LA STS 22-02-2012 SOBRE LA VALIDEZ DEL REGLAMENTO DE NOTIFICACIONES ELECTRONICAS

1. LA STS DE 22-02-2012 SOBRE NOTIFICACIONES ELECTRONICAS EN EL
AMBITO DE LA AEAT
Guillermo G. Ruiz Zapatero*1
Abogado
Garrigues Abogados y Asesores Tributarios
I.-INTRODUCCION
La STS de 22-02-2012 (recurso de casación nº 7/2011) se dictó como consecuencia de la
impugnación directa del Real Decreto (RD) 1363/2010, de 29 de octubre de 2010 por el que se
regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios
electrónicos en el ámbito de la AEAT. El recurso fue interpuesto por ASEFIGET con la
legitimación reconocida por el artículo 19.1.b) de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa (LJ).
II.- CUESTIONES PLANTEDAS EN EL RECURSO DIRECTO CONTRA EL REAL
DECRETO 1363/2010
Según la propia STS, los fundamentos por los que la recurrente solicitó la declaración de nulidad
del RD 1363/2010 recurrido fueron los siguientes:
“1º) Falta de cobertura legal del Decreto impugnado, lo que se argumenta en que a
tenor del artículo séptimo de la L.G.T., son las leyes y reglamentos tributarios quienes
constituyen la fuente del derecho en materia tributaria. No tiene, sin embargo, este
carácter tributario la Ley 11/2007, que es la que sirve de cobertura a la disposición
impugnada. Por el contrario, la norma reglamentaria tributaria que reguló esta
materia fue el Real Decreto 1/2010 que incluye en su texto el artículo 115 bis
modificador del Real Decreto 1065/2007.
En consecuencia, la habilitación legal que tiene el decreto impugnado no procede de
una norma tributaria como sería necesario dada la naturaleza de la norma
impugnada.
2º) Vulneración por la disposición impugnada de preceptos constitucionales y otras
normas tributarias.
También se consideran vulnerados por el texto legal impugnado los principios
contenidos en el artículo 31.1 de la Ley General Tributaria: Igualdad, progresividad y
equitativa distribución de la carga tributaria; Principio de la no confiscatoriedad, que
se concreta en la vulneración del principio de proporcionalidad, el de eficacia, el de
limitación de los costes indirectos y el de los derechos y garantías del contribuyente
recogidos en la ley de este nombre.
Además, la aplicación del Decreto impugnado y la Ley 11/2007 suponen la
inaplicación directa del artículo 112 de la L.G.T. regulador del modo de hacer las
notificaciones tributarias.
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Todas las opiniones son responsabilidad exclusiva del autor
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2. 3º) El artículo 27.6 de la Ley 11/2007 al establecer: "Reglamentariamente, las
Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con
ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con
personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad
económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan
garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos", resulta
vulnerado por el artículo cuarto del Real Decreto 1363/2010 , pues su desarrollo no se
atiene a las limitaciones que la norma con rango de ley proclama.
Además de esto, el RD no contiene norma alguna de protección de datos y hace
soportar sobre el contribuyente las consecuencias técnicas que la instalación del nuevo
modelo requiere.
También se pone de relieve que la Memoria Abreviada que acompaña al texto es
insuficiente”.
III.- FUNDAMENTOS DE LA DESESTIMACION DEL RECURSO Y VOTO
PARTICULAR A LA SENTENCIA
A) Desestimación del recurso por la STS 22-02-2012
Frente a los anteriores motivos de impugnación directa del RD 1363/2010, la STS de 22-02-2012
declara lo siguiente:
“CUARTO
El primero de los problemas planteados, el de la falta de cobertura del Decreto
impugnado, es susceptible de análisis desde tres puntos de vista.
De un lado, el que la recepción por los administrados de las notificaciones electrónicas
constituye una facultad de estos, como expresamente reconoce el artículo 28.1 de la
Ley citada al establecer: "Para que la notificación se practique utilizando algún medio
electrónico se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente
o haya consentido su utilización, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 27.6. Tanto
la indicación de la preferencia en el uso de medios electrónicos como el consentimiento
citados anteriormente podrán emitirse y recabarse, en todo caso, por medios
electrónicos", razón por la que mientras no conste consentimiento expreso del
administrado, no puede acudirse a este procedimiento. Un segundo punto de análisis,
es el de la naturaleza tributaria de la norma impugnada, y, del texto que le sirve de
cobertura, lo que comporta que en virtud de la especialidad de las normas tributarias
en los procedimientos de este carácter, la norma impugnada al tener su cobertura en
una norma no tributaria no pueda afectar a las normas con rango de ley que regulan
la materia, artículos 96 y siguientes de la L.G.T. Finalmente, ha de analizarse si la
habilitación reglamentaria contenida en el artículo 27.6 de la Ley 11/2007 se adecua a
lo establecido en el artículo 53 de la Constitución.
QUINTO
Con referencia al primero de los motivos es indudable que la Ley 11/2007 en el citado
artículo 27.6 contiene una habilitación para que reglamentariamente se determine el
modo en que las "comunicaciones" pueden efectuarse. El término "comunicaciones"
2

3. comprende también las notificaciones, por lo que no ofrece dudas que las
notificaciones que el Decreto impugnado regula tienen la habilitación que el precepto
de la ley expresada contiene.
La misma consideración ha de ser hecha con respecto a la impugnación sustentada en
la especialidad de las normas tributarias, pues es claro que al no estar reguladas las
notificaciones electrónicas en las normas tributarias vigentes su regulación en las
normas de derecho administrativo común constituye el mecanismo supletorio de
regulación que el artículo séptimo de la L.G.T . consagra, lo que excluye la
vulneración alegada.
Por último, y con respecto a la falta de mención de los requisitos a que los reglamentos
deben sujetarse en materia de notificaciones y que vienen fijados en la ley, es claro,
asumiendo las observaciones formuladas por la AEAT, que ha de concluirse que el
ámbito subjetivo de personas afectadas por la disposición impugnada, y dadas las
características de estas, no se puede aceptar que se trate de un requisito técnico que
pueda considerarse de imposible cumplimiento para las entidades destinatarias de las
notificaciones.
Efectivamente, el texto legal citado establece en su artículo 27.6:
"Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la
obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando
los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas
que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros
motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios
tecnológicos precisos.".
Se infiere del texto legal citado que los criterios establecidos en la ley sobre este punto
son: "capacidad económica", "capacidad técnica", "dedicación profesional" u "otros
medios acreditados". Pero el precepto añade otra nota de no menor importancia que
es la de que esté "garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos
precisos".
La Sala estima que, aunque en el Decreto impugnado no se contienen esas
limitaciones, el ámbito subjetivo establecido impide que las mencionadas limitaciones
afecten a las personas que el autor del Reglamento ha decidido incluir en el sistema de
notificaciones electrónicas.
Por la naturaleza de las cosas las entidades incluidas en el ámbito de aplicación del
Reglamento no están afectadas por las limitaciones que la ley prevé sobre "acceso y
disponibilidad" de medios tecnológicos, a efectos de imponer la asunción de las
notificaciones electrónicas.
SEXTO
La cita que el recurrente hace de los principios que informan la L.G.T. en su artículo
tercero, y que se dicen conculcados por el texto legal impugnado, no puede ser
acogida, aunque sólo sea porque tal cita: "principio de igualdad", "principio de
progresividad y equitativa distribución de la carga tributaria" y "confiscatoriedad",
carezca de razonamiento alguno destinado a acreditar la vulneración que los
principios citados sufren como consecuencia del Decreto impugnado.
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4. SÉPTIMO
La vulneración que el recurrente imputa al Decreto impugnado de lo dispuesto en el
artículo 112 de la L.G.T. olvida que la habilitación legal que al Decreto litigioso otorga
la Ley 11/2007 excluye que las notificaciones controvertidas vulneren el precepto de la
L.G.T. invocado. Se trata de dos modos de efectuar notificaciones tributarias; uno, el
establecido en el artículo 109 y siguientes de la LGT, y, otro, distinto, el regulado en el
Decreto impugnado, estos dos modos de notificación tienen ámbitos de aplicación
separados, que coexisten, y que por tanto, ni se solapan, ni se superponen.
B) Voto particular de la STS 22-02-2012
El voto particular disidente ofrece la particularidad de que está formulado por el mismo
Magistrado (Don Manuel Vicente Garzón Herrero) que figura como Ponente de la
Sentencia2.
El contenido del voto particular formulado es el siguiente:
“Considero que el Decreto impugnado carece de la cobertura necesaria, y que el texto
de la Ley 11/2007 de 22 de junio no ofrece cobertura al texto legal impugnado.
En las conclusiones del informe del Consejo de Estado se afirma: "En atención a la
entidad de las observaciones formuladas, que afectan en buena medida al contenido
esencial de la futura norma, el Consejo de Estado estima que debería considerarse en
su conjunto la regulación proyectada.
Aun cuando no se ha apreciado una vulneración directa y manifiesta del marco legal
aplicable, algunas previsiones -y, singularmente, las relativas a su ámbito subjetivo de
aplicación y a la inclusión en el mismo, de forma generalizada, de todas las sociedades
de responsabilidad limitada- pudieran conducir en la práctica a una indebida
extensión del sistema de notificación electrónica a obligados tributarios respecto de los
cuales, por razones diversas (las tasadas en la Ley 11/2007), es posible que no quede
suficientemente garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos
precisos para la correcta recepción por vía electrónica de comunicaciones y
notificaciones.".
Esta valoración del C.E. parece introducir notorias reservas de la legalidad del
Decreto recurrido en diversos campos.
De manera constante el Decreto impugnado, tanto en la Exposición de Motivos, como
en el articulado, se refiere a las "notificaciones", por un lado, y las "comunicaciones",
de otro, poniendo de relieve, esta dicotomía, en mi opinión, que aunque las
"comunicaciones" son un género amplio que comprende las notificaciones, se trata de
2
Según establece el artículo 206 de la Ley Orgánica 6/1985:
“1. Cuando el ponente no se conformare con el voto de la mayoría, declinará la redacción de la resolución,
debiendo formular motivadamente su voto particular.
2. En este caso, el presidente encomendará la redacción a otro magistrado y dispondrá la rectificación
necesaria en el turno de ponencias para restablecer la igualdad en el mismo.”
4

5. cosas distintas. Por una parte, las "comunicaciones". De otro lado, las
"notificaciones".
La distinción reseñada no es irrelevante pues ello significa que, en mi opinión, el
artículo 28.1 de la Ley 11/2007 establece el régimen de las notificaciones que solo se
producirán mediante consentimiento del obligado tributario. Por el contrario, las
"comunicaciones" y la habilitación reglamentaria que para ellas se establece no
comprenderían las notificaciones.
Desde otro punto de vista, no es dudoso que la Ley 11/2007 no es una norma
tributaria. Tampoco lo es que, pese a la remisión que el artículo 109 de la L.G.T .
contiene en materia de notificaciones a las normas administrativas generales, los
artículos 110 y siguientes de ese texto legal contienen las especialidades tributarias de
las notificaciones y no parece discutible que la notificación telemática es una
notificación especial que debía ser regulada, o, alternativamente autorizada, por una
norma tributaria.
Por último, y aún en la hipótesis de que para las notificaciones telemáticas entrara en
juego la habilitación reglamentaria a que antes se ha aludido, no parece que el autor
del Reglamento pueda librarse de los límites que a su ejercicio ha impuesto la ley. El
precepto del artículo cuarto del Decreto impugnado, al omitir los criterios de
exclusión del sistema de notificaciones que la ley regula, constituye un exceso
reglamentario.
La opinión mayoritaria al considerar que la naturaleza de los destinatarios excluye
apriorísticamente la aplicabilidad de las limitaciones establecidas en la ley a los
destinatarios de las notificaciones, y sin tener en cuenta las circunstancias de cada caso
concretas, la posible carencia de medios tecnológicos para una adecuada recepción de
las notificaciones electrónicas, da cobertura a una disposición que, en mi opinión,
carece de ella.
Coadyuva esta posición, tendente a la anulación del Reglamento impugnado, la
circunstancia de que el propio legislador, consciente de la conveniencia -en mi
entender necesidad- de que se recogiera una modificación de la materia tributaria en
punto a notificaciones en una ley tributaria intentó introducir esa modificación en la
LGT mediante la Ley de Economía Sostenible. El hecho de que, finalmente, este
intento no prosperase demuestra la insuficiencia legal de las normas que sirven de
cobertura al texto legal impugnado.”
IV.- CONSIDERACIONES SOBRE LAS DISPOSICIONES GENERALES DE
DERECHO ADMINISTRATIVO REFERIDAS AL ACCESO ELECTRONICO DE LOS
CIUDADANOS A LOS SERVICIOS PUBLICOS Y SOBRE LA STS 22-02-2012
Con objeto de comentar primero las cuestiones resueltas por la STS de 22-02-2012 y de abordar
después otras cuestiones no consideradas ni por el recurso contra el RD 1363/2010 ni por la
STS 22-02-2012, exponemos a continuación las características de las disposiciones generales de
derecho administrativo supletoriamente aplicables, que resultan principalmente de la Ley
11/2007 y de otras normas reglamentarias no impugnadas ni consideradas por la STS.
1. Los principios generales reconocidos por la Ley 11/2007, de 22 de Junio, de Acceso
Electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos (LAE), y de obligada
observancia en cualquier regulación reglamentaria
5

6. En cualquier regulación referente a la utilización de las tecnologías de la información en la
actividad administrativa, deben observase los siguientes principios generales contenidos en el
artículo 4 de la LAE:
(i) Principio de legalidad en cuanto al mantenimiento de la integridad de las garantías
jurídicas de los ciudadanos ante las Administraciones Públicas establecidas en la Ley
30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común.
(ii) Principio de proporcionalidad en cuya virtud solo se exigirán las garantías y medidas
de seguridad adecuadas a la naturaleza y circunstancias de los distintos trámites y
actuaciones.
(iii) Principio de igualdad con objeto de que en ningún caso el uso de medios electrónicos
pueda implicar la existencia de restricciones o discriminaciones para los ciudadanos
que se relacionen con las Administraciones Públicas por medios no electrónicos.
Nos parece que el principio de igualdad así formulado también debería impedir
cualquier restricción o discriminación derivada del uso de medios electrónicos para
los ciudadanos que obligatoriamente tengan que relacionarse con las
Administraciones Públicas por dichos medios electrónicos.
2. La distinción entre comunicaciones y notificaciones en la LAE
El artículo 27 de la LAE tiene por título el de “Comunicaciones Electrónicas” y parte del
derecho del ciudadano a elegir “la manera de comunicarse con las Administraciones públicas
sí como la obligación de las administraciones públicas de utilizar medios electrónicos en sus
comunicaciones con los ciudadanos que así lo hayan solicitado”.
El apartado 6 del artículo 27, objeto de especial consideración por la STS y el voto particular
a la misma, establece que las administraciones “podrán establecer la obligatoriedad de
comunicarse con ellas utilizando solo medios electrónicos”.
Una de las discrepancias entre la STS y el voto particular a la misma es si la autorización
reglamentaria contenida en el art. 27.6 de la LAE incluye no solo a las comunicaciones
electrónicas sino también a las notificaciones por medios electrónicos reguladas en el artículo
28 de la LAE.
Sin perjuicio de volver sobre la cuestión con posterioridad, dado el contenido y ubicación del
artículo 27 de la LAE, nos parece que las comunicaciones electrónicas se refieren a cualquier
actuación en que una de las partes de una relación ponga en conocimiento de la otra cualquier
declaración suya. El apartado 6 del artículo 27 de la LAE parece referirse a las
comunicaciones de los ciudadanos realizadas a la Administración poniendo en su
conocimiento una declaración suya (“obligatoriedad de comunicarse con ellas”) y no, por
tanto, a los actos de las administraciones consistentes en la puesta en conocimiento de los
ciudadanos de las resoluciones y actos que afecten a sus derechos e intereses.
No obstante, el art. 28.1 de la LAE induce a confusión cuando dice que las notificaciones
practicadas utilizando algún medio electrónico requerirán que el interesado haya señalado
dicho medio como preferente o haya consentido su utilización, “sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 27.6”.
6

7. En cualquier caso, parece claro que incluso si el artículo 27.6 LAE incluyera también las
notificaciones electrónicas, cualquier regulación de las mismas debería cumplir todos los
principios y requisitos legales aplicables a las mismas y no exclusivamente los precisados por
el propio artículo 27.6 de la LAE.
3. La regulación de la práctica de la notificación por medios electrónicos en la LAE
El precepto aplicable con carácter general en materia de notificaciones electrónicas es el
artículo 28 de la LAE.
El citado artículo se refiere a la práctica voluntaria de las mismas como consecuencia de la
opción expresamente manifestada por el ciudadano sobre la utilización por la Administración
de dichos medios, aunque también contempla la posibilidad del establecimiento de la
obligatoriedad de comunicaciones por medios exclusivamente electrónicos en los supuestos a
los que se remite (contemplados en el artículo 27.6 LAE3).
Los requisitos de la notificación por medios electrónicos contenidos en el artículo 28 LAE
son los siguientes:
“2. El sistema de notificación permitirá acreditar la fecha y hora en que se
produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así
como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificación se
entenderá practicada a todos los efectos legales”.
3. Cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición transcurrieran 10 días
naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha
sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992 de
Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común y normas
concordantes, salvo que de oficio a instancia del interesado se compruebe la
imposibilidad técnica o material del acceso.
(…)
5. Producirá los efectos propios de la notificación por comparecencia el acceso
electrónico por los interesados al contenido de las actuaciones administrativas
correspondientes siempre que quede constancia de dicho acceso”.
Dos son, en nuestra opinión, los aspectos relevantes a efectos de la materia así regulada por el
artículo 28 LAE.
En primer lugar, la falta de mención de los medios electrónicos por los cuales pueda llevarse
a cabo la notificación electrónica, contemplando únicamente el artículo 28 LAE la
comparecencia electrónica de los interesados.
En segundo lugar, el apartado 3 se refiere, en el contexto de la opción voluntaria por la
notificación por medios electrónicos, a los efectos del transcurso del plazo de 10 días sin que
3
“Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse
con ellas utilizando solo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o
colectivos de personas jurídicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u
otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos”.
(Artículo 27.6 LAE)
7

8. los ciudadanos accedan al contenido de la notificación, equiparando dicha falta de acceso, a
efectos de la notificación, al rechazo presencial de la notificación regulado por el artículo
59.4 de la Ley 30/1992.
Esta regla y equiparación ofrece, en nuestra opinión, una especial importancia, porque en
modo alguno debería considerarse que los supuestos del apartado 4 del artículo 59 LRJPAC y
los de falta de acceso electrónico sean equiparables a efectos de notificaciones.
La razón nos parece evidente. El interesado o representante que rechaza la notificación
presencial tienen en virtud del intento de la misma un conocimiento indubitado de la
actuación administrativa a la que se refiere dicha notificación y, por tanto, su rechazo se
equipara legalmente a la recepción del acto a notificar, con objeto de impedir que su voluntad
inequívoca de no recibir la notificación presencial pueda interrumpir el procedimiento.
En modo alguno puede equiparase dicho supuesto y situación con el de la falta de acceso de
un ciudadano al contenido de una notificación electrónica comunicada por un medio de dicha
naturaleza, sobre todo si la actividad cognoscitiva de la actuación administrativa solo pudiera
tener lugar en un punto de acceso electrónico obligatorio y sin que exista ninguna otra
comunicación previa sobre la notificación pretendida en dicho punto.
Refiriendo el problema a un concreto medio electrónico de notificación (no precisado en el
artículo 28.3 LAE), el rechazo deliberado de la notificación por dicho medio solo podría
considerarse producido en una situación en la cual el ciudadano, habiendo ya recibido por
cualquier medio electrónico una indicación o comunicación de la puesta a su disposición del
acto a notificar electrónicamente, sin embargo, a pesar de la misma, no realiza posteriormente
las actuaciones necesarias que permitan acceder al contenido de la notificación electrónica así
intentada y/o practicada.
La diferencia resulta esencial y se refiere a cuándo puede considerarse que exista “constancia
de la puesta a disposición” como consecuencia de una indicación o comunicación previa.
Sin embargo, la norma del artículo 28.3 LAE habría eludido afrontar los problemas asociados
a esta trascendental cuestión, presuponiendo que hay un “sistema de notificación” que
permitirá acreditar “la puesta a disposición”, y equiparando, a partir de la constancia de dicha
puesta a disposición, la falta de acceso al rechazo del intento de una notificación presencial.
Con independencia de la idoneidad desde un punto de vista constitucional y legal de dicha
presuposición, debe destacarse que el principal problema deriva de la “atribución” al
ciudadano de un conocimiento de la puesta a disposición electrónica cuando el mismo no esté
razonablemente garantizado o acreditado4 como consecuencia del sistema o medio
electrónico que en su caso se utilice.
La definición de “medio electrónico” ofrecida por el anexo de la LAE5 no garantiza, por sí
misma, que determinados medios electrónicos utilizados para la práctica de notificaciones
permitan presumir o acreditar el conocimiento por el ciudadano de la puesta a disposición
4
La acreditación debería referirse, en todo caso, al resultado de una puesta a disposición efectiva y sin cargas
desproporcionadas para el destinatario de la puesta a disposición de la notificación pretendida.
5
Mecanismo, instalación, equipo o sistema que permite producir, almacenar o transmitir documentos, datos e
informaciones, incluyendo cualesquiera redes de comunicaciones abiertas o restringidas como Internet,
telefonía fija o móvil u otras.
8

9. efectiva del acto objeto de notificación a través de un medio electrónico común o habitual
que no imponga cargas desproporcionadas o innecesarias.
En el ámbito presencial de las relaciones entre los ciudadanos y la Administración, el artículo
40 de la Ley 30/1992 se ha referido a esta cuestión, bajo la rúbrica de “comparecencia”
personal de los ciudadanos, en los términos siguientes:
“1. La comparecencia de los ciudadanos ante las oficinas públicas solo será
obligatoria cuando así esté previsto en una norma con rango de Ley.
2. En los casos en que proceda la comparecencia, la correspondiente citación hará
constar expresamente el lugar, fecha, hora y objeto de la comparecencia, así como
los efectos de no atenderla”.
El artículo citado puede considerarse una consecuencia legal obligada de que solo puedan
establecerse “prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la
Ley” (artículo 31.3 Constitución Española).
Como arreglo a lo anterior, la principal cuestión planteada por la ecuación legal “falta de
acceso electrónico al contenido de un acto puesto a disposición= rechazo notificación”
debería ser la de si dicha falta de acceso se ha producido o no después que el ciudadano haya
conocido efectivamente por un medio electrónico habitual y común por él designado que
dicho acto ha sido puesto a su disposición para el acceso electrónico al mismo. Dicho
conocimiento, por el contrario, no podría legalmente exigirse a través de un mecanismo que
constituya o sea equivalente a la obligación de “comparecencia electrónica” ante una
Administración Pública, a menos que dicha comparecencia se hubiera establecido por una
norma con rango de Ley.
Dicho de otra forma, la regla contenida en el artículo 28.3 LAE exigiría que la comunicación
sobre la puesta a disposición del acto objeto de notificación hubiera tenido lugar por un
medio habitual o común sobre el que el interesado haya tenido libertad de pronunciarse, y no
mediante un medio que implique necesariamente cualquier forma de “comparecencia
electrónica” obligatoria ante una “oficina pública”.
El conocimiento de la comunicación de una puesta a su disposición de un acto objeto de
notificación electrónica no debería requerir, como presupuesto necesario y obligatorio, una
carga al destinatario no relacionada con la utilización de medios electrónicos libremente
designados a efectos de la comunicación de la puesta a disposición de la notificación
electrónica pretendida.
Es posible presumir o acreditar (mediante la certificación de un tercero) que un ciudadano ha
debido tener conocimiento en un medio electrónico por él designado libremente de la
existencia de la puesta a disposición de la notificación pretendida. Lo que no debería ser
legalmente posible es presumir o considerar acreditado que ha tenido conocimiento de la
puesta a disposición del acto cuando ello exija por su parte, necesariamente, la carga de una
“comparecencia electrónica” en una dirección obligatoria que no está establecida por norma
con rango de Ley.
En el ámbito tributario (artículo 110 LGT), en los procedimientos iniciados a solicitud del
interesado, cualquier notificación se practicará en “el lugar señalado a tal efecto por el
obligado tributario o su representante o, en su defecto, en el domicilio fiscal de uno u otro”.
9

10. En todo caso, el obligado tributario tiene libertad de designar el “lugar” y ninguna obligación
de designar uno en concreto, sea el domicilio fiscal o sea cualquier otro establecido por una
norma reglamentaria6.
Asimismo, en los procedimientos tributarios iniciados de oficio, “la notificación podrá
practicarse en el domicilio fiscal del obligado tributario o su representante, en el centro de
trabajo, en el lugar donde se desarrolle la actividad económica o en cualquier otro adecuado a
tal fin”.
Por el contrario, por lo arriba indicado, en ninguno de ambos tipos de procedimiento debería
considerarse adecuado un único y obligatorio “lugar electrónico”, cuando ello necesariamente
infrinja otros derechos del obligado tributario (integridad de las garantías jurídicas, no
comparecencia personal o electrónica salvo norma legal, derecho a la elección del canal,
principio de proporcionalidad y principio de igualdad)7.
3.- Los medios electrónicos de notificación
La LAE únicamente contempló la notificación por “comparecencia o acceso” electrónicos
(artículo 28.5 LAE), pero no contiene una relación de medios electrónicos utilizables a
efectos de la práctica de notificaciones de dicha naturaleza.
Dicha cuestión se encuentra regulada en el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por
el que se desarrolla parcialmente la LAE.
El artículo 35.2 del Real Decreto establece que la práctica de notificaciones por medios
electrónicos podrá efectuarse en alguna de las formas siguientes:
“a. mediante la dirección electrónica habilitada en la forma regulada en el
artículo 38 de este Real Decreto.
b. mediante sistemas de correo electrónico con acuse de recibo que deje
constancia de la recepción en la forma regulada en el artículo 39 de este Real
Decreto.
c. mediante comparecencia en la sede en la forma regulada en el artículo 40 de
este Real Decreto.
6
Esta distinción legal fue oportunamente destacada por el Dictamen 1815/2010 del Consejo de Estado sobre
el Proyecto de Real Decreto finalmente aprobado: “A juicio del Consejo de Estado, el Real Decreto
proyectado debe ajustarse con mayor claridad al esquema legal de modo que en él se distinga entre
procedimientos iniciados de oficio, en los que la notificación se practicará obligatoriamente en la dirección
electrónica habilitada, y procedimientos iniciados a solicitud del interesado, en los que la notificación se
practicará en el lugar designado por el interesado”.
7
Aunque el Dictamen 1815/2010 del Consejo de Estado no aborda directamente esta cuestión, sí que
distingue, claramente, la obligatoriedad de la notificación electrónica del medio por el cual se lleve a cabo la
misma, estableciendo en su conclusión que “no solo ha de tenerse en cuenta el “contrapeso de eficacia” que
permita cumplir a la Administración Tributaria con su función, sino también “la garantía de que el obligado
tributario sea notificado de las resoluciones que le afectan, sin que se le produzca indefensión””.
10

11. d. otros medios de notificación electrónica que puedan establecerse, siempre que
quede constancia de la recepción por el interesado en el plazo y en las condiciones
que se establezcan en su regulación específica”.
Según lo establecido en el artículo 36.4 del Real Decreto 1671/2009, cuando la notificación
“deba admitirse obligatoriamente por medios electrónicos, el interesado podrá elegir entre las
distintas formas disponibles salvo que la normativa que establece la notificación electrónica
obligatoria señale una forma específica”.
Lo más destacado del artículo 36.4 es que contiene la precisión de un derecho del ciudadano
que puede excepcionarse por la Administración si la norma que establece la notificación
electrónica obligatoria señala un solo medio especifico obligatorio de notificación
electrónica.
Por tanto, el apartado 4 del artículo 36 excepciona el derecho del ciudadano a la elección del
medio electrónico sin sujeción a requisito alguno y sin que dicha excepción, con o sin
requisitos, esté contemplada en forma alguna en la LAE.
Por el contrario, si está expresamente reconocido en el artículo 6.2 de la LAE el derecho a
elegir, entre aquellos que en cada momento se encuentren disponibles, el canal a través del
cual relacionarse por medios electrónicos con las Administraciones Públicas.
Como consecuencia de lo anterior, por tanto, puede decirse, en nuestra opinión, que el
apartado 4 del artículo 36 del Real Decreto 1671/2009 incurriría en un exceso reglamentario
determinante de la nulidad de cualquier regulación que excepcione, sin requisito alguno y sin
justificación con fundamento en el principio general de proporcionalidad, la elección por el
ciudadano del medio electrónico por el que deba realizarse la notificación electrónica
obligatoria y/o su puesta a disposición8.
En el supuesto más favorable para la Administración, la LAE contemplaría posibilidad de
establecer notificaciones que obligatoriamente se practiquen por medios electrónicos en los
supuestos de su artículo 27.6, pero en modo alguno contemplaría la posibilidad de que dichas
notificaciones obligatorias deban necesariamente practicarse por un solo medio electrónico.
4 La notificación tributaria obligatoria mediante la puesta a disposición del documento
electrónico a través de una dirección electrónica habilitada (DEH)
La notificación tributaria y electrónica obligatoria establecida por el RD 1363/2010
impugnado, se lleva a cabo, precisamente, mediante la obligatoriedad adicional y añadida de
la utilización del sistema de notificación a través de dirección electrónica habilitada (DEH)
regulado en el artículo 38 del Real Decreto 1671/2009 y en la Orden PRE/878/2010, de 5 de
abril, por la que se establece el régimen del sistema de DEH previsto en el artículo 38.2 del
Real Decreto 1671/2009.
8
El Dictamen del Consejo de Estado 1457/1209 sobre el Proyecto de Real Decreto aprobado como Real
Decreto 1671/2009 no contiene ninguna referencia al apartado 4 del artículo 36 finalmente aprobado. No
hemos podido comprobar si dicho apartado estaba o no incorporado en el Proyecto de Real Decreto
dictaminado.
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12. Ni el Real Decreto 1671/2009 ni la Orden PRE/878/2010 fueron objeto del recurso contra
reglamento desestimado por la STS de 22-02-2012, ni esta última habría advertido la
importancia que estos dos instrumentos normativos tienen en el sistema legal resultante.
Según se establece en el apartado 1 del artículo 38 del Real Decreto 1671/2009, los sistemas
de notificación electrónica a través de DEH (sean o no obligatorios) serán válidos siempre
que cumplan, al menos, los siguientes requisitos:
“a) Acreditar la fecha y hora en que se produce la puesta a disposición del interesado
del acto objeto de notificación.
b) Posibilitar el acceso permanente de los interesados a la dirección electrónica
correspondiente, a través de una sede electrónica o en cualquier otro modo.
c) Acreditar la fecha y hora de acceso a su contenido.
d) Poseer mecanismos de autenticación para garantizar la exclusividad de su uso y la
identidad del usuario”.
Las características distintivas del sistema de notificación en una DEH son la existencia de
una dirección electrónica específica creada exclusivamente a dicho efecto y los mecanismos
de autenticación, definidos por la LAE como la “acreditación por medios electrónicos de la
identidad de una persona o ente, del contenido de la voluntad expresada en sus operaciones,
transacciones y documentos, y de la integridad y autoría de estos últimos”.
El apartado 2 del artículo 38 se refiere a la existencia de un sistema de DEH para la práctica
de notificaciones electrónicas, que es responsabilidad del Ministerio de la Presidencia y que
quedará a disposición de todos los órganos y organismos públicos vinculados o dependiente
de la Administración General del Estado que no establezcan sistemas de notificación propios.
Dicho sistema de DEH es el desarrollado por la Orden PRE/878/2010.
La principal característica del mismo es que “la titularidad de la dirección electrónica a partir
de la cual se construyan las DEH de los interesados corresponde al Ministerio de la
Presidencia” (artículo 2.1), quien llevará a cabo la prestación del servicio “directamente o a
través del prestador que se establezca conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico”
(artículo 2.2).
La DEH que se asigne a los ciudadanos acogidos al sistema contará con un “directorio” que
deberá recoger” el nombre y apellidos o la razón o denominación social del interesado, el
número de identificación fiscal y la dirección electrónica habilitada” (artículo 2.3).
Las condiciones de la prestación del servicio se encuentran reguladas en el artículo 10 y su
disponibilidad en el artículo 9
El prestador del servicio de dirección electrónica habilitada es en la actualidad la Sociedad
Estatal Correos y Telégrafos a través del apartado postal electrónico9.
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La obligatoriedad de la práctica de la notificación a través de la DEH sin opción para los obligados
tributarios podría plantear, también, una cuestión de libertad en la prestación de los servicios de correo
electrónico con acuse de recibo alternativos a la práctica obligatoria de la notificación en la DEH así
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13. La características más destacadas desde el punto de vista de la práctica de la notificación son
que la disponibilidad del sistema para el ciudadano exige el acceso a través del punto de
acceso general-siendo además necesario para ello la acreditación por medios electrónicos de
la identidad del destinatario de la notificación mediante los mecanismo establecidos a tal
efecto-; y el impedir el acceso al contenido de las notificaciones que se entiendan rechazadas
por el transcurso de 10 días desde su “puesta a disposición” en la dirección específica creada
al efecto.
La dirección específica y la autenticación así requeridas determinarían una obligación de
“comparecencia electrónica” en una “oficina pública” (punto de acceso) con acreditación de
la identidad que resulta, como sistema obligatorio único, incompatible con el derecho del
ciudadano a elegir el canal y el medio electrónico de notificación. También, en nuestra
opinión, con la necesidad legal y reglamentaria de acreditar la obligatoria puesta a
disposición electrónica por un medio de su elección, distinto del establecido y creado
obligatoriamente no solo para el acceso al contenido de la notificación puesta a disposición,
sino para la comunicación de la misma en dicho medio específico o dirección habilitada
exclusivamente a tal fin.
Por tanto, en la notificación por el sistema de DEH se exige la autenticación electrónica no
solo en el acceso al acto sino también en el acceso a la dirección obligatoria específica creada
al efecto para poner en conocimiento la puesta a disposición del mismo, lo que determina que
no solo la notificación por medios electrónicos resulte obligatoria sino que la misma tenga
necesariamente que llevarse a cabo por un medio exclusivo y excluyente, así como la
necesidad de la comparecencia y autenticación electrónicas para tener conocimiento tanto de
la puesta a disposición como del contenido de la misma por medio del acceso.
5.-Cuestiones decididas por la STS 22-02-2012
La desestimación por la STS del recurso interpuesto contra el RD 1363/2010 considera que la
LAE es un instrumento de cobertura legal idóneo para el establecimiento, en relación con los
sujetos incluidos en el artículo 4 de dicho RD, de la obligatoriedad de recibir notificaciones
tributarias en una DEH creada exclusivamente a tal efecto.
En especial, la STS considera también que en los sujetos incluidos en el artículo 4 del RD
deben considerarse cumplidos, por la propia “naturaleza de las cosas” (hay que entender
personalidad jurídica de los afectados), los requisitos de capacidad, acceso y disponibilidad
exigidos por el artículo 27.6 de la LAE.
Asimismo, la STS considera que la notificación por comparecencia regulada en el art. 112 de
la LGT no resulta aplicable a las notificaciones “fallidas” en una DEH, dado que se trata de
dos modos diferentes de efectuar notificaciones tributarias, uno presencial y otro electrónico,
que tienen ámbitos de aplicación separados, que coexisten, y que por tanto ni se solapan, ni se
superponen. Sin reparar en que tal planteamiento podría resultar contrario a los principios de
legalidad e igualdad contenidos en el artículo 4 de la LAE, y olvidando que se niega la
posibilidad de una notificación por comparecencia en la sede electrónica del organismo
correspondiente -concedida a quien no ha podido ser notificado presencialmente por causas
gestionada. Esta cuestión, no forma parte del presente comentario. Tampoco se considera la de la protección
exigible a los datos generados por la exigencia de habilitar obligatoriamente una DEH a efectos
exclusivamente de recibir la puesta en conocimiento de notificaciones y el acceso a las mismas. La STS de
22-02-2012 se refiere a la segunda, pero no a la primera.
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14. no imputables a la Administración- a quien tampoco puede considerarse que haya conocido la
puesta a disposición de una notificación electrónica, sin que exista razón alguna para dicha
disparidad de tratamiento entre notificaciones presenciales y electrónicas. La única “razón”
parece haber sido la de acelerar la efectividad legal de una notificación electrónica sin acceso
o conocimiento de la puesta a disposición de la misma, en detrimento de las garantías propias
del sistema y de los derechos de los ciudadanos contribuyentes legalmente obligados al
sistema de notificaciones tributarias electrónicas.
La STS declara de esta forma la compatibilidad del Reglamento impugnado con las normas
generales administrativas y tributarias, sin considerar, por no haber sido argumentada
suficientemente, la infracción por dicho Reglamento de los principios contenidos en el
artículo 3 de la LGT.
El voto particular, por el contrario, considera que las comunicaciones electrónicas no
incluyen las notificaciones, que no pueden considerarse apriorísticamente cumplidos los
requisitos del art. 27.6 de la LAE, y que dicha ley no ofrece cobertura para la regulación del
Reglamento. Adicionalmente, el voto particular también considera que las notificaciones
electrónicas deberían ajustarse a las normas y especialidades propias del ámbito tributario.
En relación con esta última cuestión planteada por el voto particular, parece claro que la
regulación del RD no sigue la distinción tributaria de notificaciones en procedimientos
iniciados de oficio o a solicitud del interesado y que, como consecuencia de ello, suprime en
los procedimientos iniciados a solicitud del interesado su facultad de señalar el lugar a
efectos de notificaciones (art. 110.1 de la LGT). Sobre esta cuestión, debe destacarse también
que el art. 109 de la LGT establece que “el régimen de notificaciones será el previsto en las
normas administrativas generales con las especialidades establecidas en esta sección”.
Debe destacarse que tanto el planteamiento de la sentencia como el del voto particular no
consideran, por distintas razones, que la LAE y otras normas supletorias administrativas no
solo proporcionen cobertura legal a la regulación contenida en el RD 1363/2010, sino que
contengan requisitos, límites y prohibiciones infringidos por la regulación contenida en el
reglamento impugnado, siendo los mismos distintos a los contenidos en el art. 27.6 de la LAE
pero tan importantes o más que dichos requisitos de capacidad, acceso y disponibilidad de
medios. Con carácter general, puede decirse que todos ellos se refieren a la libertad y a las
garantías de la libertad, al derecho a la elección de los medios electrónicos y a la
imposibilidad de establecer cargas de comparecencia para los ciudadanos que no vengan
establecidas por una norma con rango legal.
Adicionalmente, también debe destacarse que la infracción de dichas limitaciones y
prohibiciones no solo resulta del RD 1363/2010, sino principalmente de la regulación
contenida en el RD 1671/2009 y en la Orden PRE/878/2010, que el primero integra en sus
disposiciones. Por esta razón, cualquier impugnación directa o indirecta del sistema
establecido debería incluir también, en nuestra opinión, a estos dos instrumentos normativos.
6.-Cuestiones no abordadas por el recurso ni por la STS 22-02-2012
Con arreglo a lo anterior, debe destacarse, por tanto, que la STS 22-02-2012 no habría
abordado cuestiones cruciales del sistema trabado de notificaciones tributarias obligatorias en
una DEH, que tampoco fueron planteadas en la demanda, y que podrían invocarse en la
impugnación de los actos de aplicación del Real Decreto 1363/2010 y demás normas
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15. concordantes citadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 26.2 de la Ley
29/1998.
Se trata de cuestiones que podían haber sido abordadas por la STS de 22-02-2012, que tenía
la facultad, y la obligación, contenida en el artículo 33.3 de la Ley 29/1998, de advertir otros
posibles motivos de fundar el recurso contra disposiciones generales.
Dichas cuestiones son, como mínimo, las que se exponen a continuación.
1) La compatibilidad o no del sistema establecido con el derecho legal de los
contribuyentes a elegir el medio electrónico de notificación. Esto afecta a la esencia
misma de la notificación en una DEH
La práctica de notificaciones electrónicas obligatorias está sujeta, según precisa la propia
LAE, a los límites constitucionales y requisitos legales aplicables y, en especial, a la
prohibición de una obligación de “comparecencia electrónica” en una oficina pública que
no ha sido establecida por norma con rango de ley y resulta, por tanto, incompatible con lo
establecido para la comparecencia presencial y electrónica (principio de legalidad
establecido en la LAE) por el artículo 40 de la Ley 30/1992.
La “comparecencia electrónica” obligatoria por medio de una DEH a tal efecto, que no está
establecida por una norma con rango de Ley, constituiría, en nuestra opinión, además, una
prestación personal a cargo de los ciudadanos incompatible con el artículo 31.3 de la
Constitución.
La obligatoriedad de una “comparecencia electrónica” en una dirección creada a tal efecto
no existiría en el supuesto de que los ciudadanos sujetos a un régimen de notificaciones
tributarias obligatorias por medios electrónicos tuvieran derecho a elegir libremente el
medio electrónico por el cual se les comunicara la puesta a su disposición de dichas
notificaciones (artículo 6.2.a) LAE).
2) Los límites legales de la facultad de la Administración de excepcionar el derecho
anterior, contenida en el artículo 36.4 del Real Decreto 1671-2009, pero no en la LAE
ni en ninguna norma tributaria con rango de Ley
El artículo 36.4 del Real Decreto 1671/2009 atribuye de forma contradictoria a los
ciudadanos el derecho a elegir entre los distintos medios electrónicos para la que la
notificación se lleve a cabo y a la Administración la facultad de excepcionar dicho derecho,
siempre que dicha excepción se establezca por la normativa que regule los medios para la
práctica de la notificación electrónica.
Dicha excepción de un derecho expresamente reconocido por el artículo 6.4 de la LAE
constituiría un exceso reglamentario determinante de la ilegalidad reglamentaria del sistema
de comunicación de puesta a disposición de una notificación obligatoria por medio,
obligatoriamente, de una DEH, con exclusión de cualquier otra dirección electrónica.
Asimismo, dicha obligatoriedad en cuanto al medio para la puesta a disposición de la
comunicación de la notificación resultaría contraria a los principios de legalidad y
proporcionalidad, que deben presidir la regulación de las notificaciones por medios
electrónicos, al igual que el resto de la actividad electrónica de la Administración.
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16. 3) La idoneidad legal y constitucional del sistema obligatorio de puesta a disposición en
la DEH excluyendo lo contemplado en el art. 39 RD 1671-2009 (notificación en
direcciones de correo electrónico común de libre elección de los ciudadanos)
Resulta un exceso reglamentario sin fundamento legal la negación del derecho a tener
conocimiento de la puesta a disposición mediante el sistema de recepción en dirección de
correo electrónico común, o no habilitada, regulado por el artículo 39 del Real Decreto
1671/2009. El requisito exigido por dicho artículo para la práctica de notificaciones por
dicho medio es que se genere “automáticamente, y con independencia de la voluntad del
destinatario, un acuse de recibo que deje constancia de su recepción y que se origine en el
momento de acceso al contenido de la notificación”.
4) La idoneidad legal y constitucional de la equiparación de la falta de acceso a la DEH
con el rechazo de la notificación (artículo 10.1.e) de la Orden PRE/878/2010
El artículo 28.3 de la LAE permite que, cuando exista constancia de la comunicación de la
puesta a disposición y transcurran diez naturales sin que se acceda a su contenido, se
entienda que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4
de la Ley 30/1992, salvo que de oficio o a instancia el destinatario se compruebe la
imposibilidad técnica o material del acceso.
Dicha equiparación parte, sin embargo, de la premisa de la constancia de la comunicación
de la puesta a disposición, resultando discutible que la misma pueda considerarse producida
válidamente en el sistema obligatorio de DEH, que exige, para que el conocimiento de
dicha comunicación pueda producirse, el cumplimiento por parte del obligado tributario de
una carga de “comparecencia electrónica” no establecida por norma con rango de Ley, y
que desconoce por completo el derecho a utilizar otro medio electrónico que no exija dicha
carga y que permita tener constancia del conocimiento de dicha puesta a disposición por
otros medios menos gravosos.
5) La inaplicación del artículo 112 LGT a las notificaciones “fallidas” en la DEH
El principio de igualdad establecido en la LAE debería aplicarse, a fortiori, en ambos
sentidos, de forma que los ciudadanos no tengan tampoco menos garantías en materia de
notificaciones electrónicas obligatorias que los ciudadanos que siguen vinculados al
régimen de notificaciones presenciales.
En especial, los ciudadanos deberían tener en todo caso, igualmente, derecho a la citación,
después de dos intentos fallidos de notificación por medios electrónicos, en la forma
prevista en el artículo 112.2 de la Ley 58/2003.
Lamentablemente, para saber si el sistema está o no efectivamente afectado por los defectos aquí
apuntados, habrá que esperar a futuros pronunciamientos judiciales sobre estas cuestiones, bien en
recursos directos contra los Reglamentos citados, o bien en recursos indirectos contra los actos de
aplicación de los mismos, fundados ambos en cualesquiera de los motivos aquí reseñados.
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