Criminalidad Organizada

CRIMINALIDAD
ORGANIZADA Y DELITOS
CONTRA
ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA

Dr. Mario Amoretti Pachas.

2009

EN EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA
DELINQUIR
¿Cuándo se inicia el cómputo del plazo
prescriptorio?
A.V. Nº 15-2003
Sala Penal Especial de la Corte Suprema
Que, teniendo en cuenta que el acto punible
imputado a la encausada es un delito
permanente para los efectos del inicio del
cómputo del plazo de prescripción debe estarse
a la fecha en que cesó la permanencia -artículo
ochenta y dos del Código Penal- siendo que, en
el caso de autos, ello ocurrió el veinte de
noviembre del año dos mil en que se declaró la
vacancia de la Presidencia de la República.

Que la encausada ha acreditado en autos que
nació el veintisiete de febrero de mil novecientos
treinta y cuatro, por lo que a la fecha de los
hechos delictivos contaba con más de sesenta y
cinco años de edad, por lo que era sujeto de
responsabilidad restringida a tenor del artículo
22 del Código Penal por lo que resulta de
aplicación lo previsto en el artículo ochenta y
uno del Código Penal, el plazo prescriptorio de
la acción penal se reduce a la mitad quedando el
mismo en cuatro años y seis meses, el cual a la
fecha ha transcurrido en exceso, por lo tanto es
atendible la pretensión de la encausada.

La cesación de la permanencia no debe entenderse
como la culminación de la actividad de la asociación
ilícita, sino como la desvinculación del agente ya sea de
propia iniciativa o por razones ajenas a su voluntad. Esto
resulta fundamental para determinar desde que
momento corren los plazos cuando la estructura delictiva
trasciende la participación del agente. Así, por ejemplo,
en el supuesto que el agente se hubiere desafiliado con
anterioridad a la desarticulación de la asociación ilícita,
deberá computarse el plazo de prescripción desde el día
en que efectivamente se realizó la desvinculación y no
en el que la asociación ilícita se extinguió.

SI EL DELITO ES COMETIDO POR UNA GRAN ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
¿Cuál es el grado de participación delictiva que
corresponde a cada uno de los agentes intervinientes?

En cuanto a la concurrencia de agentes, surge el tema de la
organicidad de los intervinientes, se evalúa la concurrencia de
un sentido de institucionalidad, con consecuencias al interior
de la institución y su vinculación con el ámbito exterior que
hace que la participación plurisubjetiva no sea casual ni
ocasional, sino, a través de una organización delictiva con
carácter de permanencia y permite que sus fines delictivos
puedan ser cumplidos de acuerdo con la elaboración de
objetivos criminales generales y concretos. Es el caso de los
órganos delictivos altamente complejos, con distribución de
tareas y división del trabajo en el que el desarrollo de aquellas
se orienta al cumplimiento de los objetivos delictivos.

Se señala por un lado que la mera asociación con fines
delictivos expresa una ausencia de identificación con el
sistema jurídico mientras que, por el otro, se dice que
estos casos supondrían una intervención del aparato
jurídico-penal en función de conceptos tan difusos como
la peligrosidad, seguridad o tranquilidad.
En contra de quienes abonan una responsabilidad por
pertenencia, nos parece que debe determinarse de
modo preciso el grado de intervención, a efectos de la
respectiva calificación jurídica (coautoría, participación) y
su correspondiente cuantificación punitiva. De allí que a
cada uno de los inculpados deba corresponderle una
sanción acorde con el aporte realizado, siendo
irrelevante, en todo caso, la sanción a causa de
pertenencia psicológica a la organización o por el motivo
señalado de exclusiva pertenencia.

Una organización delictiva conlleva racionalización funcional la
distribución de tareas (pueden corresponder a diversas fases
específicas del delito, como a etapas no definidas o difusas) y
el establecimiento de distinciones jerárquicas en su interior, lo
cual deberá determinar el grado de participación de los
intervinientes -la función que cada uno cumple en el sentido
institucional de la organización delictiva- que será de suma
importancia para establecer quiénes pueden ser considerados
como coautores o partícipes. Es importante tener en cuenta
que el aporte realizado por un miembro o colaborador -que no
siempre es extraño o ajeno- debe resultar relevante a los
efectos e favorecer o propiciar el delito-fin, lo que hace que
sea característica de la organización delictiva el provecho
recíproco de cada uno de los actos contributivos de los
intervinientes.

La distinción existente entre los distintos grados
jerárquicos al interior de estas organizaciones delictivas,
que revelan su alto grado de complejidad, lleva a la
distinción entre los mismos cargos con alto grado de
decisión como son: el cabecilla, el dirigente y el jefe;
que no son sinónimos. El jefe y el dirigente someten la
voluntad de terceros a la suya con un amplio control
sobre el manejo y la dirección de la organización. El
cabecilla, ejerce una labor de supervisión de las acciones
ejecutivas de la asociación, inclusive en cumplimiento de
las disposiciones del dirigente y del jefe. Es necesario,
en consecuencia, establecer el grado de participación en
el hecho delictivo concreto de cada agente en estas
organizaciones delictivas complejas y estructuradas.

ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA
DELINQUIR
La conducta consiste en formar parte de una agrupación
de dos o más personas, en orden al objetivo
determinado por la ley: cometer delitos, destacándose
que dicho acuerdo puede ser explícito o implícito; en el
primer caso está constituido por la clara expresión de
voluntad en tal sentido. En el segundo caso, por medio
de actividades unívocamente demostrativas de la
existencia de la asociación, como por ejemplo el gran
número de delitos realizados por las mismas personas,
con los mismos medios o división de tareas delictivas a
través de diversas actuaciones” (Ejecutoria Suprema de
fecha 5 de abril de 1999. Exp. Nº 492-99).

“El delito es de carácter permanente cuando la
acción antijurídica y su efecto necesario para la
consumación del hecho delictivo pueden mantenerse sin
intervalo por la voluntad del agente, cada momento de
su duración debe reputarse como una prórroga del
estado de consumación. La prolongación de la actividad
jurídica y su efecto consiguiente, cuyas posibilidades
dilatorias dependen de la acción indicada por el verbo
principal empleado por el tipo penal, viene a determinar
en realidad, el tiempo que dura la consumación. La
finalización de este dinamismo prorrogado puede
producirse ya sea por la decisión del agente o por
causas extrañas a su voluntad como sería, por ejemplo,
la intervención de la autoridad policial (...)” (Ejecutoria
Suprema de fecha 27 de mayo de 2005. Exp. Nº
3944-2004).

3. ¿Cuáles son las características típicas que definen el delito de
asociación ilícita para delinquir?
“Un acuerdo de voluntades en función al objetivo de la sociedad
criminal, el cual se pone de manifiesto a través del comportamiento
desarrollado por cada uno de los procesados por ese ilícito al buscar
que eluda la acción de la justicia penal -protección, ocultamiento y
posterior fuga- en una coyuntura de claras muestras ciudadanas y
de una evidente actitud del poder público de enfrentar un fenómeno
de evidente delincuencia gubernativa; que, asimismo, existe una
clara distribución de roles y una vocación de permanencia por un
lapso prolongado en todos esos ámbitos” (Ejecutoria Suprema de
fecha 2 de agosto de 2004. R. N. Nº 730-2004).

“Los requisitos : 1) el acuerdo entre varios para el logro de un fin;
2) la existencia de una estructura para la toma de decisiones
aceptada por los miembros; 3) la actuación coordinada entre ellos,
con un aporte personal de cada miembro, 4) la permanencia de
acuerdos” (Ejecutoria Suprema de fecha 2 de marzo de 2006. Exp.
Nº 1205-2005).

“El delito de asociación ilícita para delinquir, por
su naturaleza criminaliza no solo el hecho de
pertenecer a una organización, asociación que
tienen fines delictivos, bajo el criterio de peligro
abstracto que implica una organización criminal, lo
que determina que es autónomo e independiente de
los delitos que se hayan incurrido o no de manera
específica, finalmente no se requiere la materialidad
de delito alguno, sino que se configura con la sola
conformación de la asociación con fines delictivos,
razón por la que estamos ante un delito de peligro”
(Ejecutoria Suprema de fecha 2 de marzo de 2006.
Exp. Nº 1205-2005).

¿Cómo se computan los plazos de prescripción?
“El artículo 82º del Código Penal establece
textualmente: “Que los plazos de prescripción de
la acción penal comienzan, Inciso primero.- En
el delito permanente, a partir del día en que
cesó la permanencia”. En consecuencia estando
a que estos hechos corresponden en el caso del
delito de Asociación Ilícita para Delinquir a uno
permanente […], dicha actividad permanente, se
ha dado hasta después de la detención del
procesado” (Ejecutoria Suprema de fecha 27 de
mayo de 2005. Exp. Nº 3944-2004).

¿Es necesario la cohesión o el compromiso recíproco de
los miembros de la agrupación para la configuración del
delito de asociación ilícita para delinquir?
“Para que la Asociación sea tal se requiere un mínimo de
cohesión dentro del grupo, un cierto grado de
organización estructurada, ello supone la existencia de
algunas reglas vinculantes para todos los miembros con
respecto a la formación de la voluntad social; aún
cuando no haya relaciones de subordinación entre los
miembros, para que la agrupación funcione como tal es
requisito la aceptación común de esas reglas. Sus
miembros se deben haber comprometido a cometer los
hechos en forma comunitaria, es decir, como propios de
la asociación, lo cual supone no actuar por cuenta
propia” (Ejecutoria Suprema de fecha 27 de diciembre
de 2005. R. N. Nº 1193-2005).

8. ¿Por cuántos integrantes debe estar
conformada como mínimo una agrupación
destinada a la realización de delitos?
“Con relación al delito de asociación ilícita
para delinquir, este exige como elemento
constitutivo la existencia de un grupo con
cierto número de integrantes (tres como
mínimo)” (Ejecutoria Suprema de fecha 2
de marzo de 2006. Exp. Nº 1205-2005).

PARA AFIRMAR LA EXISTENCIA DE UNA
ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR
¿Basta que varios imputados hayan
perpetrado delitos en conjunto?
Para deducir que determinados agentes que perpetraron
un delito en conjunto integraban una asociación ilícita
para delinquir, se requiere de cierta organización, de
algún nivel de jerarquía interna, de relativa permanencia
en el tiempo y, además, de la presencia en su interior
de, por lo menos, un grupo básico que le dé coherencia
y presencia autónoma.
SALA PENAL PERMANENTE
R. N. Nº 1610-2004
Lima, once de agosto de dos mil cuatro.

“la imputación contra los acusados en el
sentido de que forman parte de una
asociación delictiva sólo se sustenta en el
hecho de haber sido detenidos en forma
conjunta, circunstancia que por sí sola no
es suficiente para afirmar que los referidos
acusados forman una asociación delictiva”
(R. N. Nº 1157-99-Cono Norte, del
14/05/1999.)

Una asociación ilícita es una agrupación de personas vinculadas a
través de una organización (estable y más o menos duradera:
jerárquicamente estructurada) cuyas voluntades convergen para
realizar colectivamente un programa criminal. No basta pues que la
asociación ilícita haya existido circunstancialmente; es indispensable
que la vida y actividad de esta se prolonguen en el tiempo, que
estas sean duraderas y estables.
Es necesario también que subsista un número mínimo de
integrantes que la constituyen y que perduren las condiciones
esenciales para la existencia de la organización. El delito requiere,
además, de que exista una verdadera organización tanto en lo que
concierne a su estructura y ordenación jerárquica como a la
distribución de funciones entre sus miembros. Finalmente, se exige
que la asociación deba tener como finalidad la comisión no de un
solo ilícito penal, sino de varios de ellos (un verdadero programa
criminal).

PLURISUBJETIVO
El delito es plurisubjetivo, llevado a cabo con la
concurrencia de varias personas, tiene dos
valoraciones jurídico-legales. Por un lado,
aquella que marca su irrelevancia como
circunstancia de hecho para agravar el delito
(situación que es predicable a la inmensa
mayoría de las especies delictivas). Por otro lado
y para determinados ilícitos penales el papel que
juega de constituirse en circunstancia agravante
del delito base.

En el Código Penal peruano vigente se utilizan los
siguientes modelos de uso lingüístico:
Organización destinada a perpetrar estos delitos (Art. 186, último párrafo.
Hurto agravado).
Organización delictiva o banda (Art. 189. último párrafo. Robo agravado).
Organización dedicada al tráfico ilícito de drogas a nivel nacional o
internacional (Art. 297.6).
Agrupación destinada al contrabando o a la defraudación de rentas de
aduana (Art. 7 de la Ley 26461 o ley de los delitos aduaneros).
Organización terrorista (Art. 3-A del Decreto Ley 25475).
Grupos armados, bandas, pelotones, grupos de aniquilamiento o similares
de una organización terrorista (Art. 3-A segundo párrafo del Decreto Ley
25475).
Banda, asociación o agrupación criminal (Art. 1 del Decreto Legislativo 895
o de terrorismo agravado).
Pandilla perniciosa (Art. 1 del Decreto Legislativo 899 o Ley contra el
pandillaje pernicioso).

Número mínimo de miembros. La norma penal peruana
ha fijado en dos tal exigencia.

Establecer en dos, tres, varias personas o dejar ello librado a la
labor de evaluación del juzgador refleja diversas opciones político
criminales que amplían o restringen el ámbito de la tipicidad,
habiendo decidido el legislador nacional por una visión ampliada y
más sobrecriminalizadora.

Naturaleza autónoma de la asociación en relación a sus miembros.
Naturaleza jurídico dogmático. La asociación ilícita es una suerte de
tipo penal genérico o matriz básica en torno al cual se derivan y
pueden clasificar otras formaciones más específicas y focalizadas de
organicidad criminal. Tiene al bien jurídico tranquilidad pública como
objeto de tutela penal.

LA BANDA
Banda es una asociación delictiva (o ilícita)
de mínima entidad funcional que comete
delitos. Los integrantes de la banda, a
diferencia de los de la asociación ilícita,
actúan, ejecutan actos delictivos a nombre
o en calidad de miembros de la misma.

LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA

Es criminalidad de la gran empresa
involucrada en actividades delictivas de alto
redito económico (prostitución internacional,
tráfico de niños y de órganos, venta de
armas, tráfico de drogas, trasmutación o
lavado de activos de procedencia ilícita,
soborno transnacional, tráfico de migrantes y
suministro ilegal de mano de obra barata y
explotable).

Es criminalidad globalizada transnacional sin
fronteras, propiciada por la liberación de los
intercambios económico-financieros y los
“paraísos-refugio” internacionales de los
capitales o beneficios generados.
No tiene delimitaciones precisas con los
ámbitos de actuación de la empresa y/o
negocios formales. Existiendo una notable
contigüidad e intercambiabilidad de ambos
espacios de desarrollo empresarial que se
rige por el principio del contacto-penetración
y permanencia en planos paralelos e
intercambiables.

posee eficaz capacidad de infiltración/copamiento
de los centros de decisión estatal y política.
Posee estructuras orgánicas jerarquizadas con
división funcional del trabajo que combina planos
públicos y clandestinos de actuación.
Sus métodos de gerenciación, planteamiento,
racionalización (de tiempo, recursos, medios, etc.) y
ejecución de proyectos son los del tipo empresarial-
mafioso con servicio legal de grandes estudios
jurídicos.
Afecta intereses que comprometen seriamente el
orden económico, introduciendo distorsiones en el
mercado y la libre competencia, así como toca
variables de seguridad nacional.

LAS EJECUTORIAS SUPREMAS:

La Sala Penal Suprema define: “actuar en calidad de una banda”
indicando que se entiende como tal a la integración de dos o más
personas que concertan con la finalidad de cometer uno o más
delitos, para lo cual se implementan y actúan coordinadamente
señalándose roles para asegurar el éxito de su incursión criminal.
Mas no conceptualiza adecuadamente el significado de la frase
actuar en calidad de integrante a una organización delictiva.
Agregado terminológico este último incorporado mediante el
Decreto Legislativo 896 y que estando a la fecha de comisión de los
hechos no formaba parte de la agravante del robo.

CONCLUSIONES
1. Concurrencia de múltiples personas que intervienen en
el delito, lo que se denomina el delito plurisubjetivo, el
cual puede ser inorgánico (dos o más personas) y
orgánico (asociaciones ilícitas: bandas. Organizaciones
criminales y crimen organizado).

2. El delito plurisubjetivo para adquirir relevancia penal
en cuanto sobrecriminalización y mayor marco punitivo,
deberá estar regulado específicamente en la norma
penal.

3. Entre asociaciones ilícitas, bandas y organizaciones
delictivas existen múltiples afinidades, las que permiten
considerar que las dos últimas son especies de la primera.
4. Las bandas y las organizaciones delictivas asumen
igualmente un nivel de identidad, diferenciándose de las
asociaciones delictivas únicamente por constituir un nivel de
peligro concreto al ser consideradas normativamente en
función a la actuación de sus miembros en el proceso
ejecutivo del delito. Característica de la que adolecen las
asociaciones ilícitas.
5. El crimen organizado constituye un nivel transnacionalizado
de la criminalidad fundamentalmente económica (prostitución
internacional, venta ilegal de armas, tráfico de menores de
edad, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, etc.), que
involucra a la actividad empresarial clandestina y formal
pública.

La locución “agrupación”, entendida intrínseca y
taxativamente, tiene la desventaja de remitirnos a
configuraciones espontáneas o a reuniones que pueden
agotarse en sí mismas, constituyendo un referente no
adecuado para categorizar el delito. Por lo demás la
palabra “agrupación” nos remite semánticamente a
“difusas significaciones conectadas con nociones simples
de reunión o acumulación de personas, no enfatizando
el componente vinculante delictivo”.

EL CONTENIDO MATERIAL DEL DELITO

La reunión ocasional donde se trate o considere la
formación de una asociación ilícita es fase preparatoria
al delito, en la medida que no exista continuidad que de
sentido orgánico o dinámico a la entidad, o se agote sin
trascender su propia naturaleza de aprestamientos o
intentos de conformación.
Dos o más personas que concertan planes delictivos
inmediatos y coyunturales no resultarán subsumibles en
la tipicidad del delito de asociación ilícita, en tanto ilícito
penal que lesiona el bien jurídico genérico “tranquilidad
pública”.

LA CONDUCTA TÍPICA
El formar parte de una agrupación destinada a delinquir
constituye el comportamiento típico desvalorado
penalmente. El formar parte se concentra el núcleo del
disvalor de la acción. Los demás componentes objetivos
como la existencia de la agrupación o el elemento
finalístico de destino, adquirirán importancia sólo a partir
de la mencionada conducta comisiva.
La hipótesis de complicidad sólo son reconducibles a la
colaboración secundaria o coadyuvante, no así a la
necesaria o primaria, pues se tratará en este caso de
coautoría en el delito, dada la naturaleza del ilícito que
criminaliza una acción en fase preparatoria, esto es, que
anticipa la relevancia penal del proceso ejecutivo del
delito.

Queda descartada de plano la tipicidad si una persona actúa sin
dolo o careciendo de conocimiento de que existe la asociación ilícita
o de que se halla contactado con un miembro o dirigente de la
asociación, por cuanto no manifiesta conocimiento ni voluntad de
integración.
La Ejecutoria Suprema descartó la concurrencia de la conducta
típica al señalar que la imputación contra los acusados, de formar
parte de una asociación delictiva, sólo se sustentaba en el hecho de
haber sido detenidos en forma conjunta, circunstancia que por sí
sola, no es suficiente para afirmar que formen una asociación
delictiva, máxime si no existen denuncias concretas que los
sindiquen como presuntos autores del delito de asociación ilícita. No
se le otorga valor probatorio al hecho de que algunos hayan hecho
referencias genéricas respecto a la comisión de ciertos delitos
patrimoniales, al configurar una autoinculpación no corroborada con
medio probatorio alguno.

LA NATURALEZA DEL ACUERDO
Son de particular importancia igualmente
los alcances sobre la forma y los medios
como se constituye la existencia de la
agrupación nos ofrece la Ejecutoria
Suprema, ya que ellos nos definen de
modo particularmente expresivo la
conducta dolosa de los agentes: el pacto o
acuerdo de dos o más personas en orden
al objetivo de cometer delitos.

Una Ejecutoria Suprema ha ofrecido dos importantes desarrollos
jurisprudenciales: el primero de ellos referido a la existencia de la
“agrupación”, en tanto requisito material del delito, mientras que el
segundo en estricta alusión a la conducta típica “formar parte de la
agrupación”. Ambos componentes, estrechamente ligados al
componente de destino o elemento finalístico del delito: para
cometer delitos.
También ha sido de gran utilidad a efectos de mostrarnos como es
que se configura la “agrupación de dos o más personas destinada a
cometer delitos” a través del pacto o acuerdo explícito o implícito;
permitiéndonos en este punto apreciar el dolo de los agentes
quienes ponen en evidencia su voluntad delictiva de contrariedad a
la norma penal y pleno conocimiento de la tipicidad de su accionar.

PRESUPUESTOS DE QUE SE TRATA DE UNA
SOLA ORGANIZACIÓN Y NO DE VARIAS
ORGANIZACIONES

La Corte Suprema, en el R. N. Nº 1157-99-Cono Norte:
“Que para la configuración de la asociación ilícita se requiere la
existencia de la agrupación, que debe formarse mediante el acuerdo
o pacto de dos o más personas, en orden al objetivo determinado
por la ley: cometer delitos, destacándose que dicho acuerdo puede
ser explícito o implícito; en el primer caso está constituido por la
clara expresión de voluntad en tal sentido, mientras que en el
segundo, por medio de actividades unívocamente demostrativas de
la existencia de la asociación, como por ejemplo el gran número de
delitos realizados por las mismas personas, con los mismos medios
o división de tareas delictivas a través de distintas actuaciones”.

1. La asociación ilícita para delinquir se consuma con la “sola
permanencia en la agrupación” y no con la comisión de los delitos
finales. Es la llamada “autonomía” del delito de asociación ilícita.
Este delito se perfecciona desde que el sujeto activo “ingresa” a la
organización criminal, y no cuando comete los ilícitos penales para
los cuales la asociación está destinada. Ahí radica el grave problema
de que coexistan actualmente en el fuero judicial -y hasta fiscal-
tantos y complejos procesos penales por este delito.
a) El delito de asociación ilícita para delinquir se consuma con el
sólo hecho de pertenecer a la agrupación.
b) La consumación del delito no requiere vinculación alguna de los
miembros de la asociación con la realización y ni siquiera con un
principio de ejecución de un delito que la empresa criminal se
hubiere propuesto cometer, no espera, para la consumación que se
ejecuten los delitos a los que está destinada la asociación.

La fórmula típica según la cual se aplica una pena a aquel que
integra una asociación criminal, por el sólo hecho de ser
miembro, brinda una idea cabal de que para la configuración del
injusto no es menester que tenga principio de ejecución ninguno
de los delitos que los miembros se proponen cometer, porque
una cosa es pertenecer a ella, y otra ejecutar los delitos que sus
miembros se propusieron cometer.

Acuerdo plenario Nº 4-2006/CJ-116: “Por ello mismo, tampoco
cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como delitos
se atribuya al imputado. La asociación es autónoma e
independiente del delito o delitos que a través de ella se
cometan, pudiendo apreciarse un concurso entre ella y éstos
delitos, pues se trata de supuestos de hecho y por cierto, de un
bien jurídico distinto del que se protege en la posterior acción
delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que
la asociación se constituyó. En síntesis, es un contrasentido
pretender abordar el tipo legal de asociación ilícita para delinquir
en función de los actos delictivos perpetrados, y no de la propia
pertenencia a la misma. No se está ante un supuesto de
codelincuencia en la comisión de los delitos posteriores, sino de
una organización instituida con fines delictivos que presenta una
cierta inconcreción sobre los hechos punibles a ejecutar”.

“Este delito se consuma desde que se busca una
finalidad ya inicialmente delictiva, ni siquiera se
requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del
mismo. La Sentencia de la Sala Penal Especial de la
Corte Suprema de fecha 3 de agosto del 2005, en el
Expediente Nº 25-2003-AV, por la comisión de los
delitos de colusión y asociación ilícita para delinquir,
la cual en el numeral 42 señala: El otro delito
acusado es el de asociación ilícita para delinquir. Se
trata: a. De un delito autónomo y de peligro
abstracto. b. Que se consuma con la mera
pertenencia a una asociación ilícita -ilicitud que se
deriva de sus propios fines- de dos o más personas
destinada a cometer delitos -siendo indiferente a
este respecto la forma en que esas personas lleguen
a ponerse de acuerdo y que una lleve la iniciativa y
otras se adhieran simplemente a ella- (...)”.

En el Expediente Nº 08-2001-SPE/CSJL: “Al elaborar el tipo
penal de asociación ilícita, el legislador sanciona la
pertenencia a un grupo con el ánimo o la intención de
cometer delitos, como figura autónoma y preexistente a la
comisión de otros ilícitos si es que éstos llegaran a
materializarse”.
Zúñiga Rodríguez: “en los delitos de asociación para delinquir,
participación en asociación criminal o también llamados
simplemente de asociaciones ilícitas, no estamos frente a
ilícitos contra el orden público, la tranquilidad pública o
cualquier bien jurídico colectivo o difuso que se pretenda
instituir, sino ante un delito destinado a reprimir
comportamientos criminógenos, de peligro para otros bienes
jurídicos”.

En resumen: la consumación del delito de asociación
ilícita para delinquir es lo que permita distinguir una
“unidad” de organización criminal o, en su defecto una
“sucesión” de organizaciones criminales se verifica, con
la sola pertenencia o ingreso a la organización criminal y
no cuando se ejecuta o ejecutan los delitos a los que
estaba destinada, esto permitirá focalizar la terminación
inexorable del iter criminis externo del delito de
asociación ilícita para delinquir en un momento anterior
a la ejecución de los delitos finales (peculado, cohecho,
malversación de fondos, etc.).

ORGANIZACIÓN
A este respecto, precisamos que la asociación ilícita en tanto
organización tiene una serie de elementos entre los que
destacan: a) existencia de un centro de poder; b) actuación
distribuida en distintos niveles jerárquicos; c) aplicación de
logística y tecnología en la actuación de la agrupación criminal;
d) intercambiabilidad de los miembros que actúan en los
niveles inferiores, etc.
Esto significa, que las órdenes se dan de arriba hacia abajo, y
a menudo la orden del superior solo se va concretando a
medida que su transmisión avanza hacia los niveles inferiores
de la organización, por lo que la orden original no necesita de
una precisión absoluta en cuanto a los objetivos a alcanzar,
con tal que quede clara la voluntad del jefe.

OBJETO CRIMINAL
A este respecto: Es necesario demostrar
en cada caso que la asociación de que se
trata está destinada a cometer delitos, es
decir que posee el propósito de delinquir,
que a su vez será adoptado por todos y
cada uno de los integrantes.

LA ESTABILIDAD Y PERMANENCIA
EN LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL
El requisito de permanencia es también exigido por la
jurisprudencia. La Corte Suprema, en el expediente R. N. Nº
782-98, estableció que: “El delito de asociación ilícita se
acredita cuando dos o más personas de manera organizada y
permanente se agrupan en base (...)”.
Mikkelsen-Loth, afirma que: “(...) el delito se consuma con el
solo hecho de formar parte de la asociación, y esa
consumación se prolonga hasta que la asociación concluya,
sea por disolución, sea por arresto de los asociados o de
alguno de ellos que reduzca el número a menos de tres” (...).

La ejecutoria del 26 de mayo de 2005 (Recurso de
Nulidad Nº 3944-2004, de la Segunda Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema, en el considerando
cuarto: “Por otro lado, podemos señalar además que la
tipicidad objetiva del mencionado delito, exige las
siguientes características: La organización que requiere
cohesión del grupo en orden a la consecución de los
fines delictivos comunes; una estructura orgánica donde
se distribuyen los roles a cada uno de sus miembros,
enfocados en un proyecto criminal; la permanencia, esto
es, que la calidad de integrantes de una asociación
criminal requiere la existencia del vínculo estable y
duradero de varios sujetos orientados a la ejecución de
un programa criminal, que lo diferencia de la
convergencia transitoria propia de la participación, y la
concertación que es el elemento tendencial, finalista o
teleológico expresado en el propósito colectivo de
cometer delitos”.

EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA
PARA DELINQUIR Y LA “COSA
JUZGADA”
Esta característica del delito de asociación ilícita
significa que la condena por esa imputación
produce cosa juzgada con relación a toda
actividad desarrollada durante el ejercicio de la
actividad como miembro, y esto implica asumir
la posibilidad de “aparición posterior” de delitos
concurrentes cometidos por los integrantes de la
agrupación que ya no puedan ser incorporados
al juzgamiento: la actividad del miembro de la
asociación ilícita constituye un único
“acontecimiento histórico” en sentido procesal.

EL ACUERDO PLENARIO Nº
4-2006/CJ-116 Y SU INFLUENCIA EN EL
DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA
DELINQUIR
En primer lugar, debe prescindirse de la
existencia de varias asociaciones ilícitas en
cabeza de una sola persona involucrada en un
proceso judicial, salvo que, se disuelva
íntegramente la asociación: “Por ello mismo,
tampoco cabe sostener la existencia de tantas
asociaciones como delito se atribuya al imputado
(...)”.
En segundo lugar, se destaca el carácter
autónomo e independiente que posee: “La
asociación es autónoma e independiente del
delito o delitos que a través de ella se cometan”.

En tercer lugar, se destaca expresamente que la consumación formal se
presenta en el momento mismo de la pertenencia del sujeto a la
organización criminal: “(...) se consuma desde que se busca una
finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento
societario se cometen determinadas infracciones; ni siquiera se requiere
que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo”.
En cuarto lugar, se destaca que, por un lado, el delito de asociación
ilícita para delinquir y por otro lado, los delitos que se cometan
posteriormente, debe existir una relación concursal de carácter efectiva
(concurso ideal o real de delitos): “pudiendo apreciarse un concurso
entre ella y estos delitos, se trata de sustratos de hecho diferentes”.
Esto confirma, una vez más, el carácter autónomo -y no subsidiario,
como erróneamente se cree en el subsistema anticorrupción- del delito
de asociación ilícita para delinquir.
En suma, el comportamiento típico descrito por el tipo penal de
asociación ilícita exige que los actos materiales dependan de
determinadas condiciones, tales como: la especial finalidad de
asociación de cometer delitos, necesidad de una voluntad explícita o
implícita de formar parte de la asociación, exigencia de una estructura
jerárquica y división funcional de roles, y el carácter permanente de la
asociación.

PARA AFIRMAR LA EXISTENCIA DE UNA
ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR
¿Basta que varios imputados hayan
perpetrado delitos en conjunto?
Para deducir que determinados agentes que
perpetraron un delito en conjunto integraban
una asociación ilícita para delinquir, se
requiere de cierta organización, de algún
nivel de jerarquía interna, de relativa
permanencia en el tiempo y; además, de la
presencia en su interior de, por lo menos, un
grupo básico que le dé coherencia y
presencia autónoma.

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Toda actividad cumplida por quienes
están encargados de poner en
funcionamiento al Estado para el
cumplimiento de sus fines, funciones
sometidas a una jerarquía en todos
sus órganos.

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y
DERECHO PENAL

1. Prevenir la comisión de delitos.
2. Aplicar sanciones una vez cometido el
delito, derecho prohibido en la norma u
omitido la obligación de actuar contenida
en la misma.

COMO OBJETO DE TUTELA
PENAL
1. Ejercicio de funciones y servicios públicos;
2. Regularidad (continuidad) y desenvolvimiento
normal de tal ejercicio.
3. Prestigio y dignidad de la función
4. Probidad y honradez de sus agentes
5. Observancia de los deberes del cargo o empleo
6. Protección del patrimonio público, de los
símbolos y distintivos estatales.

FUNCIÓN PÚBLICA
La CICC, ha definido a la función público
como toda actividad temporal o permanente,
remunerada u honoraria, realizada por un
persona natural en nombre del Estado o al
servicio del Estado o de sus entidades, en
cualquiera de sus niveles jerárquicos.
(Artículo I).

FUNCIÓN PÚBLICA

Empleo público. Conjunto de relaciones laborales que
vinculan al Estado, en su posición del empleador, con
sus trabajadores o servidores públicos.

Es la relación de trabajo que tiene como elementos
principales:

g) La prestación de servicios
h) Remuneración
i) Subordinación

Se ubican los funcionarios y servidores públicos de
cualquier entidad pública.

MARCO DE FUNCIONES
ESTATALES
1. FUNCIÓN LEGISLATIVA, de naturaleza
normativa y legisladora.

3. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. De
gobierno, de naturaleza ejecutora-
dispositiva.

5. FUNCIÓN JURISDICCIONAL,
eminentemente judicial.

FUNCIONARIO PÚBLICO
Cualquier funcionario o empleado del Estado o
de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para
desempeñar actividades o funciones en nombre
del Estado o al servicio del Estado, en todos sus
niveles jerárquicos.

Para efectos penales, al distinción entre ambos
radica en el régimen de responsabilidades
penales distinto para uno y otro, o existente
para uno e irrelevante para otro.

CONSTITUCIÓN
ARTÍCULO 40.- La Ley regula el ingreso a la
carrera administrativa, y los derechos y
responsabilidades de los servidores públicos.
No están comprendidos en dicha carreta los
funcionarios que desempeñan cargos políticos o
de confianza
No están comprendidos en la función pública los
trabajadores de las empresas del Estado o de
sociedades de economía mixta.

ARTÍCULO 41.- La Ley establece la
responsabilidad de los funcionarios y servidores
públicos, así como el plazo de su inhabilitación
para la función pública.

CARRERA ADMINISTRATIVA
Tiene los siguientes elementos:
2. Reglas de acceso basadas en los
principios de mérito y capacidad.
3. Una estructura estratificada que genera
el derecho a ascenso.
4. Estabilidad laboral absoluta, derecho a
ser repuesto en caso de despido
arbitrario.

NO ESTÁN INCLUIDOS EN LA
CARRERA ADMINISTRATIVA
Artículo 2 del Decreto Legislativo
276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones,
señala que funcionarios de dirección o
de confianza, miembros de la fuerza
Armada y Fuerzas Policiales, ni los
trabajadores de las Empresas del Estado
o de sociedades mixtas, cualquiera sea
su forma jurídica, no están incluidos en
la carrera administrativa.

CLASIFICACIÓN DEL PERSONAL
DEL EMPLEO PÚBLICO
Artículo 4 del Decreto Legislativo 276

1. FUNCIONARIO PÚBLICO.- El que desarrolla
funciones de preeminencia política, reconocida por
norma expresa, que representan al Estado o un
sector del a población, desarrollan políticas de
Estado y/o dirigen organismos o entidades
públicas.

2. EMPLEADO DE CONFIANZA.- El que desempeña
cargo de confianza técnico o político, distinto al
funcionario público. Se encuentra en el entorno de
quien lo designa o remueve libremente.

FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO
PARA LOS EFECTOS PENALES
Artículo 425 DEL C.P. modificado por la ley 26713
2. Los que están comprendidos dentro de la carrera
administrativa.
3. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza,
incluso si emanan de elección popular.
4. Todo aquel que independientemente del régimen
laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o
contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismo del Estado y que en virtud ello ejerce
funciones en dichas entidades u organismos
5. Los administradores y depositarios de caudales
embargados o depositarios por autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares
6. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional
7. Los demás indicados en la Constitución y la Ley.

CARACTERISTICAS
1. La persona deberá estar incorporada al a
actividad pública
b) Las actividades deben estar señaladas
expresamente en el ley o reglamento que
organiza su empleo público, por elección o
nombramiento. De iure
c) Título o investidura que el Estado otorga.
d) Que ejerza el cargo, pues la función
desempeñada es inherente a la órbita o
grupo de tareas encontradas a su
actividad.

BIEN JURÍDICO

Correcto funcionamiento de la
Administración Pública

PECULADO
ESTRUCTURA.- ORACIÓN TÍPICA

a) SUJETO. Funcionario o servidor Público. Función específica
b) VERBO. Apropiar o utilizar. Indica delito de resultado
instantáneo Para si o para otro
c) Caudales, efectos
d) Custodia, administración
e) Administración, percepción y custodia
f) Reciba por razón de su cargo.
g) Conocimiento carácter público y relación funcionarial, intención
apropiarse o usar bienes

DEBER DE FIDELIDAD

a) Relación funcionarial específica.

b) Violación de los deberes del cargo.

RELACIÓN FUNCIONAL

a) Poder de vigilancia y control sobre la cosa.

b) Posesión incluida en competencia del cargo.

c) Usurpador comete delito de hurto,
apropiación ilícita.

d) Jurisprudencia.

POSESIÓN

a) Percepción.

b) Administración.

c) Custodia.

MODALIDADES

a) Apropiación.

b) Utilización.

c) Para si o para otro.

CONSUMACIÓN

a) De resultado.
b) Instantáneo.
c) No cabe compensación.
d) Provecho.
e) Perjuicio patrimonial.

AGRAVACIÓN

a) Destino de bienes.

b) Fines asistenciales.

c) Programas de apoyo social.

PECULADO CULPOSO

a) Funcionario con tenencia de bienes.

b) Infracción del deber del ciudadano.

c) Resultado Típico – Sustracción.

PECULADO DE USO
a) Funcionario o servidor público
b) Para fines ajenos al servicio usa o permite
que otro use
c) Vehículos, máquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo
d) Pertenezca a la administración pública o
se hallan bajo su guarda
e) No exige ánimo de lucro
f) Aplicable a contratista o a sus empleados.

MALVERSACIÓN DE FONDOS
a) Funcionario o servidor público

b) Da al dinero o bienes que administra un
aplicación diferente de aquélla a los que
están destinados

c) Afecta el servicio o función encomendada

CORRUPCIÓN

a) Sujetos activos.

b) Corruptor.

c) Funcionario Público.

d) Objeto material.- Dinero, dado o prometido.

COHECHO PROPIO

• Dádiva o promesa.

• Realización de actos contrario a función.

• Omitir lo que está obligado hacer.

• Violación flagrante de deber y obligación.

COHECHO IMPROPIO

a) Cumple sus funciones.

b) Actos no está prohibidos.

c) Reprocha recibir o solicitar ventajas.

CORRUPCIÓN PASIVA

a) Funcionario se limita a recibir o aceptar
medio corruptor.

b) Hacer u omitir acto de función.

c) Sin faltar obligaciones.

d) Propio e impropio.

CORRUPCIÓN ACTIVA

a) Sujeto que trata de corromper o comprometer.

b) Funcionario haga u omita algo.

c) En contra de sus deberes o cumplimiento de las
mismas.

MEDIOS CORRUPTORES

a) Donativo.- dado o prometido.
b) Poseer naturaleza material.
c) Estimación económica.
d) Capacidad ser transferible.
e) Ilegitimidad.
f) Apuntar dirección determinada.
g) Suficiencia motivadora.

VENTAJA

a) Cualquier otra ventaja.

b) Ascensos, premios, promociones.

c) Otorga beneficio o privilegio.

BIEN JURÍDICO

a) Tutelar deberes del cargo.

b) Proteger imparcialidad.

c) Proteger actos de oficio.

VERBOS RECTORES

a) Solicitar.- pedir, requerir.

b) Aceptar.- recibir o admitir.

ELEMENTO SUBJETIVO

a) Doloso.

b) Actúa u omite violando obligaciones.

c) Bajo efectos corruptores.- donativo, ventaja.

d) Voluntad y conocimiento.

LA EXIMENTE DE OBRAR EN EJERCICIO
LEGÍTIMO DE UN DERECHO EN EL DELITO DE
SECUESTRO
¿Constituye una causal de atipicidad o de
justificación?
El interés jurídico de protección en el delito de secuestro: la “libertad de
movimiento” o libertad ambulatoria o deambulatoria, la cual puede
entenderse como la capacidad para trasladarse o permanecer en un espacio
físico y puede verse menoscabado, en los términos del delito en referencia,
por ejemplo, cuando se detiene a una persona o se la encierra en un lugar
que no puede abandonar (o lo puede hacer mediando un gran riesgo).
Y no solo cuando “se impide a alguien dirigirse al lugar que quiera”, como
apunta el Tribunal, lo que entraña un menor grado de afectación del bien
jurídico, compatible quizás con el delito de coacción del artículo 151 del
Código Penal -CP- (la punibilidad de este supuesto como secuestro sería
desproporcional con relación a la severidad de la pena prevista). La dureza
de la sanción penal sugiere una interpretación restrictiva del tipo,
especialmente con relación a privaciones de la libertad leves o no
prolongadas. La interpretación de la expresión “cualquiera sea el tiempo de
la privación o restricción de su libertad” no puede ser ajena a esta
consideración.

El artículo 152 del CP, el que “sin derecho” priva a otro de su libertad
personal. La expresión “sin derecho”, pese a su innegable referencia a
la antijuricidad o ilicitud de la conducta, ha sido incorporada como parte
de los elementos del tipo penal. Si el agente realiza la conducta “con
derecho”, no actúa solo justificadamente sino ya atípicamente.
Ejecutoria Suprema, donde señala que la concurrencia de un derecho
afecta directamente la “tipicidad objetiva”. Una consecuencia es que la
eximente prevista en el inciso 8 del artículo 20 del CP (obrar en ejercicio
legítimo de un derecho), concebida como una causal de “justificación”
(ausencia de antijuricidad), cumpla en este precepto penal una función
de “atipicidad”.
Sin embargo, líneas más abajo, contradiciéndose y confundiendo las
categorías de tipicidad y antijuricidad, afirma que la conducta (donde
los imputados de secuestro obraron “con derecho”) resulta ser típica
pero no antijurídica por concurrir una “causa de exclusión de la
antijuricidad” que convirtió el hecho típico en un acto totalmente lícito y
aprobado por el ordenamiento jurídico.
Al respecto, solo cabe apuntar que el juicio de tipicidad penal
(adecuación de una conducta a un precepto penal) es sistemáticamente
anterior al juicio de antijuricidad (contradicción de la conducta típica con
el ordenamiento jurídico); de modo que ningún comportamiento puede
constituir un ilícito penal si previamente no se ha afirmado su tipicidad
penal.

SECUESTRO
Así, un sector de la doctrina considera que el
bien jurídico protegido en este delito es la
libertad de movimiento en sentido genérico. En
ese contexto, se entiende por bien jurídico -a
decir de este sector doctrinal- a la facultad del
hombre de fijar por sí mismo su situación en el
espacio físico. En tal línea, se ha pronunciado la
jurisprudencia, la cual señala que el bien jurídico
en el delito de secuestro es la libertad de
movimiento o libertad deambulatoria, concebida
como una forma singular de manifestación de la
libertad subjetiva personal.

DELITO DE SECUESTRO

Bien jurídico protegido: la libertad natural volitiva de
movimiento de las personas.

Naturaleza jurídica: es un delito permanente y de
consumación instantánea.

Exigencia cuantitativa: la duración de la privación de la
libertad debe ser lo suficientemente larga para que la víctima,
en ese espacio de tiempo, pudiera haber abandonado el lugar.

Exigencia cualitativa: es suficiente que el obstáculo puesto por
el agente sea serio, que no pueda vencerse fácilmente con
inmediatez, y cuya superación no sea exigible al sujeto por la
peligrosidad que implica.

¿QUÉ CONDICIONES DEBE CUMPLIR
UNA PARTICIPACIÓN DELICTIVA EN
FORMA DE INSTIGACIÓN?
El artículo 24 del Código Penal referido a la
instigación, reprime al que dolosamente
determina a otro a cometer el hecho punible con
la pena que le corresponde al autor. Mediante la
instigación, el instigador hace surgir en otra
persona, -llamada instigado- la idea de perpetrar
un delito, siendo este última el que ejecuta
materialmente el medio típico. Además, el
instigador debe actuar intencionalmente a fin de
lograr el hecho delictivo.

ACCESORIEDAD
Debe recordarse, además, que la responsabilidad penal
del instigador depende de ciertas exigencias propias del
principio de accesoriedad limitada:
i) Una accesoriedad cualitativa: el hecho principal del
autor, para convertirse en objeto de referencia idóneo
para la conducta instigadora, debe ser una conducta
típica y antijurídica.
ii) Una accesoriedad cuantitativa: el hecho principal del
autor debe haber alcanzado dentro del iter criminis, al
menos, el grado de tentativa.
iii) La conducta debe haber sido realizada con dolo: solo
se admite la participación dolosa en un hecho principal
doloso.
iv) En los delitos especiales el autor del delito debe ser
un intraneus.

SI EL AUTOR DEL ABUSO SEXUAL ES
EL PADRE DE LA VÍCTIMA PERO NO LA
HA RECONOCIDO LEGALMENTE
¿Puede configurarse la agravante de
prevalimiento mediante parentesco?
Si el agente no reconoció como su hija a la
agraviada del abuso sexual y ésta no lleva su
apellido, pero el vínculo de parentesco ha sido
reconocido expresamente por él e incluso por los
abuelos paternos y maternos de la menor
agraviada, es de aplicación la agravante de
prevalimiento mediante parentesco
específicamente establecida en el último párrafo
del artículo 173 del Código Penal.

UNA IMPORTANTE RESPUESTA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FRENTE
AL PELIGRO ECOLÓGICO
El Tribunal Constitucional ha detenido una exploración
petrolera que se llevaba a cabo en un área natural
protegida de nuestra selva (Cordillera Escalera), por no
haberse acreditado que la actividad no afectará el
equilibrio ecológico de la zona. Lo relevante de la sentencia
emitida (Exp. Nº 03343-2007-PA/TC) está en el énfasis
dado a la necesidad de proteger el ecosistema, más allá de
la formalidad legal, en tanto la empresa afectada, en
estricto, había cumplido con todos los procedimientos
legales a su cargo para hacer efectiva la exploración
conforme a ley. En un contexto en el cual los recursos
naturales se agotan por la sobreexplotación y en el que se
ha roto, casi de modo irreversible, el equilibrio ecológico
que garantice la vida adecuada en nuestro planeta, fallos
como este se muestran de suma relevancia por los
precedentes que genera.

La razón principal fue la inexistencia de un plan
maestro del área protegida, para el correcto
ordenamiento de la actividad extractiva. La
empresa planteó que para la mera actividad de
exploración no era indispensable un plan maestro;
pero para el Tribunal la exploración como tal
involucra ciertas actividades que sí pueden afectar
el equilibrio ecológico. Lo más interesante, sin
embargo, fue que la inexistencia del plan maestro
no era responsabilidad de la empresa petrolera,
sino de las autoridades estatales competentes, o
sea, todo era consecuencia de la falta de diligencia
del propio Estado. Esto no fue obstáculo para que
prohibiera la continuación de las actividades en
resguardo de un bien mayor: el ecosistema.

Otro relevante tema en discusión fue que al momento de
la concesión el lote a explotarse no era un área natural
protegida, creándose esta última tiempo después, es
decir, que el derecho para explotar la zona preexistió al
establecimiento de la protección estatal especial. Frente
a ello, podría argumentarse sin problemas que el fallo
constitucional vulneraría la libertad empresarial de la
entidad privada, cuya conducta fue siempre conforme a
ley y que luego se vio perjudicada en sus derechos
económicos por decisiones estatales ajenas a ella que
modificaron las circunstancias o reglas legales de juego.
Pero para el Tribunal Constitucional primó la protección
del ecosistema que se impone a cualquier atribución de
responsabilidad, aún si ésta proviene del Estado, lo que
deja sentando un importante, aunque debatible,
precedente sobre estos temas. Se observa así cómo el
Tribunal ponderará los valores involucrados en casos
similares: libertad de empresa vs. protección del medio
ambiente, favoreciéndose a este último.

Uno de los considerandos de la sentencia: “En la medida
que la protección del medio ambiente constituye una
preocupación principal de las actuales sociedades, se
impone la necesidad de implementar fórmulas que
permitan la conciliación de las actividades de exploración
y explotación de hidrocarburos con la necesaria
conservación de los recursos y elementos ambientales
que se interrelacionan con el entorno natural y humano.
Se busca, preterir formas de exploración y explotación
de hidrocarburos irrazonables, que en sí mismas puedan
ser destructivas y no sostenibles para el desarrollo
regional y el beneficio de las generaciones presentes y
futuras involucradas. Ello exige que el Estado controle el
uso racional de los recursos naturales dentro de un
desarrollo económico armónico”.

CONCLUSIONES
Para el Tribunal este derecho reviste de una vital
importancia en nuestro ordenamiento jurídico
por las implicancias sociales y ambientales en las
que se ve inmerso. Otro aspecto importante a
destacar es la posición de prevención, principios
de prevención y precautorios, que asume
respecto a la protección y defensa del derecho al
medio equilibrado y adecuado. De ahí que se
considere como un límite válido para el ejercicio
de algunos derechos fundamentales como
sucede en el caso del derecho a la libertad de
empresa.

Como sucede en el caso del derecho a la
libertad de empresa. Su contenido
comprende cuatro tipos de libertades
derivadas: 1) la libertad de creación de
empresa y de acceso al mercado. 2) la
libertad de organización contiene la libre
elección del objeto, nombre, domicilio, tipo
de empresa o de sociedad mercantil,
facultades a los administradores, políticas
de precios, créditos y seguros, contratación
de personal y política publicitaria, entre
otros. 3) también comprende la libertad de
competencia. 4) la libertad de disponer el
cierre o cesación de las actividades de esta
cuando se considere oportuno.

El Tribunal señala que la economía social de
mercado implica que la libertad en el ejercicio
empresarial no sea absoluta, sujeta a la ley,
y la limita a la observancia de seguridad,
higiene, moralidad, preservación del medio
ambiente; así como al respeto de los diversos
derechos de carácter socioeconómico
reconocidos en la Constitución. De tal forma
que el derecho a un ambiente equilibrado y
adecuado es un límite válido a otros derechos
como el derecho a la libertad de empresa.

La responsabilidad social de las empresas, se
refiere a una fórmula de promoción del uso
sostenible de los recursos naturales para
garantizar un ambiente equilibrado y adecuado
al desarrollo de la vida. La finalidad de lucro
debe ir acompañada de una estrategia previsora
del impacto ambiental que la labor empresarial
puede generar.

El Tribunal resuelve el presente caso señalando
que existe una superposición del área
concesionada. Considera que la Cordillera
Escalera es un área no solo relevante para el
país en conjunto, sino en especial para la región
San Martín, en tanto constituye una importante
fuente de agua, facilita la captura de carbono y
presenta una gran biodiversidad.

LAVADO DE ACTIVOS Y
RECEPTACIÓN ADUANERA
La dación de la Ley Penal contra el Lavado de Activos (LPLA) en
junio del año 2002, ha significado la incorporación de una valiosa
herramienta legal para combatir las actividades de lavado
provenientes de diversos hechos criminales, principalmente de los
ejecutados por la criminalidad organizada.

Estas organizaciones son fuente de multimillonarias utilidades; el
potencial económico de estos enemigos de la sociedad se ven
reflejadas en diversas estimaciones que dan cuenta de ello, y que
informan qué actividades criminales como el narcotráfico, el tráfico
de armas ligeras, el tráfico de armas en general, la trata de
personas.

LEY DE LOS DELITOS ADUANEROS LEY PENAL CONTRA EL LAVADO DE
LEY Nº 28008 ACTIVOS
LEY Nº 27765
(19/06/2003)
(27/06/2002)
ARTÍCULO 6 ARTÍCULO 2
RECEPTACIÓN ADUANERA ACTOS DE OCULTAMIENTO Y TENENCIA
“El que adquiere o recibe en donación, en “El que adquiere, utiliza, guarda, custodia,
prenda, almacena, oculta, vende o ayuda a recibe, oculta, administra o transporta dentro
comercializar mercancías cuyo valor sea del territorio de la República, o introduce o
superior a 2 UIT y que de acuerdo con las retira del mismo o mantiene en su poder
circunstancias tenía conocimiento o se dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo
comprueba que debía presumir que provenía origen ilícito conoce o puede presumir, y
de los delitos contemplados en esta ley, será dificulta la identificación de su origen, su
reprimido con pena privativa de libertad no incautación o decomiso será reprimido con
menor de tres ni mayor de seis años y con pena privativa de libertad no menor de ocho
ciento ochenta a trescientos sesenta días- ni mayor de quince años y con ciento veinte a
trescientos cincuenta días-multa”.
multa”.

LEY PENAL CONTRA EL LAVADO DE
CÓDIGO PENAL
ACTIVOS

ARTÍCULO 2 ARTÍCULO 194
ACTOS DE OCULTAMIENTO Y RECEPTACIÓN

TENENCIA

El que adquiere, utiliza, guarda, custodia, El que adquiere, recibe en donación o en
recibe, oculta, administra o transporta prenda o guarda, esconde, vende o ayuda
dentro del territorio de la República, o a negociar un bien de cuya procedencia
introduce o retira del mismo o mantiene en delictuosa tenía conocimiento o debía
su poder dinero, bienes, efectos o presumir que provenía de un delito, será
ganancias cuyo origen ilícito conoce o reprimido con pena privativa de libertad no
puede presumir, y dificulta la identificación menor de uno ni mayor de tres años y, con
de su origen, su incautación o decomiso
será reprimido con pena privativa de treinta a noventa días-multa.
libertad no menor de ocho ni mayor de
quince años y con ciento veinte a
trescientos cincuenta días-multa.

La intención de haber abordado
preliminarmente estos aspectos referidas a
la exclusión expresa del delito de
“receptación básica” como delito
precedente del “lavado de activos”,
obedece a que consideramos que esa
misma suerte debió correr el delito de
“receptación aduanera”, pues existen
elementos normativos que podrían inducir
a confusión o error al momento de
determinar cual es el tipo penal aplicable a
un caso concreto.

El precitado artículo 6 de la LPLA, al considerar
como delito precedente a los delitos aduaneros,
conlleva a suponer que deben ser consideradas
todas las conductas previstas por la LDA cuando
tal como postulamos, ello no resulta compatible
con la figura de “receptación aduanera”. En caso
contrario se produciría una doble persecución
penal por los mismos hechos lo cual está
proscrito en aplicación del principio –ne bis in
idem-, en otras palabras, el autor de receptación
aduanera no podrá ser procesado a la vez por
lavado de activos.

DIFERENCIAS ENTRE LA
“RECEPTACIÓN ADUANERA” Y
EL DELITO DE “LAVADO DE
ACTIVOS”
Primero: respecto al objeto material del delito, esto es,
que para que se configure el delito de receptación
aduanera debe tratarse específicamente de una
“mercancía”, es decir, de un bien sujeto al régimen
aduanero; mientras que para el caso de lavado de
activos corresponde interpretar, por exclusión, que se
refieren a todos aquellos bienes (entiéndase dinero,
efectos o ganancias) distintos a las mercancías ya que,
tal como hemos indicado, estas últimas se encuentran
comprendidas taxativamente bajo lo dispuesto por la
LDA.

Segundo: se diferencian en que para que
se configure el delito de receptación
aduanera la norma establece un monto
mínimo del valor de la mercancía
ascendente a dos (2) UIT, mientras que la
LPLA no establece monto alguno de los
activos lavados para la configuración del
delito, es decir, resulta admitible el lavado
de activos por montos poco significativos
lo que también se denomina
“microlavado”.

Tercero: Se diferencian, en que la LPLA contiene
un elemento objetivo adicional ausente que no
está presente en la receptación aduanera y
expresada bajo la siguiente formula: “y dificulta
la identificación de su origen, incautación o
decomiso” .

Cuarto: En cuanto al bien jurídico tutelado,
mientras que en la LDA es objeto de tutela la
hacienda publica, en la LPLA se protege la
eficacia de la administración de justicia y el
orden socioeconómico.

DELITO DE TERRORISMO
¿Cuál es el bien jurídico tutelado por la legislación
antiterrorista ?

El bien jurídico tutelado por la legislación sobre
terrorismo es el régimen político democrático
definido por la constitución, y -entre otros-el
elemento que lo caracteriza es la finalidad política
y/o ideológica de la agrupación organizada-o, en
todo caso, del individuo que ejecuta
materialmente la conducta prohibida- al perseguir
finalmente la sustitución o variación violenta del
régimen político, ideológico y democrático y
constitucionalmente establecido (R.N. Nº
1462-2004-Lima del 06/10/04).

Las acciones de escritas fueron ejecutadas con el
empleo de armamentos y artefactos explosivos,
creando un estado de zozobra y de temor en la
población, produciendo resultados lesivos contra la
vida y las instalaciones de la propiedad pública y
privada que revelan una pluriofensividad en el
accionar delictivo que da lugar a que el objeto de
protección trascienda de la esfera de lo individual
al interés de la colectividad de no vivir en un clima
de inseguridad y de peligro, por lo que el único
bien jurídico tutelado en el caso de autos es la
“tranquilidad pública”, y por consiguiente su único
titular el estado, no obstante que por la naturaleza
compleja del tipo legal pudieran resultar también
vulnerados otros bienes jurídicos (R.N. N° 111-97-
Puno, del 30/04/1998).

¿COMO SE CONFIGURA EL DELITO
DE COLABORACIÓN TERRORISTA?
El delito de colaboración terrorista:

a) es un delito de mera actividad y de peligro abstracto -no requiere que
los actos perpetrados estén causalmente conectados a la producción de
un resultado o de un peligro delictivo concreto, aunque es obvio que
requiere de una acción apta para sí misma para producir un peligro al
bien jurídico (idoneidad potencial de los actos de favorecimiento), delito
que es independiente de las posibles acciones o actos terroristas-;

b) importa la comisión de actos preparatorios -realizar, obtener, recabar
y facilitar actos de colaboración- especialmente castigados como
favorecimiento de la comisión de actos terroristas y de los fines de un
grupo terrorista -anticipación de la barrera de protección penal que se
justifica en la importancia de los bienes jurídicos fundamentales que
afecta el terrorismo y en la objetiva peligrosidad que las conductas de
colaboración adquieren en la actividad terrorista, esto es, en la
prevención de conductas gravemente dañosas para la comunidad-;

c) en un delito residual o subsidiario, pues que se
castigan los hechos siempre y cuando no se llegue a
producir un resultado típico, determinado -en tanto
constituye un auxilio o una preparación de otro
comportamiento-, pues de ser así, -en virtud del
principio de absorción- se castigará como coautoría o
participación del delito efectivamente perpetrado; y,

d) el dolo del autor está integrado por la conciencia o
conocimiento del favorecimiento a la actividad terrorista
y a la finalidad perseguida por los grupos terroristas;
que, asimismo, el sujeto activo de este delito solo puede
serlo aquella persona que no pertenece o no está
integrada a una organización terrorista es decir por un
extraneus (Consulta N° 126-2004-Lima, del
20/12/2004).

Se requiere una actuación de colaboración en las
actividades delictivas de organización; que la
conducta típica debe, pues, contribuir por su
propia idoneidad a la consecución o ejecución de
un determinado fin: favorecer la comisión de
delitos de terrorismo o la realización de los fines
de la organización terrorista; que asimismo, es
de acotar que cuando el tipo penal hace
mención “cualquier acto de colaboración” o “(…)
actos de colaboración de cualquier modo
favoreciendo” se entiende que los actos de
colaboración que a continuación detalla (cinco o
seis, según las leyes) tienen un valor meramente
ejemplificado, es decir, no constituyen una
enumeración taxativa (R.N. N° 1062-2004-Lima,
del 22/12/2004).

¿CÓMO SE CONFIGURA EL TIPO
OBJETIVO DEL DELITO DE TERRORISMO?
Es del caso precisar que los alcances generales del tipo penal
previsto en el artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475: Que esta
figura exige, desde la tipicidad objetiva que el sujeto activo
realice una de dos modalidades de acción típica, centradas en
la perpetración de delitos contra bienes jurídicos individuales -
vida, integridad corporal, libertad y seguridad personal-, y
contra el patrimonio o bienes jurídicos colectivos -seguridad
de los edificios, vías o medios de comunicación o transportes,
torres de energía o transmisión, instalaciones motrices o
cualquier otro bien o servicio-, asimismo, requiere
concurrentemente que el agente utilice determinados medios
típicos: los catastróficos artefactos explosivos, materias
explosivas-, y los que tengan entidad para ocasionar
determinados y siempre graves efectos dañosos; y, por
último, debe producir concretos resultados típicos: estragos,
grave perturbación de la tranquilidad publica y afectación de
las relaciones internacionales o de la seguridad de la sociedad
y el Estado (R.N. Nº 3048-2004-Lima, del 21/12/2004).

CUALES SON LAS PARTICULARIDADES
DEL ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO
PENAL DE TERRORISMO
El delito de terrorismo es una típica figura
pluriofensiva que se caracteriza por lesionar
diferentes bienes jurídicos, tales como la vida, el
patrimonio y otros, lesiones en las que concurre
una sola finalidad: la de alterar gravemente la
tranquilidad pública, esto es, no basta con atentar
contra los bienes jurídicos antes señalados sino
que la lesión de los mismos debe realizarse en el
marco o con ocasión de actividades terroristas, por
lo que su lesión no configura delitos autónomos,
precisamente por la tendencia interna intensificada
que caracteriza al delito de terrorismo (R.N. Nº
1462-2004-Lima, del 06/10/2004).

El delito de terrorismo básico -artículo 2 del
Decreto Ley Nº 25475- contiene un elemento
teleológico, esto es, exige una especificidad del
elemento intencional que se exprese -elemento
subjetivo tipificante- en cuanto a su finalidad
última, en la subversión del régimen político e
ideológico establecido constitucionalmente, y
que en estricto sentido es el bien jurídico
tutelado de suerte que la acción proscrita y
razón de ser de la configuración típica desde
una perspectiva final es la sustitución o
variación violenta del régimen constitucional
(R.N. Nº 3048-2004-Lima, del 21/12/2004).

BAJO QUE CONDICIONES TIENEN VALOR
PROBATORIO LAS DECLARACIONES DE
LOS ARREPENTIDOS
Que, la materialidad del delito se pretende acreditar
con la admisión en sede preliminar del imputado, la
cual empero ha sido objeto de retractación en la
instrucción judicial y en el acto oral; además, los
arrepentidos -cuyo mérito también aceptado por la
acusación- no han sido confrontados con el citado
imputado ni han concurrido al acto oral, situación
procesal que impide su calidad de prueba válida al no
mediar posibilidad de contradicción ni inmediación con
el Tribunal sentenciador; que no existe prueba
objetiva que corrobore las versiones de aquellos (R.N.
Nº 790-2004-Lima, 24/09/2004).

QUE CONSECUENCIAS ACARREAN LAS
DIEFICIENCIAS EN LA ELABORACIÓN DE
UN ACTA DE INCAUTACIÓN
Que el acta de intervención no precisa a quien se le
incautó el armamento y el material propagandístico ni
detalla las condiciones del hallazgo, por lo que resulta
insuficiente para estimar que pertenecían al imputado; que
por consiguiente las deficiencias de la investigación
preliminar, que tuvieron como sustento una intervención
sin mayores precisiones y deslindes de acopio y
aseguramiento de fuentes de prueba, ante la negativa del
imputado y la retractación de un testigo -o coimputado- de
cargo, no cumple con el requisito de suficiencia, necesario
para enervar la presunción constitucional de inocencia que
la Constitución reconoce a todo justiciable (R.N. Nº
832-2004-Huánuco, del 28/09/2004).

¿SE VULNERA EL PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM SI
EL PRIMER PROCESO FUE DECLARADO NULO POR
FALTA DE COMPETENCIA MATERIAL DEL ÓRGANO
JUDICIAL?
No se ha producido la denuncia vulneración de la garantía
constitucional del ne bis in idem, por cuanto la justicia
castrense a través de su máxima instancia , al conocer el
recurso interpuesto contra la sentencia absolutoria, la revocó y
reformándola condenó a la recurrente por el delito de traición a
la patria, decisión que posteriormente anuló precisamente al
percatarse de su falta de competencia material, criterio que por
lo demás ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional en
la sentencia recaída en el caso Marcelo Tineo Silva y otros,
expediente Nº 010-2002-AI/TC; que siendo así no se dan los
supuestos jurídicos que configuran la doctrina sentada por la
CIDH en el caso Loayza Tamayo, en la medida que la justicia
militar no absolvió definitivamente a la acusada valorando los
hechos y las pruebas actuadas en el proceso (R.N. Nº
3670-2003-Lima, 30/03/2004).

PUEDE EL JUEZ DAR MAYOR CREDIBILIDAD
A LAS DECLARACIONES EFECTUADAS EN
SEDE PRELIMINAR QUE A LAS REALIZADAS
EN EL JUICIO ORAL
Que si se tiene en cuenta que las manifestaciones prestadas en
sede preliminar se realizaron con la sentencia de un fiscal, así como
de abogado defensor en el caso de los implicados en actos de
terrorismo o investigados e incluso -respecto de los arrepentidos-
las actas de fojas ciento treinta y seis y ciento treinta y siete
importaron un reconocimiento en rueda -sea mediante fotografías o
con el concurso de varios individuos- y en ellas asistió el fiscal, es
de concluir que en dichas diligencias no se advierten objeción
alguna a su legalidad -no hay evidencia que acredite que los
implicados y los arrepentidos fueran presionados o engañados por
la autoridad policial para declarar como lo hicieron- y a la seguridad
del aporte probatorio realizado, que en esas condiciones las
retracciones realizadas en sede judicial carecen de mérito en tanto
no se advierten razones objetivas y fundadas que expliquen que la
inicial sindicación se debió a un error o fue consecuencia de una
presión policial indebida (R.N. Nº 3048-2004-Lima, del 21/12/2004).

CUANDO SE CONFIGURA EL
PECULADO POR UTILIZACIÓN Y
CUANDO EL PECULADO POR USO
El delito de peculado (artículo 387 del CP) lo comete el
funcionario o servidor público que se apropia o utiliza
de caudales o efectos cuya percepción, administración o
custodia le hayan sido confiados por razón de su cargo.

Por otro lado, el denominado delito de peculado por uso
(artículo 388 del CP) lo comete el funcionario o servidor
público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite
que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo pertenecientes a la
Administración Pública o que se hayan bajo su guarda.

En lo esencial, la diferencia entre una
conducta y otra, es que mientras en la
primera el funcionario hace suya la cosa
para aprovecharse de ella (entrar en
disposición personal del bien apartándolo
del ámbito estatal), en la segunda se
limita a sacar algún provecho sin
necesidad de apoderarse la cosa. Debe
existir, por lo tanto, un ánimo de
apropiación del bien en aquella y sólo un
ánimo de uso y aprovechamiento en esta.

COMPLICIDAD PRIMARIA Y
SECUNDARIA
¿La complicidad es accesoria a la autoría?

La complicidad se encuentra en un nivel
accesorio y dependiente de un hecho principal
dominado por el autor o los coautores; la
participación del encausado ha consistido en
facilitar su vivienda para guardar las especies
apoderadas y luego ayudar para su
comercialización, circunscribiéndose por ello su
participación como cómplice secundario (Exp. Nº
3122-2002-AYACUCHO, 20/11/02).

¿Cómo es el aporte en la
complicidad primaria y secundaria?
La participación en la comisión del delito supone una
conducta accesoria de parte del agente, dependiente de
la existencia de un hecho principal; sin embargo, dicha
accesoriedad puede significar dos tipos de participación
distinguibles, de allí que pueda expresarse a través de
un aporte esencial para la realización del hecho punible
o a través de un simple acto de colaboración; en el
primero de los supuestos estamos ante una participación
a título de complicidad primaria, mientras que en el
segundo de ellos, la calificación corresponde a la de
complicidad secundaria (Exp. Nº 2924-99-LIMA,
04/11/99).

¿Qué caracteriza a la
complicidad primaria?
La complicidad primaria como forma de
ampliación del tipo exige una colaboración
dolosa por parte del agente, la que
además está presente en la etapa de
preparación del delito, constituyendo un
aporte necesario al hecho (Exp. Nº
2441-99-LIMA, 19/08/99).

¿Cómo debe ser el aporte de un
cómplice primario?
La actividad desplegada por el procesado antes del
asesinato de la víctima, movilizando a quienes debían
ubicar a los sicarios, a pocas horas después del luctuoso
hecho, contactándose con su coencausado y
trasladándose luego a encontrarse con los sicarios,
evidencia que también tuvo activa participación en el
plan desarrollado para ultimar a la víctima, cumpliendo
la función que le había sido encomendada, por lo que le
alcanza responsabilidad penal en calidad de cómplice
primario, en atención a lo preceptuado en el artículo 25
del CP (Exp. Nº 4612-99-LIMA, 30/03/00).

Criminalidad Organizada

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