El 27 de septiembre de 2017 llevamos a cabo en nuestras instalaciones el Segundo Encuentro Profesional con nuestros clientes, para tratar los siguientes temas: “Nuevo Régimen de Inspecciones de Trabajo” a cargo de nuestro invitado el Dr. Paul Cavalié Cabrera, “Sentencias sobre Igualdad Remunerativa en las Empresas” por la Dra. Karen Céspedes y finalmente “Pago de indemnizaciones por despido para el personal de confianza” expuesto por Javier Dolorier.
Fue muy grato recibirlos y compartir experiencias en la aplicación de las normas laborales en la gestión de los recursos humanos. Pronto repetiremos un evento similar con nuevos temas de interés.
Ponemos a su disposición las exposiciones en formato digital.
2. Por qué se acude hoy a la vía inspectiva laboral
Reconocimiento de su condición de trabajador
Condición de plazo indeterminado de su contrato de trabajo
Acreditación de un despido arbitrario (alta frecuencia)
Pre constitución de pruebas para su posterior actuación judicial
(impugnación del despido / desnaturalización de contratos
temporales / tercerización o intermediación fraudulentas).
Presunción de certeza del acta de infracción (medio de prueba en
proceso): pronunciamientos del TC.
3. Por qué se acude hoy a la vía inspectiva laboral
Protección de su identidad (importante durante el vínculo laboral)
Gratuidad del procedimiento inspectivo
Presunción de un sentido tuitivo o “pro trabajador” de la actuación
inspectiva
Duración relativamente más corta que la vía judicial laboral (incluyendo el
proceso abreviado laboral)
4. Cómo afrontar una inspección laboral
- y qué utilidad obtener-
Las empresas deben estar organizadas para la atención de la inspección: protocolos
de atención de la visita inspectiva; ubicación y disponibilidad de su documentación;
documentación en relación con terceros.
Oportunidad para las empresas de revisar sus políticas laborales internas:
contratación y líneas de carrera; tercerización de procesos; manejo de tiempos de
trabajo; etc.
5. ESQUEMA ANTERIOR DEL PROCEDIMIENTO INSPECTIVO
(Personal Inspectivo) (Autoridad Sancionadora)
30 días prorrogables
Orden de
Inspección
Actuaciones
inspectivas
Medidas
inspectivas
Informe
O
Acta
15 días
ETAPA PREVIA DE
INVESTIGACIÓN FASE SANCIONADORA
Notificación
del ACTA DE
INFRACCIÓN
Descargos
Resolución
Administrativa
1ra Instancia
APELACIÓN
3días
Resolución
Administrativa
2ra Instancia
6. Fases del procedimiento inspectivo laboral
Esquema anterior
• Etapa de Investigación o de Actuaciones Inspectivas
- Desarrollo de las facultades y medios de investigación a cargo de la Inspección del Trabajo con
el fin de comprobar el objeto de su actuación.
- Al final de esta etapa, se podrá concluir en:
Que no se constató incumplimientos o que habiéndolos detectado, se subsanaron
oportunamente durante su desarrollo. El inspector o inspectores a cargo de la
investigación emiten un informe de actuaciones inspectivas y se archiva el expediente.
Que se constató incumplimientos (y estos no fueron subsanados oportunamente durante
su desarrollo), o que se constataron incumplimientos que eran “insubsanables”. El
inspector o inspectores a cargo de la investigación emiten un “acta de infracción”.
• Etapa del Procedimiento Administrativo sancionador
Etapa en la cual el empleador despliega sus medios de defensa con la finalidad de desacreditar
las imputaciones contenidas en el “Acta de Infracción”.
8. -Artículo II del Título Preliminar de la LPAG-
Antes:
“Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la
singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la presente Ley en aquellos aspectos no
previstos y en los que son tratados expresamente de modo distinto”
(La Ley General de Inspección del Trabajo es un procedimiento especial, regulado por ley expresa,
que atiende a la “singularidad de la materia” que regula: los derechos laborales en juego)
Actualmente:
“La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del
Estado y, regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades,
incluyendo los procedimientos especiales (los cuales) no podrán imponer condiciones menos
favorables a los administrados”
9. Adecuación normativa de la LGIT a la LPAG
A través del D.S. N° 007-2017-TR, y principalmente, por medio de
los decretos supremos N° 015-2017-TR y N° 016-2017-TR, se ha
dado la adecuación de la Ley General de Inspección del Trabajo en
consonancia con los cambios producidos en la Ley del
Procedimiento Administrativo General (Dec. Leg. 1272).
Cambio fundamental:
La LPAG pasó de ser una norma de aplicación supletoria a
establecer los pisos mínimos que en todo procedimiento se deben
respetar, es decir, es de obligatorio cumplimiento. (Numeral 2 del
Artículo II de la LPAG).
10. NUEVO ESQUEMA DEL PROCEDIMIENTO INSPECTIVO
PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
(Personal Inspectivo) (Órgano Instructor) (Órgano Sancionador)
30 días (más 30 d. prórroga máxima)
Actuaciones
Inspectivas
Medidas
Inspectivas
ACTIVIDAD DE FISCALIZACIÓN
Orden de
Inspección
Informe
O
Acta
Inicio
Procedimiento
Administrativo
Sancionador
FASE SANCIONADORAFASE INSTRUCTORA
Notificación
del ACTA de
INFRAC.
Descargos
Resolución
Administrat.
1ra Instancia
APELACIÓN
15 días
Resolución
Administra.
2da
Instancia
Notificación de
los cargos
Descargos
Informe
Final de
Instrucción
11. ESQUEMA ANTERIOR DEL PROCEDIMIENTO INSPECTIVO
(Personal Inspectivo) (Autoridad Sancionadora)
30 días prorrogables
Orden de
Inspección
Actuaciones
inspectivas
Medidas
inspectivas
Informe
O
Acta
15 días
ETAPA PREVIA DE
INVESTIGACIÓN FASE SANCIONADORA
Notificación
del ACTA DE
INFRACCIÓN
Descargos
Resolución
Administrativa
1ra Instancia
APELACIÓN
3 días
Resolución
Administrativa
2ra Instancia
13. Modificaciones en la etapa de investigación
En la LPAG se ha incorporado el Capítulo II al TÍTULO IV,
denominado: “LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FISCALIZACIÓN”,
que rige la actuación fiscalizadora laboral.
Contempla facultades de los Inspectores, que actuarán
complementariamente con las que ya cuentan por su ley especial
(LGIT), así como sus deberes.
Igualmente, este capítulo contempla deberes y derechos de los
administrados fiscalizados.
La prórroga para la investigación se puede efectuar una sola vez y
por el plazo máximo de treinta (30) días hábiles.
14. ¿Qué modalidades de actuación puede llevar a cabo
el Inspector de Trabajo?
Las Actuaciones Inspectivas de investigación se desarrollan mediante:
Visita de inspección a los centros y lugares de trabajo. Se realiza sin previo aviso y podrá efectuarse más de
una visita sucesiva.
Comparecencia: Requerimiento de comparecencia del sujeto inspeccionado ante el inspector actuante para
aportar documentación y /o efectuar las aclaraciones pertinentes.
(Art. 68 de la LPAG): Aspectos formales
- Identificación y dirección de la autoridad que cita, identificándose al funcionario
- El nombre y la dirección del órgano que cita, con identificación de la autoridad requirente.
- Finalidad de la comparecencia.
- Base legal que habilita a citar a comparecencia.
- Fecha y hora de la comparecencia (no antes del día 3 de haberse recibido la citación).
- Debe ser realizada, en lo posible, de modo compatible con las obligaciones laborales o profesionales de los
convocados.
- El apercibimiento, en caso de inasistencia al requerimiento.
• Comprobación de datos: Verificación de datos o antecedentes que obran en las dependencias del sector
público.
15. Derechos de los administrados fiscalizados
(Art. 240 de la LPAG)
Ser informados del objeto y del sustento legal de la acción de supervisión.
Requerir las credenciales y el documento nacional de identidad de los
funcionarios, servidores o terceros a cargo de la fiscalización.
Poder realizar grabaciones en audio o video de las diligencias en las que
participen.
Se incluyan sus observaciones en las actas correspondientes.
Presentar documentos, pruebas o argumentos adicionales con
posterioridad a la recepción del acta de fiscalización.
Llevar asesoría profesional a las diligencias si el administrado lo considera.
16. Efectos de la subsanación en etapa de fiscalización
-D.S. N° 007-2017-TR-
Subsanación total de la infracción durante la investigación implica
archivamiento sin propuesta de sanción. Durante un lapso (D.S. N°
012-2012-TR) se sancionaba por el 10% (fue dejado sin efecto por la
Ley N° 20333). Ahora se ha vuelto a cero sanción.
Se puede llegar a reducir –hasta en un 90%- las sanciones por no
asistir o abandonar las diligencias inspectivas o de comparecencia
(Infracciones muy graves): si se acredita la subsanación a todas las
cuestiones observadas. Antes, igualmente, se multaba por las
primeras.
17. Racionalización de la actividad fiscalizadora
-D.S. N° 007-2017-TR-
Prohibición de duplicidad de inspecciones, durante un mismo año fiscal,
salvo denuncias.
18. CAMBIOS EN EL RÉGIMEN DE
INFRACCIONES Y SANCIONES
18
19. Tratamientos sancionatorios especiales
-D.S. N° 007-2017-TR-
Posibilidad de acreditar condición de empresa inscrita en el
REMYPE “hasta la oportunidad de presentación de descargos ante
la autoridad sancionadora” (antes: se acreditaba el REMYPE con
anterioridad a la emisión de orden de inspección)
Tabla especial de sanciones para infracciones contra trabajadores
del hogar
20. En materia de contratos trabajo sujetos a modalidad
-D.S. 007-2017-TR-
Antes (RLGIT): Era falta grave en materia de relaciones laborales
“24.7 No celebrar por escrito y en los plazos previstos contratos de trabajo,
cuando este requisito sea exigible, así como no presentar una copia de los
mismos ante la Autoridad Administrativa de Trabajo para su conocimiento y
registro.”
Actualmente:
Ya no es infracción NO REGISTRAR los contratos de trabajo temporales.
(Derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria del D.S. N° 007-2017-TR)
21. En materia de contratos trabajo sujetos a modalidad
-D.S. 007-2017-TR-
Antes (RLGIT): Era falta “leve” en materia de relaciones laborales
“23.2 No entregar al trabajador, en los plazos y con los requisitos previstos, copia
del contrato de trabajo, boletas de pago de remuneraciones, hojas de liquidación
de compensación por tiempo de servicios, participación en las utilidades u otros
beneficios sociales, o cualquier otro documento que deba ser puesto a su
disposición.”
Actualmente: Se incorpora como falta “muy grave” en materia de relaciones
laborales
“25.21 No celebrar por escrito y en los plazos previstos contratos de trabajo,
cuando este requisito sea exigible, así como no entregar al trabajador un
ejemplar del referido contrato dentro del plazo establecido en la norma
correspondiente”.
Esa entrega debe hacerse “en el plazo de tres días hábiles contados desde el
inicio de la prestación de servicios” (El D.S. 007-2017-TR modificó el Art. 83° del
Rgto. de la LPCL).
Antes, debía entregarse dentro del término de 3 días hábiles, contados a partir
de la fecha de su presentación a la AAT.
22. Otras modificaciones
-D.S. 016-2017-TR-
Se incorpora infracciones (leves/graves/muy graves) relacionadas con
incumplimientos en materia de Seguridad Social
Constituyen eximentes de sanción por la comisión de infracciones las situaciones
previstas en los literales a), b), d), e) y f) del numeral 1 del artículo 255 de la LPAG:
Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobada
Obrar en cumplimiento de una ley
Acatar una orden obligatoria de autoridad competente
Haber incurrido en error por inducción de la Administración o disposición administrativa
confusa.
Será un atenuante de la responsabilidad por infracciones, si iniciado un
procedimiento administrativo sancionador, el infractor reconoce su
responsabilidad de forma expresa y por escrito. Para ello deberá acompañar su
compromiso de subsanar las infracciones en un plazo no mayor de 1 año. En tal
caso, se reducirá la multa al 80%.
23. Criterios de graduación de las sanciones
Las sanciones a imponer por la comisión de infracciones de
normas legales, se graduarán atendiendo a los siguientes
criterios generales:
a) Gravedad de la falta cometida
b) Número de trabajadores afectados
26. Prescripción
La facultad de la autoridad inspectiva para determinar la existencia
de infracciones en materia sociolaboral prescribe a los cuatro (4)
años desde que se cometió la infracción (antes eran 5 años)y se
determina conforme a lo establecido en el artículo 250 de la LPAG.
27. Retroactividad benigna
(Art. 230°, numeral 5)
Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el
momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las
posteriores le sean más favorables.
Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen
al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la
infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de
las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición.
28. CAMBIOS EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
28
29. Inicio de oficio
con Acta de
Infracción
Notificación
al sujeto
responsable
Descargos
15 Días
Resolución
1ra
Instancia
Puede
realizar
actuaciones
o diligencias
15 Días
Apelación
Tercer día
de
notificada
i) Fundamentada: precisándose el
motivo de la sanción, la norma legal
o convencional incumplida y los
trabajadores afectados;
ii) ii) Contendrá el mandato de la AAT,
dirigido al responsable, para que
cumplan con subsanar las
infracciones por las que fueron
sancionados.
Merecen fe, sin perjuicio de
las pruebas que puedan
aportar los sujetos
responsables, en defensa de
sus respectivos derechos e
intereses
Medidas de
carácter
provisional
30 días
para
resolver
Sub Intendencia de
Resolución Intendencia ILM / Regional
de SUNAFIL
PROCEDIMIENTO SANCIONADOR ANTERIOR
Resolución
2ra
Instancia
30. NUEVO ESQUEMA DEL PROCEDIMIENTO INSPECTIVO
PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
(Personal Inspectivo) (Órgano Instructor) (Órgano Sancionador)
30 días (más 30 d. prórroga máxima)
Actuaciones
Inspectivas
Medidas
Inspectivas
ACTIVIDAD DE FISCALIZACIÓN
Orden de
Inspección
Informe
O
Acta
Inicio
Procedimiento
Administrativo
Sancionador
FASE SANCIONADORAFASE INSTRUCTORA
Notificación
del ACTA de
INFRAC.
Descargos
Resolución
Administrat.
1ra Instancia
APELACIÓN
15 días
Resolución
Administra.
2da
Instancia
Notificación de
los cargos
Descargos
Informe
Final de
Instrucción
Plazo: 9 meses (+ 3 meses)
33. Cómo afrontar una inspección laboral
- y qué utilidad obtener-
Las empresas deben estar organizadas para la atención de la inspección: protocolos
de atención de la visita inspectiva; ubicación y disponibilidad de su documentación;
documentación en relación con terceros.
Oportunidad para las empresas de revisar sus políticas laborales internas:
contratación y líneas de carrera; tercerización de procesos; manejo de tiempos de
trabajo; etc.
36. I. LEY Nº 30012
Con fecha 26 de abril de 2013, se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” la Ley N° 30012, por la cual se
establece el derecho de licencia a favor de los trabajadores con familiares directos que se encuentran
con enfermedad en estado grave o terminal o sufran accidente grave.
FAMILIARES DIRECTOS
HIJOS
PADRES
CONYUGE O CONVIVIENTE
ENFERMEDAD GRAVE O TERMINAL
ACCIDENTE GRAVE
37. PLAZOS
La licencia se otorga por el plazo máximo de siete días calendario, con goce de haber. De ser necesario más días de
licencia, estos son concedidos por un lapso adicional no mayor de treinta días, a cuenta del derecho vacacional. De
existir una situación excepcional que haga ineludible la asistencia al familiar directo, fuera del plazo previsto, se
pueden compensar las horas utilizadas para dicho fin con horas extraordinarias de labores, previo acuerdo con el
empleador.
7 DÍAS CALENDARIO
CON GOCE
HABER
HASTA 30 DÍAS
CALENDARIO
(PLAZO ADICIONAL)
A CUENTA DE
VACACIONES
SITUACIÓN
EXCEPCIONAL (SIN
PLAZO)
COMPENSAR
HORAS
PREVIO
ACUERDO CON
EL EMPLEADOR
38. PROCEDIMIENTO
El trabajador comunica al empleador dentro de las cuarenta y ocho horas de producido
o conocido el suceso, adjuntando el certificado médico suscrito por el profesional de
la salud autorizado, con el que se acredite el estado grave o terminal o el serio
riesgo para la vida como consecuencia del accidente sufrido por el familiar directo.
TRABAJADOR
COMUNICAR
DENTRO DE LAS
48 HORAS
ADJUNTAR
CERTIFICADO
MÉDICO
ESTADO GRAVE
O TERMINAL
ACCIDENTE
39. BENEFICIOS PREEXISTENTES
Los beneficios obtenidos por los trabajadores sobre
esta materia, por decisión unilateral o por convenio
colectivo, se mantienen vigentes en cuanto sean
más favorables a estos.
40. 2. REGLAMENTO - DECRETO SUPREMO Nº 008-2017-TR
Con fecha 31 de mayo del 2017 se publicó en el Diario Oficial El Peruano, el
Decreto Supremo Nº 008-2017-TR que aprueba el Reglamento de la Ley
N° 30012, Ley que concede el derecho de licencia a trabajadores con
familiares directos que se encuentran con enfermedades en estado grave o
terminal o sufran accidente.
41. DECRETO SUPREMO Nº 008-2017-TR
DEFINICIONES
FAMILIARES
DIRECTOS
CONVIVIENTE
ENFERMEDAD
GRAVE
ENFERMEDAD
TERMINAL
ACCIDENTE GRAVE
CERTFICADO
MÉDICO
Se establecen los términos a los que hace referencia la Ley, como son:
42. BENEFICIARIOS Y FINALIDAD
El Reglamento establece el derecho al goce de una licencia
remunerada en caso de contar con familiares directos que se
encuentran con enfermedad en estado grave o terminal o sufran
accidente grave, corresponde a los trabajadores de la
actividad pública y privada, independientemente del régimen
laboral al que pertenezcan.
La licencia tiene por finalidad que el trabajador beneficiario
cumpla sus responsabilidades familiares, afrontando la
situación de necesidad de cuidado y sostén.
43. PLAZOS
7 DÍAS
CALENDARIO
CON GOCE HABER
PACTO DISTINTO
HASTA 30 DÍAS
CALENDARIO
(PLAZO ADICIONAL)
A CUENTA DE
VACACIONES DE
FORMA
PROPORCIONAL AL
RECÓRD VACACIONAL
DEACUERDO AL
RÉGIMEN LABORAL
SITUACIÓN
EXCEPCIONAL (SIN
PLAZO)
COMPENSAR HORAS
PREVIO ACUERDO CON
EL EMPLEADOR
NO GENERA
SOBRETASA
44. PROCEDIMIENTO
PROCEDIMIENTO
Comunicación escrita o por
correo electrónico.
*Documentación que acredite el
vinculo con el familiar directo.
El certificado médico.
El artículo 5º del Reglamento establece que para el goce de la licencia, el trabajador debe presentar,
dentro de las 48 horas de producido o conocido el accidente grave o la enfermedad grave o terminal,
lo siguiente:
La convivencia puede acreditarse mediante la documentación notarial, judicial o registral correspondiente. También
puede realizarse la acreditación mediante constatación policial o declaración jurada del trabajador, previa aceptación del
empleador.
45. SOBRE LA LICENCIA
La documentación puede ser presentada por separado, pero siempre
dentro del plazo señalado.
Excepcionalmente, si no fuera posible presentar la documentación
señalada en el plazo establecido por existir obstáculo insuperable, el
trabajador debe expresar en la comunicación, con carácter de
declaración jurada, que se encuentra incurso en las causales que habilitan
el otorgamiento de la licencia, debiendo presentar la documentación
prevista dentro de las 24 horas de obtenida la documentación
correspondiente.
46. SOBRE LA LICENCIA
En caso que obtenido el certificado médico, éste no determine la
condición de enfermedad grave, enfermedad terminal o accidente grave del
familiar directo, el trabajador debe reincorporarse a su centro de labores
al día laborable siguiente de la emisión de dicho certificado, como
máximo.
En este caso, el tiempo no laborado por el trabajador no puede ser
descontado ni considerado como ausencia injustificada o implicar una falta
laboral pasible de sanción, siempre que haya existido hospitalización del
familiar directo y el trabajador recupere las horas dejadas de laborar. La
forma de recuperación de las horas dejadas de laborar la determina el
empleador, a falta de acuerdo entre las partes.
47. SOBRE LA LICENCIA
En caso de requerir días adicionales de licencia el trabajador debe
presentar a su empleador una comunicación escrita o por correo
electrónico, explicando las razones de la ampliación de la licencia para
una determinada fecha y adjuntando el certificado médico
correspondiente.
En el caso de los periodos adicionales, para que el trabajador haga
uso de éstos debe haber suscrito previamente el acuerdo de
compensación con su empleador.
48. ALCANCES DE LA LICENCIA
El Reglamento precisa en su artículo 6º que los 7 días calendarios de licencia,
se entienden laborados para todo efecto legal, salvo para efectos del
cálculo del derecho de participación en las utilidades que, conforme a la Ley de
la materia, pueda corresponderle al trabajador del régimen de la actividad
privada.
49. FACULTAD DE FISCALIZACIÓN
Los empleadores del sector público y privado tienen la facultad de fiscalizar el
uso apropiado de la licencia prevista en la Ley, atendiendo a su finalidad, para
lo cual los trabajadores deben prestar la debida colaboración.
El uso de la licencia para fines distintos a los previstos en la Ley y el Reglamento
puede ser calificado como una falta disciplinaria de carácter grave.
50. SOBRE EL CERTIFICADO MÉDICO
Dentro de las Disposiciones Complementarias y Finales, el Reglamento aprueba
el Formato de Certificado Médico a ser empleado por los profesionales
médicos; asimismo, establece que a solicitud de los familiares directos, a fin de
hacer uso de la licencia prevista en la Ley, los profesionales médicos deben
emitir a favor de aquéllos los certificados médicos a los que se refiere
el Reglamento.
53. DRA. KAREN CÉSPEDES HERNÁNDEZ
SENTENCIAS SOBRE IGUALDAD
REMUNERATIVA EN LAS EMPRESAS
54. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 6° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N 728,
aprobado mediante Decreto Supremo N° 003-97-TR, se considera como remuneración el íntegro de lo
que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o
denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición.
De manera complementaria, el articulo 9º del mismo dispositivo legal reconoce la facultad del
empleador de introducir cambios o modificaciones a la forma y modalidad de prestación de las labores,
dentro de los criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.
REMUNERACIÓN
55. CONVENIO Nº 100 DE LA OIT – CONVENIO SOBRE IGUALDAD DE
REMUNERACIÓN
Establece que todos los trabajadores (hombres o mujeres) tienen derecho a percibir una remuneración
igual por un trabajo de igual valor, sin ser sometidos a ningún acto de discriminación en cuanto al sexo.
CONVENIO Nº 111 DE LA OIT – CONVENIO SOBRE LA
DISCRIMINACIÓN (OCUPACIÓN Y EMPLEO)
Establece que todos los trabajadores tienen derecho a una igualdad de oportunidades sin ser sometidos
a ningún acto de discriminación ni diferenciación, salvo que las mismas sean basadas en calificaciones
exigidas para un empleo determinado.
56. PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN
La Constitución Política del Perú establece en el numeral 2) del artículo 2ºla igualdad como derecho
fundamental, esto es, que todas las personas deben ser tratadas de forma igual ante el Estado; razón
por la cual, todo trato o comportamiento tendiente a establecer una diferenciaciones configura un acto
de discriminación.
57. STC Nº 04922-2007-PA/TC, PROCESO SEGUIDO POR EL SINDICATO
NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SUNAT CONTRA LA
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE FISCALIZACIÓN LABORAL – SUNAT.
Mediante Sentencia de fecha 18 de octubre de 2007, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda de Amparo y ordena a SUNAT
homologar a los demandantes su remuneración en igual nivel, cargos y categorías respectivas con los trabajadores de SUNAT, bajo el
argumento que en el caso de autos se vulnera el derecho a la igualdad de percibir una remuneración por igual labor o por igual categoría
que la que perciben los trabajadores originarios de la entidad emplazada.
Al respecto, el Tribunal Constitucional cita lo resuelto en la STC 0008-2005-AI, fundamento 23, indicando que la regla de no discriminación
conlleva a una igualdad de oportunidades en relación a las actividades laborales, señalando expresamente lo siguiente:
“la discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y
privativo de la especie), o cuando se vulnera la cláusula de no discriminación en materia laboral, strictu sensu, se acredita por los dos tipo
de acciones siguientes: 1) acción directa: cuando la conducta del empleador forja en una distinción basada en una razón inconstitucional.
En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguibles se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y
proporcionalidad;. Y 2) por acción indirecta: cuando la conducta del empleador forja una distinción revestida con la apariencia de “lo
constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores.”
58. Mediante la Resolución de fecha 24 de marzo de 2017, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y
Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República resuelve declarar fundado el Recurso
de Casación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. Y revocando la sentencia de primera instancia la
reformo declarándola infundada en todos sus extremos, bajo el argumento que la empresa habría
demostrado que la diferencia remunerativa del demandante y sus homólogos se fundamenta en
factores objetivos, tales como la experiencia laboral dentro de la empresa, considerando que no existe
discriminación en dicha diferenciación de remuneraciones.
CASACIÓN LABORAL Nº 20121-2016, PROCESO SEGUIDO POR
MIGUEL ANGEL LI CRUZ KU CONTRA TELEFÓNICA DEL PERÚ
59. SUNAFIL – DETERMINACIÓN DE INFRACCIÓN EN MATERIA DE
RELACIONES LABORALES
El numeral 25.17 del artículo 25º del Reglamento de La Ley Nº, 28806, Ley General de Inspección de Trabajo, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 019-2006-TR establece como Infracción Muy Grave en Materia de Relaciones Laboral la discriminación del trabajador
referidas a la retribución por motivo de origen, raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión, ascendencia nacional, origen social,
condición económica, ejercicio de la libertad sindical, discapacidad, portar el virus del VIH o de cualquier otra índole.
60. CRITERIOS ESTABLECIDOS POR LA SUNAFIL
Mediante la Resolución de Intendencia Nº 047-2016-SUNAFIL/ILMB, de fecha 18 de febrero de 2016, la SUNAFIL optó
por confirmar la multa ascendente a S/. 760,000.00 Soles interpuesta a la empresa MOLITALIA S.A. por, entre otros,
incurrir en una infracción en materia de relaciones laborales al cometer actos de discriminación remunerativa por
incrementar desde el mes de abril del año 2012 la suma ascendente a S/. 81.00 Soles a 93 trabajadores no
sindicalizados.
Al respecto, la SUNAFIL reconoce que si bien es constitucionalmente válido establecer una diferenciación
remunerativa, ésta tiene que encontrarse sustentada en variables como el conocimiento, calificación, profesional y
curricular, responsabilidad en el cargo, antigüedad laboral, el rendimiento, eficacia y calidad del trabajo, entre otros
criterios que justifiquen objetivamente las diferencias remunerativas existentes entre trabajadores.
Asimismo, establece que los documentos para justificar las diferencias remunerativas podrán ser las Políticas
Remunerativas, Escalas Remunerativas, Esquemas de Categorización y/o Manuel de Organización y Funciones.
63. TEMARIO
Importancia del tema.
• Quiénes son trabajadores son de dirección o de
confianza?
• Les corresponde pago de indemnización por
despido arbitrario?
• Evolución de la jurisprudencia laboral de la Corte
Suprema?
64. 1. Quiénes son trabajadores son de dirección o de confianza?
Definición doctrinal.
Para Manuel Alonso Olea, son trabajadores directivos los que “desempeñan en las
empresas las funciones de alta dirección, alto gobierno o alto consejo, del cual se
distinguen dos grupos, al tiempo que de su tenor resulta un tercer grupo de directivos, los
que tienen a su cargo funciones de dirección no altas”. En todos estos casos, señala que el
contrato se extingue por “desistimiento del empresario, sin alegación de causa, con
derecho a los salarios generados y a una indemnización”.
ALONSO OLEA, Manuel. Derecho del Trabajo, Civitas, Madrid, 1998, pp. 74 y ss.
65. 1. Quiénes son trabajadores son de dirección o de confianza?
Definición legal. Diferencia entre trabajadores de dirección y de confianza.
“Artículo 43º.- Personal de dirección es aquel que ejerce la representación
general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo
sustituye, o que comparte con aquél las funciones de administración y
control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el
resultado de la actividad empresarial.
66. (…)
Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto
personal y directo con el empleador o con el personal de dirección,
teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y,
en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos
cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal
de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones
empresariales.”
67. REGULACIONES IMPORTANTES
• Trabajadores que acceden a puestos de dirección o de confianza.
• Procedimiento legal.
• Qué pasa si no se califica en el plazo de ley?
• Qué sucede si trabajador no rechaza la calificación?
68. 2. Derecho a reposición en el empleo para trabajadores de
confianza.
Criterio general.
• Derecho al trabajo, art. 22 de la Constitución.
• Derecho a la adecuada protección contra el despido arbitrario, art. 27 de la Constitución.
• “Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio,
el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38º, como única
reparación por el daño sufrido. Art. 31 de la LPCL.”
• Posteriormente, sentencias del TC desde el 2001 sobre derecho al amparo. Precedente vinculante
Llanos Huasco. Derecho a la reposición en caso de despido arbitrario y fraudulento.
• Faltaba precisar el caso de los trabajadores de confianza despedido arbitrariamente o por retiro de
confianza.
69. 2. Derecho a reposición en el empleo para trabajadores de
confianza.
Tribunal Constitucional, en los fallos Nos 0746-2003-AA/TC, 4492-2004-AA/TC y 1651-2005-AA,
estableció los siguientes criterios.
• Trabajadores que accedieron a puestos de confianza por promoción: tiene derecho a la reposición
en el empleo, debiendo ser reincorporados al puesto no calificado como de confianza que
ocuparon antes de la promoción. En las mismas condiciones y derechos.
• Trabajadores contratados directamente como de confianza, bien sea por concurso o no, no tienen
derecho a la reposición, sino a la indemnización de ley.
• Caso particular: aquellos trabajadores que ocuparon puestos que luego se calificaron como de
confianza: indemnización.
70. 3. ¿Les corresponde pago de indemnización por despido arbitrario?
Regla general.
Criterios establecidos por el TC y la Corte Suprema.
Esto se mantuvo hasta la reciente casación 18450-2015-LIMA, caso ex
Secretario General de la Universidad Inca Garcilazo de la Vega.
Remuneración mensual: cerca de 290 mil soles.
Monto de la indemnización: más de 3 millones.
71. 3. ¿Les corresponde pago de indemnización por despido arbitrario?
Criterios de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema.
Los trabajadores de confianza constituyen un tipo especial de
trabajadores, basado en la “confianza”.
El retiro de la confianza es una decisión del empleador que extingue
la relación laboral.
Como el cese se basa en una decisión legal, no estamos ante un
despido válido y no arbitrario.
Como no es arbitrario, no corresponde el pago de indemnizaciones.
72. 3. ¿Les corresponde pago de indemnización por despido arbitrario?
Artículo 27 de la Constitución no diferencia entre una categoría y otra
de trabajadores.
La CS equipara este cese con el despido en el período de prueba o el
caso de los trabajadores a tiempo parcial, siendo supuestos
diferentes.
Esta sentencia concretiza una desprotección para un segmento de
trabajadores.
No estamos ante un precedente vinculante.
La tendencia podría variar, por la votación al interior de la CS.
73. 3. ¿Les corresponde pago de indemnización por despido
arbitrario?
Nuevos Criterios de la Sala Constitucional y Social.
CASACIÓN 3106-2016-LIMA. Edison Jacob Ledesma Caloretti.
Caso de un funcionario de ESSALUD contratado directamente como
trabajador de confianza.
Todo trabajador tiene derecho a una protección adecuada en contra
del despido arbitrario, incluyendo al personal de confianza.
A los trabajadores de confianza les corresponde el pago de
indemnización por despido arbitrario en caso de despido por retiro
de la confianza.
74. 3. ¿Les corresponde pago de indemnización por despido
arbitrario?
Nuevos Criterios de la Sala Constitucional y Social.
CASACIÓN 18339-2015-LIMA. Jaime Enrique Sobrados Tapia.
Caso de un funcionario de ESSALUD contratado directamente como
trabajador de confianza.
Si el retiro de confianza no se basa en la capacidad o conducta del
trabajador, es un despido ilegal.
A los trabajadores de confianza les corresponde el pago de
indemnización por despido arbitrario en caso de despido por retiro
de la confianza.