La Norma de Aplicacion Inmediata

Derecho Internacional Privado Apunte

LA NORMA DE APLICACIÓN INMEDIATA
O NECESARIA

FABIOLA ROMERO*
Revista 112
Publicaciones Venezolanas

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Ubicación en el Derecho imperativo. 3. Renovación
terminológica. 4. Delimitación conceptual. 5. Referencia a la Jurisprudencia Internacional:
Caso Boll. 6. Características. 7. Fundamento. 8. Identificación de estas normas atendiendo
a su finalidad. 9. Materias en las cuales se manifiestan. 10. Reconocimiento de los efectos
de estas normas en el foro: a) Codificación convencional. 11. b) Codificación nacional. 12.
Reconocimiento extraterritorial de estas normas. 13. a) Codificación convencional. 14. b)
Convención de la Haya sobre Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional
de Mercaderías (1.985). 15. c) Codificación nacional. 16. Breve referencia a la
jurisprudencia nacional.

I. INTRODUCCIÓN
1. Durante mucho tiempo se ha afirmado que una de las características del Derecho
Internacional Privado es la de utilizar normas formales o indirectas, también llamadas
normas de conflicto, de colisión o de atribución. Tal referencia, hoy día, queda reducida al
predomino de las mismas, pero no a su exclusividad.
En la actualidad, toda exposición sobre la norma de Derecho Internacional Privado debe
partir de dos realidades: la existencia de una pluralidad de métodos - que se

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Profesora: Helen Pacheco Universidad Arturo Prat
2010 http://derecho-unapvic.blogspot.com


complementan - para reglamentar los supuestos de tráfico jurídico externo y el papel
prioritario que desempeña el ordenamiento jurídico del foro en la organización de dicha
reglamentación, cuya primera tarea va a consistir en seleccionar el método o métodos que
va a emplear.
En efecto, la pluralidad de métodos resulta de una combinación de: a) normas formales o
indirectas, las cuales tienen por objeto determinar con cual ordenamiento jurídico se
encuentra más estrechamente vinculado un supuesto de tráfico jurídico internacional; b)
normas materiales que reglamentan de modo directo este tipo de supuestos o que auxilian
a las primeras; y c) normas de Derecho interno que deben ser aplicadas necesariamente a
la relación o supuesto internacional, independientemente de los elementos extranjeros que
posea.
El papel prioritario del ordenamiento jurídico del foro en la organización de la
reglamentación de los supuestos de tráfico jurídico externo queda en evidencia al
corresponderle al juez, en la solución de cada caso, dar los siguientes pasos: a) verificar si
el supuesto de hecho con elementos extranjeros cae bajo el imperio de las normas
materiales de aplicación necesaria; b) en caso negativo debe revisar, en segundo lugar, si
procede la aplicación de una norma material - internacional o nacional - que regule
directamente el supuesto concreto de tráfico jurídico externo; y c) por último, de no
comprobarse la existencia de las mencionadas normas, procederá a aplicar la norma
indirecta o formal - internacional o nacional - que localizará al supuesto en uno de los
ordenamientos a los cuales está vinculado, el cual podría ser el mismo del foro o uno
extranjero (1). Analizaremos en esta oportunidad lo concerniente al primer paso que debe
dar el juez para resolver los casos iusprivatistas.

2. Junto a la teoría imperativista del derecho, según la cual todas las normas jurídicas son
imperativas, se han sostenido doctrinas mixtas según las cuales sólo una parte de las
proposiciones que componen un ordenamiento jurídico son imperativas; y doctrinas
negativas, según las cuales las disposiciones que integran un ordenamiento jurídico no son
imperativas (2).

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Partiendo de la más aceptada de las teorías mixtas, la cual considera que en cada
ordenamiento jurídico junto a las normas imperativas se encuentran las denominadas
normas dispositivas, consideramos que es dentro de las primeras que debemos ubicar
aquellas normas que no pudiendo ser derogadas por la voluntad de los particulares -
normas imperativas en el Derecho interno - tampoco permiten el funcionamiento de la
norma de conflicto - normas de aplicación inmediata o necesaria-
, el cual queda condicionado a la previa verificación de la ausencia de tales normas en el
ámbito de la materia respectiva.
De tal manera, se deja establecido que toda norma de aplicación inmediata o necesaria es
también una norma imperativa en el Derecho interno, pero no todas las normas
imperativas en este último son de aplicación inmediata o necesaria. Así por ejemplo, el
artículo 18 del Código Civil venezolano, cuando establece que «Es mayor quien haya
cumplido dieciocho (18) años» es una norma imperativa de Derecho interno pero no una
norma de aplicación inmediata o necesaria, por cuanto ella no puede ser sustituída por la
voluntad de las partes, pero si admite la aplicación de la norma de conflicto y, cuando esta
última lo disponga, también admitirá la aplicación de la norma extranjera.

3. La problemática que comprende la norma imperativa en el Derecho Internacional
Privado no es reciente, ya Savigny había observado que hay varias clases de normas cuya
naturaleza especial no admite la independencia de la comunidad de derecho entre
diferentes Estados y que, en presencia de estas normas, el juez debe aplicar
exclusivamente su propio derecho, aunque el principio expuesto por él exigiera la
aplicación del derecho extranjero. De allí, la excepción que formulara a su sistema general,
la cual denominó «leyes de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria» (3). Pero es a
partir de la década del sesenta que la doctrina ha experimentado una renovación
terminológica y conceptual respecto de las mismas.
Entre las múltiples expresiones utilizadas para denominar este tipo de normas, se puede
afirmar que las más frecuentes son las de «normas de aplicación inmediata» (4) utilizada
por la mayor parte de la doctrina francesa o «normas de aplicación necesaria» (5),
preferida por la doctrina española e italiana.
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4. El marco teórico de las normas de aplicación inmediata o necesaria ha sido elaborado,
partiendo de las soluciones aportadas por la jurisprudencia francesa, sobre la base de las
«leyes de policía y de seguridad» a que se refiere el Art. 3 (1) del Código Civil
Napoleónico (1804) y de las llamadas «leyes de orden público» (6). Acepciones éstas que
fueron complementadas por Mancini, quien primero confundió las «leyes de orden
público» con los «principios de orden público» y luego, en otro momento, se refirió a las
«leyes de orden público y de policía como medios para mantener el orden y la paz
pública» (7).
No obstante que, la categoría de «leyes de orden público» tradicionalmente han
encontrado su lugar en la teoría del Derecho Internacional Privado, al lado de los
«principios de orden público», han sido equiparados los términos «normas de aplicación
necesaria» y «leyes de orden público» (8), con el propósito de armonizar modernismo y
tradición. Esto se aplica por cuanto las «normas de aplicación inmediata o necesaria» así
como las «leyes de orden público» imponen su aplicación de manera apremiante, mientras
que los «principios de orden público» limitan a posteriori la aplicación de las leyes
extranjeras designadas por las reglas de conflicto. Aunque es preciso observar que todos
estos procedimientos tienen en común la finalidad de defender los principios
fundamentales del ordenamiento jurídico de un Estado (9).

5. El tema de las normas de aplicación inmediata o necesaria obliga a hacer referencia al
tan mencionado «caso Boll», decidido por la Corte Internacional de Justicia en 1958. La
menor María Isabel Boll, de nacionalidad holandesa, con residencia habitual en Suecia,
donde había nacido y residido desde su nacimiento, fue colocada por el Servicio Público
de Menores de Suecia bajo el régimen de educación protectora a causa de la pretendida
indignidad de su padre - tutor de la menor desde la muerte de su madre -, de acuerdo al
párrafo a) del Art. 22 de la ley sueca sobre protección de la infancia y la juventud, del 6 de
junio de 1924, conforme al cual el mencionado Servicio Público de Menores adoptaría
medidas protectoras respecto de menores maltratados o expuestos a negligencia seria u
otro peligro en relación con su salud física o moral. Entretanto, un tribunal de Holanda

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había organizado la tutela de la menor, según las leyes holandesas, relevando al padre de
sus funciones y nombrando un nuevo tutor.
Al agotarse todos los recursos concedidos por el Derecho sueco, para que fuese revisada la
medida de protección dictada, y reafirmada como fuera la decisión por las instancias
superiores de Suecia, el Gobierno de Holanda decidió llevar el asunto a la Corte
Internacional de Justicia, por estimar que aquella decisión no estaba conforme con las
disposiciones del Convenio de La Haya de 1902 para reglamentar la tutela de menores, el
cual estaba vigente para ambos países.
La Corte Internacional de Justicia declaró sin lugar la demanda, basándose en que: a) las
leyes sobre la instrucción obligatoria y la vigilancia sanitaria de los niños, la formación
profesional o la participación de la juventud en ciertos trabajos, son aplicables a los
extranjeros en condiciones conformes con el Derecho Internacional; b) el derecho de
guarda del menor establecido y regulado en la ley nacional del mismo, no puede impedir
la aplicación de aquellas leyes a un menor extranjero; c) la ley sueca sobre protección de la
infancia y la juventud se aplica tanto si el menor se encuentra bajo patria potestad como si
se ha sometido a tutela; y d) el Convenio de La Haya referido a la tutela no puede
restringir el ámbito de aplicación de leyes que responden a preocupaciones de carácter
general (10).
La solución contenida en esta sentencia se ha justificado argumentándose que los
tribunales de Suecia no han rechazado la aplicación de la ley holandesa sobre la tutela
según la obligación impuesta por el Tratado de La Haya, lo que tuvo lugar fue una
sustracción del caso con elementos extranjeros de la categoría de problemas regulados por
el tratado. Cuestión que sería condenable si lo hubiese hecho con la finalidad de escapar a
las obligaciones impuestas por el tratado, pero no es el caso; y no se puede pretender que
los Estados, en virtud de ese tratado, se hayan comprometido a no modificar más en el
futuro sus leyes sobre tutela y, especialmente, en materia de protección de menores (11).

6. Como características de las normas de aplicación inmediata o necesaria se enumeran las
siguientes: a) son normas cuya aplicación no se produce como consecuencia de las normas
de conflicto, al contrario, limitan la aplicación de las mismas y de cualquier derecho
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extranjero con el cual, el caso pueda encontrarse estrechamente vinculado; b) Son normas
cuyo ámbito de aplicación es determinado unilateralmente por el legislador estatal que las
promulga, a quien solamente le interesa determinar el ámbito de aplicación de su propio
sistema jurídico, lo que hace que algunos autores las incluyan en una categoría de normas
de colisión denominadas unilaterales (12). Por ello, en el caso Boll, el Juez sueco no tuvo en
cuenta las disposiciones del derecho holandés en materia de protección de la infancia; c) el
ámbito de aplicación, así determinado, puede ser tanto territorial como personal, esto es,
carece de importancia que estén restringidas a personas o hechos vinculados a un
territorio determinado o a personas o hechos sin relación con el territorio, por ello la
fórmula del párrafo (1) del artículo 3 del Código Civil francés ha sido declarada
insuficiente, por territorialista (13); y d) la intervención de estas normas es excepcional
sobre todo cuando se trata de instituciones tradicionales de Derecho privado, las cuales
son, ante todo, terreno privilegiado para el funcionamiento de las normas de conflicto;
mientras que, su aplicación es la regla cuando se trata de instituciones o reglamentaciones
en las cuales sea necesario proteger intereses fundamentales del Estado, que revistan una
importancia decisiva (14),

7. Según Francescakis, uno de los autores que más ha estudiado la problemática de las
normas de aplicación inmediata o necesaria, el fundamento de estas normas se encuentra
en el estado actual de la sociedad internacional, dentro de la cual, el primer e inmediato
deber de los Estados es la protección de su orden interno, obligación que deben ejercer por
el bien mismo del orden internacional. Esto es lo que justifica la posibilidad dada a los
Estados para fijar libremente el dominio de sus leyes de organización. Una modificación
de esa organización para tener en cuenta los imperativos internacionales deberá ser
concertada, en tratados, por los Estados (15).

8. La mayoría de los autores estan de acuerdo en cuanto a la existencia de normas de
aplicación inmediata o necesaria. Las dificultades se presentan cuando se trata de
determinar los criterios que permiten identificarlas (16).

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Atendiendo a la finalidad de estas normas, las mismas se han tipificado como aquellas
«cuya observancia es necesaria para salvaguardar la organización política, social y
económica de un país», residiendo su carácter distintivo en la idea de la necesidad de
salvaguardar la organización estadal. Lo que significa que, cada vez que la organización
del Estado está presente, la aplicación de las leyes extranjeras puede ser intolerable, pues
lo propio de la organización es que no puede sufrir la intromisión de elementos
heterogéneos (17).
Esta idea ha tenido seguidores y detractores. Para los primeros ésta es la única fórmula
que parece abrirse paso en lo que concierne a las materias en las cuales los intereses
sociales en juego son tan importantes que la ley del juez debe aplicarse según sus propias
disposiciones (18).
Entre los detractores, se argumenta que en los Estados modernos toda ley tiende,
prácticamente, a garantizar los intereses económicos o sociales y que éste no es un
privilegio reservado sólo a las normas de aplicación inmediata o necesaria (19).
En efecto, los Estados tienen libertad para fijar su propia organización, pero no existe un
criterio para determinar donde termina esa libertad y comienza un mínimo de respeto por
el elemento extranjero el cual es característico del supuesto de Derecho Internacional
Privado, lo prudente es que se exija al legislador una manifestación de voluntad
inequívoca en la redacción de este tipo de normas, las cuales deben ser interpretadas de
manera restringida, para que no quede en manos del juez la determinación del ámbito de
aplicación de su propio ordenamiento (20).
Sin embargo, las reglas de ese género son raras, habitualmente el legislador no reflexiona
sobre las incidencias internacionales de sus normas, por ello, se reconoce la imposibilidad
de elaborar una lista exhaustiva. Se trata de una cuestión de apreciación, de determinar
cuando los intereses políticos, sociales y económicos son tan imperiosos que estamos en
presencia de una norma de aplicación inmediata .
La calificación de tales normas resulta de un examen concreto que debe hacerse de las
disposiciones legislativas de cada ordenamiento jurídico. El Juez, entonces, debe recurrir
al método «caso por caso» con gran prudencia, dada la amplitud del poder de apreciación

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que se le confiere, lo que puede conducirlo a encontrar estas leyes en todos lados o, por el
contrario, no encontrar ninguna.
Cabe la advertencia de que podría correrse el riesgo de identificar estas normas con las
normas internas del Derecho Público, lo que es manifiestamente erróneo ya que no todas
las normas de Derecho Público son normas de aplicación necesaria o inmediata.

9. El aumento de las normas de aplicación inmediata tiene su causa principal en la
invasión del Estado en el derecho privado, la cual se manifiesta en múltiples materias,
pero principalmente en materia contractual (21), en cuyo caso pueden constituir una
limitación a la autonomía de las partes (22) o un obstáculo para el cumplimiento del
contrato. A título de ejemplo, estas normas imperativas pueden estar referidas a las
restricciones comerciales impuestas a la importación o exportación de mercaderías y a las
transacciones en moneda extranjera; y en general, a las legislaciones anticarteles,
proteccionistas del consumidor, referentes al control de cambio, a la transferencia de
tecnología, a los llamados delitos de bolsa, al tráfico de drogas, a los controles ambientales;
y a la materia laboral, de seguros y de regímenes inmobiliarios especiales.

10. Los efectos de las normas de aplicación inmediata o necesaria pertenecientes al foro
han sido reconocidos de manera expresa, tanto por la codificación convencional como
nacional.
El Código Bustamante impone el criterio de un orden público apriorístico, que consiste en
tipificar como leyes de orden público una serie de materias, confundiendo así la figura del
orden público con normas de aplicación inmediata o necesaria.
Los Tratados de Montevideo solamente contemplan al orden público, entendido como una
excepción a la aplicación del derecho extranjero, sin hacer referencia alguna a las normas
de aplicación inmediata o necesaria. El Artículo 4º de los Protocolos Adicionales de 1939 y
de 1940 establecen: «Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las
instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del
proceso».

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Los efectos de las normas de aplicación inmediata o necesaria, pertenecientes al
ordenamiento jurídico del foro, han sido particularmente reconocidos por aquellas
convenciones que regulan lo relativo al derecho aplicable al contrato internacional, así, por
ejemplo, el Convenio de la Haya sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios
y a la Representación (1977), lo cual se debió, según se ha dicho, a la influencia del
Anteproyecto del Convenio sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, mejor
conocida como Convenio de Roma (1980) (23).
El Convenio de Roma (1980), al hacer referencia a las normas imperativas, distingue entre
aquellas que no pueden ser derogadas por la autonomía de la voluntad «derecho
imperativo en el derecho interno» (Art. 3(3)) y aquellas que no permiten ser sustituidas
por el derecho extranjero «leyes de policía» (Art. 7(2)).
El Art. 3 (3) dispone que la escogencia de una ley aplicable, cuando todos los demás
elementos de la situación estén localizados, en el momento de esta elección, en un solo
país, no podrá afectar las disposiciones que la ley de ese país no permita excluir por
contrato. Esto equivaldría a la exclusiva incorporación, de manera abreviada en un
contrato, de las normas dispositivas de un ordenamiento jurídico extranjero, en ejercicio
de la autonomía que tienen las partes para establecer sus estipulaciones contractuales;
mientras que las normas imperativas de aquel país, en el cual, se encuentran localizados
todos los elementos del mismo, seguirían rigiendo al contrato.
Mientras el Art. 7(2), por su parte, se refiere a la categoría de normas de aplicación
inmediata o necesaria cuando establece: «Las disposiciones del presente convenio no
podrán afectar la aplicación de las normas de la ley del país del juez que rijan
imperativamente la situación, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato».
En esta última disposición se inspiró, más tarde, el Convenio de La Haya sobre la Ley
Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (1985), cuando en
su Art. 17 dispone: «La Convención no obstará a la aplicación de las disposiciones de la ley
del foro que hubieren de aplicarse fuere cual fuere la ley aplicable al contrato» y el
Convenio de La Haya sobre la Ley Aplicable al Trust y a su Reconocimiento (1985) el cual
en su Art. 16 establece una disposición similar.

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De manera más sencilla, el encabezamiento del Art. 11 de la Convención Interamericana
sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (México 1994) establece: «...se
aplicarán necesariamente las disposiciones del derecho del foro cuando tengan carácter
imperativo» (24).
Esta disposición viene a constituir la primera en su especie, en el ámbito americano, muy a
pesar de que en la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado, que tuvo lugar en Montevideo, en 1979, el Presidente de la
delegación venezolana - Dr. Gonzalo Parra-Aranguren - propuso, en el seno de la
Comisión Segunda, con ocasión de la redacción de la Convención sobre Normas Generales
de Derecho Internacional Privado, una disposición del siguiente tenor:
«Las normas que expresan principios fundamentales de la legislación de cada Estado
parte, se aplicarán con preferencia a las reglas sobre elección de la ley aplicable».
Tal disposición fue rechazada en el seno de la mencionada Comisión, por considerarse que
los objetivos perseguidos con la propuesta podían obtenerse a través de «la excepción de
orden público internacional, ya aceptado por la Comisión Segunda» (25).
Sin embargo, la propuesta venezolana tenía como propósito el reconocimiento de la
existencia de ciertas áreas jurídicas donde no pueden intervenir las reglas de conflicto,
porque han sido reguladas directamente a través de normas que expresan principios
fundamentales de la legislación de cada Estado, en cuyo caso, la defensa de los principios
básicos funciona a priori y no a posteriori (26).

11. En la codificación nacional son pocas las legislaciones que expresamente distinguen
entre los efectos de las normas de aplicación inmediata y los de la excepción de orden
público. A título de ejemplo, se pueden citar las correspondientes disposiciones de los
ordenamientos jurídicos alemán, suizo, venezolano y de Quebec.
La Ley Introductoria del Código Civil Alemán (1986), al receptar, en su Art. 34, la
disposición correspondiente del Convenio de Roma, lo hace en los siguientes términos:
«La presente sub-sección no podrá afectar la aplicación de las disposiciones del derecho
alemán que rige imperativamente la causa, cualquiera que sea el derecho aplicable al
contrato».
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La Ley suiza (1987) y el Código Civil de Quebec (1991) contienen una reserva general en
relación a las propias disposiciones que se imponen en razón de su objetivo particular (27).
La Ley de Derecho Internacional Privado venezolana (1998) (28), en su art. 10 dispone «No
obstante lo previsto en esta ley, se aplicarán necesariamente las disposiciones imperativas
del derecho venezolano que hayan sido dictadas para regular los supuestos de hecho
conectados con varios ordenamientos jurídicos» (29). Por otra parte, en Venezuela se ha
venido observando una tendencia a consagrar ciertas normas que limitan a las de conflicto
en materias tales como las relativas a la seguridad y defensa, al turismo, a la protección del
consumidor y específicamente, en materia de contratos de multipropiedad.
Cabe citar, por ejemplo, la limitación establecida a la condición del extranjero en materia
de adquisición o posesión de bienes inmuebles en la zona de seguridad fronteriza (Art. 16
de la Ley Orgánica de Seguridad y Defensa); la limitación consagrada por la derogada Ley
de Turismo; respecto de las regulaciones de carácter comercial contenidas en las leyes que
rigen al transporte, la navegación marítima y aérea y la circulación de vehículos, las cuales
no serán aplicables al transporte turístico de pasajeros, el cual se somete a la Ley de
Turismo (Art. 51 de la derogada Ley de Turismo); la prohibición de importar sin
autorización bienes cuyo uso o consumo hayan sido declarados nocivos para la salud y
prohibidos en otros países (Art. 74 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario); la
prohibición de someter a procedimento arbitral y a conciliación los casos de violación de la
Ley de Protección al Consumidor y al Usuario cuando tal violación ponga en peligro la
vida o la salud de las personas (Art. 139 de la Ley de Protección al Consumidor y al
Usuario); y lo referente a la creación, regulación o extinción de los derechos reales en los
contratos relativos a la multipropiedad, lo cual queda sometido a las normas imperativas
en materia turística, urbanística y de protección al consumidor y al usuario (Art. 9 de la
Ley que Regula y Fomenta la Multipropiedad y el Sistema de Tiempo Compartido).
La doctrina venezolana menciona ciertas normas formales que atribuyen efectos
imperativos a ciertas normas de aplicación inmediata, así, por ejemplo, en materia de
competencia de los tribunales venezolanos para conocer de ciertos delitos cometidos fuera
de la República (Art. 4 del Código Penal); cuando se declaran obligatorias las
disposiciones del derogado Estatuto de Menores a todos los menores de dieciocho años
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que se encuentren en Venezuela y a los venezolanos que se encuentren fuera del país (Art.
1 del Estatuto de Menores de 1949 el cual se corresponde con el Art. 3º de la Ley Tutelar de
Menores); en materia de impedimentos matrimoniales dirimentes (Art. 104 del Código
Civil); y en materia de procedimiento (Art. 1º del Acuerdo Boliviano sobre Ejecución de
Actos Extranjeros de 1911 y el Art. 55 del Proyecto de Ley de Normas de Derecho
Internacional Privado de 1965, el cual se corresponde con el Art. 56 en la Ley de DIP
publicada el 6 de agosto de 1998) (30).
También la doctrina hace mención a algunas normas materiales calificables dentro de la
categoría de normas de aplicación inmediata o necesaria, así por ejemplo en materia de
formas del matrimonio celebrado en Venezuela (Art. 44 del Código Civil) y en materia de
causales alegadas en demandas de divorcio o separación de cuerpo formuladas ante los
Tribunales venezolanos (Art. 755 del Código de Procedimiento Civil vigente) (31).

12. El aspecto más controversial, que se ha planteado en la teoría general de las normas de
aplicación necesaria o inmediata, se refiere a la aplicación extraterritorial de las mismas.
Esto es, ¿Puede el juez tomar en cuenta estas reglas cuando son dictadas por un legislador
extranjero?. Al respecto, hay que distinguir entre dos supuestos: a) cuando tales normas
forman parte del derecho competente para regir una concreta relación de tráfico
internacional - lex causae -; y b) cuando las mismas están contenidas en el ordenamiento
jurídico de un tercer Estado.
En el primer supuesto no hay duda. Conforme a la doctrina moderna sobre la naturaleza
del derecho extranjero, éste debe ser aplicado, cuando así lo señale la norma de conflicto,
con el debido respeto, es decir, el juez debe tomar en cuenta el ordenamiento jurídico
extranjero en su totalidad, incluyendo también las normas imperativas, salvo que la
aplicación de éstas vulneren los principios fundamentales del foro. Así, el Tribunal
Supremo español exigió la aplicación de las normas imperativas del derecho de New York,
por constituir éste la lex contractus, en el caso Fleta, en 1930 (32).
La polémica se plantea respecto del segundo supuesto - cuando la norma de aplicación
necesaria o imperativa está contenida en el ordenamiento jurídico de un tercer Estado - en
cuyo caso la norma de aplicación necesaria o inmediata pertenece a un tercer Estado
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vinculado con el supuesto de tráfico internacional, bien por tratarse del derecho que debía
aplicarse a falta de elección del derecho aplicable a la relación jurídica controvertida -
derecho putativo (33) - por ejemplo, en materia contractual por constituir el lugar de
ejecución o de la celebración del contrato o del domicilio o residencia de las partes
contratantes o, en fin, por tener cualquier otra conexión con el contrato. En tal supuesto es
que se ha producido una mayor preocupación, por la discreción que se concede al juez en
la determinación del grado de proximidad que debe haber entre la conexión y el contrato
para tomar en cuenta una norma imperativa perteneciente a un tercer Estado.

13. Los Convenios de La Haya sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y a
la Representación (1977) (34), y sobre la Ley Aplicable al Trust y a su Reconocimiento
(1985), el Convenio de Roma (1980) y la Convención Interamericana de México (1994)
contemplan la posibilidad de aplicar, las disposiciones imperativas del derecho de otro
Estado con el cual el contrato tenga conexión (35). Conforme al texto de todos estos
instrumentos la aplicación de estas normas tienen carácter facultativo.
Es de hacer notar, que el Convenio de La Haya sobre la Ley Aplicable al Trust (1985), el de
Roma (1980) y la Convención de México (1994), otorga a los Estados Partes la posibilidad
de reservar las disposiciones concernientes a la aplicacióin de normas imperativas de un
tercer Estado. Llama la atención que el instrumento interamericano prevé, en general, la
posibilidad de formular cualquier reserva específica, siempre y cuando las mismas «no
sean incompatibles con el objeto y fin » de la Convención, mientras que el Convenio de
Roma autoriza la reserva solamente en dos casos y, uno de ellos está referido a la facultad
que se otorga al juez de aplicar las normas imperativas de un tercer Estado (36). Lo mismo
sucede respecto del precitado Convenio de La Haya (1985) el cual en el art. 26 autoriza la
reserva en tres casos y uno de ellos se refiere a este mismo supuesto.
En cuanto a la Convención sobre Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y a la
Representación (La Haya 1977), no se incluye a las normas imperativas entre las reservas
taxativas, permitidas por la disposición pertinente.

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14. La Convención de la Haya sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías (1985), por el contrario, no consagra disposición al respecto
debido a que la mayoría de los delegados se rehusó a insertar una disposición que
considerará la posibilidad de aplicar las normas de aplicación inmediata de un tercer
Estado, básicamente, por falta de una definición clara sobre las mismas (37), por la
incertidumbre de dejar a discreción de los jueces la decisión (38) y por la ventaja que ello
podría significar para los países desarrollados (39).
No obstante, en la Conferencia Diplomática que tuvo lugar en La Haya en 1985, se afirmó
que la no previsión de las «leyes de policía» de un tercer Estado era un error,
particularmente, si se incluía el párrafo de la propuesta que se refiere a las normas
imperativas del foro, porque ello crearía dudas en la práctica (40). Se citó como ejemplo el
caso en el cual dos partes en un contrato de venta hayan estipulado que el pago sea hecho
en la moneda de un determinado Estado, el pago podría ser incumplido por regulaciones
cambiarias en el Estado del comprador, hecho que, a su vez, podría ser tomado en cuenta
por el juez cuando se determinen las penalidades que pueden ser aplicadas al comprador
(41).
La posición que adoptó la Convención de La Haya (1985) ha sido considerada como un
retraso para el desarrollo del Derecho Internacional Privado, por cuanto la no
consagración de la posible aplicación de las normas imperativas de un tercer Estado
vinculado con el contrato, no significa una prohibición para el juez de tomarlas en cuenta
cuando ellas sean invocadas como elementos de hecho constitutivos de fuerza mayor y,
además, es paradójico dar un tratamiento distinto a las normas de aplicación inmediata
del foro y a las extranjeras, dado el alto número de ventas internacionales que contienen
una cláusula compromisoria y la tendencia a la desnacionalización del arbitraje, en cuyo
caso, todas las leyes de policía serían extranjeras (42).

15. En la codificación nacional, la Ley Suiza (1987) fue la primera en consagrar la
aplicación de las normas imperativas pertenecientes a terceros Estados (43). La disposición
pertinente, a su vez, influyó notablemente en el Art. 3079 del Código Civil de Quebec
(1991). De ambas previsiones es conveniente señalar que la aplicación del derecho
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imperativo se consagra de manera facultativa para el juez y, en general, en cualquier caso
de Derecho Internacional Privado.
Comentario especial merece la Ley Australiana (1992) que al hacer referencia a las normas
imperativas, pone un límite a la autonomía de las partes en la elección del derecho
aplicable, la cual no puede excluir ni modificar aquellas normas imperativas vigentes en el
lugar con el cual el contrato presenta el vínculo más real y sustancial ( Art. 13 (2) en
concordancia con el Art. 9 (8) ).
El Proyecto de Ley de Normas venezolano (1965), en materia de obligaciones
convencionales, adoptó en su Art. 32 una actitud tipificada como más enérgica, al ordenar
la aplicación de «la ley del lugar donde se realice la prestación que regule su contenido por
razones económico - sociales de interés general» (44). Es de hacer notar que el contenido
de esta disposición se circunscribe a una sola conexión entre el contrato y el Estado
extranjero: el lugar de ejecución, lo que no resuelve completamente el problema, porque
puede suceder, por ejemplo, que una prohibición de exportación, basada en razones de
carácter económico, en algunas circunstancias merecería ser aplicada, incluso sin formar
parte del ordenamiento jurídico que rige el contrato, ni del lugar donde se cumple el
contrato (45). Al respecto es preciso señalar que esta disposición desapareció en la reforma
sufrida por el proyecto en 1995, la cual sirvió a su vez de base a la ley recientemente
promulgada; y que ésta en su artículo 10, -supra § 11-, se refiere exclusivamente a las
disposiciones imperativas del derecho venezolano (46).
A pesar de que el proyecto de Reforma del Derecho Internacional Privado de la República
Federal Alemana (1986), adoptó el modelo de la Convención de Roma (1980), la
disposición correspondiente a la aplicación de las «leyes de policía» extranjeras fue, en
definitiva, rechazada por el legislador alemán. Tal negativa tuvo como fundamento, la
inevitable inseguridad jurídica que se produciría como consecuencia de los extensos
poderes atribuidos a los tribunales; las dificultades que implica imponer al juez la tarea de
investigar las reglas de cualquier ordenamiento jurídico extranjero que se pretendiere
aplicar; y porque ello implicaba una solución favorable al asunto muy controvertido en
Alemania en relación a la protección del orden público extranjero (47).

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16. Una última referencia, dedicada a la jurisprudencia en esta materia, obliga a advertir
que la misma ha evolucionado en forma más lenta que la doctrina. La mayoría de las
veces, actúa en base a la noción del orden público en el Derecho Internacional Privado,
confiriéndole efectos que corresponden a la aplicación de las normas de aplicación
inmediata.

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NOTAS
(1) En este sentido CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio: «Derecho Internacional Privado», Editorial
Tecnos, 2ª edición, Madrid, 1976, Págs. 79 y ss..

(2) BOBBIO, Norberto: Teoría General del Derecho. Traducción de Jorge Guerrero. Santa Fe de Bogotá.
Colombia, 1992, Págs. 67 y ss.

(3) SAVIGNY, Federico Carlos: Sistema de Derecho Romano Actual, T. VIII, Traducción de Jacinto Mesía y
Manuel Poley, F. Góngora y Cía. Madrid, 1879, Págs. 138 y ss.

(4) Expresión utilizada por primera vez, en el año 1958, por FRANCESCAKIS, Phocion, según se
desprende de su trabajo titulado: Quelques précisions sur les «lois dápplication inmédiate» et leurs rapports avec
les régles de Conflits de lois, en Revue Critique , Nº 55, Vol. I, 1966, Pág. 3.

(5) CARRILLO SALCEDO, Ob. Cit. nota 1, Pág. 183 y SPERDUTI, Guiseppe, Les lois dápplication nécessaire
en tant que lois dórdre public, en Revue Critique Nº 66, 1977, Págs. 257-270. Entre otras se utilizan las
expresiones siguientes: « Reglas internas condicionadas en el espacio» ( A. NUSSBAUM), « normas que fijan
su propio dominio de aplicación» (M. DE NOVA), «normas exclusivas» (G. KEGEL), «leyes de policía» (Y.
LOUSSOUARN). Más denominaciones en BARRIOS DE ACOSTA, Haydée, Las Reglas de Derecho
Limitantes de su propio Dominio de Aplicación, en Ponencias Venezolanas al XI Congreso de Derecho
Comparado, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, UCV, Caracas, 1982, Pág. 97.

(6) FRANCESCAKIS, Ob. Cit. nota 4, Pág. 4. El artículo 3 del Código Civil Napoleónico señala «(1) Las
leyes de policía y de seguridad se aplican a todos los que habitan en el territorio»

(7) FRANCESCAKIS, Ob. Cit. nota 4, Pág. 7, quien cita jurisprudencia de la Corte de Roan, en 1861, en
igual sentido.

(8) SPERDUTI, Ob. Cit. nota 5, Págs. 261-263, cita como ejemplo al Tratado sobre Derecho Internacional
Privado de Benelux (1951), el cual en su Art. 26 establece: «Se exceptúan de la aplicación de las disposiciones
de la presente ley cuando esta aplicación constituya un atentado al orden público, cuando éste se oponga a la
aplicación de una disposición de la ley extranjera,- hace referencia a los principios de orden público - o
cuando imponga la aplicación de la ley neerlandesa - belga - luxemburguesa - referencia hecha a las leyes
de orden público -».

(9) El fundamento de la distinción entre orden público y reglas de aplicación inmediata se debe al alemán
W. Wengler citado por JAYME, Erik: Cours General de Droit International Privé, en Revue Critique Nº 84, París ,
1995, Pág. 225.

(10) El texto de esta sentencia se encuentra en Revue Critique de Droit International Privè Nº 57, V. IV, Año
1959, Tomo XLVIII, Pág. 259 y ss., París.

(11) BATIFFOL, Henri y FRANCESCAKIS, Phocion: L´ Arrêt Boll de la Cour Internationale de Justicia et sa
contributione à la theorie du Droit International Privè, en Revue Critique Nº 58, Tomo XLVIII, 1959, Pág. 274.

(12) Es preciso advertir que algunas disposiciones emanadas del derecho de integración regional, podrían
catalogarse como normas de aplicación inmediata o necesaria.

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(13) FRANCESCAKIS Ob. Cit. nota 4, Págs. 13 y 14 .

(14) FRANCESCAKIS, Lois d´application inmédiate et droit du travail, en Revue Critique, Nº 63, París, 1974,
Págs. 273-274.

(15) FRANCESCAKIS, Ob. Cit. nota 4, Pág. 13 -14.

(16) Los criterios utilizados para identificar este tipo de normas han sido agrupados en formalistas, técnicos
y finalistas por LOUSSOUARN, Yvon: Droit International Privé, 4ª Edición, París, 1993, Págs. 112 -119

(17) FRANCESCAKIS, Ob. Cit. nota 4, Pág. 14.

(18) BATIFFOL, Henri y LAGARDE, Paúl: Droit International Privé¸ Tomo I, Librairie Générale de Droit et de
jurisprudence, París, 1976, Pág. 324.

(19) LOUSSOUARN, Ob. Cit. nota 16, Pág. 118.

(20) En este sentido CARRILLO SALCEDO, Ob. Cit. nota 1, Págs. 115-117.

(21) En este sentido ver RIGAUX, Francis, Les régles de droit limitant leur propre domaine d´aplication, Ponencia
General al XI Congreso Internacional de Derecho Comparado, Academia Internacional de Derecho
Comparado, Caracas, 1982, Pág. 14.

(22) Al respecto se ha dicho que «ha terminado la edad de oro de la autonomía de la voluntad de los
contratantes, en razón de que las disposiciones imperativas se multiplican y acorralan a la voluntad de los
contratantes, siendo las fronteras cada vez más estrechas», LOUSSOUARN, Ob. Cit. nota 16, Pág. 110.

(23) Art. 16, ver infra nota 34. Comenta este Convenio LAGARDE, Paúl: La Convention de La Haye sur la loi
applicable aux contrats d’ intemédiairs et á la representation, en Revue Critique, Nº 67, 1978.

(24) La referencia a las «disposiciones imperativas» ha sido tildada de «poco satisfactoria», debido a su
posible interpretación de formas diversas, pero se ha entendido que su propósito no es otro que el de incluir,
solamente, las normas que deben aplicarse inexorablemente a los casos conectados con varias legislaciones,
sin tomar en cuenta el mandato de las normas de conflicto. PARRA-ARANGUREN, Gonzalo: La Quinta
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP V MÉXICO 1994), en
Revista de la Fundación de la Procuraduría General de la República Nº 11, Caracas, 1994, Pág. 220.

(25) El delegado Argentino Dr. Werner Goldsmichdt consideró innecesario el precepto. Ver su posición al
respecto en PARRA-ARANGUREN, Gonzalo: Curso General de Derecho Internacional Privado (Problemas
Selectos), Fundación Fernando Parra-Aranguren, Caracas, 1991, Págs. 429 y 430. En general, el Dr.
Goldschmidt dejó sentada su opinión en contra de este tipo de normas al afirmar que las mismas conducen
«a la supresión de la autonomía de las partes en todas sus formas. He aquí uno de los resultados de la
doctrina de las normas de aplicación inmediata. Por sus frutos la conoceréis. San Mateo 7, 16 »,
GOLDSCHMIDT, Werner: Contratos Internacionales, en Sexto Curso de Derecho Internacional Organizado
por el Comité Jurídico Interamericano, OEA/ Ser . Q/V. C-6. CJI- 40, Río de Janeiro , 1970, Pág. 66. Pág. 73.

(26) PARRA-ARANGUREN, Gonzalo: Las Recientes Modificaciones del Derecho Internacional Privado en
el Hemisferio Americano, en Revista de la Facultad de Derecho , UCAB, Nº 43, Caracas, 1991, Pág. 430.

(27) Arts. 18 y 3076, respectivamente. Es evidente la influencia del contenido de la disposición de la Ley
Suiza sobre la correspondiente del Código de Quebec.

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(28) Promulgada el 9 de julio de 1998 y publicada en G.O. Nro. 36.511 de fecha 6 de agosto de 1998 con una
vacatio legis de seis (6) meses.

(29) Mientras lo relativo a la norma imperativa en el Derecho Interno se regula en el Art. 6 del Código
Civil.

(30) PARRA-ARANGUREN, Gonzalo: El Acuerdo Boliviano sobre Ejecución de Actos Extranjeros (1911) a
la luz de la jurisprudencia venezolana, en Revista de la Facultad de Derecho de la UCAB, Caracas 1976, Págs
86-87.

(31) BARRIOS : Ob. Cit. nota 5 , Pág. 102

(32) Un resumen de esta sentencia se puede ver en DIEZ DE VELASCO, Manuel: Prácticas de Derecho
Internacional, Universidad de Barcelona, Edit. Tecnos, Madrid, 1969, Pág 218- 219.

(33) Así, por ejemplo, la Ley Uniforme sobre Derecho Internacional Privado de Benelux, en el Art. 17 de la
versión de 1951 y en el Art. 13 (3) de la versión revisada en 1969, dispone: «Si el contrato se encuentra
claramente localizado en un determinado país, no podrán ser excluidos por la voluntad de las partes los
preceptos de la ley de ese país que por su naturaleza peculiar y por su objeto excluyen la aplicación de
cualquier otra legislación» PARRA-ARANGUREN, Ob. Cit. nota 25, Pág. 183.

(34) Esta Convención en su Art. 16 contempla: «Cuando la aplicación de la presente Convención, pueda
haber dado efecto a las disposiciones imperativas de todo Estado con el cual la situación presente un vínculo
significativo, si y en la medida en que según el derecho de ese Estado, esas disposiciones son aplicables
cualquiera que sea la ley designada por sus reglas de conflicto». LAGARDE afirma que esta disposición
favorecerá a los intermediarios, permitiendo la aplicación de numerosas leyes que los protegen contra las
empresas que los emplean y a los consumidores, por ejemplo, en sus relaciones con las agencias de viaje o
turismo, Ob. Cit. nota 23, Pág. 39.

(35) El Art. 16 del Convenio sobre la Ley Aplicable al Trust y a su Reconocimiento así como el Art. 7 (1) del
Convenio de Roma contienen una redacción similar al Art. 16 transcrito en la nota anterior, pero el Convenio
de Roma agrega que «para decidir si se debe dar efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en
cuenta su naturaleza, su objeto, y las consecuencias que se derivan de su aplicación o de su no aplicación».
De manera más sencilla el aparte único del Art. 11 de la Convención Interamericana dispone: «Será
discreción del foro, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro
Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos».

(36) Art. 16 del Convenio de La Haya sobre la Ley Aplicable al Trust y a su Reconocimiento, Art. 22 (a) del
Convenio de Roma y Art. 21 de la Convención Interamericana. GUILIANO, Mario y LAGARDE, Paúl, al
comentar el Convenio de Roma afirman que «la novedad de la disposición, conjuntamente con el temor
sobre la incertidumbre que la misma puede generar ha conducido a algunas delegaciones a reservar este
artículo del convenio» en Report on the Convention on the law applicble to contractual obligations, en Official
Journal of the European Communities, Nº C 282, Vol. 23, del 31-10-80, Pág. 26.

(37) Señalamiento hecho por STROHBACH, representante de República Democrática Alemana,
BOGGIANO, Antonio: Contratos Internacionales, Depalma, Buenos Aires, 1990, Págs. 57-58 En este estudio,
se transcribe la posición de cada uno de los delegados a la Conferencia Diplomática, Págs. 56-70.

(38) En tal sentido se expresó DUCHEK ( Austria), BOGGIANO, Ob. Cit. nota 37, Págs. 62- 63.

(39) Así, lo señaló WANG ZHEMPU (China), BOGGIANO, Ob. Cit. nota 38, Págs. 60-61.

(40) La propuesta fue hecha por Argentina, Chile, Finlandia, Francia, Honduras, México, España, Suiza,

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Estados Unidos, Uruguay y Venezuela. El primer párrafo de la misma fue incorporado al artículo 17 de la
Convención de la Haya sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías
(1985), mientras el segundo, el cual fue rechazado, establecía: «Puede igualmente reconocerse efecto a las
reglas de la misma naturaleza de otro Estado que presente un vínculo suficientemente estrecho con el caso»
BOGGIANO, Ob. Cit. nota 38, Pág. 55-56.

(41) Caso citado por LOUSSOUARN (Francia), BOGGIANO, Ob. Cit. nota 37, Págs. 63-64. La falta de
consenso, en esta memorable reunión, constituye testimonio de la confusión que existe en torno a tan
controvertido problema.

(42) LOUSSOUARN, Ob. Cit. nota 19, Pág. 125.

(43) El novedoso artículo 19 consagra: «Cuando intereses legítimos y manifiestamente preponderantes a la
vista de la concepción suiza del derecho lo exigen, una disposición imperativa de un derecho distinto que el
designado por la presente ley puede ser tomada en consideración si la situación señalada presenta un
vínculo estrecho con ese derecho» Al respecto, se afirma: «Este es exactamente el límite a la total autonomía
de las partes ... que una vez expulsada por la puerta del dogma del Art. 116 (1) vuelve a entrar por la
ventana del Art. 19» BROGGINI, Gerardo, La Novelle Loi Fédérale sur le Droit International Privé. Considérations
Comparées, en Annuaire Suisse de Droit International 1988, Págs. 136, 137 y 139 -140.

(44) PARRA-ARANGUREN, Ob. Cit. nota 25, Pág. 431.

(45) NEUHAUS, Paúl Henrich: Proyecto Venezolano de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado,
Observaciones de Derecho Comparado, traducción de Tatiana B. de Maekelt, en Libro Homenaje a Lorenzo
Herrera Mendoza, Tomo I, Facultad de Derecho, UCV, Caracas 1970, Pág. 64, quien agrega: «Sea como fuere,
es digno de aplauso que el proyecto se haya referido a este problema»

(46) PARRA-ARANGUREN, Ob. Cit. nota 25, Pág. 182. Al decir de BROGGINI, Ob. Cit. nota 43, «la nueva
ley alemana al no incorporar totalmente el artículo 7 de la Convención de Roma rompió de manera grave el
equilibrio y ofreció un mal servicio a la causa de las reglas del Derecho Internacional Privado en Europa».

(47) Además del caso Fleta sentenciado en 1930 por el Tribunal Supremo Español (Supra nota 32)
GUILIANO Y LAGARDE citan el caso Alnati, sentenciado por la Suprema Corte de los Países Bajos el
13-05-66, Ob. Cit. nota 36, Pág. 26.

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BIBLIOGRAFIA
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