumento actúa sin dolo o con algún error de tipo
(desconocimiento de uno de los elementos del delito, puede excluir
de responsabilidad)
ii. Cuando el delegado o el instrumento actúa conforme a derecho.-
existe de por medio una autorización formal, por parte de un superior.
iii. Cuando el instrumento es un inimputable.- Pero no se habla de una
inimputabilidad en el sentido de ser un niño o un adolescente, porque
para poder ser considerado así, al menos en delitos económicos, es
necesario poder contratar, aquí más la inimputabilidad se refiere a los
trastornos mentales o a la demencia, sirviéndose así de dichos
problemas o lagunas mentales para conseguir un determinado
provecho.
iv. Cuando el instrumento actuó a través de un error de prohibición
invencible.- En el error de prohibición se ejecuta una conducta bajo la
errada creencia de que goza de licitud, será vencible cuando el sujeto
activo pudo superar el desconocimiento de la conducta ilícita; pero será
invencible, cuando no pudo superar el desconocimiento de la conducta
ilícita, por ejemplo: el día de mañana llega un extranjero con $20000 en
el bolsillo y en el vuelo, la azafata omite entregarle el papel de
declaración donde se declara cuánto dinero se trae y comete la
infracción de no declarar, pero él queda excluido porque desconoce de
que en el país existen ese tipo de controles.
v. Cuando el instrumento actúa sin libertad y en contra de su
voluntad.- aquí se establece que existe un dominio perfecto de la
voluntad, en tanto y en cuanto, el instrumento ha sido coercionado u
obligado a ejecutar una conducta en contra de su voluntad. Ejemplo: el
testaferrismo, donde generalmente quien ejecuta la conducta dolosa con
conocimiento es quien tiene capacidad económica, a través de
compañías fantasmas, pues no hay control en su constitución, aquí el
testaferro actúa, generalmente, bajo amenazas o lo hace desconociendo
de lo que está haciendo. También entra aquí el blanqueo de capitales y
también el tráfico ilícito de sustancias sujetas a fiscalización.
c. Cuando se vale de un inimputable.- (ya quedó detallado anteriormente)
d. Cuando se utilice un sujeto responsable bajo la figura de la inducción.- La
inducción es la determinación dolosa de una persona hacia otra para la
comisión de una determinada conducta, es la determinación voluntaria y
consciente, directa e intencionada, sin que el sujeto inductor participe en su
ejecución; aquí la doctrina habla de que el sujeto se sirve de un extraneus, el
cual es el sujeto autor no cualificado, este ejecutante no responderá por el tipo
penal cualificado, lo hará por otra conducta, pero no por la conducta ejecutada
por el sujeto activo determinado o el funcionario, por ejemplo: en el tráfico de
influencias o los sobornos de Odebrecht donde el funcionario se vale de un no
funcionario para solicitar ciertos estipendios o ciertos auspicios a cambio de la
adjudicación de un determinado contrato; el funcionario (intraneus) responderá
por concusión o por cohecho, el ejecutante (extraneus) responderá por
asociación ilícita.

Memorias.- Derecho Penal III

Recomendados

Recomendados

Más contenido relacionado

La actualidad más candente

La actualidad más candente (20)

Destacado

Destacado (19)

Similar a Memorias.- Derecho Penal III

Similar a Memorias.- Derecho Penal III (20)

Más de Néstor Toro-Hinostroza

Más de Néstor Toro-Hinostroza (11)

Último

Último (20)

Memorias.- Derecho Penal III