IV Jornada de Recursos Humanos - Daniel Fernández de Lis

IV JORNADA RECURSOS HUMANOS
IMPACTOREFORMA LABORAL
28 MAYO 2014
FERNANDEZ DE LIS ABOGADOS
WWW.FERNANDEZDELISABOGADOS.ES
1

IMPACTO REFORMA LABORAL: MEDIDAS DE FLEXIBILIZACION EXTERNA
INDICE:
1. Expedientes de Regulación de Empleo tras la Reforma Laboral.
1.1. Modificaciones legislativas: procedimiento, causas y calificación del despido
colectivo.
1.2. Interpretación judicial: sentencias destacadas.
2.- La subcontratación de actividad de las empresas.
2.1. Subcontratación vs. cesión ilegal.
2.2. Concepto de propia actividad: el caso de los operadores de transporte.
2.3. La subrogación convencional.
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1.EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE EMPLEO:
1.1. MODIFICACIONES LEGISLATIVAS (LEY 3/2012, LEY 1/2014).
A)PROCEDIMIENTO (art.51.2 E.T.; R.D. 1483/12):
- Se establece un período de consultas con RLT (o comisión de trabajadores
designada al efecto) de treinta días de duración (quince si la empresa tiene
menos de 50 trabajadores).
- Ambas partes deberán negociar de buena fe con vistas a la consecución de
un acuerdo sobre posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de
atenuar sus consecuencias.
- Se comunicará el inicio del proceso a la autoridad laboral, que informará a
servicios de empleo y recabará informe de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social.
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A)PROCEDIMIENTO (art.51.2 E.T.):
- La comunicación de inicio del período de consultas debe especificar las
causas, número y clasificación de trabajadores afectados y de trabajadores
empleados durante el último año: criterios para la designación de los
afectados, período previsto para realización de despidos; debe acompañarse
copia de la comunicación de la intención de iniciar el proceso, miembros de la
comisión negociadora; memoria explicativa y toda la información acreditativa
de las causas.
- Si el período de consultas concluye con acuerdo se comunicará la medida a
la autoridad laboral y a los trabajadores afectados, que podrán impugnarla
judicialmente de manera individual.
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A)PROCEDIMIENTO (art.51.2 E.T.):
- Si el período de consultas concluye sin acuerdo, el empresario comunicará a
RLT y autoridad laboral la decisión final y condiciones. El plazo para esta
comunicación es de quince días desde la última reunión.
- Deja de ser precisa la autorización de la autoridad laboral, cuya función pasa
a ser velar por la efectividad del período de consultas, intervenir como
mediador a instancias de las partes.
- El despido podrá ser impugnada colectivamente por la RLT e
individualmente por los trabajadores afectados. La autoridad laboral puede
impugnar por fraude, dolo o coacción o por obtención de prestaciones
indebidas. 5

B) CAUSAS (art.51.1 E.T.):
- Entre las causas económicas ya no solo se contempla la existencia de una
situación de pérdidas, también la disminución persistente de su nivel de
ingresos ordinarios o ventas. Desaparece la necesidad de “contribuir a
superar la situación negativa de la empresa”.
- “Disminución permanente”: si durante tres trimestres consecutivos el nivel de
ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el
mismo trimestre del año anterior.
- Siguen vigentes el resto de causas de despido colectivo objetivo:
organizativas, técnicas o de producción.
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C) CALIFICACION DEL DESPIDO (ART.124.11 LJS)
- NULO: UNICAMENTE si el empresario no ha realizado el período de
consultas o entregado la documentación prevista, no ha respetado el
procedimiento establecido para la extinción por fuerza mayor u obtenido la
autorización judicial del juez del concurso, así como cuando la medida empresarial
se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades
públicas.
- NO AJUSTADO A DERECHO: cuando el empresario no haya acreditado la
concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva.
- AJUSTADO A DERECHO: cuando el empresario, habiendo cumplido lo
previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, acredite la
concurrencia de la causa legal esgrimida.
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1.2. INTERPRETACION JUDICIAL: SENTENCIAS DESTACADAS.
- Información a facilitar: SS. AUDIENCIA NACIONAL (SAN): 13/5/13, 8/7/13,
14/9/12, 20/5/13, 28/10/13.
- Comisión negociadora: SAN: 26/9/12, 26/4/13, 8/7/13, 24/7/13, 13,/5/13,
25/2/13, ST. STJ CAT 23/5/12.
- Negociación en el período de consultas: SAN 13/5/13, 14/9/12, 28/9/12,
4/6/13.
- Obligación de negociar de buena fe: SAN 15/10/12, 4/4/13, 13/5/13, 20/3/13,
28/10/13, 27/5/13, 4/4/13, 25/7/12, 13/5/13, 26/7/12, 20/3/13, 8/7/13.
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- Grupos de empresas: SAN: 28/9/12, 25/2/13, 12/6/13, 15/7/13, 26/7/12,
30/11/12, ST. TSJ CAT 23/5/12, STS 20/3/13, STS 27/5/13.
- Causas económicas: SAN: 18/11/12, 20/11/12, 11/3/13, 4/4/13, 4/7/13.
- Determinación y criterios de trabajadores afectados: SAN 22/7/13, 11/3/13,
30/9/13, 24/11/12, SAN 26/4/13, 10/6/13, 15/10/12.
- Sucesión empresarial: SAN 25/7/13..
- Documentación a entregar: SAN 20/3/13, 27/5/13, STS 27/5/13.
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- STS 20/9/13 (Rec 11/2013): ERE inicial de 91 trabajadores que se amplia a
358 por huelga durante el período de consultas. Declara nulos los despidos
ampliados por vulnerar derecho fundamental, pero ajustados a derecho los
91 iniciales por concurrir las causas económicas alegadas.
- STS 20/9/13 (Rec 11/2013): la mala fe de la empresa “en el proceso
negociador” de los períodos de consulta tampoco se puede afirmar a la vista
de las actuaciones acreditadas, teniendo en cuenta la reseña de distintas
propuestas que la empresa llevó a cabo en las tres reuniones del primero y
cinco reuniones del segundo períodos de consultas.
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- STS 18/3/14 (Rec 114/2013): la Inspección de Trabajo tiene un carácter
informativo sin efecto vinculante y sin que pueda excluirse el análisis de los
demás medios de prueba. La función de la Inspección de Trabajo es de
apoyo a la autoridad laboral que, a su vez, cumpla con la misión de advertir,
hacer observaciones y recomendaciones a la empresa, quien resulta la
única responsable de su seguimiento.
- STS 18/2/2014 (Rec 42/2013): es nulo un despido colectivo cuando no se
ha facilitado a la RLT la contabilidad real de la empresa. La nulidad no
deriva de tener contabilidad B, sino de no haberla facilitado porque supone
no negociar de buena fe e impedir a la RLT conocer la situación real de la
empresa para proponer medidas alternativas.
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- STS 18/3/14 (Rec 15/2013): declara no ajustado a derecho un despido
colectivo de empresa que un año antes había aprobado un ERE suspensivo,
por no concurrir causas nuevas que lo apoyen. La falta de previsión inicial
del empresario no justifica la medida posterior.
- SAN 18/12/12 (Rec 257/2012): los grupos de empresa están legitimados
para formular despidos colectivos de trabajadores de diferentes empresas
del grupo por causas concurrentes en la situación del grupo.
- SAN (26/4/13): la falta de información facilitada por la empresa carece de
trascendencia si la comisión de trabajadores puede conocer los datos por
otras vías.
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- STS 26/4/13: solo es necesario en la comunicación del inicio del período de
consultas la fijación de criterios acerca de la designación de los trabajadores
afectados que luego podrá ser objeto de precisión.
- SAN 15/10/12 (Rec 257/2012): la información sobre los criterios de selección de
los trabajadores afectados es un elemento capital de la comunicación inicial.
- STS 27/5/13: no toda la entrega de documentación tiene la condición de
requisito “ab solemnitatem” para la validez del despido.
- SAN 25/7/12: es contrario al deber de buena fe negociar paralelamente con los
trabajadores afectados por el despido.
- SAN 26/712: vulnera el deber de negociar de buena fe la empresa que procede
al impago selectivo de salarios de parte de sus trabajadores. 13

- STS 20/3/2013 (Rec 81/2013): es nulo un despido colectivo cuando la escasa
documentación entregada al inicio del periodo de consultas consiste en una pequeña
descripción cronológica de su actividad en el mercado, recordando cómo en el 2010
se aprobaron dos expedientes previos de regulación de empleo. En la página 2 (la
«memoria» tiene tres) se dice que «en los anexos se adjuntan detalles de facturación
y algunos gráficos que soportan los argumentos planeados» a los efectos de apreciar
el pretendido descenso de la facturación. Pero tales anexos no existen realmente ni
de la documentación acompañada al mismo (declaraciones de IVA y balance PYMES)
cabe deducir la reducción o, mejor dicho, la falta de producción, la ausencia total de
trabajo o la existencia de deudas inasumibles. La principal finalidad del precepto es la
de que los representantes de los trabajadores tenga una información suficientemente
expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de
consultas adecuadamente.
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- STS 28/1/14 (Rec 46/2013): no es cierto que no haya existido auténtica
negociación entre las partes, porque sólo haya habido tres reuniones y la
primera y la última hayan sido meramente formales; pero, pese a la escasez del
contenido negociador, consta la celebración de tres reuniones aunque sin
acuerdo, sin que quepa extraer la inexistencia de buena fe en la negociación por
parte de la empresa que ya había aplicado durante un año un expediente de
suspensión de contratos y acreditó documentalmente la existencia de causas
económicas y productivas para el despido de la totalidad de la plantilla, salvo un
trabajador, por lo que pocas alternativas podía plantear para salvar una empresa
en situación preconcursal, sin que tampoco conste que por los trabajadores se
haya ofrecido alternativa alguna durante el período negociador.
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- STS 20/9/13 (Rec 11/2013): el legislador de 2012 ha querido que los órganos
jurisdiccionales no sustituyan al empresario en la elección de las medidas concretas a
adoptar, limitando su control a verificar que las causas económicas alegadas existen, que
tienen seriedad suficiente para justificar una reestructuración de los objetivos y de los
recursos productivos de la empresa, que no son por tanto un pretexto o excusa para
despedir, y que la supresión o amortización de puestos de trabajo acordada es una medida
apropiada (o una de las medidas apropiadas) para hacerles frente. No corresponde en el
derecho vigente a los órganos jurisdiccionales, al valorar las causas de los despidos
económicos, efectuar un juicio de proporcionalidad en el sentido técnico-jurídico de la
expresión, el cual presupone una valoración del carácter indispensable de la decisión
adoptada, sino un juicio de adecuación más limitado, que compruebe la existencia de la
causa o causas alegadas, su pertenencia al tipo legal descrito y la idoneidad de las mismas
en términos de gestión empresarial en orden a justificar los ceses acordados.
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2. LA SUBCONTRATACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE LAS EMPRESAS.
2.1. SUBCONTRATACIÓN vs. CESIÓN ILEGAL.
-La legislación española permite la subcontratación de la propia actividad de
un empresario (principal) con otros empresarios (contratista o subcontratista).
Ambos empresarios responden solidariamente de las deudas salariales y de
Seguridad Social del contratista (art. 42 E.T.). Esta responsabilidad no alcanza
a la indemnización por despido.
- Sin embargo, está prohibida la cesión ilegal de trabajadores, en cuyo caso
los trabajadores cedidos podrán optar por formar parte de la plantilla del
empresario cedente o del cesionario. En caso de despido, ambos empresarios
serán responsables solidariamente.
- ¿Dónde está la línea de delimitación entre subcontratación y cesión ilegal?
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2.1. SUBCONTRATACIÓN vs. CESIÓN ILEGAL.
- Como criterios generales para considerar que existe contratación legal, se
pueden apuntar:
a) Que el contratista sea un empresario real, con entidad y actividad propias
diferentes de la contratada con el empresario principal.
b) Que realice la actividad contratada con sus propios medios materiales y
humanos, que ponga en juego su estructura empresarial para la realización de la
contrata.
c) Que el ejercicio del poder de dirección sobre el personal de la contrata sea
realizada por el contratista.
d) Que la actividad contratada sea un proceso productivo autónomo y claramente
diferenciable de otros procesos del empresario principal, que no exista confusión
de actividad entre el personal del contratista y el del empresario principal. 18

2. LA SUBCONTRATACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE LAS EMPRESAS..
2.2. CONCEPTO DE PROPIA ACTIVIDAD: EL CASO DE LOS
OPERADORES DE TRANSPORTE.
- La jurisprudencia lo ha definido como aquellas actividades del ciclo
productivo de la empresa principal (“propia actividad de la empresa es la que
engloba las obras y servicios nucleares de la comitente”).
- En el sector logístico y de transporte parece claro que se engloba
dentro del concepto “propia actividad” la de trameo y manipulación de
mercancía. Si se subcontrata, le será de aplicación el art. 42 E.T. o, en su
caso, la cesión ilegal del artículo 43.
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2.2. CONCEPTO DE PROPIA ACTIVIDAD: EL CASO DE LOS OPERADORES DE
TRANSPORTE.
- ¿Qué sucede con la contratación de la actividad de transporte realizada por
los Operadores de Transporte con transportistas legalmente habilitados?.
- La LOTT define a los Operadores de Transporte como intermediarios en el
transporte, organizaciones interpuestas entre transportistas y cargadores.
- La actividad de un Operador es la intermediación en el transporte, la de un
transportista el transporte de mercancías. ¿Constituye este supuesto una
contrata de la “propia actividad” del Operador a los efectos del art.42 ET?
- Para la DG. Tributos, no. En materia laboral, no existe resolución vinculante
al respecto.
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2.3. LA SUBROGACIÓN CONVENCIONAL.
- Hay que diferenciar entre la sucesión de empresa y la subrogación
empresarial.
- La sucesión de empresa (art.44 ET.) opera ope legis es decir que se aplica
siempre que se produce el cambio de titularidad de una empresa, centro de
trabajo o unidad productiva autónoma. Los efectos para cedente y cesionario
son los legalmente establecidos.
- La subrogación empresarial se produce en aquellos supuestos en los que, a
pesar de no concurrir los requisitos necesarios para la sucesión de empresas,
se pacta que un nuevo empresario que sucede al antiguo en una determinada
actividad se haga cargo de los trabajadores adscritos a la misma.
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- 24 convenios colectivos de ámbito estatal contienen regulación de la
subrogación empresarial. Los aspectos que, con carácter general, se regulan
en los convenios respecto de la subrogación son: supuestos en los que opera,
personal al que afecta, consecuencias de la subrogación y procedimiento de
subrogación
- El segundo Acuerdo General para las Empresas de Transporte de
Mercancías (art. 25) acordó encargar a la Comisión Paritaria el estudio de la
viabilidad de la aplicación de un régimen de subrogación empresarial para
determinadas actividades comprendidas dentro del ámbito de aplicación de
este II Acuerdo general. Este acuerdo está sin desarrollar.
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- En convenios provinciales de transporte de mercancías, la regulación que se
contiene es la siguiente:
- Málaga y Badajoz sólo lo contemplan para empresas públicas.
- Cantabria, Valencia, Barcelona y Guipúzcoa preven la creación de
una comisión para estudiarlo.
- Córdoba transcribe el artículo 44 ET.
- Álava, Tarragona y Albacete contienen regulación de la subrogación.
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