Este documento trata sobre la capacidad y la representación en el derecho civil. Explica que la capacidad es un elemento necesario para la validez de los contratos. También describe los tipos de capacidad e incapacidad, así como las diferentes formas de representación legal y voluntaria. Finalmente, analiza las teorías sobre cómo se justifica jurídicamente la representación, especialmente la representación legal de personas incapaces.

1. DERECHO CIVIL UNIDAD 2.5 CAPACIDAD Y LA REPRESENTACIÓN
J. POZOS
LA CAPACIDAD Y LA REPRESENTACIÓN
En este capítulo abordaremos los temas referentes a la capacidad en los actos
jurídicos y la incapacidad de los mismos, la capacidad como elemento de validez,
los tipos de nulidad que causan la incapacidad así como la representación en los
contratos.
“1.-La capacidad como elemento de validez del contrato.-La capacidad solo es un
elemento que se requiere para que el contrato sea válido. Por consiguiente, la
incapacidad es una causa de invalidez que origina la nulidad relativa del contrato o
del acto jurídico en general.”
“La capacidad no es un elemento esencial en los contratos, toda vez que los
celebrados por incapaces existen jurídicamente; son susceptibles de ratificación
para quedar convalidados retroactivamente, o bien puede prescribir la ineficacia que
los afecta.”
“No obstante esto, si la capacidad no afecta a la existencia del contrato, sí es un
requisito que se refiere a un elemento esencial del mismo, de naturaleza
psicológica, llamado consentimiento. El consentimiento se forma por el acuerdo de
las voluntades; para que se constituya de manera perfecta, esas voluntades deben ser
de personas capaces y no estar afectadas de un vicio en cuanto a la libertad o
certeza de la propia manifestación de voluntad. Para que el consentimiento pueda,
por consiguiente, existir válidamente, debe ser emitido por persona capaz, en forma
cierta, es decir, libre de error o de dolo, y en forma libre, no afectado por violencia.”
“La capacidad del ejercicio puede ser total o parcial, y a su vez, la incapacidad
puede ser total o parcial, sin afectar radicalmente a la persona jurídica. Tienen
capacidad total de ejercicio los mayores de edad en pleno uso de sus facultades
mentales; tiene capacidad parcial de ejercicio los menores emancipados, que pueden
hacer valer sus derechos personales y sus derechos reales sobre bienes muebles. A
su vez, tienen incapacidad total de ejercicio los menores de edad y los sujetos a
interdicción de locura, idiotismo o imbecilidad, los sordomudos que no sepan leer y
escribir y los que suelen usar drogas enervantes, a pesar de que tengan intervalos de
lucidez. Dispone al efecto el artículo 450 del Código en vigor: “Tienen incapacidad
natural y legal: I.-Los menores de edad; II.-Los mayores de edad privados de
inteligencia por locura, idiotismo o imbecilidad, aun cuando tengan intervalos
lúcidos; III.-Los sordomudos que no saben leer ni escribir; IV.-Los ebrios
consuetudinarios, y los que habitualmente hacen uso inmoderado de drogas
enervantes”.”
“2.-La representación. Su carácter auxiliar.-Este tema está relacionado con la
capacidad como elemento de Valdez del contrato. Conviene al efecto reflexionar en
que la representación legal en el derecho privado, es una institución jurídica auxiliar
de la incapacidad del ejercicio. Toda incapacidad de ejercicio origina la necesidad
de una representación legal, porque si se admite la capacidad de goce, pero se niega
la de ejercicio y no se busca un medio legal para que se ejerciten los derechos que el
titular no puede hacer valer directamente, se negaría prácticamente también la
capacidad de goce. ¿De qué serviría al menor o al enajenado ser titular de derechos,
si no pudiera ejercitarlo o hacerlos valer por conducto de otra persona? Traería esto
como consecuencia práctica un desconocimiento de sus derechos. Es por esta razón
por la que vamos a tratar a acerca de la representación legal, como auxiliar de la
incapacidad de ejercicio.”
“La representación supone dos condiciones: 1ª.-Que el acto jurídico se ejecute por
el representante, en nombre del representado. 2ª.-Que ese acto jurídico se realice
por cuenta del representado.
El primer elemento implica al segundo, pero este no incluye al primero; es decir, el
acto jurídico que se ejecuta en nombre del representado, siempre es por su cuenta,
pero el que se celebra por cuenta del representado no siempre es en su nombre.
Analizaremos ambas situaciones.”
“3.-El acto jurídico se ejecuta por el representante en nombre del representado.-Esto
significa que es la voluntad jurídica del representado, aunque no su voluntad
psicológica, la que concurre para la validez del acto jurídico. En la doctrina de la
ficción, se supone que es el representante un instrumento del representado, pero que
este último, en realidadno comparece en el acto jurídico.
En la doctrina del nuncio de Savigny, se dice que el representante es un mensajero,
un nuncio; que simplemente es un porta voz de la voluntad del representado. Por
esto el acto jurídico se ejecuta en su nombre.”

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“En la doctrina que se ha llamado de la cooperación de voluntades, Metteis, autor
de la misma, sostiene que concurre la voluntad del representante y del representado
y se armonizan en una voluntad jurídica, que según el derecho se supone es del
representado.
Solo es en una última tesis, que se llama de la substitución real de la voluntad del
representado por la voluntad del representante, sostenida por Madray, en donde se
niega que jurídicamente concurra al acto el representado, pero se acepta que el
contrato se celebra en nombre de este.”
“4.-El acto jurídico se realiza por cuenta del representado.-En este caso, el
patrimonio del representado resulta afectado reportando las obligaciones que
contrajo el representante; asimismo, ese patrimonio resulta beneficiado adquiriendo
los derechos que nacen del acto jurídico que llevó a cabo éste.
Decíamos que el acto que se ejecuta por cuenta del representado, no significa que
sea en su nombre, porque hay dos maneras que efectuar su patrimonio: a)
Facultando al representante para que al contratar manifieste no su voluntad, sino la
voluntad jurídica del representado. b) Actuando en nombre propio; es decir,
ostentándose ante los terceros como dueño del negocio, para contratar directamente
en beneficio propio; pero por virtud de un contrato anterior se obliga a transmitir los
derechos y las obligaciones que haya adquirido, al representado.”
“Existe en el Código vigente el “el mandato sin representación” y el “mandato
representativo”. En el mandato representativo se actúa en nombre y por cuenta del
mandante; cumple, por consiguiente, esta figura, todos los requisitos de la
representación. En el mandato no representativo se actúa por cuenta del mandante,
pero no en su nombre.
En el derecho mercantil también existe la comisión representativa y la no
representativa. El comisionista puede actuar en nombre y por cuenta del comitente,
o simplemente por su cuenta; en este último caso, hay un mandato no
representativo, aplicado a los actos concretos del comercio.”
Hemos visto la intervención del representante en los actos jurídicos y en los
contratos para personas incapaces de ejercitar los derechos que poseen, ahora bien
veremos a continuación las diferentes formar de representaciones.”
“5.-Las diferentes formas de representación.-La representación se clasifica en dos
formas: legal y voluntaria. Existe representación legal cuando por virtud de una
norma jurídica alguien puede actuar en nombre y por cuenta de otro,
reconociéndose validez a los actos que realiza para afectar a la persona al
patrimonio del representado. En cambio, existe representación voluntaria cuando
una persona puede actuar en nombre y por cuenta de otra, por un mandato expreso o
tácito que ha recibido esta.”
“Los casos de representación legal son los siguientes: a) Representación de los
incapacitados. b) Representación de los intereses sujetos a concurso o quiebra. c)
Representación de los bienes, derechos y obligaciones en una herencia. d)
Representación en el caso de ausencia.
Los casos de representación voluntaria se presentan fundamentalmente en el
mandato en sus diversas formas: general y especial; pero también en los órganos
representativos de las personas morales, especialmente de las sociedades civiles o
mercantiles, en las que el conjunto de personas físicas que constituyen la persona
moral designan a un órgano de representación, que puede ser simple o colegiado.
En sentido distinto opina Enneccerus.”
De esta suerte tenemos como representantes legales: 1º.-Los que ejercen la patria
potestad y los tutores, es decir, representación de los incapacitados. 2º.-Los
síndicos, como representantes de los intereses concursados o sujetos a quiebra. 3º.-
Los albaceas, como representantes de los bienes, derechos y obligaciones de una
herencia. 4º.-Los representantes del ausente.
“6.-Utilidad de la representación.-La utilidad de la representación se muestra desde
luego en dos aspectos: 1º.-Como una institución jurídica necesaria en la
representación legal. 2º.-Como una institución jurídica práctica en la representación
voluntaria.
En la representación legal es una institución necesaria, porque no podrían los
incapacitados ejercer sus derechos sin ella, y esto traería como consecuencia que de
hecho se les priva de la capacidad de goce. En la representación de los concursos,
quiebras y sucesiones, también hay una necesidad, al privársele de capacidad
jurídica al concursado o quebrado, o al extinguirse la capacidad jurídica por la

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muerte del autor de la herencia, por lo que es preciso que se designe un
representante de los intereses hereditarios.”
“En la representación voluntaria existe simplemente una utilidad práctica en el
mandato, para suplir cierta diferencia de consentimientos, por ejemplo en el
mandato judicial; para suplir dificultades de tiempo, lugar o multiplicidad de
ocupaciones en las demás formas del mandato. En la representación voluntaria de
las personas morales existe a la vez que una utilidad, una necesidad jurídica, porque
como la persona moral no puede tener voluntad como ente física y biológicamente
considerado, y su voluntad es simplemente jurídica, tiene que exteriorizarse a través
de un órgano, y este será el que la represente.”
“7.-Teorias que se han ensayado para explicar la representación.-Las teorías que se
han ensayado para fundar el fenómeno de la representación, adolecen, en nuestro
concepto, de un erros grave: pretenden explicar la representación legal en los
mismo términos que la voluntaria. Es decir, consideran que se trata de dos
instituciones con características genéricas fundamentales que permiten asimilarlas
para encontrar una base única de ambas, y aunque en realidad pertenecen al mismo
género, sus características específicas son tan distintas de todo ensayo de
explicación unitaria tiene que fracasar.”
“En todas estas doctrinas se trata de fundar jurídicamente por qué los actos del
representante obligan al representado. El problema es, por consiguiente, justificar
una anomalía en el derecho; algo que de no encontrar justificación normativa, sería
tanto como invertir en su aspecto fundamental las reglas jurídicas, permitiendo que
una persona sufre en su patrimonio o en su esfera de derecho, las consecuencias de
un acto que no ha ejecutado. Es por esto que es grave el problema de la
representación y todas las teorías que se han elaborado tratan de justificar
jurídicamente, cómo el derecho ha admitido que una persona resulte obligada por
actos que no llevó a cabo.
Ahora presentaremos el punto de vista del autor ante como se justifica
jurídicamente la representación y se analizaran diversos factores que intervienen
que la representación legal.”
“8.-Nuestro punto de vista.-Trataremos de determinar cómo se justifica
jurídicamente la representación. Analizaremos las distintas doctrinas, y llegaremos
a la conclusión de que ninguna de ellas justifica esta institución jurídica; todas
tratan de explicar simplemente el fenómeno y nos dicen cómo suceden los hechos
de la representación; pero en ninguna de esas teorías se justifica por qué el
representante puede obligar al representado.”
En nuestro concepto, debe separarse radicalmente la representación voluntaria de la
legal, no solo en cuanto a la causa que las motiva, sino en cuanto al problema
jurídico de su justificación. Así como es evidente la causa de la representación
voluntaria es esencialmente distinta de la relativa a la representación legal, así
también debe ser muy diversa la justificación que se proponga.
“Pensamos que, aunque ambas instituciones (la representación legal y la voluntaria)
pertenecen al mismo género, como la causa que las motiva y la necesidad jurídica
que vienen a satisfacer son radicalmente distintas, la justificación también debe ser
diversa. La representación voluntaria se justifica, por el principio de autonomía de
la voluntad; esto es lo que han querido decir, por cierto impropiamente, los autores
de la doctrina de la ficción; Savigny, al imaginar que el representante es un
mensajero o nuncio, y Mitteis, al hablar de la cooperación de voluntades.”
“Fundamentalmente lo que existe en toda representación voluntaria es el respeto a
la autonomía de la voluntad del representado, que quiere y autoriza plenamente a
otro para que en su nombre celebre actos jurídicos. Como la representación
voluntaria supone la capacidad plena del representado, debe respetarse esa voluntad
autónoma o soberana. No hay ningún problema en este caso.”
“La representación legal sí implica una situación jurídica muy diversa y muy
compleja, en donde todas las doctrinas han fracasado y en donde ni siquiera
encontramos, en las tres primeras que expusimos, un intento de justificación.
Analizando los diversos factores que intervienen en la representación legal,
encontramos fundamentalmente los siguientes:
Primer factor.-Hay una incapacidad de ejercicio, o una imposibilidad material de
actuar jurídicamente; incapacidad de ejercicio en los menores, en los enajenados, en
los fallidos (es decir, concursados o quebrados), y una imposibilidad material de

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actuar en el ausente. En las sucesiones encontramos la extinción de una capacidad
(la del autor de la herencia) con la creación de una copropiedad, es decir, no hay
aquí problema de capacidad jurídica, porque los herederos y legatarios la tienen,
pero hay una necesidad de unificar la representación de herederos y legatarios a
través de un órgano, que es el albacea.”
Este es, por consiguiente, el punto de partida de la representación legal: incapacidad
de ejercicio, imposibilidad material de actuar, o necesidad de unificar una
representación de personas distintas.
“Segundo factor.-Hay una necesidad jurídica, ineludible, de que los derechos del
incapacitado o del imposibilitado para actuar, se hagan valer, porque de lo
contrario, la incapacidad de ejercicio se transforma en incapacidad de goce, y ésta al
ser total, traería como consecuencia la privación de la personalidad. Por
consiguiente, en todo el problema de representación legal tenemos, en primer lugar,
un hecho: incapacidad de ejercicio o imposibilidad de actuar; en segundo, una
necesidad ineludible para el derecho: que el incapacitado o el imposibilitado puedan
actuar por conducto de otro, porque de lo contrario se les privaría totalmente de su
capacidad de goce, y ante la disyuntiva de privar de capacidad de goce o de
imponer una voluntad a otro, es preferible la segunda solución.”
“Tercer factor.-Estos dos supuestos motivan el tercer factor, que podríamos
llamarlo, principio de la autonomía legal, completando la explicación del fenómeno.
Así como la autonomía de la voluntad justifica la representación voluntaria, la
autonomía o soberanía del legislador justifica la representación legal; pero el
legislador no procede arbitrariamente para imponer al representado los actos que
ejecute el representante, sino que procede obligado por dos factores: la incapacidad
de ejercicio o imposibilidad de actuar, y la necesidad ineludible del derecho, de que,
el incapacitado o imposibilitado, puedan ejercitar sus derechos.”
“Ante esos dos factores, que implican situaciones de hecho necesarias, solo cabe
una solución: supuesto que el imposibilitado o el incapacitado no pueden actuar
directamente, tendrán que hacerlo a través de otro, y los actos jurídicos que el
representante lleve a cabo deberán tener validez para el representado, porque si no
la tuviesen, sería tanto como impedir el ejercicio de los derechos del representado.”
“9.-Contrato consigo mismo.-El contrato consigo mismo tiene diversas variantes;
existe, cuando una persona representa a ambos contratantes, de tal manera que
celebra el contrato haciendo la policitación en nombre propio y en nombre del
representado.
En el caso del contrato consigo mismo, cuando una persona representa a las dos
partes contratantes, se discute si hay contrato o acto jurídico unilateral. La tesis que
sostiene que hay un acto jurídico unilateral se funda en que sólo hay una voluntad:
la del representante, que desde el punto de vista psicológico es una sola voluntad.
Esta tesis está definitivamente rechazada, porque no se trata de analizar la voluntad
psicológica del representante, sino su voluntad jurídica. Por esto se ha considerado
que en este contrato, que se ha denominado consigo mismo, hay dos voluntades
desde el punto de vista jurídico: el representante formula la oferta en nombre de una
de las partes y la acepta en nombre de la otra.”
“No obstante que desde el punto de vista teórico la representación nos permite
aceptar el contrato consigo mismo, desde el punto de vista práctico, el derecho se ha
visto precisado a imponer excepciones para no admitir esta institución en todo caso
y como una regla general. Pueden existir conflictos de intereses entre representante
y representado en el contrato consigo mismo, y esos conflictos se acentúan en la
representación legal de los incapaces, de tal manera que los tutores o los que ejercen
la patria potestad, no puedan representar a sus pupilos, para celebrar contratos
consigo mismos; se prohíbe a los que ejerzan la patria potestad y a los tutores,
celebrar sobre todo contratos traslativos de dominio; el tutor no puede comprar para
sí, ni para su conyugue, ascendientes o descendientes, los bienes de su pupilo, y los
que ejercen la patria potestad no pueden contratar con el que está subordinado a
ella, cuando haya un conflicto de intereses. Sí pueden representar en un contrato
consigo mismo al incapaz, cando este se beneficie con el contrato; por ejemplo,
pueden hacerle una donación, pero no pueden celebrar el contrato de compraventa o
el de permuta.”