irretroactividad de las normas

PONENCIA INDIVIDUAL
TEMA I

LA IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES Y LA
SEGURIDAD JURIDICA

LUIS HERNÁNDEZ BERENGUEL *

1. INTRODUCCION transferencias de acciones emitidas por
sociedades anónimas y en comandita por
Todos sabemos que la obligación tri- acciones, y que con anterioridad a su en-
butaria nace cuando se produce en la rea- trada en vigencia esas transferencias no
lidad el presupuesto de hecho legalmente constituían hechos afectos a tributo algu-
establecido. Puede haber transcurrido no. Supongamos, al mismo tiempo, que
mucho tiempo desde que está en vigencia la ley nueva -es decir, la que crea el tri-
una ley que ha creado un tributo; sin que buto- entró en vigencia el 1° de enero de
se haya producido dicho presupuesto de 1991 y rigió solamente hasta el 31 de di-
hecho y sin que, por lo tanto, se genere ciembre de 1991, pues a partir del 1° de
alguna obligación tributaria sustancial al enero de 1992 quedó derogada por una
respecto. En teoría, podría ocurrir que ley posterior. En tal caso, resulta evidente
esa ley sea derogada y que durante todo que únicamente las transferencias de ac-
el tiempo en que estuvo vigente jamás ciones producidas entre el 1° de enero de
haya surgido la obligación referida al 1991 -fecha en que entró en vigencia la
tributo que regula. ley que creó el tributo- y el 31 de diciem-
bre de 1991 -fecha en que terminó su vi-
Imaginemos que una ley grava las gencia- determinaran la existencia de

*
Presidente del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario. Presidente del Instituto Peruano de
Derecho Tributario. Ex Miembro del Consejo General de International Fiscal Association (IFA). Ex
Presidente de Asociación Fiscal Internacional (IFA) Grupo Peruano. Profesor de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
de la Universidad de Lima. Miembro de la Asociación Española de Derecho Financiero.

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obligaciones tributarias sustantivas. Las al de la seguridad jurídica. Dicha nueva
transferencias anteriores al 1° de enero de ley Sólo será de aplicación para las trans-
1991 no están afectas al tributo en cues- ferencias de acciones que acaezcan du-
tión, pues cuando ellas se produjeron la rante su vigencia.
legislación vigente no regulaba como gra-
vable dicho presupuesto. Tampoco esta- No puede haber, pues, seguridad jurí-
rán afectas las transferencias producidas a dica si al mismo tiempo el Derecho posi-
partir del 15 de enero de 1992, porque tivo de los países no consagra el principio
cuando tales hechos se realizaron la legis- de irretroactividad de las leyes. Es cierto,
lación vigente no las contemplaba como sin embargo, que la seguridad jurídica
presupuestos gravados. depende de muchos otros factores que
nada tienen que ver con el tema de la
En consecuencia, cualquier persona irretroactividad de las leyes, pero que por
que hubiera decidido intervenir como razones de extensión no serán materia del
parte contratante en una transferencia de presente trabajo.
acciones anterior al 1° de enero de 1991 o
producida el 1° de enero de 1992 o des- De otro lado, es cierto que el tema de
pués, habría tenido la seguridad que ese la irretroactividad de las leyes no se agota
hecho no generaba obligación tributaria. en un simple enunciado ni en el tipo de
Esa seguridad no es más que el resultado ejemplo que se ha descrito anteriormente.
de constatar que la legislación vigente no La irretroactividad plantea todo un con-
establecía tributo alguno por la realiza- junto de cuestiones que el Derecho positi-
ción de tal hecho. En otras palabras, es vo de los países tiene que tratar adecua-
una seguridad que surge del conocimiento damente, más aun si la doctrina reconoce
de las obligaciones que impone la le- que hay situaciones que ameritan una re-
gislación vigente. Es decir, lo que se co- troactividad deseable y que, por lo tanto,
noce como seguridad jurídica. el principio de irretroactividad no debe ser
absoluto sino admitir excepciones ple-
En este ejemplo, la seguridad jurídica namente justificadas, pero al mismo tiem-
implica el tener la certeza que la realiza- po plenamente reguladas.
ción de un hecho nunca puede generar
tributación, si al momento de su produc- Por eso, es objetivo del presente traba-
ción la legislación vigente no lo grava; y jo describir las principales cuestiones que
que, por lo tanto, ninguna fuerza es capaz doctrinariamente se han discutido en torno
de alterar, a posteriori, esa certeza. al principio de irretroactividad de las
leyes, de forma tal que sea posible con-
Esa seguridad desaparecería si fuera cluir respecto de la manera más acertada
posible que con posterioridad a la realiza- cómo debe ser regulado dicho principio
ción del hecho, una nueva ley válidamente por nuestro Derecho positivo a fin de ga-
pudiera determinar que el hecho produ- rantizar, por esa vía, la seguridad jurídica.
cido con anterioridad a su vigencia es ge-
nerador de una obligación tributaria 2. LA IRRETROACTIVIDAD Y EL
sustancial. Ello no es posible debido a DERECHO POSITIVO PERUANO
que es de aplicación el principio de irre-
troactividad de las leyes, de donde surge De las normas relativas a la irretroacti-
que el tema de la irretroactividad le hace vidad de las leyes que encontramos en el

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Derecho positivo peruano vigente, nos in- nignidad de la norma. El segundo requisi-
teresa destacar las que están contenidas to apunta al sujeto que debe estar alcanza-
en la Constitución Política, el Código Ci- do por el carácter retroactivo de la norma,
vil y el Código Tributario. A continua- y que sólo puede ser un reo, un trabajador
ción nos referimos a ellas. o un contribuyente, en sus respectivas
áreas.
2.1 La Constitución Política
En consecuencia, cabe que una ley sea
En primer lugar, es preciso citar el se- retroactiva si es más benigna para el reo y
gundo párrafo del artículo 187 de la corresponde a materia penal. Cabe tam-
Constitución Política, que establece que bién que una ley sea retroactiva si es más
“Ninguna ley tiene fuerza ni efectos re- benigna para el trabajador y corresponde a
troactivos, salvo en materia penal, laboral materia laboral. Finalmente, cabe que una
o tributaria, cuando es más favorable al ley sea más favorable para el contri-
reo, trabajador o contribuyente, respecti- buyente si corresponde a materia tributa-
vamente”. ria.

De esta manera, el principio de irre- Pero conviene, en segundo lugar, to-
troactividad de las leyes ha sido incorpo- mar en cuenta lo dispuesto en el numeral
rado a nuestro ordenamiento jurídico, al 1 del artículo 186 de la Constitución Polí-
más alto nivel, esto es, en una norma con tica, según el cual es atribución del Con-
rango superior. Así, dicho principio no greso interpretar las leyes existentes.
solamente obliga al juez sino también al
legislador. El Congreso de la República En torno a las normas transcritas, se
no puede dar leyes retroactivas, porque presentan algunos problemas. El primer
ellas resultarían violatorias de la Consti- problema es de la real extensión y alcan-
tución Política y, por lo tanto, inconstitu- ces de la excepción de retroactividad be-
cionales. nigna. El segundo problema es el de la
retroactividad de la ley interpretativa.
Conviene tener presente que el princi-
pio de irretroactividad resulta de aplica- En cuanto al primer problema, se dis-
ción para todo tipo de leyes y no sola- cute si corresponde atribuir a la norma de
mente para las de derecho privado. Sin retroactividad una interpretación literal.
embargo, la propia Constitución Política Una interpretación de este tipo llevaría a
establece excepciones al principio de irre- consecuencias absurdas, por ejemplo en
troactividad, al consagrar la retroactivi- materia tributaria. Así, no creo que un
dad benigna. omiso al pago de un tributo pueda invocar
la retroactividad benigna para quedar
La retroactividad benigna está circuns- definitivamente liberado de la obligación,
crita a tres áreas o materias: el área penal, si es que una ley nueva suprime el tributo
el área laboral y el área tributaria. En esas dejado de pagar porque, entre otras razo-
tres áreas cabe perfectamente que una ley nes, no puede haber sido el espíritu de la
sea retroactiva sin violar la Constitución, norma constitucional hacer en ese caso
pero a condición de que cumpla con de- una excepción a los principios de igual-
terminados requisitos, en forma acumula- dad que en materia tributaria recogen los
tiva. El primer requisito es el de la be- artículos 77 y 139 de la propia Constitu-

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ción y que quedarían vulnerados por una que la norma es inconstitucional. Esta ley
interpretación de tal naturaleza. retroactiva beneficiaría a todas las empre-
sas contribuyentes por igual, y no vulne-
Por lo tanto, es preciso negar que co- raría el principio de igualdad que en ma-
rresponda una interpretación literal. Tam- teria tributaria consagra nuestra Carta Po-
poco creo que, en materia tributaria, la lítica ni los demás limites al poder impo-
retroactividad benigna solamente pueda sitivo que ésta contiene. La reducción de
estar referida al caso de sanciones que la base imponible produciría un efecto
quedan suprimidas o son reducidas por beneficioso para todos los contribuyentes.
una ley nueva.
No podría ser objeto del presente tra-
Pondré un ejemplo. Hasta el ejercicio bajo, realizar un estudio exhaustivo de los
de 1991 inclusive, todas las empresas ge- verdaderos alcances de la excepción de
neradoras de rentas de la tercera categoría retroactividad benigna a que se refiere la
estaban obligadas a revaluar sus bienes Constitución. Pero, lo importante es dejar
del activo fijo sin tener que pagar el ya sentado lo siguiente: no cabe una inter-
suprimido impuesto a la revaluación. Su- pretación literal de la norma constitucio-
pongamos que se restablezca la obliga- nal de retroactividad benigna, pero tam-
ción de revaluar y el impuesto referido, y poco corresponde una interpretación res-
que la nueva ley señale que el hecho im- trictiva que, por ejemplo en materia tribu-
ponible se produce en la fecha en que, en taria, restrinja la aplicación de la norma al
los libros de la empresa, debe quedar re- caso de sanciones.
gistrada la revaluación. Supongamos tam-
bién que la revaluación es anual y que la En cuanto al segundo problema, si
fecha del registro contable es el 31 de di- bien el Congreso está facultado para in-
ciembre de cada año. Supongamos, ade- terpretar las leyes, consideramos que la
más, que el plazo para el pago del im- ley interpretativa produce el efecto nuevo
puesto vence el 31 de marzo del año si- de establecer alcances de la ley no inter-
guiente. Pues bien, en cumplimiento de pretada que no era posible inferir de su
estas normas, imaginemos que las empre- texto, solucionando en esta forma situa-
sas obligadas proceden a efectuar la reva- ciones de duda, oscuridad o controversia,
luación correspondiente a 1993 y a regis- y por ello sólo podría ser retroactiva, de
trarla en sus libros el 31 de diciembre de acuerdo a lo que establece el segundo pá-
1993. Antes de que venza el plazo para rrafo del artículo 187 de la Constitución,
el pago del impuesto, pero después del 31 si se refiere a materia penal, laboral y tri-
de diciembre de 1993, asumamos que se butaria y es más benigna para el reo, tra-
promulga, publica y entra en vigencia una bajador o contribuyente, respectivamente.
ley que reduce la base imponible sobre la No existe en nuestra Constitución una
que se calcula el tributo, con el consi- disposición que le dé a la ley interpretati-
guiente efecto de reducción del impuesto. va alcances retroactivos, de manera gene-
Si esta ley posterior expresamente señala- ral e inexorable. En otras palabras, el
ra que sus normas se aplicarán retroacti- Congreso puede interpretar las leyes, pero
vamente respecto del impuesto que nació esto no significa necesariamente que la
el 31 de diciembre de 1993, esto es, con ley interpretada tenga alcances retroac-
anterioridad a su vigencia, creemos que tivos. Sólo los tendrá si versa sobre las
nadie, conceptualmente, podría sostener tres materias antes indicadas y, además,

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es más favorable para el reo, trabajador o que tales limitaciones están contenidas en
contribuyente. una norma con rango de ley y no se apli-
can para interpretar normas de rango su-
En tercer lugar, es importante mencio- perior como son las contenidas en la
nar el artículo 195 de la Constitución que Constitución Política.
regula la entrada en vigencia de las leyes,
aspecto que es uno de los tres que confor- Dentro de este orden de ideas, la doc-
man la extensión y alcances del tema de trina que ha recogido nuestra Constitu-
la vigencia de las leyes en el tiempo. Se- ción en materia tributaria implica el reco-
gún dicho artículo: “La ley es obligatoria nocimiento de que una ley referida a un
desde el decimosexto día ulterior al de su tributo de carácter periódico resultaría
publicación en el diario oficial, salvo, en violatoria del principio de irretroactividad
cuanto al plazo, disposición contraria de que consagra el artículo 187 de dicha
la misma ley. Las leyes que se refieren a Carta si establece su aplicación respecto
tributos de periodicidad anual rigen desde del mismo período gravado en que ella es
el primer día del siguiente año calenda- publicada en el diario oficial, salvo que
rio”. tal ley sea más benigna para el contribu-
yente.
Esta norma tiene dos defectos de re-
dacción, porque sólo se refiere a tributos De otro lado, y en cuarto lugar, nada
de periodicidad anual y no, como debería dice nuestra Constitución sobre la ultrac-
ser, a todos los demás tributos de carácter tividad de las leyes que, como es de no-
periódico, y porque, además, establece tar, consiste en la aplicación de una ley
que en tal caso la ley entra en vigencia anterior a pesar de estar derogada por una
“el primer día del siguiente año calenda- ley posterior, extendiéndose así los efec-
rio”. Una adecuada redacción sería la si- tos de la ley anterior.
guiente: “Las leyes que se refieran a tri-
butos de carácter periódico rigen desde el 2.2 El Código Civil de 1984
primer día del siguiente período grava-
do”. Cuatro son las normas del Código Ci-
vil, cuyos alcances interesa comentar.
En rigor, nada obsta para interpretar Los artículos III y IX del Título Prelimi-
que -a pesar de su defectuosa redacción- nar y los artículos 2120 y 2121.
la norma en comentario esta realmente
referida a todo tipo de tributos de carácter El artículo III del Título Preliminar
periódico y que cuando una ley se refiere precisa que la ley se aplica a las conse-
a ellos sólo puede entrar en vigencia a cuencias de las relaciones y situaciones
partir del primer día del siguiente período jurídicas existentes, y que no tiene fuerza
gravado. Creemos que ésta es la verdade- ni efectos retroactivos, salvo las excep-
ra interpretación de lo que dispone la se- ciones previstas en la Constitución Políti-
gunda parte del artículo 195 de la Consti- ca del Perú. La segunda parte del artículo
tución, no siendo pertinente aplicar las III se limita a recoger lo que establece el
limitaciones que en materia de interpreta- segundo párrafo del artículo 187 de la
ción de las leyes tributarias contiene el Constitución, de manera tal que en este
segundo párrafo de la norma IX del Títu- aspecto nada habría que agregar. Pero en
lo Preliminar del Código Tributario, por- su primera parte, el artículo III debe ser

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destacado, por cuanto da solución al pro- imperio, “aunque este Código no los re-
blema relativo a qué ley es aplicable para conozca”.
las consecuencias que se producen bajo el
imperio de la ley nueva, cuando ellas pro- En consecuencia, el artículo 2120 del
vienen de relaciones y situaciones jurídi- Código Civil se refiere a los casos de ul-
cas existentes, estableciendo al respecto tractividad de la ley anterior. Sabido es
que la ley aplicable es la nueva. que existe controversia respecto a los ver-
daderos alcances de la parte final de di-
Hay dos supuestos regulados por la cho artículo, en cuanto expresa que se da
primera parte del referido artículo III. El la aplicación ultractiva aún cuando los
primer supuesto es la existencia de una derechos nacidos bajo la ley anterior no
relación jurídica. El segundo supuesto es sean reconocidos por el Código. Rubio (1)
la existencia de una situación jurídica. opina que esta expresión implica una im-
Dichos supuestos deben darse bajo la vi- precisión legislativa que debe ser supera-
gencia de la ley antigua y existir cuando da por vía de interpretación, encontrándo-
entra en vigencia la ley nueva. Producido se la solución en la aplicación del método
el supuesto, si sobreviene una consecuen- histórico de interpretación, combinado
cia jurídica, siempre bajo el imperio de la con el método sistemático, deduciendo
ley nueva, ésta es la ley aplicable a tal que la interpretación más coherente, para
consecuencia. evitar la contradicción del mandato del
artículo 2120 con el artículo 2121 y el
El Código Civil, en nuestro entendi- artículo III, “... consiste en decir que
miento, asume una posición según la cual cuando la materia haya sido regulada en
todos los hechos jurídicos generan rela- el Código anterior y también en el nuevo,
ciones jurídicas -por ejemplo, un hecho rige la teoría de los hechos cumplidos re-
imponible genera una relación jurídica conocida como principio general y, en
tributaria cuyo objeto es un comporta- consecuencia, las normas del nuevo Có-
miento humano que deberá traducirse en digo tienen aplicación inmediata. Sólo
el pago de un tributo- o situaciones jurí- cuando la materia haya sido tratada por el
dicas -por ejemplo, la patria potestad es Código de 1936 y ya no sea tratada nor-
una situación jurídica que surge para los mativamente en el nuevo Código, estare-
padres con el nacimiento de un hijo-. A mos ante la situación excepcional de que
su vez, según el referido Código, de las trata el artículo 2120 y, por tanto, en este
relaciones jurídicas y de las situaciones caso sí se aplicará la teoría de los dere-
jurídicas constituidas surgen otros hechos chos adquiridos, y procederá la aplicación
jurídicos que son efectos jurídicos, llama- ultractiva de las normas del Código de
dos “consecuencias” por el Código. 1936”. (2)

De otro lado, el artículo 2120 del Có- El artículo 2121 del Código Civil esta-
digo Civil, dispone que se rigen por la blece que, a partir de la vigencia de dicho
legislación anterior los derechos nacidos, Código, esto es, desde el 14 de noviem-
según ella, de hechos realizados bajo su bre de 1984, las disposiciones de dicho

(1) RUBIO CORREA, Marcial (ver bibliografía al final del texto).

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Código “se aplicarán inclusive a las con- monto de 100. En segundo lugar, que la
secuencias de las relaciones y situaciones ley antigua sólo rigió hasta el 31 de di-
jurídicas existentes”, concordantemente ciembre del año 3 y que a partir del 1° de
con lo dispuesto en el artículo III del Tí- enero del año 4 empezó a regir la ley nue-
tulo Preliminar. va, la que ya no contempla el derecho a
capitalizar con tasa reducida ni el reinte-
La conclusión antes expuesta por Ru- gro de impuesto en caso de reducción de
bio, parte de la premisa de que la inter- capital. En tercer lugar, que en el año 4,
pretación literal del artículo 2120 llevaría antes de los cinco años del acuerdo de
inexorablemente a la aplicación ultractiva capitalización, “X” reduce su capital en
del Código de 1936 para todos los dere- un monto de 100. La pregunta es si la
chos existentes. (3) reducción de capital está sujeta a las esti-
pulaciones de la ley antigua o de la ley
Analicemos un caso concreto referido nueva.
a materia tributaria, pero modifiquemos
la descripción de la forma como se reguló Si se aplicara la ley antigua, ultractiva-
en la realidad. Digamos que bajo la ley mente, “X” tendría que reintegrar 5 de
antigua -que rigió durante los años 1, 2 y impuesto -por la diferencia entre la tasa
3-, era posible capitalizar utilidades dentro reducida y la tasa general del Impuesto a
de los seis meses siguientes a la fecha de la Renta-, más recargos. Si se aplicara la
cierre del ejercicio en que se generaron, ley nueva, “X” no tendría que reintegrar
con una tasa reducida del 5% por concep- nada ni pagar recargos, tratándose de un
to del Impuesto a la Renta, en vez de la caso de aplicación inmediata de la ley.
tasa general del 10%. Digamos también
que la ley antigua establecía que en caso Cuando “X” acordó la capitalización,
de reducción de capital dentro de los cin- el Fisco no tenía un derecho adquirido
co años siguientes al acuerdo de capitali- sino una simple expectativa de cobrar la
zación, se presumía -sin admitir prueba diferencia de tasa y los correspondientes
en contrario- que el monto objeto de re- recargos en caso que “X” redujera el ca-
ducción estaba constituido en primer lu- pital dentro de los cinco años del acuerdo
gar por el monto de las utilidades capita- de capitalización. El Fisco va a adquirir
lizadas con reducción de tasa y que, hasta tal derecho cuando se produzca la reduc-
por este último monto, debía reintegrarse ción de capital. Esta no es una conse-
el impuesto dejado de pagar más sus co- cuencia de la capitalización sino un he-
rrespondientes recargos. cho totalmente nuevo y distinto. No es
pues una consecuencia de una relación
Ahora bien, asumamos que se han pro- jurídica que surgió como resultado del
ducido los siguientes tres hechos. En pri- acuerdo de capitalización.
mer lugar, que un contribuyente “X”, que
es una sociedad anónima domiciliada en Por lo tanto, cuando “X” reduce el ca-
el país, el 18 de abril del año 2 ha acorda- pital se tiene que aplicar la ley nueva,
do en Junta de Accionistas capitalizar uti- pues tal hecho acaece durante la vigencia
lidades generadas en el año 1 por un de esta última. En tal virtud, como la ley


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nueva no establece ninguna consecuencia normas contenidas en el artículo 195
de carácter tributario para el supuesto de de la Constitución, pero refiriéndolas a
reducción de capital, “X” no tendrá nin- las leyes exclusivamente tributarias.
guna obligación frente al Fisco. No hay Sin embargo, es preciso tener en cuen-
aplicación ultractiva de la ley antigua sino ta una novedad, consagrada en el inci-
aplicación inmediata de la ley nueva. Sin so c) y en el último párrafo de la Nor-
embargo, hubiera resultado admisible que ma III del Título Preliminar de dicho
en una norma transitoria de la ley nueva, Código, que extiende -a normas dis-
para casos como el descrito, se hubiera tintas de las leyes en sentido formal y
establecido la ultractividad de la ley material- las regulaciones sobre el
antigua. tema de la entrada en vigencia. La ci-
tada Norma III considera en su inciso
Finalmente, existe la norma del artícu- c), como fuentes del Derecho Tributa-
lo IX del Título Preliminar del Código rio, las leyes tributarias y las normas
Civil, que establece que “Las disposicio- de rango equivalente. En el párrafo fi-
nes del Código Civil se aplican supleto- nal de dicha Norma se define como
riamente a las relaciones y situaciones ju- “normas de rango equivalente” aque-
rídicas reguladas por otras leyes, siempre llas por las que, conforme a la Consti-
que no sean incompatibles con su natura- tución, “se pueden crear, modificar,
leza”. La aplicación supletoria supone suspender o suprimir tributos y conce-
que las otras leyes no contengan disposi- der beneficios tributarios”, agregando
ciones diferentes específicas sobre la ma- que toda referencia que contenga el
teria, pues de haberlas se aplicarían éstas. Código Tributario “a la ley” debe en-
tenderse referida, también, a las nor-
2.3 El Código Tributario mas de rango equivalente. A nuestro
juicio, esta norma del Código Tributa-
Recientemente, por Decreto Legislati- rio resultaba necesaria y concuerda
vo 769, en vigencia desde el 1° de abril plenamente con el concepto de “ley” a
de 1992, se ha sustituido el Titulo Prelimi- que alude el artículo 195 de la Consti-
nar y el Libro Primero del Código Tribu- tución, que no puede ser entendido so-
tario y algunas otras disposiciones del lamente -en materia tributaria- como
mismo. ley dada por el Congreso.

La irretroactividad no tiene norma ex- – Los reglamentos rigen desde la vigen-
presa, aun cuando sí el tema de la vigencia de la ley reglamentada. Cuando se
cia de la ley en el tiempo y, específica- promulguen con posterioridad a la vi-
mente, el de su entrada en vigencia que gencia de la ley, rigen desde el día si-
está contemplado en la Norma XI del Ti- guiente al de su publicación en el Dia-
tulo Preliminar, y el aspecto relativo a la rio Oficial, salvo disposición contraria
retroactividad benigna que se consagra en del propio reglamento. Es evidente que
el artículo 150. la disposición contraria no puede ser
retroactiva y que debe extender la
La Norma XI establece lo siguiente: entrada en vigencia para una fecha
posterior al día siguiente de su publi-
– En estos aspectos el Código Tributario cación. Obviamente nos referimos a
se limita, en principio, a repetir las normas reglamentarias en el estricto

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sentido de la expresión, que no se li- de dicho artículo 150, vigente hasta el 31
mitan a repetir el texto de una norma de marzo de 1992, que a la letra decía:
de la ley y cuyo contenido no es posi- “Las normas tributarias administrativas
ble apreciar de una cabal interpretación que establezcan supresión o reducción de
de la ley pero que tampoco la trasgrede sanciones extinguirán o reducirán las que
o desnaturaliza. se encuentren en trámite o en ejecución”,
comprendiendo las sanciones por infrac-
– Las resoluciones que contengan direc- ciones sustanciales y por infracciones for-
tivas o instrucciones de carácter tribu- males.
tario que, por su naturaleza, sean de
aplicación general, deberán ser publi- En lo que sí creemos que es una ade-
cadas en el Diario Oficial. Justamente cuada corrección, el nuevo texto del artí-
se exige su publicación por ser de apli- culo 150 alude a “normas tributarias”, en
cación general. vez de “normas tributarias administrati-
vas” a que hacía mención el texto ante-
Importa destacar que nadie ha discuti- rior. Era equivocado hacer referencia a
do que la ley posterior más benigna en “normas tributarias administrativas”, pues
materia de sanciones tributarias, tiene que por ellas no es legalmente posible reducir
aplicarse -por retroactividad benigna- a o suprimir sanciones, aun cuando es
infracciones cometidas bajo el imperio de necesario advertir que tal expresión no
una ley anterior, partiendo de la premisa fue interpretada literalmente sino en el
de que toda infracción está sujeta a las sentido de la redacción actual del artículo
sanciones vigentes cuando ella se come- 150.
tió. Se ha visto que hay discusión en
cuanto a otros alcances de la norma cons- 3. ANALISIS DE LAS CUESTIONES
titucional sobre retroactividad benigna en PRINCIPALES QUE PLANTEA EL
materia tributaria. TEMA DE LA IRRETROACTI-
VIDAD DE LAS LEYES
Ahora bien, el artículo 150 del Código
Tributario recoge la norma constitucional Trataré de concretar los principales
en materia de retroactividad benigna, aspectos que se discuten cuando se habla
pero circunscribiéndola -a nuestro juicio, de la irretroactividad y la ultractividad de
inconstitucionalmente- a las sanciones las leyes.
por infracciones formales. En efecto, el
nuevo texto de dicho artículo 150 -modi- 3.1 La Aplicación de la Ley en el Tiem-
ficado por el Decreto Legislativo 769- po
señala que “Las normas tributarias que
establezcan supresión o reducción de san- En definitiva, la aplicación de la ley en
ciones por infracciones formales, extin- el tiempo determina la existencia de tres
guirán o reducirán las que se encuentren grandes problemas. El primero de ellos,
en trámite o ejecución” (las negritas son es el de la entrada en vigencia de la ley,
nuestras), excluyendo de la posibilidad de que a su vez está ligado a las cuestiones
retroactividad benigna a las sanciones por de la promulgación y publicación de la
infracciones sustantivas seguramente por ley. El segundo problema, es el de la
el criterio adoptado para cuantificar estas irretroactividad de la ley, que los tratadis-
sanciones. A diferencia del texto anterior tas llaman también “la no retroactividad

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de la ley”, de donde se derivan los con- tres tipos de consecuencias. Un primer
flictos de leyes en el tiempo y las aplica- tipo, constituido por consecuencias que se
ciones inmediata, ultractiva, retroactiva y produjeron durante el imperio de la ley
diferida de la ley. El tercer problema, es anterior, siendo claro que en este caso,
el del fin de la vigencia de la ley en el como lo expresé en el párrafo precedente,
tiempo, lo que ocurre con su abrogación, se aplica la ley anterior a mérito de la
la misma que puede ser expresa o tácita, irretroactividad de la ley nueva. Un se-
planteándose la posibilidad de abrogación gundo tipo de consecuencias, que son las
tácita cuando existe contradicción entre la iniciadas durante el imperio de la ley an-
ley general y la ley especial y resolvién- terior y que se completan cuando ya se
dose este conflicto por la vía de señalar está aplicando la ley nueva; aquí surge la
que una ley especial no es abrogada por pregunta de si tales consecuencias deben
una ley general posterior, salvo que la in- regirse por la ley anterior o por la ley
tención de tal abrogación sea manifiesta. nueva. Este segundo tipo comprende, por
lo tanto, a aquellas consecuencias que ne-
De los tres grandes problemas, sólo el cesitan un período de tiempo para su con-
segundo es objeto de este trabajo. La no formación; en otras palabras, dichas con-
retroactividad o irretroactividad de la ley secuencias no se producen instantánea-
tiene vinculación con la llamada ultractivi- mente. El tercer tipo está integrado por
dad de la ley. Sólo existe ultractividad de las consecuencias que se producen bajo el
la ley anterior, debido a que la ley nueva imperio de la ley nueva, ya sea porque
no debe aplicarse retroactivamente siendo siendo de realización instantánea tal reali-
así que continúan produciéndose conse- zación ocurre cuando es de aplicación la
cuencias de hechos realizados bajo el im- ley nueva, o porque necesitando de un
perio de la ley anterior, sometiéndose tales período para su realización tanto el inicio
consecuencias, bajo determinados supues- como el fin del período ocurren bajo el
tos, a la normatividad de la ley anterior. imperio de la ley nueva.

Puede ocurrir que los hechos produci- Finalmente, es posible que los hechos
dos bajo la ley anterior, hayan generado se produzcan bajo el imperio de la ley
todas sus consecuencias dentro de la vi- nueva, siendo ésta de aplicación para
gencia de dicha ley. En otras palabras, ellos, por efecto de la aplicación inmedia-
cuando entra en vigencia la ley nueva, no ta de la ley, así como para sus consecuen-
se producirán ya nuevas consecuencias de cias que inevitablemente serán posterio-
tales hechos. En este caso, es evidente res.
que la ley nueva no debe ni puede apli-
carse a tales hechos y consecuencias, por- Cuando se habla aquí de “hechos”, se
que así lo exige el respeto a la regla de está mencionando de manera genérica a
irretroactividad. La ley nueva, en cambio, todo aquello que genera consecuencias
se aplica en forma inmediata a todos los jurídicas. Por lo tanto, los “hechos” así
hechos que se produzcan durante su im- entendidos, comprenden lo que algunos
perio, así como a las consecuencias de autores llaman hechos y actos, o lo que
tales hechos. otros llaman hechos y situaciones, o lo
que llaman hechos, relaciones y situacio-
Es posible, también que los hechos nes. Creo que la distinción fundamental
producidos bajo la ley anterior produzcan hay que hacerla entre “hechos”, entendi-

52

dos de la manera antes indicada, y sus prudencia, también como fuente del De-
“consecuencias” que, al final, resultan ser recho, y se tendría que admitir la irre-
también “hechos” pero que tienen como troactividad.
antecedente uno o más hechos anteriores.
Cabe, por supuesto, que los hechos se rea- 3.3 Inicio de la Vigencia de las Leyes
licen, como las consecuencias, de mane-
ra inmediata, esto es en un solo instante, Como se dijo anteriormente, el inicio
o durante un período de tiempo. Para este de la vigencia de la ley está vinculado a
último caso, es válido lo que se diga res- su promulgación y publicación. Por la
pecto a si es aplicable la ley anterior o la promulgación, el Poder Ejecutivo hace
ley nueva. que la ley resulte definitiva. Por la publi-
cación, se posibilita que la ley entre en
3.2 La Irretroactividad como Princi- vigencia. Ninguna ley puede entrar en vi-
pio gencia si no ha sido publicada.

Los autores, al tratar el tema de la no De alguna manera, la publicación de la
retroactividad o irretroactividad de las le- ley es un aspecto que tiene que ver con la
yes, hablan de “regla” o de “principio”. irretroactividad de la misma. En efecto,
Siendo imprescindible que todo sistema si una ley es publicada un día cualquiera
jurídico recoja la irretroactividad, inde- y es aplicada para hechos realizados antes
pendientemente de que ella admita excep- de la publicación, resulta en tal caso re-
ciones, esto a mi juicio significa elevar a troactiva. Para que ello no ocurra, es pre-
la categoría de principio el enunciado de ciso que no se aplique a hechos realiza-
irretroactividad. Dicho de otra manera, dos antes de su publicación.
nada impide considerar que la irretroacti-
vidad es un principio. En consecuencia, cuando se dice que
una ley nueva es para el porvenir, se está
El reconocimiento del principio no se diciendo que debe aplicarse para lo que
ve alterado, en mi opinión, por el hecho ocurra después de su publicación. El por-
que las distintas ramas del derecho, y venir es lo que ocurre una vez publicada
concretamente la distinción entre derecho la ley. El pasado es lo que ocurrió antes
público y derecho privado, exijan una de la publicación de la ley. Tal es la vin-
elaboración más precisa de los verdade- culación entre la publicación de la ley y
ros alcances del principio. Ello única- la irretroactividad de la ley.
mente determina, en todo caso, que no
estemos frente a un principio de enuncia- Dentro de este orden de ideas, la cir-
do muy simple sino más o menos com- cunstancia de que el inicio de la vigencia
plejo y elaborado. de una ley esté condicionado a que trans-
curran uno o más días desde su publica-
En tal virtud, aún cuando la Constitu- ción -según el Derecho positivo de un
ción Política y las leyes de un país no país en concreto- no determinaría que la
recogieran expresamente la irretroactivi- ley resulte retroactiva si tal sistema es
dad como principio, incorporándola al or- cambiado para que las leyes puedan en-
denamiento jurídico positivo, resultaría trar en vigencia desde su publicación. Sin
aplicable a mérito de la doctrina, en tanto embargo, siendo absolutamente necesaria
ésta es fuente del Derecho, y de la juris- la publicación de una ley para que ésta

53

pueda entrar en vigencia, cabría discutir Otro argumento es de tipo económico. La
si es indispensable que la ley sólo entre irretroactividad se justifica, según él, para
en vigencia al día siguiente de su publica- lograr la estabilidad del comercio ju-
ción pero no el mismo día de la misma. rídico. A su vez, este argumento lleva a
Dado que por la publicación se pretende otro, estrictamente jurídico: la seguridad
que se tome conocimiento del contenido jurídica. Colin y Capitant (4) definen en
de la ley y que es imposible sostener que cierto modo la seguridad jurídica como
la ley ha sido publicada y pudo ser cono- una garantía, para quien realiza un acto
cida en el primer instante de un día cual- jurídico, en cuanto las consecuencias del
quiera, parece congruente la exigencia de acto se regirán por las normas que esta-
que tal ley sólo entre en vigencia desde el ban vigentes al momento de su realiza-
día siguiente de su publicación y no des- ción y que él conocía cuando decidió rea-
de el día en que ella se produjo, para evi- lizarlo. Quien realiza el acto debe estar
tar que la ley termine aplicándose a he- seguro de cuáles serán las normas que se
chos que en rigor se realizaron el mismo aplicarán a todas las consecuencias de di-
día de la publicación pero antes del mo- cho acto. Si no pudiera tener tal seguri-
mento en que ésta se produjo y, por lo dad, lo que evidentemente ocurre cuando
tanto y en rigor, durante el imperio de la la ley nueva y posterior es retroactiva,
ley anterior. podría preferir abstenerse de realizar el
acto jurídico. Sin embargo, es preciso re-
3.4 Justificación del Principio de Irre- conocer que este argumento está exclusi-
troactividad vamente referido a los actos jurídicos y
no a todos los hechos con consecuencias
Se han dado diversos argumentos para jurídicas.
justificar la existencia del principio de
irretroactividad. En algunos casos se ha La exigencia de estabilidad de las rela-
dicho que tales argumentos resultan dis- ciones jurídicas es también un argumento
tintos según que se hable del derecho pri- utilizado para justificar la irretroactivi-
vado o del derecho público, e inclusive dad. Aun cuando es válido, a mi juicio,
según que, dentro del derecho público, sostener que cuando se habla de estabili-
estemos frente al derecho penal o frente a dad se está tocando la seguridad jurídi-
otra rama. ca.

Un argumento es que las leyes son ór- En materia de contratos, el argumen-
denes y, racionalmente, una orden sólo to más frecuentemente usado para justifi-
puede darse para el futuro. Este argumen- car la irretroactividad es el de la necesi-
to es, evidentemente, de pura lógica. dad de no alterar la economía del contrato
celebrado bajo el imperio de la ley ante-
Se dice que la irretroactividad se jus- rior.
tifica por razones de equidad. Cuando
se habla de equidad se alude a la jus- Otro argumento para la justificación es
ticia natural por oposición a la letra de el que se refiere a la necesidad de impedir
la ley. la arbitrariedad, que podría producirse si

(4) COLIN Y CAPITANT (ver bibliografía al final del texto).

54

estuviera librado al capricho del legisla- Se ha visto antes que la irretroactivi-
dor o del juzgador el que hechos pasados dad tiene diversos argumentos que la jus-
y consecuencias pasadas pudieran verse tifican. A saber, la estabilidad de las
afectados por leyes nuevas. Como deriva- relaciones jurídicas, la seguridad jurídica,
ción de tal argumento, surge el argumen- la equidad, la economía de un contrato, la
to de que la irretroactividad se justifica estabilidad del comercio jurídico, etc.
como una regla de moral, legislativa o Todos estos argumentos subsisten aun
judicial. cuando en un país determinado la Consti-
tución Política, los Códigos y las leyes
3.5 La Irretroactividad obliga al Juez y hayan omitido recoger el principio de
al Legislador irretroactividad. Por lo tanto, aun en esa
hipótesis la irretroactividad debería ser
Se sostiene que la irretroactividad aplicada por los jueces, pues la doctrina,
obliga al juez y al legislador, cuando el en tanto fuente del derecho, reconoce la
principio de irretroactividad está consa- necesidad de su aplicación. Por lo demás,
grado por la Constitución Política de un está en la naturaleza del derecho que no
país. En cambio, la irretroactividad sólo se deba aplicar retroactivamente una ley
obligaría al juez, pero no al legislador, nueva, por ejemplo, a hechos que se han
cuando la irretroactividad está consagra- producido y agotado sus consecuencias
da en una ley, lo que ocurre en aquellos bajo el imperio de la ley anterior. La ca-
países en que el principio es recogido por rencia de normas constitucionales o de
el Código Civil (Francia e Italia, para ci- normas en el Código Civil u otras leyes
tar dos ejemplos), por cuanto una ley, que recogieran el principio de irretroacti-
como es el caso de los Códigos, puede vidad, no deberían, en nuestra opinión
modificarse por otra ley. En esta última -como ya se dijo-, liberar a un juez de la
hipótesis, en rigor, el principio de irre- obligación de impedir que la ley nueva
troactividad recogido por un Código Civil pretenda, en un caso concreto, ser aplica-
podría ser eliminado, restringido o altera- da a hechos y consecuencias que se ago-
do por una ley posterior modificatoria de taron bajo el imperio de la ley anterior.
dicho Código.
La necesidad de que el principio de
Sin embargo, enunciado el problema irretroactividad esté regulado por la
de la manera absoluta con que está ex- Constitución Política de un país o por sus
puesto en el párrafo precedente, resultaría Códigos o leyes, no radica pues en una
que la irretroactividad no obligaría ni al razón de supervivencia del principio, sino
juez ni al legislador si tampoco recogiera más bien en la constatación de que hay
el principio un Código o cualquier otra situaciones en las que la doctrina y la ju-
norma con rango de ley. Esto significaría risprudencia resultan adoptando posicio-
reducir la eficacia de la irretroactividad a nes contradictorias o variables debido a la
los países en los que una Constitución o inexistencia de unanimidad de criterios
una ley han recogido expresamente el respecto a los verdaderos alcances del
principio, cuando en realidad el juez ten- principio.
dría que aplicarla pero elaborando su pro-
pio concepto de irretroactividad a través Tales situaciones son básicamente
de la doctrina y de la jurisprudencia como dos y aparecen ya expuestas en este tra-
fuentes del Derecho. bajo. A saber: a) que ley se aplica a las

55

consecuencias de hechos producidos en el Ahora bien, a pesar de que existen si-
pasado, si tales consecuencias se confor- tuaciones en que el principio de irretroac-
man en un período de tiempo y, habién- tividad no requeriría, teóricamente, de re-
dose iniciado bajo el imperio de la ley gulación constitucional o legal, hay otras
anterior, se han completado bajo el impe- situaciones dudosas que exigen la regula-
rio de la ley nueva; b) que ley se aplica a ción. Lo ideal sería que tal regulación se
las consecuencias de hechos producidos haga en la Constitución Política de un
en el pasado, si tales consecuencias ínte- país, para que no sea fácil que el legisla-
gramente se producen bajo el imperio de dor la modifique y adquiera, por lo tanto,
una ley nueva. una mayor permanencia. Sin embargo, de
no ser ello totalmente posible, las solu-
En síntesis, hay casos en los que la ciones pueden ser aportadas ciertamente a
irretroactividad resulta natural y debe ser través de las disposiciones transitorias que
reconocida por el juez y por el legislador, contengan las leyes nuevas.
aun cuando la Constitución Política de un
país, sus Códigos y leyes no la recojan 3.7 Aplicación Inmediata de la Ley.
expresamente. Pero hay otros casos en Irretroactividad y Ultractividad
que, por falta de unanimidad en la doctri-
na y en la jurisprudencia, la seguridad La ley nueva se aplica para el porve-
jurídica exige que la Constitución o la ley nir. En tal virtud, es de aplicación inme-
digan qué norma se aplica, para que el diata para todos los hechos que se produ-
legislador y el juez, si la Constitución cen bajo su imperio y para las consecuen-
contiene la solución, queden inexorable- cias posteriores de tales hechos.
mente obligados por la norma.
Cuando los hechos se han producido
3.6 El Derecho Transitorio y la Irre- bajo el imperio de la ley anterior, pero
troactividad siguen generando consecuencias que se
realizan o se completan bajo el imperio de
Se ha visto ya que hay casos de duda la ley nueva, surge la cuestión relativa a
en la aplicación del principio de irretroac- precisar si se aplica la ley antigua o la ley
tividad y, en consecuencia, respecto de los nueva y los límites del concepto de
verdaderos alcances de este principio. irretroactividad.

Una solución que la doctrina aporta Si se está frente a una consecuencia
para dichos casos, es la del derecho tran- futura de un hecho pasado, de derecho
sitorio. Es ésta la posición que asume público, debe aplicarse la ley anterior
Messineo, (5) para quien todos los proble- bajo cuyo imperio se produjo el hecho
mas de interpretación respecto a si se pasado. Sirven para el efecto, tanto la
aplica la ley anterior o la ley nueva, que- teoría de los derechos adquiridos como la
darían resueltos si la ley nueva es explíci- teoría de los hechos cumplidos. Veamos
ta en sus disposiciones transitorias y en como ejemplo el caso de un hecho impo-
ellas se da solución a cada una de las si- nible producido bajo el imperio de la ley
tuaciones de duda. anterior, que dio origen al nacimiento de

(5) MESSINEO (ver bibliografía al final del texto).

56

la obligación de pago de un tributo que chos casos se presenta para determinar si
posteriormente es aumentado por la ley se está frente a derechos adquiridos o
nueva. La circunstancia de que no haya simples expectativas.
vencido aún el plazo para el pago del tri-
buto, o de que estando vencido dicho pla- Bajo la expresión “consecuencias fu-
zo el tributo no hubiera sido pagado, o de turas” se engloba no solamente a aquellas
que se hubiera pagado el tributo estando que se realizan íntegramente bajo el im-
o no vencido el plazo fijado al efecto, en perio de la ley nueva, sino también a
nada modifica que la ley aplicable es la aquellas que, necesitando de un período
ley anterior. Si se paga el tributo bajo el de tiempo para su realización, se inicia-
imperio de la ley nueva, lo que constituye ron bajo la vigencia de la ley anterior
la consecuencia del hecho imponible rea- pero se completaron bajo la vigencia de
lizado cuando estaba en pleno vigor la ley la ley nueva.
anterior, dicha consecuencia no se ve al-
terada por la ley nueva que aumentó el Las consecuencias futuras de las que se
tributo. En otras palabras, el aumento del está hablando, quedan sometidas a la ley
tributo no se aplica. Si en cambio lo que anterior, de manera que se produce la apli-
varía la ley es el procedimiento de pago, cación ultractiva de dicha ley. La apli-
el mecanismo para hacerlo efectivo o el cación de la ley nueva supondría, frente a
formulario a ser utilizado, para citar algu- la existencia de hechos cumplidos, una
nos ejemplos, la nueva ley es de aplica- aplicación retroactiva que rompería con el
ción inmediata, no pudiendo hablarse en principio de irretroactividad de la ley.
tal caso de retroactividad porque el pago
de la obligación nacida bajo la ley anti- Sin embargo, de no mediar un hecho
gua se estaría efectuando en plena vigen- cumplido, la consecuencia futura tendría
cia de la ley nueva. que regirse por la ley nueva, que de esta
manera se aplicaría en forma inmediata.
Si se está frente a una consecuencia
futura de un hecho pasado, de derecho La ultractividad de la ley anterior se
privado, como podría ser la consecuencia produce para evitar que la ley nueva re-
derivada de un contrato celebrado bajo el sulte retroactiva. A su vez, la aplicación
imperio de la ley anterior, se sostiene de la ley nueva a consecuencias futuras
también que dicha consecuencia debe de hechos cumplidos bajo la ley antigua
quedar regulada por la ley anterior, sin -en casos tales como el pago bajo el im-
someterse a la ley nueva, tanto si se apli- perio de la ley nueva que aumenta el
ca la teoría de los derechos adquiridos monto de una obligación tributaria nacida
como si se aplica la teoría de los hechos bajo la vigencia de la ley antigua-, resul-
cumplidos. taría retroactiva. Abandonamos aquí, por
las dificultades ya mencionadas, la teoría
Hay que recodar que se considera más de los derechos adquiridos.
precisa la teoría de los hechos cumplidos.
La teoría de los hechos adquiridos es Colin y Capitant (6) plantean el caso
combatida por la dificultad que en mu- de una ley supletoria anterior que, a falta

(6) COLIN Y CAPITANT (ver bibliografía al final del texto).

57

de voluntad expresa de las partes, ha ve- orden público. El orden público justifica
nido siendo aplicada, entrando en vigen- la aplicación retroactiva.
cia posteriormente una ley nueva que
también es supletoria pero que da una so- Algunos autores hablan del “interés
lución contraria a la ley supletoria ante- general”. La ley nueva se debe aplicar re-
rior. Para este caso, dichos autores consi- troactivamente si el interés general lo
deran que se produce la misma excep- aconseja, aunque esto resulta peligroso
ción. Vale decir que continúa para la seguridad jurídica en tanto que el
aplicándose la ley supletoria anterior. Se concepto de “interés general” es muy
da pues la aplicación ultractiva de una ley impreciso.
supletoria anterior.
Otra excepción es la de las leyes que se
En cuestiones de competencia y de refieren al derecho público material y
procedimiento civil, en cambio, la ley formal, siempre que no violen derechos
nueva resulta de aplicación inmediata. No adquiridos.
se produce respecto de estas materias, la
ultractividad de la ley anterior. Lo mismo Se considera como una tercera excep-
ocurre en cuestiones de competencia y de ción el caso de las leyes nuevas que re-
procedimiento en materia tributaria. sultan retroactivas porque así lo quiere el
legislador. Esta retroactividad no es, a
Si la ley nueva se refiere al orden nuestro juicio, defendible, pues un enun-
público, aunque sea de derecho privado, ciado tan general deja al arbitrio del le-
se aplica en forma inmediata. No se da gislador hacer tabla rasa del principio de
tampoco la ultractividad de la ley ante- irretroactividad. En todo caso, la excep-
rior. ción tendría que ser reformulada, de for-
ma tal que el legislador sólo esté en apti-
3.8 Excepciones a la Irretroactividad tud de disponer la retroactividad de la ley
nueva cuando no viole la irretroactividad
Existen diversas razones que explican y consagrada por la Constitución y siempre
justifican las excepciones a la irretroac- que se trate de cuestiones de orden públi-
tividad de las leyes. Existen, además dico o de aspectos dudosos en que la doc-
versas situaciones en que tales excepcio- trina y la jurisprudencia no sean unáni-
nes se aplican. mes.

Si se habla de excepción a la irretroac- Como cuarta excepción se habla de las
tividad, se está afirmando la posibilidad leyes que se refieren a las buenas costum-
de que la ley, válidamente y sin objecio- bres. Como quinta y última excepción se
nes, pueda ser retroactiva. De otro lado, comprende a las leyes interpretativas, de
la ley resulta siendo retroactiva cuando se las que ya nos hemos ocupado y a las que
aplica para el pasado y, más concreta- nos volveremos a referir a continuación.
mente, cuando se aplica respecto de he-
chos cumplidos bajo el imperio de la ley 3.9 Leyes Interpretativas
anterior.
Se sostiene que las leyes interpretativas
Una primera excepción es la de las le- se aplican desde que entró en vigencia la
yes nuevas que se refieren a cuestiones de ley anterior que están interpretando.

58

Ahora bien, una ley interpretativa puede, Lacruz Berdejo (7) señala que “Las reglas
bajo el pretexto de serlo, estar en realidad jurídicas constituyen, entonces, de-
modificando la ley anterior que dice in- terminaciones arbitrarias, fundadas en
terpretar, en cuyo caso resulta inadmisi- consideraciones prácticas y dirigidas a
ble que se acepte tal carácter. En rigor, dar seguridad a los derechos y proyectos
aquí se estaría frente a una ley nueva vio- de cada uno y evitar la colisión de las
latoria del principio de irretroactividad. conductas individuales”. Agrega lo si-
guiente “Por ejemplo: hoy hemos llegado
Normalmente, la ley interpretativa a casa en automóvil, y lo hemos hecho,
debe buscar la solución para una ley ante- como siempre que circulamos en un vehí-
rior que resulta dudosa, oscura, contro- culo por una vía pública de doble direc-
vertida. En otras palabras, la ley interpre- ción, por la parte derecha de la calzada,
tativa pretende eliminar la duda, la oscu- dejando la izquierda para los vehículos
ridad o la controversia generadas por la que vienen en dirección contraria. Tal es
ley anterior. Por eso es que, se afirma, la ley, que todos debemos respetar. Pero
debe aplicarse desde que entró en vigen- el legislador, al promulgar esta ley, no ha
cia la ley que está interpretando. Empero, intentado hacer justicia, sino poner or-
la circunstancia de que se admita que la den. Hubiera sido igualmente justo que
ley anterior ha necesitado de interpreta-
regulase obligatoriamente la circulación
ción, implica reconocer que nadie pudo
por la izquierda, según ocurre en otros
estar seguro de los verdaderos alcances
países. Pues lo verdaderamente importan-
de dicha ley hasta que no fue interpretada
te no es el lado por el que se circula, sino
por la ley nueva. Siendo ello así, de algu-
que todos los que van en la misma
na manera la ley interpretativa tendría
dirección circulen por el mismo lado. Si
una aplicación retroactiva que resultaría
objetable. no fuera así, el desorden colapsaría inme-
diatamente la circulación; a falta de re-
4. LA SEGURIDAD JURIDICA glas la convivencia de los vehículos se
haría tan imposible como la convivencia
Los autores que tratan el tema de la de las personas”.
irretroactividad siempre la vinculan a lo
que es la seguridad jurídica, considerando Esa seguridad jurídica que surge de la
que la observancia de la primera es vital existencia de reglas, a su vez requiere
para la plena vigencia de la segunda. para su plenitud de otras circunstancias o
factores. Uno de estos últimos, como ha
Hemos visto anteriormente como Co- quedado demostrado anteriormente, es la
lin y Capitant, por citar un caso, en cierto observancia del principio de irretroactivi-
modo definen la seguridad jurídica como dad de las leyes, que a su vez debe ser
una garantía, para quien realiza un acto adecuadamente regulado a nivel de nor-
jurídico, que las consecuencias del acto mas constitucionales.
se regirán por las normas que estaban vi-
gentes y que él conocía cuando decidió Ataliba (8) afirma que “... las leyes re-
realizar ese acto. troactivas repugnan a nuestro sistema.

(7) LACRUZ BERDEJO (ver bibliografía al final del texto).
(8) ATALIBA, GERALDO (ver bibliografía al final del texto).

59

Generalmente, conllevan el sello de la ar- dad jurídica de los ciudadanos, atrope-
bitrariedad, del casuismo, de la personali- llando muchas veces la rigurosidad de la
dad...”. normatividad tributaria. Por eso, también,
señala que la seguridad jurídica es una
Para Ataliba, es consecuencia básica noción mucho más fecunda, amplia y
del principio de seguridad jurídica “la limpia que el concepto de seguridad na-
previsibilidad absoluta y completa de la cional, y que donde haya “una rigurosa
actuación estatal por parte de ciudadanos delimitación de las esferas jurídicas y,
y administrados”. Citando a Gordillo se- sobre todo en el ámbito del Derecho
ñala que en un Estado democrático, en el público, como sólido pilar de los dere-
que se respeta la Constitución, se observa chos subjetivos privados -libertad y pro-
que “el individuo aparece así protegido piedad- aquélla no puede dejar de apo-
contra los avances injustos de los poderes yarse en un principio que confiera estabi-
públicos en una doble faz: por un lado, lidad a las esferas así delimitadas, sustra-
que la Administración respete a la ley, y yendo la actividad de los ciudadanos de
por otro, que el legislador respete la las áreas de lo contingente y lo arbitra-
Constitución”. rio”.

El principio de irretroactividad de las Para concluir con las opiniones de
leyes adquiere especial relevancia en Ataliba, que compartimos plenamente,
materia tributaria, sobre todo en lo que se sólo cabe resaltar que para él la seguridad
refiere a la hipótesis de incidencia tribu- jurídica se instrumenta a través de los
taria. Como lo dice Paulick, citado tam- principios de generalidad, tipicidad y le-
bién por Ataliba, las reglas en materia tri- galidad de la imposición; y que “El clima
butaria “... deben estar tan determinadas de seguridad, certeza, previsibilidad e
que el contribuyente pueda calcular con igualdad (sin el cual no hay libre compe-
antelación la carga tributaria que va a re- tencia) sólo puede realizarse dentro de la
caer sobre él”. Agrega Ataliba que “La legalidad, la generalidad y la irretroacti-
previsibilidad de la actuación estatal es un vidad de la ley”.
magno designio que resulta de todo el
contexto de preceptos orgánicos y funcio- Como se puede observar de todo lo
nales integrantes del sistema constitucio- antes expuesto, no es posible negar que el
nal”. principio de irretroactividad de las leyes
resulta absolutamente indispensable para
Ataliba recuerda, por eso, cómo es que garantizar la seguridad jurídica de los
el principio de seguridad jurídico es valo- ciudadanos.
rado en la doctrina y jurisprudencia ale-
mana, al punto “que a sus exigencias ce- 5. CONCLUSIONES
den los intereses recaudatorios e incluso
los de realización de una imposición le- 5.1 La observancia plena de las normas
gal”. La importancia de seguridad jurídi- que regulan el accionar de toda so-
ca es tal que Ataliba impugna la tenden- ciedad y de las personas, garantiza la
cia, cada vez más creciente en el mundo seguridad jurídica. A su vez, ésta
moderno, que muestra a los tecnócratas depende de la observancia, entre
apoderándose de los instrumentos de go- otros factores, del principio de irre-
bierno y pretendiendo relegar la seguri- troactividad de las leyes.

60

5.2 El principio de irretroactividad de las 5.7 Cuando la irretroactividad ha sido
leyes constituye, pues, un meca- recogida por una norma constitucio-
nismo que debe ser observado a ca- nal, obliga al juez y al legislador.
balidad en aras de la seguridad jurí- Cuando la irretroactividad sólo ha
dica. sido recogida por la ley y no por la
Constitución, sólo obliga al juzga-
5.3 En nuestro Derecho positivo existen dor.
normas que recogen el principio de
irretroactividad de las leyes. En pri- 5.8 En los casos de vigencia de una ley
mer término, lo hace nuestra Consti- nueva pueden suscitarse dudas res-
tución Política. Además, hay nor- pecto de la aplicación del principio
mas referidas a dicho principio en el de irretroactividad. La mejor manera
Código Civil y en el Código Tribu- de poner fin a las dudas es por la vía
tario, sin que ello implique negar la de normas adecuadas de derecho
existencia de normas similares en transitorio, si no existe una regula-
otros textos legales. ción en la Constitución sobre el
principio de irretroactividad que eli-
5.4 La aplicación de la ley en el tiempo mine tales dudas.
determina la existencia de tres gran-
des problemas: el de la entrada en 5.9 La ley nueva se aplica para el porve-
vigencia de la ley, el de la irretroac- nir y, por lo tanto, es de aplicación
tividad de la ley y el del fin de la vi- inmediata para todos los hechos que
gencia de la ley. se producen bajo su imperio y para
las consecuencias posteriores de ta-
5.5 La irretroactividad de las leyes les hechos.
constituye un principio, que sin em-
bargo no es absoluto pues se acep- 5.10 Bajo la expresión “consecuencias
tan casos en que la retroactividad posteriores” o “consecuencias futu-
está permitida e inclusive es desea- ras” se comprende no solamente
ble. aquellas que se realizan íntegramen-
te bajo el imperio de la ley nueva,
5.6 El principio de irretroactividad se sino también las que -necesitando de
justifica en función de diversos ar- un período de tiempo para su rea-
gumentos, tales como que las leyes lización- se iniciaron bajo la vigen-
son órdenes y, racionalmente, una cia de la ley anterior pero se com-
orden sólo puede darse para el futu- pletaron bajo la vigencia de la ley
ro; razones de equidad, aludiendo a nueva.
la justicia natural por oposición a la
letra de la ley; la estabilidad del 5.11 Sólo en el caso que las consecuen-
comercio jurídico; la seguridad jurí- cias futuras se hubieran producido
dica; la exigencia de estabilidad de también bajo la vigencia de la ley
las relaciones jurídicas; la necesidad antigua, pese a haber quedado dero-
de no alterar, en el caso de los con- gada ésta por la ley nueva seguiría
tratos, la economía de los mismos; el aplicándose la ley antigua, ultracti-
impedir la arbitrariedad y el capricho vamente, a tales consecuencias por
del legislador o del juzgador. constituir éstas “hechos cumplidos”.

61

5.12 Existen diversas razones que expli- Constitución Política recoja las ex-
can y justifican las excepciones a la cepciones al principio de irretroacti-
irretroactividad de las leyes. Así: en vidad, y que tales excepciones con-
cuestiones de orden público; cuando duzcan a una retroactividad benigna
se trata del “interés general”; cuando en materia tributaria.
la ley nueva se refiere al derecho
público material y formal, siempre 6.3 Es deseable también, lo cual no ocu-
que no viole derechos adquiridos; rre en nuestro Derecho positivo, que
cuando la ley nueva se refiere a las el principio de irretroactividad y las
buenas costumbres. excepciones permitidas se encuen-
tren debidamente reguladas.
5.13 La ley interpretativa no tiene que
aplicarse desde la vigencia de la ley 6.4 Es deseable que la Constitución Po-
interpretada, pues en rigor siempre lítica regule adecuadamente y de
resulta necesaria para aclarar dudas manera completa los casos en que
o aspectos oscuros o controvertidos. está permitida la ultractividad de la
Por lo tanto, con anterioridad a la ley antigua. Esto adquiere especial
ley interpretativa nadie pudo estar importancia en materia tributaria, y
seguro de los verdaderos alcances específicamente -en este campo-
de la ley interpretada, de donde re- tratándose del hecho generador de la
sulta que pretender que la ley inter- obligación sustancial y de todos los
pretativa rija desde la vigencia de la aspectos que integran ese hecho, así
ley interpretada supondría hacerla como tratándose de infracciones ad-
retroactiva, siendo tal retroactividad ministrativas y penales.
objetable.
6.5 En todos aquellos casos en los que
6. RECOMENDACIONES suscite dudas la regulación del prin-
cipio de irretroactividad, las excep-
6.1 Es deseable, como ocurre en nuestro ciones al principio y la aplicación
Derecho positivo, que el principio de ultractiva de la ley antigua, éstas
irretroactividad de las leyes esté re- pueden ser resueltas en la ley nueva
cogido por la Constitución Política. con una adecuada normatividad de
carácter transitorio.
6.2 Es deseable, como también ocurre en
nuestro Derecho positivo, que la San Isidro, 24 de agosto de 1992

62

BIBLIOGRAFIA

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