El documento trata sobre la teoría del abuso del derecho. Brevemente: 1) El abuso del derecho surge como limitación a los derechos subjetivos cuando su ejercicio es desmedido y contrario al principio de buena fe. 2) Existen criterios objetivistas y subjetivistas para determinar un abuso, aunque lo esencial es no apartarse de la función social del derecho. 3) La irretroactividad es el principio general, aunque existen excepciones como la retroactividad benigna en derecho penal.

1. EL EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO
ARTÍCULO II:
«La ley no ampara el ejercicio ni la omisión
abusivos de un derecho Al demandar
indemnización u otra pretensión, el interesado
puede solicitar las medidas cautelares apropiadas
para evitar o suprimir provisionalmente el abuso».
El denominado abuso del derecho generó, desde
su aparición, una controvertida teoría que ha
merecido la preferente atención de los juristas en
los últimos tiempos. No obstante que dicha teoría
representa la culminación de un prolongado y
antiguo proceso, ella sólo adquiere capital
importancia dentro del pensamiento jurídico
moderno.

2. La teoría del abuso del derecho:
surge como una reacción frente a los Códigos Civiles que,
inspirados en la filosofía del Código Civil francés de 1804,
trasuntan una posición de corte netamente individualista.
El abuso del derecho representa en la actualidad una figura
indispensable para la convivencia humana, de suma importancia
para edificar una sociedad más justa, solidaria y segura.

3. El ejercicio del derecho, sea como disfrute o como defensa,
debe hacerse de manera regular, normal, con sentido de EQUIDAD
evitando incurrir en un ejercicio abusivo. La titularidad del derecho,
reconocida por el ordenamiento jurídico, no debe conducir a un
ejercicio desmedido, exagerado, egoísta y, por eso, se ha dado lugar
a la figura del abuso del derecho.

4. El concepto del abuso del derecho:
-Es una limitación al
ejercicio de los derechos subjetivos. Esta limitación es de orden
legal.
- El titular tiene derecho pero lo ejercita desmedidamente, lo
que hace que su ejercicio sea también contrario al principio de la
buena fe.

5. El origen de la figura en estudio, data de mediados del
siglo XIX.
Empero: el concepto que ha llegado a la actualidad y en la
negación del amparo legal, encuentra su sustento en el remoto
antecedente de la equidad que caracterizó al Derecho
Romano en el periodo conocido como del Derecho Honorario (El
conjunto de principios jurídicos aplicados por los magistrados más
allá de las normas del ius Civile).

6. CRITERIOS SEGÚN LA DOCTRINA:
-Sujetivista : en la intención de causar daño mediante el
ejercicio de su derecho por parte del titular o sin que su ejercicio le
depare un beneficio.
-Objetivista: en
el ejercicio del derecho para alcanzar un resultado que no es el que
corresponde ni es inherente a su finalidad económica o moral.
Josserand (autor francés); Asumió la postura mixta: ambos criterios se
complementan siendo lo esencial en el ejercicio del derecho no apartarse
de la función social que le es propia.

7. El artículo en estudio, ha previsto el ejercicio abusivo del derecho
no sólo en el sentido positivo sino también en el omisivo, cuando el
ejercicio del derecho es un imperativo, como si el titular del derecho
tuviera también un deber que cumplir, por lo que le niega el amparo
de la ley. Además, al sujeto que es víctima del ejercicio abusivo se
le reconoce el ejercicio de una pretensión indemnizatoria por los
daños y perjuicios que se le irroguen, así como una pretensión
distinta, como puede ser su reposición a la situación anterior a la del
ejercicio abusivo, y, en relación con estas pretensiones, para
asegurarlas, se le conceden medidas cautelares (Art 685 del C.P. C.)
y si el ejercicio abusivo queda en evidencia dentro de un proceso, el
Art. 4 del Código Procesal Civil concede a quien lo sufrió una
pretensión indemnizatoria.

8. C.C. 1936: incorporó la figura del abuso del derecho a nuestra codificación
civil, basado en la doctrina francesa pero sin definición alguna.
C.C 1984 .Tampoco lo define.
Constitución Política 1993: El derecho de propiedad (Art. 700) debe
ejercitarse en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley,
de lo que se infiere que en general el derecho subjetivo debe ejercitarse,
pues en armonía con el bien común o en armonía con el interés social (
expresión utilizada por la Constitución Política de 1979 vigente a la
promulgación del Código Civil actual).

9. Bonnecase : propone los siguientes elementos:
-Ejercicio de un derecho por su titular.
-Falta de toda utilidad para el titular de ese derecho
-Intención nociva al realizarlo
-Perjuicio causado efectivamente a un tercero.
Ejemplo Telefónica cuando instala controles electrónicos adheridos a
un inmueble.

10. León Barandiarán (autor peruano ya fallecido) :
se incurre en (ejercicio) abuso (abusivo) de (un)derecho, cuando en
el ejercicio de tal derecho, el titular se excede manifiestamente de los
límites de la buena fe, de modo que dicho
ejercicio no se compatibiliza con la finalidad institucional y la función
social en razón de las cuales se ha reconocido el respectivo derecho.

11. APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO
Artículo III.
La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos
retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución
Política del Perú».

12. Las leyes no pueden tener eficacia con anterioridad al momento
en que han entrado en vigor ni con posterioridad al momento de
derogación.
Tienen en efecto, un punto de arranque constituido
el momento en que entran en vigencia y un punto terminal constituido
por el momento en que tiene lugar la cesación de su vigencia. Es
entre estos dos polos temporales donde tiene que desarrollarse
radio de acción.
Las leyes son obligatorias desde que entran en vigencia hasta
que cesan de regir. Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo
salvo en materia penal, cuando favorece al reo (Art. 103 de
Constitución)

13. Las leyes entran en vigencia desde el día siguiente de su
publicación completa en el diario oficial, salvo disposición contraria
de la misma ley que postergue su vigencia en todo o en parte (Art.
109 de la Constitución).
La publicidad es esencial para la vigencia de
toda norma emitida por el Estado (Art.51 de la Constitución).
La ley
Nº 26315 dispone que el Diario Oficial el Peruano publique el texto
íntegro de los tratados celebrados por el Estado. Los tratados forman
parte del Derecho nacional.

14. Al periodo que transcurre entre la
promulgación y la entrada en
vigencia de la ley se le denomina vacancia de
la ley (vacatio legis).
Durante este período rige la ley anterior.

15. El proceso de aplicación de las leyes en relación con el tiempo
toma en cuenta cinco (5) nociones jurídicas:
*La retroactividad de la ley:
figura jurídica, por la cual,
la ley vigente rige los hechos, relaciones y situaciones que
tuvieron lugar antes de su promulgación. Vgr. En materia penal.
*La irretroactividad de la ley:
principio en cuya virtud
las leyes nuevas no pueden afectar o regir los hechos o
situaciones del pretérito ya consumados en el plano de la
realidad jurídica.
Nuestro ordenamiento civil no ampara la
aplicación de la norma a hechos anteriores, ya que se establece
como regla general que la aplicación de las normas debe
realizarse a los hechos existentes en el momento en que se
encuentre en vigencia la misma.

16. *La retroactividad benigna de la ley: Principio jurídico en
cuya virtud las leyes nuevas se proyectan hacia el pasado
cuando señalan condiciones más favorables para el sujeto.
Este principio es una excepción al criterio general de la
irretroactividad de la ley (vgr. Leyes laborales o penales)
Vgr. Un caso penal, en que un procesado cometió hecho
delictuosa estando vigente la ley anterior, aún no es
sentenciado, siendo que la ley anterior regula una pena
mayor, que la ley nueva ¿Cuál se aplica?. Por el principio de
la ley más favorable, tendrá que aplicarse retroactivamente
la ley nueva .

17. La ultractividad de la ley: Plantea la aplicación de una ley
derogada, a los hechos, relaciones y situaciones luego de su
derogación o modificación.
Vicenzo Manzini: una ley es ultraactiva cuando continúa
manteniendo su actividad sobre hechos acaecidos durante su
imperio, pese a que ya rige sobre la misma materia una ley
posterior diversa.
Vgr. Un caso penal, en que un procesado cometió hecho
estando vigente la ley anterior, aún no es sentenciado, siendo
que la ley anterior regula una pena menor, que la ley nueva
¿Cuál se aplica?. Por el principio de la ley más favorable, tendrá
que aplicarse ultraactivamente la ley anterior .
La aplicación inmediata de la ley: Es aquélla que se hace a
los hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras tiene
vigencia la ley (desde el momento en que se encuentra en vigor
hasta el momento que es derogada o modificada)

18. CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO
CRITERIOS:
*la irretroactividad de la ley mediante su
aplicación inmediata a todos los hechos y consecuencias
que se produzcan durante su vigencia, esto es, la ley no
tiene efectos
retroactivos ni puede supervivir después que es derogada.
*la
aplicación retroactiva de la ley a los hechos y
consecuencias que
tuvieron lugar durante la vigencia de la ley antigua.
* la aplicación
ultraactiva de la ley antigua que sobrevive a la nueva.

19. TEORÍAS QUE EXPLICAN LA IRRETROACTIVIDAD
1) La teoría de los derechos adquiridos. Derechos
adquiridos: «aquellos que han entrado en nuestro
dominio, que forman parte de él, y de los cuales ya no
puede privarnos aquel de quien lo tenemos». Según
esta Teoría la nueva ley no puede alcanzar a los
derechos adquiridos antes de su vigencia ( artículo
1824 del C.C. de 1936).
2) La teoría de los hechos consumados: La nueva ley rige
a los hechos producidos durante su vigencia, puesto
que los hechos consumados durante la vigencia de la
ley antigua se rigen por ésta. Para resolver el conflicto
de leyes se debe averiguar no si un derecho se adquirió
bajo de la ley antigua, sino si el hecho regulado como
presupuesto de la norma jurídica se cumplió
totalmente estando vigente la norma derogada.

20. TEORÍAS QUE EXPLICAN LA IRRETROACTIVIDAD
1) La teoría de los derechos adquiridos. artículo 1824 del
C.C. de 1936: Las disposiciones de este Código regirán
los efectos jurídicos de los actos anteriores, si con su
aplicación no se violan derechos adquiridos.
2) La teoría de los hechos consumados: Art. III del TIP
del C.C. de 1984: La ley se aplica a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y se
extiende el alcance de las excepciones de la
irretroactividad, en materia penal (art. 103 de la
Const.)