Este documento resume la evolución histórica de la teoría de la responsabilidad civil desde la antigüedad hasta la actualidad. Comenzó como una responsabilidad objetiva basada en el daño, pero evolucionó para requerir culpa como fundamento para la reparación. Más adelante, surgió la teoría del riesgo que prescindía de la culpa, pero fue contrarrestada por una interpretación más abstracta de la culpa. Hoy en día, la responsabilidad civil busca un equilibrio entre culpa e indemnización del daño.

1. 1. RESEÑA HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD.
Sus inicios son remotos y si se mira desde un punto de vista lógico
responsabilidad civil hubo desde la edad antigua. Su auge actual no es más
que la respuesta o la reacción del ordenamiento jurídico a la inseguridad
material existente, inseguridad que se inicia sin duda alguna con la revolución
industrial que se fraguó a mediados del siglo anterior y que trajo como
naturales secuelas grandes convulsiones en la vida social por la aspiración de
nuevos inventos y una mayor intensidad de las relaciones humanas, que
desde luego desembocaron en un aumento de situaciones riesgosas capaces
de producir acontecimientos dañosos de distintas proporciones y distinta
naturaleza. Es por eso que se cumple aquí esa característica propia de un
ordenamiento jurídico integro, evolutivo que esta en permanente desarrollo
para regular día a día las nuevas tecnologías , de las cuales se derivan nuevos
riesgos y en consecuencia nuevas responsabilidades.
Como lo menciona Josserand que en la responsabilidad a existido una
constante que como en un movimiento de vaivén gravita alrededor de las
nociones de culpa y riesgo.
Teoría Clásica de la Culpa.
El punto de partida lo tenemos desde el derecho romano como lo menciona
Josserand. La responsabilidad era objetiva; quedaba comprometida
independientemente de toda idea de culpa; se presenta como una reacción de
la victima contra la causa aparente del daño; de la misma manera que un niño
se vuelve contra el objeto que lo ha herido, así el hombre de poca cultura exige
reparación de todo atentado contra su persona o contra los suyos, vuelve golpe

2. por golpe sin preocuparse de la cuestión de imputabilidad y por más que tenga
que habérselas con un niño, un animal o un objeto inanimado.
Ya en los orígenes de las concepciones jurídico sociales, done la razón
individual da contenido a la injuria y medida a la reparación, en el derecho
más antiguo, la injuria estaba constituida por el sólo daño injustamente
ocasionado, y la garantía de la ofensa consistía en la pena, sin calcular para
nada la imputabilidad del daño y sin establecer proporción entre este y el
resarcimiento impuesto, siendo el daño por si ofensa injusta que excitaba con
la venganza la justa reacción del ofendido.
Al avanzar la evolución la idea primitiva de la responsabilidad civil, que
encuentra en la ley aquilia un soporte que recoge distintas formulaciones
dañosas basado en el postulado de CORPORE CORPORI DATUM ( el daño
o el deterioro de esclavos animales o destrucción de cualquier otra cosa
material realizado por la intervención de un cuerpo sobre otro cuerpo), se
hace necesaria la ausencia la esencia de derecho en el ofensor.
Posteriormente se estructura la idea de la sanción separada de la reparación,
separación que se debe al denominado derecho común, se sigue la idea
justinianea acerca de la necesidad de la culpa como fundamento de la
reparación con énfasis en el carácter restitutorio de la responsabilidad civil.
As{i lo recoge además Grocio quien argumenta que puesto que se ha actuado
con culpa, todo daño debe ser reparado. En final continuar la evolución se llega
a la formulación del postulado enunciado por Domat: Todas las perdidas y
todos los daños que pueden ocurrir por el hecho de una persona, sea
imprudencia ligereza, ignorancia de lo que debe hacerse u otras culpas
semejantes por leves que puedan ser deben ser reparadas por aquel que a
dado lugar a ellas por imprudencia u otra culpa. Por que ha ocasionado
menoscabo aun sin la intención de dañar.

3. De acuerdo al código napoleónico en el concepto de Colín y capitant, la teoría
clásica de la culpa entronizada en aquel código estaba dominada por dos
ideas principales:
1-Cualquiera que se queje de haber sido lesionado por obra de otro debe
necesariamente probar que tienen derecho a la reparación, que el hecho a
constituido un acto culpable por culpa del actor.
2-El autor del acto de responsabilidad debe quedar libre de responsabilidad
por dicho perjuicio sin de muestra que dicho daño no es imputable a una culpa
suya. Que Pueden ser:
A) Cuando el autor del hecho perjudicial haya ejercitado un derecho al
realizar el acto en cuestión.
B) Cuando la verdadera Causa del hecho dañoso es un caso fortuito o
fuerza mayor.
C) Cuando la causa del perjuicio se encuentra en un acto de la victima
misma.
Teoría del riesgo.
A partir de finales del siglo anterior, la teoría clásica de la culpa, tal como fue
esbozada, sufrió dos embates: La concepción de subjetiva podría bastar dice
Josserand en una sociedad en que las relaciones comerciales e industriales
estuvieran poco desarrolladas, en un pueblo de agricultores y guerreros; no
está ya a la medida de nuestra sociedad moderna más compleja, más
emprendedora, en la que las relaciones jurídicas se intensifican, los riegos se
multiplican y se revisten de las más variadas formas.
Se consideraba que la culpa era una noción vaga, poco científica; adolecía
además según sus detractores de una falta de precisión necesaria en todo

4. término jurídico lo que impedía como consecuencia la realización de un
organización realmente técnica de la responsabilidad civil. Pero en lo
fundamental, se atacaba la concepción clásica de la culpa por la dificultad que
presentaba la necesidad de su prueba. Se desahuciaba a la victima con la
consideración de no haber aportado la prueba de la conducta del autor del
daño y era aquella en último término la que debía soportar pasivamente la
ruptura de los derechos sin posibilidad alguna de obtener reparación cabal del
perjuicio. Basado entonces en estos postulados, Josserand proclama que,
quien pone en acción en su interés, en su provecho fuerzas temibles debe
asumir las consecuencias de su iniciativa, el poder el provecho la dirección
exigen responsabilidad. Frente al criterio sicológico de la culpa, entonces se
alzo la teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo que
simplemente prescinde del problema de la imputabilidad para establecer que la
obligación Indemnizatoria surge cuando se produce un daño y este puede ser
reconducido materialmente a un sujeto de derecho sin más consideraciones.
Esta apreciación objetiva de la responsabilidad y las investigaciones jurídicas
que le sirvieron de soporte lograron un auge inusitado a comienzos y
mediados del siglo actual.
La Apreciación In abstracto de culpa.
Como reacción ante el auge de la teoría del riesgo principal soporte de la
responsabilidad objetiva, ya que la teoría del acto anormal no tuvo la
consagración ni el favor de la doctrina, los partidarios de la culpa a considerar
amenazada la base moral de la responsabilidad civil, buscaron adecuarla a
las nuevas realidades. Es cierto que la culpa es una de las nociones más
vagas e imprecisas que existen ya que el legislador planteó un principio
encargando al juez su aplicación. Lo determinante en consecuencia, era buscar
un criterio lo suficientemente flexible con el fin de regular todas las situaciones
de responsabilidad civil susceptibles de presentarse. El dato inicial fue dado por

5. la necesidad de que se presentara la lesión de un derecho y no solo los
derechos ciertos y determinados sino además aquellos que son mas
imperiosos: la libertad, el honor, la integridad física. Pero no basta con que una
persona haya sido lesionada en su derecho; se requiere que su adversario no
oponga un motivo legitimo, un derecho mas fuerte: cometer culpa delictual es
lesionar un derecho sin poder alegar un derecho superior o por lo menos
equivalente, sin poder, pues, invocar un motivo legitimo. Solo en este caso el
acto es ilícito y compromete la responsabilidad de su autor, ya que solo
entonces hay una ruptura del equilibrio jurídico, que la condena de daños y
perjuicios vendrá a restablecer. En consecuencia, si una persona al ejercer su
derecho conforme a la finalidad instituida lesiona un derecho ajeno, no
compromete su responsabilidad puesto que opone un derecho mas fuerte, un
derecho legítimo. La lesión puede ser originada por imprudencia o negligencia
o bien por intención directa de causarla y ya sea lo uno o lo otro, siempre se
incurre en un error de conducta: el autor del daño no obró como habría sido
preciso.
Para los partidarios de la teoría de la culpa, el error de conducta en la culpa
delictual es claro: se obra con la intención de de causar daño. El juez para
determinar si ha incurrido en culpa de tal clase debe realizar en principio una
investigación subjetiva: tendrá que estudiar un estado espiritual, sondear una
conciencia; buscar en ella la intención malhechora sin la cual no puede existir
delito. Culpa delictual presente conceptos muy claros: Voluntad de causar el
daño. Pero la responsabilidad no se exige por esta sola culpa también la
negligencia o imprudencia genera responsabilidad es decir la culpa
cuasidelictual también produce obligación de reparar.

6. Presunciones de culpa.
Como refuerzo y complemento a la teoría de la apreciación en abstracto de
culpa, y cuando era más ardorosa la disputa entre los partidarios de la
responsabilidad subjetiva. Por una parte, y los partidarios de la teoría del
riesgo, por la otra, surgió en Francia en famoso caso de Jand Heur, Fallado el
13 de febrero de 1930.
EL FUNCIONAMIENTO NORMATIVO DE LA RESPONSABILIDAD.
En términos generales, la responsabilidad civil consiste en la obligación de
reparar el daño que una persona le cause a otra injustificadamente. Se trata de
un acto ilícito cuyas consecuencias se imponen al sujeto de derecho que cae
bajo el supuesto de la norma jurídica que manda no causar daño a otro por ser
su conducta contraria al ordenamiento jurídico. Dicha ilicitud o voluntad
imperativa de la ley surge como una conclusión ineludible de haber violado un
circuito jurídico ajeno mediante la comisión de un acto positivo o mediante la
omisión de una conducta exigible en una norma jurídica, con la sanción
correspondiente de reparar prevista por el propio ordenamiento positivo. Se
trata de una sanción legal que se materializa en una obligación preparatoria o
resarcitoria según el funcionamiento normativo que se le reconoce al derecho
y que en la legislación colombiana se encuentra consagrado en el articulo
sexto de código civil, según el cual la sanción legal no es solo la pena sino
también la recompensa; es el bien o mal que se deriva como consecuencia
de cumplimiento de sus mandatos o de la trasgresión de sus prohibiciones.
Es indudable que en la responsabilidad civil, la consecuencia normativa que
consiste en la obligación de reparar se realiza por la imposición del propio
ordenamiento jurídico. Esa obligación surge como consecuencia del
incumplimiento de un deber jurídico impuesto a cargo de un sujeto por la
norma que manda y que prohíbe la realización de una conducta que

7. representa como tal un acto humano con contenido volitivo. Por otro lado
podremos definir la antijuridicidad como el menoscabo de intereses
reconocidos en derecho por medio de actos contrarios a un mandato o a una
prohibición trasgredida que proteja bienes o intereses jurídicos ajenos.
Tanto los mandatos como las prohibiciones, así como las omisiones o
realizaciones de actos positivos, tienen en común que representan conductas
determinadas establecidas por el ordenamiento jurídico en unas normas y en
tal sentido constituyen conductas normativas que son las que quedan
comprometidas en sentido jurídico. La culpa dentro de esa configuración
constituye por consiguiente una conducta normativa antijurídica, que se
presenta como violación de un deber jurídico ajeno. En consecuencia no
puede existir culpa sin un daño consiguiente, con el que se encuentra en
relación causal, por cuanto la sanción legal consiste precisamente en la
obligación de reparar el daño. Por consiguiente el daño origina una sanción
legal por haberse violado un mandato o prohibición o en otros términos por
haberse incumplido una obligación de lo cual surge una conclusión evidente:
todo daño para ser reparado debe originarse en la violación de un deber
jurídico o de una obligación genérica o concreta, fenómeno que en conjunto y
no asiladamente integran la antijuridicidad.
No puede desligarse la culpa o conducta del daño, con el que debe
encontrarse en relación causal, y que así constituyen en conjunto la
antijuridicidad, como nota predominante de la responsabilidad civil, que origina
la obligación de de reparar a su vez la sanción legal prevista para la conducta
antijurídica, cuyas consecuencias se imponen a sujeto de derecho por el
ordenamiento jurídico. En consecuencia si no se produce un daño imputable a
un sujeto en relación causal, no puede predicarse la existencia de la conducta
normativa, culpa, pues la sanción legal consiste precisamente en la reparación
del perjuicio así ocasionado por incumplimiento de un deber jurídico.

8. La conducta normativa se materializa en la existencia de una obligación
positiva u omisiva que al ser incumplida genera el daño y su reparación. Así el
articulo 2356 del Código civil Colombiano, en materia de responsabilidad por
actividad peligrosa, el ordenamiento impone una conducta positiva que
consiste en la obligación de custodia que pesa sobre todo individuo de en
relación con cosas que virtual y objetivamente pueden causar daños a
terceros por el riesgo que llevan consigo. La conducta normativa generadora
de responsabilidad se configura en esos eventos por incumplimiento del
mandato legal implícito en la norma que puede suceder por negligencia o
impericia imprudencia, que se concretan en cada caso particular. Esa
obligación de guarda en el caso expuesto se puede incumplir por impericia al
faltar capacidad técnica para afrontarla, por imprudencia al actuar el agente de
manera precipitada o inadecuada y por negligencia al no haber adoptado el
agente las precauciones necesarias para haber evitado el evento generador
del daño.
En otros evento el legislador establece la forma de incurrir en la conducta
normativa que genera el daño. Así, en materia de responsabilidad médica,
según el articulo 12 de la ley 23 de 1981, el médico debe emplear medios
diagnósticos o terapéuticos debidamente aceptados por instituciones
científicas legalmente reconocidas. Actuar de manera diferente, sin causa que
lo justifique, implica aplicar tratamientos inadecuados contrarios a la obligación
exigida, que igualmente lo puede ser por negligencia imprudencia o impericia
según el caso en particular y atendidas las circunstancias concretas.
1.1 LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
La responsabilidad la podemos definir en términos generales como la
obligación de reparar y satisfacer por una persona, la pérdida causada, el mal
inferido o el daño originado. Como bien sabemos en le ámbito jurídico, la
responsabilidad se deriva en responsabilidad civil y responsabilidad penal.

9. Generalmente asimilamos la responsabilidad con la idea de la imputación que
se le hace a un individuo por la realización de un hecho prohibido ejecutado
con plena voluntad, en otras palabras, con dolo.
La responsabilidad en materia civil implica la existencia de una obligación que
tiene por objeto, resarcir, en lo posible un daño causado por una persona o por
un tercero por el cual la una persona es responsable y sin causa que excuse de
ello.
La responsabilidad civil extracontractual nace entonces de la ejecución de un
hecho dañoso que lesiona el patrimonio ajeno que puede ser ocasionado por
una persona, cosa animada o inanimada siempre y cuando éstas últimas
tengan nexos con la persona a la cual se concrete la responsabilidad civil.
Como bien sabemos, la responsabilidad en materia civil se divide en:
Contractual: en este caso, la obligación de resarcir proviene de la
infracción de un contrato válido, es decir, surge de lo estipulado por las
partes. La obligación consiste en indemnizar al acreedor el perjuicio que le
causa el incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardío o imperfecto.
Extracontractual: se presenta cuando la obligación de resarcir no nace
de un acuerdo de voluntades como por ejemplo los delitos y los
cuasidelitos.
1.2 FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD
La responsabilidad encuentra su fundamento en las consecuencias jurídicas
que un hecho acarrea para su autor, ésta implica entonces la necesidad de
indagar la causa o razón en de ser de la cual el que infiere un daño a otro está
obligado a repararlo.

10. Como sabemos, las responsabilidad encuentran su fuente en los actos o
declaraciones del hombre o en sus hechos y para que éstos produzcan efectos
se les da la calificación de jurídicos.
Al ubicar esta responsabilidad dentro de las fuentes de las obligaciones
encontramos que esta tiene su fundamente en los hechos jurídicos, además en
los hechos jurídicos ilícitos, hacen parte de este tipo de hechos los delitos y los
cuasidelitos. El legislador civil ha definido los delitos como los hechos capaces
de inferir injuria o daño a otra persona, en otras palabras, es el hecho que
encierra dolo; el cuasidelito o culpa de igual manera encierra un hecho ilícito,
pero cometido por el simple descuido o negligencia.
De lo anterior podemos concluir que el fundamento de la responsabilidad
extracontractual no se deriva de la voluntad o de una relación preexistente ya
que no hay un vínculo entre la víctima y el autor del daño y si existe realmente
un vínculo, el daño se produjo al margen de la victima, en otras palabras la
relación en este tipo de responsabilidad, nace de un hecho totalmente ajeno a
la voluntad de las partes de la obligación.
Para que un hecho genere responsabilidad, es necesario que dicha acción
cause un daño a otra persona o a sus bienes, no basta su ejecución con dolo o
culpa, sin un daño causado y que reparar no hay responsabilidad. Un hecho
dolosos o culposo que no ocasione un daño que reparar, posiblemente podrá
engendrar responsabilidad penal pero de ninguna manera habrá
responsabilidad civil.
La víctima tiene a su cargo la demostración plena de los elementos necesarios
para generar en la conciencia del juzgador la convicción de que es procedente
la condena, esos elementos son el daño, la culpa y la relación o nexo causal
entre los dos primeros.

11. La responsabilidad extracontractual, es un mecanismo que persigue ante todo
reparar económicamente un daño. Es decir, cuando un persona ha sufrido un
daño sin justificación, el derecho quiere que los aspectos materiales de dicho
daño le sean aliviados mediante el traslado de su carga económica a otro o a
otros individuos; en materia civil, la responsabilidad antes que buscar un
castigo al culpable, se dirige a buscar la reparación de la víctima; vemos
entonces como en un accidente automovilístico, el imprudente puede ser
sancionado con multas, aún en el evento de no haber producido daños,
eventualmente su conducta producirá algún tipo de sanción penal si ha sido
considerada grave, pero en civil como se anotaba anteriormente se ocupa de
resarcir a la víctima que sufrió el daño el cual consiste en indemnizaciones de
tipo económico independientemente de que el causante merezca un castigo o
no.
La reparación quiere significar desplazar el peso económico del daño, liberar
de éste a la víctima y colocárselo a otra persona, verbi gracia el culpable, el
causante, el dueño del animal, el asegurador, etc.
1.3 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD
Para que una persona se encuentre obligada a resarcir los perjuicios que se
derivan de un hecho delictual o cuasidelictual, deben concurrir los siguientes
elementos:
Hecho: la existencia de un hecho que produzca la modificación o
transformación de una situación anterior.
Culpa: como elemento de factor subjetivo que determina la relación
entre el hecho y la voluntad; como ya lo mencionaremos mas adelante, la
culpa se refiere tanto al hecho doloso como al culposo.

12. Nexo causal: es indispensable que el demandante establezca la relación
causa – efecto entre el hecho de la persona, cosa, etc, y el daño que debe
ser reparado
Daño o menoscabo: Es la lesión de un bien o de un patrimonio en su
aspecto económico, pecuniario o material como consecuencia directa de un
hecho atribuible a la autor.
1.4 PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD
Una de las teorías que explican o justifican el surgimiento de una obligación a
partir de un hecho sea éste propio u ocasionado por un tercero es la de la
responsabilidad por la culpa, nuestro código civil consagra en su Art. 2341 a su
tenor lo siguiente “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a
otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena que la ley imponga
por la culpa o el delito cometido”.
De acuerdo con lo anterior, podemos decir que con éste principio, si miramos
desde la perspectiva de la víctima que busca la satisfacción, lo primero que
buscamos es al causante del daño; y si este causante no obró con la diligencia
adecuada, el perjuicio económico debe trasladársele por que el daño no se
hubiera producido sino hubiera sido por su intervención negligente o
imprudente, es decir, debe asumir los efectos nocivos de su conducta.
Según el mencionado artículo, el concepto de culpa comprende tanto el
comportamiento doloso como el culposo y como se ha reiterado anteriormente,
cuando el daño es cometido con dolo se denomina delito y cuando es cometido
con culpa, cuasidelito.
El principio de la culpa se puede tomar desde un punto de vista subjetivo y
objetivo, en el primer caso, la responsabilidad por culpa implica que el peso
económico del daño debe trasladarse al causante si este ha obrado

13. dolosamente o con imprudencia o descuido, es decir, pudiendo actuar de
manera diferente no lo hizo y por tanto debe asumir las consecuencias de su
conducta. Se da pues, importancia al papel de la voluntad y de la libertad
individual, que se manifiesta a través de la negligencia. Así las cosas, la victima
en este caso no solo debe probar la existencia del daño si no también la culpa
del causante, en este caso si el daño se causaba debido a circunstancias
fortuitas que escapaban al control de la voluntad del causante, no existe
justificación para hacerlo responsable.
La responsabilidad por culpa objetiva solo atiende a los hechos del caso, al
nexo causal sin que sea necesario preguntarse por la parte moral, la victima no
esta en la obligación de probar la culpa, ni el causante puede valerse de ella
para liberarse de responsabilidad, es decir, demostrado el daño, el causante
queda obligado a repararlo.
1.5 FORMAS DE RESPONSABILIDAD
La responsabilidad puede ser:
Simple: cuando proviene del hecho propio;
Compleja: Cuando proviene de un hecho ajeno, un objeto, un animal del
cual se es responsable.
La filosofía del legislador civil en lo relativo a la responsabilidad
extracontractual, fue la de clasificar varias instituciones de acuerdo con el
origen físico del daño. En ese sentido, el Art. 2341 del C.C estableció la
responsabilidad por los daños que en forma personal e inmediata una persona
le causa a otra; de su lado los Art. 2347 a 2349 establece normas que regulan

14. la responsabilidad por los daños causados por las personas que tenemos bajo
nuestro cuidado; finalmente los Art. 2350 a 2356 se consagraron las
disposiciones que regulan la responsabilidad por los daños causados por el
hecho de las cosas o por las actividades peligrosas.
1.5.1 RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO
También se le denomina responsabilidad directa, ésta fue concebida para
regular los daños causados directamente por le agente aunque ello no impide
que se regule por esta institución los demás eventos que no aparecen
configurados en un tipo especial de responsabilidad.
El Art. 2341 del C.C establece una responsabilidad que se fundamenta en la
culpa probada del demandado, es decir, que el demandante tiene que
demostrar que existió un delito o un cuasidelito. Lo anterior nos quiere decir
que el legislador se basó en el criterio de responsabilidad por culpa subjetiva.
Si bien el Art. 2341 fue concebido inicialmente para regular aquellos daños
causados personalmente por el agente, con el paso de los años la institución
se hizo aplicable en todos aquellos eventos en que existe culpa comprobada
del agente, poco importa que daño haya sido causado en forma inmediata por
una persona o por una cosa que estaba al cuidado del demandado; lo que
torna aplicable la norma no es el origen del daño, sino el hecho de existir culpa
probada en cabeza del demandado.
Así, por ejemplo, si a sabiendas del estado de embriaguez de su hijo menor, un
padre de familia entrega a este las llaves de un vehículo de su propiedad, y el
menor causa daños a terceros, lo procedente sería que se aplique la
responsabilidad por el hecho ajeno con culpa presunta; sin embargo el hecho
que la víctima demuestre que el padre cometió la imprudencia de entregar las
llaves al hijo, permite que al padre se le aplique la responsabilidad por el hecho
propio del Art. 2341 ya que si bien el padre no actuó de forma directa, de todas

15. formas se logró establecer una culpa de su parte, ello no impide que la víctima
elija la institución de la culpa presunta.
Se puede afirmar que el Art. 2341 del C.C establece una responsabilidad por la
violación del deber general de prudencia que nos impone la prohibición de
causarle daño a terceros, pero esta prohibición exige que dicho daño no sea
causado en forma ilícita, ilicitud que solo proviene de la culpa, bajo el entendido
que el concepto genérico de culpa comprende el comportamiento doloso y
culposo.
1.5.1.1 El abuso del derecho
La teoría del abuso del derecho se considera como una forma de
responsabilidad por el hecho propio, aunque no había una norma específica
que se refiriera a esta institución, los principios generales establecidos para los
delitos y los cuasidelitos le son aplicables a este tipo de situaciones. La
constitución en su Art. 95 le da rango constitucional a este concepto, la norma
establece que “son deberes de la persona y el ciudadano..... 1. respetar los
derechos ajenos y no abusar de los propios. Así las cosas, no cabe duda que
en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra establecida la responsabilidad
civil por abuso del derecho.
Como es una figura reconocida recientemente, los textos legales no definen lo
que debe entenderse por abuso del derecho dejando su interpretación a la
doctrina y la jurisprudencia.
Algunos autores ubican esta institución dentro del campo e los deberes
morales de cumplir fielmente con los derechos concedidos por el ordenamiento
jurídico sustrayéndolo del universo dela responsabilidad civil.
Para la mayoría de los autores el abuso del derecho tiene algunas
connotaciones que lo diferencian de la responsabilidad civil por dolo o culpa,

16. sin embargo, concluyen que de igual manera el abuso del derecho se
fundamentan en la culpa y en el dolo por lo tanto debe tener el mismo
tratamiento que la responsabilidad por el hecho propio; la cuestión radica en
que el que ejerce un derecho con el deseo de causar un daño, comete un falta
delictual, a su vez el que sin intención dolosa se comporta de manera
negligente o imprudente comete una culpa cuasidelictual quedando en ambos
casos comprometida la responsabilidad. En conclusión, el daño causado por el
ejercicio o por fuera del ejercicio de un derecho, la solución es la misma, hay
siempre lugar a investigar si hay culpa que permita condenar al autor del daño
a su reparación.
Un ejemplo de abuso del derecho sería cuando un propietario de un inmueble,
acudiendo a las facultades que le otorga el derecho de propiedad, dolosamente
desmejore la fachada de su bien desvalorizando así un predio vecino; también
puede ocurrir que un periodista, en legitimo ejercicio de su derecho de informar,
con intención de perjudicar a un tercero, publique una información cierta.
De los ejemplos se infiere que en principio, el titular del derecho esta facultado
para dañar a terceros, sin embargo el ordenamiento jurídico no puede legitimar
comportamientos irregulares que pretendan ampararse en la facultad jurídica
de dañar.
En conclusión, hay abuso del derecho cuando el titular del derecho lo ha
ejercido con la finalidad o la intención de dañar, lo anterior se advierte cuando
hay una falta de interés serio por parte del agente y éste es conciente de ello
ya que un hombre normal no va a ejercer sus derechos mientras no pretenda
alguna utilidad o beneficio serio con ese ejercicio; la falta de interés serio es lo
que generalmente permite desenmascarar la intención dañina del titular del
derecho.

17. 1.5.2 RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO AJENO
Llamada también indirecta se contrapone a la responsabilidad por hecho
propio; mientras en ésta última el responsable causa en forma personal y
directa un daño, en la primera dicho daño es causado por un tercero
(directamente responsable) por quien debe responder el demandado
(civilmente responsable). En este caso, el legislador sanciona el
comportamiento presuntamente culposo u omisivo del civilmente responsable.
Al comenzar la vigencia del C.C, la responsabilidad por el hecho ajeno se
aplicaba indistintamente a personas naturales y jurídicas, pero con el correr de
los años, la doctrina y la jurisprudencia elaboraron un tipo de responsabilidad
diferente para las personas jurídicas por lo cual a ellas no se les aplica la
institución de responsabilidad civil por el hecho ajeno sino el de responsabilidad
directa.
Las normas fundamentales que regulan la responsabilidad extracontractual por
el hecho ajeno tratándose de personas naturales, se encuentran consagradas
en los Art. 2347 y 2349 del C.C.
En este caso encontramos dos conceptos que deben estar muy claros, son los
de directamente responsable y el civilmente responsable.
Entendemos por directamente responsable a la persona que estando bajo el
cuidado de otra, causa el daño a un tercero; encontramos dichos eventos en: el
hijo de familia, el obrero o empleado de una persona natural, el aprendiz, el
pupilo. Se considera como civilmente responsable a la persona que tiene a otra
bajo su cuidado como: el padre de familia, el patrono, el tutor.
En la responsabilidad por el hecho de un tercero, se crea una presunción de
culpa contra el civilmente responsable, es decir que se presume culpable por
los daños causados por el directamente responsable; el tercero está obligado
a indemnizar cuando se encuentran demostrados los presupuestos generales
que configuran la responsabilidad extracontractual, a recordar, el hecho, el

18. daño y el nexo de causalidad entre uno y otro, por otro lado, debe estar
establecida la relación de dependencia con el causante del daño.
1.5.3 RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS
Nuestro C.C consagra esta modalidad en el Art. 2356, existe una presunción de
culpa en quienes se dedican al ejercicio de actividades peligrosas. Se presenta
cuando una persona una inseguridad de los asociados al ejercer una actividad
que, aunque lícita es de las que implica riesgos de tal naturaleza que hacen
inminente la ocurrencia de daños.
En este caso, la culpa se presume en tanto los hechos pongan al descubierto
que el demandado, con su obrar ha creado inseguridad de las demás
personas.
El mencionado artículo no consagra cosa diferente a la de favorecer a las
víctimas de ciertos accidentes en que el hombre, utilizando en sus propias
labores fuerzas en las que no puede tener siempre absoluto control y por tanto
capaces de romper el equilibrio antes existente, de hecho había colocado a los
demás bajo el riesgo inminente de recibir lesión aunque la actividad de la que
se trate, caracterizada por su peligrosidad, se llevare a cabo con pericia y
observando toda la diligencia que ella exige.
En estos casos, la víctima solo esta llamada a probar la ocurrencia del daño y
el nexo de causalidad entre éste y la acción del demandado, pues en estos
eventos, se presume el tercer elemento de la responsabilidad extracontractual
que es la culpa.
1.6 EL DAÑO
Hemos indicado ya que el daño es un ingrediente esencial en la
responsabilidad jurídica civil. No interesa que sea contractual o

19. extracontractual. Y llegamos a calificarlo como uno de los elementos más
determinantes ya que , aunque se den el hecho, la culpa y el nexo, no existe
obligación de indemnizar si no aparece claro el daño.
La terminología jurídica trastoca a veces el daño y el perjuicio, pretendiendo,
por el primero, indicar el menoscabo de un interés cualquiera, y por el segundo,
el lesionamiento de un interés jurídicamente protegido, es decir, de un derecho
reconocido y protegido por las normas positivas.
Para nosotros, el daño es simple y llanamente el lesionamiento, o menos cabo,
que se ocasiona a un interés lesionado, perturbado o agredido, esté o no
consagrado como un derecho real u objetivo. Basta que sea un interés que se
encuentre en el patrimonio del afectado, el que se erosione o afecte para que
exista el daño. Claro que si ese interés se encuentra protegido normativamente
por un derecho real o subjetivo, por eso no pierde su categoría de interés, y su
desconocimiento, violación o detrimento origina el daño, desde el punto de
vista jurídico.
Para algunos tratadistas la relación daño-antijuridicidad, es esencial o sea que
no hay daño si no hay antijuridicidad, es decir si no se vulnera un derecho real
o subjetivo reconocido expresamente en la normatividad objetiva. Esta posición
la consideramos equivocada y gran parte trasladad a la responsabilidad jurídica
penal. Por que si es cierto que la conducta que genera responsabilidad penal,
tiene que ofender o disminuir un derecho objetivo o subjetivo protegido por una
norma penal, en el campo civil no se requiere la antijuridicidad. Basta que sea
un interés, aunque no llegue a la calificación de derecho real o subjetivo, para
que su perturbación pueda engendrar responsabilidad civil.
Debemos aclarar si que el interés no puede ser ilícito. El interés, para que su
lesionamiento origine el daño que fundamenta la obligación de indemnizar o de

20. la responsabilidad civil, no requiere ser un derecho real o subjetivo pero no
puede ir en contra del derecho o ser un interés ilegal o ilícito. Precisando mejor,
el interés que se protege puede no ser un derecho real o subjetivo, pero no
puede ser contra derecho. Por tanto no necesita ser reconocido por el derecho
pero tampoco puede ir en contra de el.
Entre nosotros es comprensible esta situación pues ninguna de las normas
vigentes define el daño como si lo hacen en otras legislaciones. Por eso,
aunque se utiliza frecuentemente la palabra daño, nuestro legislador patrio
nunca lo definió. La doctrina y la jurisprudencia han ido decantando un
concepto, más o menos claro, de daño aunque con las dificultades
correspondientes a la inclusión en el término daño de la antijuridicidad.
Nuestro punto de vista, claro y categórico, es que la antijuridicidad solo se
predica del daño que se analiza bajo el manto de la responsabilidad penal pero
no en la responsabilidad civil. No obstante la posición de la jurisprudencia y la
doctrina nacionales no es muy clara al respecto pues a veces se han tomado
posiciones encontradas en este aspecto.
Diferenciaremos el término derecho subjetivo de interés legitimo, entendiendo
por este último no el reconocido por la ley o el derecho sino el que no va contra
la ley o contra el derecho. El lesionamiento a un interés legitimo es suficiente
para configurar daño; no se requiere que este interés haya llegado ha ser
reconocido como un derecho real o subjetivo. Sin embargo, otros distinguen
entre interés legitimo e interés simple para incluir en el primero el que esta
reconocido por la ley y en el segundo el que no esta contra la ley. Para
nosotros, si nos atuviéramos a esa terminología el lesionamiento al interés
simple sería suficiente para configurar el daño.

21. 1.6.1 REQUISITOS DEL DAÑO
Pero el menoscabo del que tanto hemos hablado debe ser referido a algo
concreto. Generalmente a un bien que se destruye, deteriora o modifica.
El interés lesionado tiene que ser propio, referido a la persona afectad, es decir
que no se puede reclamar el derecho a la indemnización cuando el daño es
causado a otra persona, a no ser que se trate de hacer uso de un derecho de
representación, en donde el interés afectado debe ser el de la persona que
intenta la acción aunque se haga a través de su representante legal, quien
procesalmente lo reemplaza.
En el caso de la muerte de una persona, lógico que no es la persona muerta la
victima, la que podría intentar la acción. Pero son sus herederos quienes han
sido afectados directamente con su muerte o a quienes se ha ocasionado
trastornos o daños económicos o morales. Los que reclaman, entonces, como
perjudicados directos ya que han recibido el lesionamiento en su propio interés.
Algunos han clasificado a los herederos como perjudicados indirectos que
interviene a través de la victima. Esta situación no podría darse sino en el caso
en que ellos reclamaran a nombre de la sucesión de la victima en donde
reemplazan la titularidad que tenia el de cujus. Por eso se ha sostenido, por
algunos, que el lesionamiento indirecto también tiene titularidad para reclamar.
Ocasiones se dan donde los perjuicios de terceros pueden ocasionar daño
propio pues es el directamente perjudicado el que tiene interés aunque terceros
se beneficien de el. Cuando una persona es herida puede reclamar como daño
la imposibilidad que tiene de obtener una productividad normal, generalmente
la incapacidad para trabajar. Pero de el dependen numerosas personas
( Cónyuge o compañera permanente, hijos, padres, etc) que como terceros,

22. podrían pretender que se les indemnizara de los perjuicios sufridos con el
lesionamiento de la persona de donde nace su dependencia económica. Sin
embargo, estimamos nostros, que en este caso en particular el perjuicios
personal es sólo el del padre quien lógicamente, puede exigir el pago total del
perjuicio incluyendo las sumas de dinero que destinaba para mantener a su
familia en general. Cosa muy distinta se presenta si el lesionado muere por que
ya allí los herederos son perjudicados directos con la muerte de la victima.
Para nosotros victima es la persona que muere y perjudicado es aquella
persona lesionada en su interés.
1.6.3 CERTEZA DEL DAÑO
Se ha exigido por los tratadistas que el daño, para que sea apreciado como
elemento indispensable de la responsabilidad civil, debe ser cierto y además no
haberse pagado. Estos dos requisitos también lo han exigido nuestros
magistrados de las altas cortes.
La certeza del daño se refiere a la realidad de su existencia. Es la certidumbre
sobre el mismo. Por lo tanto, el término está referido a su existencia y no a su
monto o actualidad.
El concepto certeza no tiene nada que ver con la futuridad del perjuicio. Con tal
que exista el daño no interesa, para esos efectos, que el daño sea pasado, sea
presente o sea futuro. En todo caso es cierto, existe o existió. Aclaramos e
insistimos en este concepto porque ha sido muy común en nuestros medios
judiciales que se confunda la certeza del daño con la futuralidad y que se diga
absurdamente, que el daño futuro no es resarcible. Esta posición es
equivocada por que, insistimos, el termino certeza se refiere a la existencia y
no a la futuridad del mismo. Existen daños indemnizables pasados, como

23. cuando el daño se ocasiono fue superado. En el caso de unas lesiones
personales el daño puede ser pasado por que cuando el juez decida el proceso
ya la persona se puede haber curado totalmente. Pero puede ser igualmente
presente como si en el momento del fallo la incapacidad continua y el daño
puede ser futuro cuando el, al decidir, encuentra que las consecuencias del
mismo se prolongaran en el tiempo. Esta prolongación en el tiempo puede ser
definida como en el caso de recuperación medica debidamente establecida.
Pero puede ser indefinida cuando la persona muere y a sus cónyuges e hijos
se les lesiona patrimonialmente por su muerte.
En los casos anteriores existen daños ciertos por que aunque sean pasados,
presentes o futuros, no hay duda sobre su existencia. En cambio existen
algunos que conocemos como daños inciertos, no importa que sean presentes,
pasados o futuros, no son indemnizables. Se da la incertidumbre cuando las
consecuencias del hecho dañoso no existen realmente o no son lógicas,
necesarias, sino simplemente posibles, contingentes o hipotéticas.
Nuestra jurisprudencia y doctrina exigen el requisito de certidumbre del daño y
han descartado los daños inciertos. Desgraciadamente la desorientación se da
en la interpretación del término certidumbre confundido a veces, con la
futuralidad.
Dentro del análisis de la certeza del daño se ha presentado la dificultad de
saber si cuando la cuantía es mínima, ese daño alcanza la calificación de
derecho indemnizadle y da acción para reclamarlo. En algunas legislaciones se
ha exigido una cuantificación mínima para que el daño adquiera la categoría de
indemnizable. Según ellas los daños mínimos, los daños insignificantes o de
difícil valoración pecuniaria, no llenarían el requisito de daño jurídicamente
exigible.

24. Nos apartamos de es criterio. Un daño, cualquiera que sea su cuantía, lo hace
reclamable jurídicamente. Una cosa es la cuantificación, y otra el derecho de
reclamar que surge para el lesionado. En síntesis, en nuestro concepto,
cualquier daño que se ocasione a un interés ajeno, es indemnizable. No
importa su cuantía, no importa su magnitud.
Para nosotros es daño futuro el posterior a la sentencia o fallo del juez. Por
que, para los efectos de la indemnización de daños pasados y presentes y
muchos de los futuros al momento de la demanda, ya se han convertido en
pasados en el momento del fallo y por lo tanto todos deben indemnizarse. Y la
tasación que se haga debe dejar claramente establecidos los pasados y
concretar, mediante cálculos correspondientes, los futuros al fallo.
En síntesis la futuralidad de los daños se tendrá en cuenta a partir del
correspondiente fallo.
Por eso se ha discutido jurisprudencial y doctrinariamente si la pérdida de la
oportunidad, de un chance como lo llaman los argentinos, puede tenerse como
daño indemnizable y da origen a una acción indemnizatoria.
El chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener
un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es
concreta, existe en forma indiscutible. Por eso creemos que se presenta un
daño jurídicamente indemnizable cuando se impide hacer uso de esa
oportunidad. Por lo tanto se da el daño que hemos exigido como elemento la
de la responsabilidad civil. Las dificultades pueden presentarse en al
evaluación porque lógicamente esta no puede ser la del beneficio que
posiblemente se había obtenido sino otra muy distinta.

25. El ejemplo clásico es el del transportador que incumple la obligación de
entregar oportunamente un caballo que debía participar en una carrera muy
famosa con grandes premios y muchas posibilidades de ganar. El hecho de no
poder competir es ya un daño por la posibilidad cierta de participar se le
impidió, así el caballo hubiere llegado de último. Existe daño, pero su monto, su
evaluación, no es el valor de los premios que se ofrecían por que nadie podía
garantizar que el iba a ganar. Teniendo en cuenta las posibilidades cercanas
que tenia de ganar, el juez puede fijar un valor adecuado.
Otro ejemplo es el del abogado al que se le impide, por hechos imputables a
otra persona o a una empresa, presentar en tiempo un recurso de apelación. El
daño consiste en impedirle interponer el recurso, sin interesar para estos
efectos, si el recurso iba o no prosperar. Esto último interesaría para la
evaluación pero no para la configuración del daño indemnizable.
Para concluir nos interesa saber que el daño debe ser cierto para ser
indemnizable no importa que sea pasado, presente o futuro.
1.6.4 SUBSISTENCIA DEL DAÑO
Así se ha clasificado el otro requisito que hemos mencionado como necesario
para que el daño sea indemnizable. El término es equivoco y puede dar lugar a
diferentes interpretaciones. No es necesario que el daño esté actualizado en el
momento de la decisión del juez o funcionario. Ya vimos que el daño puede ser
pasado, presente o futuro, en relación con el fallo o decisión del funcionario.
Mientras sea cierto será indemnizable.
Las palabras pasado, presente y futuro, pueden ser referidas a distintas
circunstancias procesales y tener efectos diferentes. Por ejemplo puede
referírsela momento de la demanda. Es decir que el daño puede ser, en el

26. momento de presentar el libelo de la demanda, pasado, presente o futuro. Pero
el daño que fue presente o era futuro en el momento de la demanda puede ser,
en el momento de la decisión, pasado o presente. Por eso se debe dejar
claramente establecido que el término que aquí utilizamos como subsistencia
del daño lo entendemos como no pagado, pendiente de indemnización, en el
momento del fallo.
Aunque el daño sea pasado, presente o futuro en el momento de la demanda
pero haya sido pagada su indemnización en el momento del fallo, ya el daño no
subsiste aunque físicamente el lesionamiento esté vigente. Ya para el derecho
ese daño no es subsistente por que se pagó su correspondiente indemnización.
No hay duda que todo daño es cronológicamente posterior al hecho dañoso.
Interesa, para el tema que estamos tratando, que el daño no haya sido
indemnizado pues es lógico suponer que una persona no pued eser
indemnizada varias veces por el mismo daño.
Cuando estudiemos mas adelante la reparación del daño, veremos en qué
forma se puede reparar y qué se entiende por tal. Por ahora debemos
contentarnos con saber que el daño para ser indemnizable no pudo haber sido
indemnizado.
Las verdaderas dificultades se presentan cuando con el mismo hecho se
pueden originar varios pagos y entonces se pregunta si existe un doble pago o
el daño no es subsistente para impedir que prospere la reclamación.
Es necesario analizar si los pagos que proviene del mismo hecho tiene la
misma causa. Por que si se trata de reclamar una indemnización, dentro de un
proceso penal, demos por caso, contra el directo responsable y posteriormente

27. se quiere adelantar otra acción contra el tercero civilmente responsable, el
primer pago genera la insubsistencia del daño para intentar el segundo, pues el
primero estaba referido al mismo hecho y a la misma causa de los deudores
solidarios de la totalidad de la obligación; si uno ya pagó el total, los demás no
pueden ser demandados para obtener la cancelación de ese daño. No está
subsistente para esos efectos, el daño por que ya fue indemnizado.
Situación muy distinta es la que se presenta cuando una persona ha tomado un
seguro de vida a favor de sus hijos y cónyuge, demos por caso, y
posteriormente es atropellado por un automóvil. Los hijos y cónyuge, a pesar
de que han recibido el pago del seguro de vida pueden pretender que el
causante del daño los indemnice de los daños que los indemnice de los
perjuicios sufridos por la muerte del señor. Por que, aunque el hecho que
determina el pago de las dos obligaciones es el mismo, la muerte del señor, la
causa es diferente. El motivo jurídico de la exigibilidad es distinto. En el caso de
la compañía aseguradora es el contrato de seguros con ella suscrito y que
imponia a la victima la obligación de pagar un aprima para la vigencia del
contrato. En el caso del atropellamiento, la causa es el hecho dañoso cometido
por otra persona. Por lo tanto se da la insubsistencia del daño y es
indemnización a pesar del pago hecho por la compañía aseguradora.
Claro que si quien está asegurado en una compañía de seguros es el causante
del daño y la compañía paga total o parcialmente el daño causado por su
asegurado pólizas de responsabilidad o daños a terceros como también se les
llama en oposición a las del caso anterior que serían pólizas de vida o lesiones
personales sí se daría la insubsistencia total o parcial del daño y los hijos y
cónyuge no podrían reclamara la compañía de seguros y al causante pues el
pago de uno hace que el daño sea insubsistente. Normalmente en estos casos
las compañías de seguros pagan y se subrogan en los derechos de los
reclamantes en contra los posibles responsables. Cuando el pago de la

28. aseguradora es parcial puede reclamarse el causante la suma que falta para
indemnizar el total.
1.6.5 CLASES DE DAÑOS
Tradicionalmente los daños se han dividido en dos categorías: daños
materiales y daños morales.
Nuestro código civil se refiere en los artículos 1613 y 1614 a los perjuicios o
daños materiales, que no define, pero que detalla o divide en daño emergente y
lucro cesante. Guarda silencio sobre los daños o perjuicios morales, como
todos los códigos que tiene su raíz en el código napoleónico, texto que
desconoció olímpicamente los daños morales.
De allí dedujeron algunos tratadistas, y no faltaron jueces y magistrados que
patrocinaron esta posición, que los perjuicios morales no se debían indemnizar
pues la ley no los había contemplado en las normas civiles.
1.6.5.1 DAÑOS O PERJUCIOS MATERIALES
Se ha entendido por tales los que afectan el patrimonio económico de las
personas. Los que modifican la situación pecuniaria del perjudicado. En
oposición a los perjuicios morales que son los que afectan los sentimientos o
aspectos internos de la persona. Esta división clásica ha venido a menos, pues
muchos de los perjuicios no encajan en esta terminología por lo que se ha
querido encontrar otras divisiones más amplias que los cobije a todos.
Actualmente se abre paso una clasificación distinta de que habla de daños o
perjuicios patrimoniales, que incluye todos los daños o perjuicios que perturban
bienes de contenidos económico, y daños o perjuicios extrapatrimoniales, que

29. por exclusión, que por exclusión engloba todos los demás y en los cuales
quedarían incluidos los perjuicios hoy denominados morales. Esta terminología
ha sido utilizada entre otros por el código italiano.
Sin embargo, la diferencia que nuestros Arts. 1613 y 1614 del C.C y 103 del
C.P hacen, demuestran la decidida tendencia del derecho colombiano a
respetar la distinción tradicional de daños materiales y daños morales. Aunque
los primeros artículos se refieren a la responsabilidad contractual se han
aplicado a la responsabilidad extracontractual.
En nuestro concepto sería más apropiada la división en perjuicios patrimoniales
y perjuicios o daños extrapatrimoniales. Inclusive ya indicamos que
patrocinamos el término daños por encima del de perjuicios, que es
aparentemente más pomposo pero que técnicamente indica el menoscabo de
un derecho y nosotros entendemos que basta el lesionamiento de un interés,
que no requiere ser reconocido expresamente por la ley. Entonces
propugnaríamos por la clasificación “DAÑOS PATRIMONIALES Y DAÑOS
EXTRAPATRIMONIALES”.
Los perjuicios materiales tradicionalmente tiene su clasificación y entre ellos
incluimos pues:
Daño Emergente: entendemos por este el empobrecimiento directo del
patrimonio económico del perjudicado. La disminución especifica, real y
cierta del patrimonio. En palabras más comunes, el daño emergente lo
conforma lo que sale del patrimonio del perjudicado para atender el daño y
a sus efectos o consecuencias.
En el daño a los bienes las sumas de dinero que se pagan por su reparación o
por su reemplazo. En el daño a las personas, lesiones personales por ejemplo,

30. lo que se paga a los médicos, a las enfermeras, a las clínicas, a las farmacias,
a los ortopedistas, a los oftalmólogos, a los odontólogos, y demás personas
que interviene en las diligencias encaminadas a evitar, curar o superar las
consecuencias dañosas, constituyen el daño emergente. Cuando se ocasiona
la muerte a una persona, todos los gastos efectuados para atender la
enfermedad y además lo pagado por la inhumación del cadáver, transporte y
demás circunstancias referidas a las consecuencias del daño.
Todos estos gastos que son atendidos por el perjudicado, ya por que los pagó
o por que adquirió el compromiso de pagarlos, conforman el daño emergente.
Lucro Cesante: Este en cambio se ha entendido como la frustración o
privación de un aumento patrimonial. La falta de rendimiento, de
productividad, originada en los hechos dañosos.
En el caso de daños a los bienes, se ha tenido como lucro cesante, la falta de
servicio o de productividad de los mismos. En el caso de bienes que
desaparecen o de dinero, el rendimiento del mismo, es decir, el interés o
productividad , cuando no se pueda demostrar un rendimiento concreto mayor.
Comúnmente se ha definido como lo que no entra al patrimonio del
perjudicado, como consecuencia del hecho dañoso. Así, daño emergente sería
lo que egresa y lucro cesante lo que no ingresa al patrimonio del ofendido. En
unas lesiones personales por ejemplo, lo que la persona deja de recibir como
resultado de la falta de persona que velaba por él económicamente,
proporcionándole alimentación, estudio, vivienda, etc.
Esta clasificación, que ya se mencionaba por los romanos en la ley aquiliana,
se ha conservado en el tiempo. Y se ha sostenido que su medida depende, en
cada caso, de los bienes afectados. Tanto, el daño emergente como el lucro
cesante tienen un innegable contenido económico, pecuniario, patrimonial.

31. Para su evaluación sólo interesa la intensidad del daño, su extensión, sin
importar o interesar para su tasación la voluntad o no del causante.
1.6.5.2 DAÑOS O PERJUICIOS MORALES
Pero hay muchos daños que merman económicamente al perjudicado. Existen
los que afectan no sólo algunos aspectos íntimos, sentimentales, afectivos,
como la angustia por la muerte de un ser querido, sino también facetas de la
personalidad, como el derecho a la integridad corporal, el derecho a un buen
nombre, a un good-will o a algunos bienes no tangibles pero que
innegablemente hacen parte del patrimonio de una persona.
Se han clasificado esos daños como morales para diferenciarlos de los
materiales. Estos afectan el patrimonio económico, aquellos, otros aspectos
diferentes.
La tradicional diferencia entre daños materiales y morales no ha permitido
claridad suficiente sobre la clasificación de todos los daños que se pueden
causar con un hecho.
Porque el término moral ha sido interpretado en diferentes formas y no ha sido
un concepto claro y preciso que indique suficientemente el daño que se quiere
mencionar.
Por ejemplo, para unos el daño moral es el que afecta aspectos no económicos
de la persona. Por lo tanto quedarían incluidos todos aquellos que no son
materiales. Por eso, para algunos, daños morales podrían llamarse
extrapatrimoniales, pues entienden o confunden el término patrimonial con
económico.

32. Porque el término moral ha sido interpretado en diferentes formas y no ha sido
un concepto claro y preciso que indique suficientemente el daño que se quiere
mencionar.
Por ejemplo, para unos el daño moral es el que afecta aspectos no económicos
de la persona. Por lo tanto quedarían incluidos todos aquellos que no son
materiales. Por eso, para algunos, daños morales podrían llamarse
extrapatrimoniales, pues entienden o confunden el termino patrimonial con
económico. Serian patrimoniales los materiales y extrapatrimoniales los
morales.
Para otros, los morales tiene varias manifestaciones: los que perturban el honor
de las personas, entendiendo por tal la autovaloración que cada uno se da,
aquellos elementos subjetivos e internos de la personalidad y los que lastiman
la parte externa de esa misma valoración, es decir, los que deterioran el
concepto que los demás tiene de nosotros. Los primeros afectarían el honor,
como en el campo penal se denomina esa faceta subjetiva, y los segundos la
honra, como se llama en lo penal ese lado externo del concepto de persona.
En Colombia hemos aceptado la clasificación tradicional que, a partir de una
sentencia del consejo de estado, los dividió en daños morales objetivados y
subjetivos. Por los primeros, se entienden aquellos daños resultantes de las
manifestaciones económicas de las angustias y trastornos síquicos que sufren
a consecuencia de un hecho dañoso. O sea que los impactos sentimentales,
afectivos, emocionales, no sólo tienen implicaciones en el campo subjetivo o
interno sino que tambièn alcanzan el plano externo o de la productividad. El
ejemplo típico que se acostumbra para explicarlos es el del vendedor que sufre
una cicatriz en la cara. Como secuela de ese daño, pierde agresividad en las
ventas, su complejo, le impide desplegar sus anteriores facilidades y ello se
traduce en una baja notoria en las ventas. Se observa allí como ese complejo,

33. factor subjetivo interno, se traduce o alcanza el factor externo de la
productividad. Otro ejemplo, practico, que fue conocido por los tribunales y por
la corte suprema de justicia, es el caso del padre de familia que en un
accidente de transito pierde a su esposa, hijos y a otros familiares. El impacto
que le produce esa tragedia lo lleva a abandonar sus negocios y a dedicarse a
la bebida. Posteriormente, meses después reacciona, y vuelve al ritmo normal
de sus negocios. Ese abandono de los negocios temporales fue aceptado
como daño moral objetivado pues sus angustias e impactos sicológicos
repercutieron en el ámbito externo de la personalidad, en la productividad.
Son generalmente las consecuencias estéticas las que producen complejos,
que se convierten en ejemplos verídico s de este tipo de perjuicios.
Para muchos tratadistas estos daños realmente serian materiales, económicos
y podrían incluirse en el lucro cesante. Y en verdad si se le da un alcance
mayor al concepto de lucro cesante podrían incluirse allí. Sin embargo, como
tiene intima relación con el aspecto subjetivo del perjudicado, con los tonos
sentimentales, afectivos y emocionales, se les ha querido distinguir de aquellos
daños que han sido incluidos y aceptados como lucro cesante, por ser producto
de una merma patrimonial debida a limitación o perdida de los ingresos. Por
limitaciones físicas o corporales.
No hay duda, entonces, que los aspectos subjetivos, internos, del perjudicado
pueden alcanzar la órbita de la productividad, originando un daño
indemnizable, que entre nosotros se clasifica como daño moral objetivado.
Como veremos en lo atinente a la indemnización de los mismos no existe. El
daño producido debe ser indemnizado totalmente.
En cambio por daños morales subjetivos o pretium doloris se han comprendido
aquellos que exclusivamente lesionan aspectos sentimentales, afectivos,

34. emocionales, que originan angustias, dolores internos, síquicos, que
lógicamente no son fáciles de describir o de definir. La muerte de un ser
querido nos duele sentimentalmente. Existe un dolor o angustia que no es
definible y mucho menos tasable. Son aspectos muy íntimos, muy vinculados a
la parte sentimental y emocional de la persona los que determinan la existencia
o no de los daños morales subjetivos. Se han clasificado, para su mejor
comprensión, con el distintivo PRETIUM DOLORIS, o precio del dolor, según
distinción que desde los romanos se quiso hacer de ellos.
Mientras los objetivados admiten tasación, cuantificación, los subjetivos no la
admiten. No hay parámetros establecidos para tasar, medir, cuantificar el dolor,
la afectación interna o sentimental. Nadie puede saber cuanto vale el dolor de
una madre que perdió a su hijo o de la persona que pierde al cónyuge. Por
tanto es invaluable.
La dificultad de evaluación originó que muchos tratadistas y jueces
propugnaran, atendiendo a algunas teorías extranjeras, por la no
indemnización de perjuicios morales. El total silencio que en relación con los
perjuicios morales guarda el código civil, tanto en la responsabilidad civil
contractual como en la extracontractual, llevo a sostener que estos no eran
indemnizables. Es decir, que como no eran establecidos legislativamente no
existían como daño en nuestro medio.
Esa tendencia, que por mucho tiempo rigió a nivel internacional empezó a
perder vigencia cuando se acepto que las normas civiles exigen la
indemnización de todos los daños ocasionados. El término todos incluye los
que lesionan la parte económica y los que lesionan la parte afectiva. Por eso el
código penal colombiano de 1936, en su Art. 95, mencionaba, por primera vez
en el derecho positivo colombiano, los perjuicios morales y estableció un tope
para cuando fuere difícil su tasación por las características de los mismos.

35. Se reconoció que legalmente si se debían indemnizar los daños morales, pero
sólo en el caso de los delitos, es decir, cuando el hecho dañoso fuera un delito
ya que la única norma que los mencionaba era el código penal de esa época. Y
se comenzó a condenar al pago de ellos en el campo delictual, sin que fuera
posible que los juzgadores civiles y laborales y los de la rama contencioso
administrativa, los aceptaran en sus respectivas áreas.
Se abrió por tanto paso a la tesis te que cuando se habla de daños se pueden
dos esferas del perjudicado. La económica y la sentimental. Y que en ambos
casos existe el daño. Por eso se fue abriendo paso la idea del daño moral y la
necesidad de indemnizarlo en los demás sectores del derecho ( Laboral, Civil,
Contencioso).
Tiempo más tarde en el código del comercio en su Art. 1006 menciono los
perjuicios morales, y ello permitió dar por sentado que la indemnización de
daños, tanto en el campo penal, civil, comercial, laboral y contencioso
administrativo, incluía la que se refiere al daño moral tanto en el aspecto
objetivo como en el subjetivo.
Los artículos 103 y 106 del C.P establecen en forma, por demás clara, la
fundamentación legal de los perjuicios morales, la obligación de indemnizarlos
y la forma de tasar su monto. Es entonces un hecho ya indiscutible, desde el
punto de vista normativo, la existencia de los daños morales entre nosotros y la
necesidad de indemnizarlos.
Pero todos los daños morales no encuadran en aquella división que indicamos.
Muchos han quedado por fuera y por eso se pretende replantear su
clasificación pues existen daños indiscutiblemente indemnizables que no
pueden incluirse entre los que se han llamado morales.

36. El caso más común en nuestro medio es el de las lesiones personales. Estas
producen daños materiales, tanto en su manifestación de daño emergente
como lucro cesante. ¿ Pero producen daños morales ?. El dolor, los
padecimientos físicos que sufre una persona como consecuencia de un hecho
dañoso cometido por otra, ¿No es indemnizable? Y si fuere indemnizable, ¿Es
un daño material o un daño moral? Y si se aceptare el daño moral, ¿En cual de
los dos grupos puede incluirse: objetivo o subjetivo?.
Estimamos que el dolor físico, al igual que el dolor moral o síquico, debe
indemnizarse. No es justo pensar que una persona es sometida a dolorosos
tratamientos médicos, intervenciones quirúrgicas, etc. Sin que reciba ninguna
indemnización o compensación al sufrimiento de parte de quien lo coloco
injustamente en esa situación.
¿Y como que daño podría catalogarse ese dolor físico? Lo incluiremos en el
daño moral subjetivo, elevando a igual categoría el dolor físico y el dolor
síquico. Por tanto, su tasación, como veremos más adelante, estará regida por
las circunstancias y normas que regulan el perjuicio moral o subjetivo o pretium
doloris, que en este caso incluiría el dolor físico y el dolor síquico, aunque
etimológicamente sean distintos.
Consideramos por tanto absurda la tesis de quienes han sostenido que en la
indemnización de los daños materiales queda incluida la indemnización de los
morales, o que estos no existen, si no que existen aquellos. Y la consideramos
absurda por que aunque pueden tener alguna relación son autónomos en su
presentación. Es decir, que se pueden presentar o no daños materiales y se
pueden presentar o no daños morales, independientemente. Casos existen
donde sólo se dan unos y no se dan otros. Pero, insistimos, no se puede
supeditar la existencia de los unos a la de los otros.

37. En síntesis, para nosotros son daños morales los que afectan bienes no
patrimoniales desde el punto de vista económico. Incluimos todos los que
afectan el atributo de la personalidad, como el derecho a la vida, el derecho a
la integridad personal, el derecho a un buen nombre, el derecho al ejercicio de
una profesión u oficio, el derecho a la tranquilidad y a la seguridad.
Por eso clasificaríamos como daños morales, la humillación de quien ha sido
públicamente injuriado o calumniado, el padecimiento de quien debe soportar
un daño estético visible, los sufrimientos de quien debe someterse a
intervenciones quirúrgicas dolorosas, la angustia que produce un comlejo por
pérdida de órganos o miembros, etc.
Los daños que afectan la personalidad, los derechos subjetivos, como el de la
distracción, la practica de deportes, la libre comunicación, el respeto a las ideas
religiosas, políticas o ideológicas, la libertad de locomoción, etc. Los perjuicios
morales por considerar que incluye todos los extrapatrimoniales y no única y
exclusivamente el PRETIUM DOLORIS.
Se han, venido aceptando, entre nosotros, los daños fisiológicos, como
aquellos que lesionan la funcionalidad orgánica y ocasionan trastornos en la
salud o en el desarrollo normal de la persona, los que dejan secuelas que a
veces afectan la capacidad productiva pero en otros casos impiden el ejercicio
normal de la actividad de las personas. Les impide a veces exponerse a los
rayos solares por sensibilidad exageradas de la piel, les impide ejercer el
deporte que les gusta, como el fútbol, el básquet, la natación, etc. Por las
limitaciones que les quedan. En síntesis quedan limitadas en sus actividades
normales, aunque no siempre productivas económicamente, sino aquellas
sociales, deportivas, familiares etc. Por las características mismas de estos
perjuicios se incluirían en el concepto extrapatrimoniales o morales, según la
clasificación de nuestras normas.

38. 1.7 INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS O PERJUICIOS
La indemnización de los daños materiales o morales es la finalidad de
institución de la responsabilidad civil. Es la meta no sólo de los diferentes
elementos que la conforman, sino de la acción que de ella nace y que es la que
faculta al agravio para acudir ante los organismos estatales o judiciales, en
orden al reconocimiento de su derecho.
Indemnizar es entonces pagar, compensar, el daño que se ha ocasionado.
Dos han sido las formas que se han utilizado para el pago de la obligación de
indemnizar:
Reparación Natural; o in natura como comúnmente se le llama.
Consiste en la reintegración, en forma especifica o volver las cosas al
estado en que se encontraban si no se hubiese presentado el hecho
dañoso.
Reparación Equivalente; o concretamente la indemnización. A través
de una suma de dinero se compensa o resarce el menoscabo sufrido por el
daño. Esta reparación por equivalencia puede ser en dinero o también en
un bien u objeto. Por eso la doctrina la ha dividido en equivalente dinerario,
cuando se indemniza con dinero y equivalente no dinerario, cuando se
indemniza con otro bien que lo reemplace totalmente.
En la práctica la reparación natural o in natura se da muy pocas veces, aunque
es factible. En cada caso debe analizarse esa posibilidad, que en principio, es
preferible a la compensación.
Cuando el daño recae sobre objetos o cosas es posible pensar en esa
posibilidad. Cuando se trata de daños a las personas es imposible este
sistema. La reparación in natura, en caso de darse, puede serlo en la

39. responsabilidad contractual y referida a los bienes. Indica lo anterior que si se
daña un bien puede entregarse el mismo bien, reparado y vuelto a colocar en
las mismas condiciones de servicio que tenia antes de los hechos dañosos.
En el caso colombiano la casi totalidad de las indemnizaciones se hacen a
través del sistema de reparación equivalente dinerario, es decir, se traduce en
una suma de dinero el monto de los diferentes daños ocasionados.
Fijar el equivalente exige del juez elementos suficientes para buscar la
equivalencia en dinero, y por eso es este funcionario el que, analizadas todas
las circunstancias que inciden en el valor, estado, funcionalidad y productividad
del bien establece el monto.
El juez debe tener en cuenta que en el campo de la responsabilidad
contractual, en ocasiones existen limitantes que hay que respetar. A veces
también se ha fijado, en las cláusulas penales, con la debida anticipación, el
monto de la indemnización. Las partes han convenido anticipadamente la
cuantía de los perjuicios.
En estos eventos aparece limitada la capacidad del juez para fijar sumas
superiores a las previstas previamente en el contrato, especialmente en las
llamadas cláusulas penales.
Pero en el campo de la responsabilidad civil extracontractual no existen más
limitaciones que las repercusiones causadas, tanto en el campo económico
como en los demás campos que confirman el daño. Por eso debe estimarse la
medida del daño y el cuantum o valor del mismo.
El juez debe analizar detenidamente si el cuantum o daño ha sufrido
variaciones en el periodo transcurrido durante el trámite procesal, es decir,

40. desde el momento en que se cometió el hecho dañoso o desde el momento en
que se presentó la demanda, hasta el momento del fallo o decisión.
Por que en ese periodo pueden presentarse variaciones extrínsecas o
intrínsecas del daño. Si consiste en la destrucción total de un vehículo y el juez
decide ordenar su indemnización, ¿Cuál será el valor que debe atender el
responsable? ¿El valor del vehículo en el momento del daño o el valor del
vehículo en el momento del fallo, que lógicamente debe ser muy diferente?
¿Qué sucede si una persona es gravemente lesionada y tiempo después de los
hechos o de la demanda, los daños se agravan, inclusive la causan la muerte?
¿Si por el contrario la persona lesionada se le dictamina una invalidez total o de
por vida, pero posteriormente se mejora y la invalidez desaparece?.
Si, como se ha dicho, la indemnización tiende a restablecer el desequilibrio
patrimonial o económico que ocasiono el daño, no hay duda entonces que la
reparación debe hacerse con fundamento en el momento en que se liquide el
monto. En síntesis la indemnización debe tener en cuenta el valor del daño en
el momento de la sentencia y no en el momento en que este se produjo.
Esta tesis, acogida casi universalmente, entre nosotros encontró una marcada
resistencia por parte de los jueces y magistrados, quienes procuraban que el
valor indemnizatorio correspondiera al que tenía en el momento del daño,
desconociendo que la desvalorización monetaria ( bastante alta en esta época
de notoria inflación ) golpea fuertemente los intereses del perjudicado, quien ve
así aumentando el daño, ya que para lograr un equivalente tendrá que
desembolsar una suma muy superior a la que correspondía al daño en el
momento que se ocasiono, que es la que va a recibir de acuerdo con la tesis de
nuestros falladores.

41. Internacionalmente se ha aceptado que la determinación judicial de una
indemnización debe tener en cuenta el cuenta el valor del daño al tiempo del
pago de la indemnización, si fuere posible, o si no al valor en el momento de la
sentencia definitiva, lo cual impone efectuar reajustes que sean necesarios
incluyendo, obviamente, la depreciación monetaria.
Hasta la vigencia del decreto 2282 de 1989, que empezó a regir el 1 de junio
de 1990, en Colombia eran posibles las sentencias in genere o en abstracto
como también se les llamaba, según las cuales el juez declaraba la existencia
de un derecho y por lo tanto la obligación que tenia el causante del daño de
indemnizar, pero no fijaba su monto sino que este se concretaba a través de un
incidente que regula el que en ese entonces era el Art. 308 del C.P.C. , pero el
decreto indicado suprimió esa sentencia. Dispuso que si el juez encontraba
probado el derecho sustantivo pero no la cuantía del daño, debería ordenar,
por una sola vez, y de oficio, la practica de pruebas que permitieran concretar
el monto del perjuicio. Si el juez no lo hace, el favorecido con la condena puede
solicitar una sentencia complementaria para que se concrete el monto. Y si no
se hace por ninguno de los dos medios, el superior jerárquico puede hacerlo
cuando conozca en segunda instancia del proceso. Por lo tanto el juez de
primera instancia como el de segunda deben buscar todos los medios
necesarios para concretar el monto de la indemnización.
Tememos, con algún fundamento, que este avance de la legislación civil, de
suprimir el incidente de regulación, sea tergiversado, mal interpretado, y se
termine absolviendo por no haberse acreditado el monto del perjuicio.
Tímidamente en el campo contencioso administrativo el Consejo de Estado ha
incursionado en estos lares y ha establecido en diferentes fallos que el valor del
daño es el que este tenga en el momento de la sentencia y no en el momento
de cumplirse el hecho dañoso, y por eso, especialmente en el campo del lucro

42. cesante, divide la indemnización en consolidada y en ella incluye el valor del
daño pasado y presente y en indemnización futura en la cual incluye los daños
futuros al fallo.
1.8 NEXO DE CAUSALIDAD
Elemento de vital importancia dentro de los requisitos que exigen para que
surja la responsabilidad civil extracontractual. fundamental en las teorías
objetivas y necesario en las subjetivas.
Como su nombre lo indica nexo de causalidad es la relación, el vínculo, que
debe existir entre el hecho y el correspondiente daño. Esta relación de
causalidad entre el hecho y el daño es indispensable para hablar de la
responsabilidad civil.
Para los cultores de la teoría subjetivista, de la culpa como elemento
determinante de la responsabilidad, el nexo de causalidad debe darse entre la
culpa y el daño. Para los partidarios de las teorías objetivas o de las de riesgo,
el nexo de causalidad debe darse entre el hecho y el daño. Como no
consideran el elemento subjetivo necesario, el nexo causal debe darse en
forma manifiesta y precisa entre el hecho y el daño.
Pero este aspecto, aparentemente tan comprensible y fácil, el de la necesaria
relación de causalidad entre el hecho y el daño, es más complicado de lo que
parece. Y todavía más difícil para los defensores de la teoría de la culpa pues
ese fenómeno subjetivo debe relacionarse directa y específicamente con el
daño. Muchas veces se confunden los fenómenos de culpa y causa o se
mezclan en forma tal que se hace difícil su separación.
Han sido los alemanes los abanderados de los estudios del nexo de
causalidad, y mas en el campo de la responsabilidad penal que en el campo de
la responsabilidad civil. Por eso, en muchos casos, las doctrinas y

43. jurisprudencias civiles tienen que acudir o prestar al campo penal muchas de
sus teorías o conceptos.
El daño puede tener como causa un solo hecho y en ese caso aparentemente
no se presentan muchas dificultades. Ellas empiezan cuando el daño puede ser
originado por diferentes hechos. Es lo que se ha conocido como pluralidad de
causas.
Fuera de los problemas que surgen de la pluralidad de causas aparecen
también los que nacen de las presunciones de responsabilidad que los
partidarios de las tesis subjetivas han establecido para aminorar la rigidez de
probar la culpa del causante. Aunque no son causas desde el punto de vista
fenomenológico una causa que puede realmente serlo o no.
¿ Cómo se resuelven eso problemas ? Este dilema se resuelve con una de dos
teorías: a). La teoría de la equivalencia de las condiciones o CONDITIO SINE
QUA NON. b). Teoría de la causalidad adecuada y esta sostiene que no todas
las causas condiciones que concurren a un resultado generan responsabilidad.
1.9 REGIMEN DE LOS INTERESES
Cada fallo condenatorio, además de establecer cual es el monto del daño
indemnizable, debe fijar también con claridad los intereses que se causan entre
el día en que se causa el daño y aquel en que se profiere la sentencia; y
entre esta fecha y el momento en que se pague la indemnización.
Las soluciones propuestas al respecto son divergentes, sobretodo en razón de
la confusión terminologica utilizada por la doctrina y la jurisprudencia. Por lo
pronto, trataremos de sintetizar alguna solución práctica, con el debido respeto
de los principios lógicos que deben regular la materia. Inicialmente
distinguiremos entre los intereses por daño contractual y los intereses por daño
extracontractual.

44. 1.9.1 INTERESES POR DAÑO EXTRACONTRACTUAL
También en materia extracontractual es procedente el pago de intereses a
cargo del responsable y a favor de la victima demandante.
Sin embargo, es preciso distinguir entre los intereses que se generan desde la
ocurrencia del daño hasta el día del fallo, y los que se causan desde esta fecha
hasta el día del pago efectivo de la indemnización.
1.9.2 INTERESES CAUSADOS ANTES DEL FALLO
Tratándose de actos ilícitos, el daño indemnizable causa intereses
compensatorios desde el momento de su ocurrencia hasta aquel en que se
profiera la sentencia condenatoria. Desde luego, no se trata de intereses
moratorios puesto que estos solo se causan cuando haya una deuda cierta,
liquida y exigible a cargo de el responsable, y ellos solo se producen a partir del
fallo. Justamente, el no distinguir entre intereses compensatorios y moratorios
es lo que ha llevado a que en ocasiones la jurisprudencia niegue el pago de
intereses desde la ocurrencia del daño, pues, según hemos visto, la mora
solo se cuenta desde el momento en que se incumpla el fallo condenatorio.
Si la distinción se hace, entonces es fácilmente entendible la justificación legal
del interés compensatorio antes del fallo. En efecto, según principios ya
analizados, la victima tiene derecho a reclamar indemnización de todos los
perjuicios sufridos por la acción dañina del responsable. Y, precisamente uno
de los perjuicios consiste en la privación del rendimiento o interés que sufre la
victima, por no poner a producir las sumas que perdió tanto por el daño
emergente como por el lucro cesante. No hay razón valida, pues, para negar la
indemnización. Lo importante, se repite, es que tales intereses no se
consideran moratorios.

45. 1.9.3 A PARTIR DE CUANDO CORREN LOS INTERESES ANTERIORES AL
FALLO
En cuanto al principio según el cual la victima tiene derecho a intereses
compensatorios a partir del daño, conviene hacer algunas precisiones, pues de
lo contrario, el responsable podría verse obligado a pagar indemnizaciones
superiores a las que esta obligado.
En primer lugar, se debe sentar el principio de que los intereses
compensatorios solo se aplican al daño pasado y jamás al futuro, pues este
todavía no sé a producido al momento del fallo y su indemnización anticipada
exige, por el contrario, un descuento a favor de quien se adelanta a pagar un
daño cierto pero aun inexistente.
En segundo lugar, los intereses compensatorios por el daño pasado no se
genera automáticamente desde la ocurrencia del hecho lesivo, sino desde
cuando la victima efectivamente ha tenido una disminución patrimonial, bien
sea por lucro cesante o bien por daño emergente.
Finalmente cuando el juez fija en una suma concreta la indemnización tanto del
daño pasado como del futuro, desde esa fecha el responsable es deudor de
una obligación cierta, liquida y actualmente exigible. Si no la cumple dentro de
los términos consagrados en la sentencia, hablaremos de intereses
compensatorios por el incumplimiento de una obligación preexistente.
De acuerdo con estos lineamientos, determinaremos a continuación la fecha a
partir de la cual se generan los intereses compensatorios por daño.

46. 1.9.4 INTERESES COMPENSATORIOS DEL DAÑO PASADO POR
DESTRUCCION O DETERIORO DE LA COSA
Al producirse la destrucción o deterioro de la cosa, la victima no solo sufre
daño emergente sino también lucro cesante. El primero esta constituido por lo
que vale la restauración o reemplazo del bien dañado; el segundo en cambio,
lo integran las ganancias de que se ve privado el damnificado al no poder
seguir utilizando el bien afectado.
En relación con el lucro cesante derivado de la inmovilización de la cosa
dañada, este se genera a medida que el tiempo trascurre sin que la victima la
pueda utilizar. Una vez causada la cesación, el damnificado tiene derecho a su
indemnización y a partir de ese entonces comienza a correr intereses
compensatorios sobre las sumas ya causadas. Por ejemplo, un choque
ocurrido el 1 de enero de 1984, ha sufrido al finalizar el primer mes un lucro
cesante de $ 50.000. Un mes mas tarde ha generado una cesación adicional
de utilidades por otros $ 50.000 y así sucesivamente, hasta el cumplimiento de
la reparación o el reemplazo del bien dañado. En este caso la victima tiene
derecho no solo a los $ 50.000 mensual por el lucro cesante, sino también a
que sobre esas sumas que se van causando día a día, se cancele
mensualmente intereses compensatorios. Ello es justo, puesto que de no haber
ocurrido el daño, la victima habría podido colocar las utilidades que le producía
el vehículo a un interés financiero y por lo tanto habría obtenido ganancias
adicionales.
Pero como ese lucro no se produce de un solo golpe, sino día tras día, en
estricto derecho, sus intereses compensatorios empiezan a correr igualmente a
partir de cada jornada, lo que en principio dificultaría enormemente su calculo.
Sin embargo, existen formulas y tablas financieras que permiten saber en
forma exacta el monto de estos intereses compensatorios que podríamos

47. llamar escalonados no siendo posible él calculo exacto de dichos intereses, el
juez acudiendo a la equidad otorgara la indemnización que por tal concepto
considere justa.
Por otro lado y en lo que se refiere a los intereses compensatorios sobre el
daño emergente, estos consisten en la utilidad de que se ve privada la victima
al tener que invertir una suma de dinero en la restauración o reemplazo del
bien dañado. Por lo tanto estos intereses compensatorios empiezan a correr
desde el día en que el damnificado ha hecho los desembolsos para reemplazar
o restaurar la cosa afectada.
1.9.5 LOS INTERESES ANTERIORES AL FALLO DEBEN OTORGARSE
AUNQUE EL DEMANDANTE NO LOS PIDA EXPRESAMENTE
Siempre que el demandante pida en forma genérica la indemnización de todos
los perjuicios sufridos y a la cuantía máxima indicada en la petición no lo
impida, el juez deberá asignar a la victima la reparación de los intereses
compensatorios, aunque esta no lo pida expresamente. Puesto que se trata de
un perjuicio derivado del hecho que se juzga, y no habiendo especificaciones
en la pretensión, no hay razón para excluirlos. Inclusive, si la victima se limita a
pedir indemnización por lucro cesante, los intereses compensatorios podrían
ser excluidos dentro de este rubro.
1.9.6 LA TASA DE LOS INTERESES ANTERIORES AL FALLO
En principio el juez, no esta supeditado a la tasa de los intereses legales, ni a la
prohibición de que los intereses produzcan nuevos intereses, puesto que en
materia aquiliana la victima tiene derecho a la reparación total y no hay lugar a
la aplicación del artículo 1617 del CC. , Norma que solo se aplica a las

48. obligaciones dinerarias contractuales. Lo normal es que los intereses
anteriores al fallo por el daño pasado, sean equivalentes al daño realmente
sufrido. Asieron las cosas, una tasa adecuada seria la de un interés que cubra
no solamente la utilidad del dinero, sino también el valor de la depreciación de
la moneda. Sobre la base de estos dos componentes de los interese anteriores
al fallo, podemos liquidar estos de dos maneras. Todo depende de sí el juez
acepta o no la indexación del monto del daño al cual se le adiciona los
intereses.
a) Así, si se aplica la indexación monetaria a todo el perjuicio pasado,
entonces bastara simplemente condenar adicionalmente a un interés
compensatorio del 6% anual, cuyo punto de partida se determinara
como lo diremos mas adelante. Este interés es lógico, puesto que al
indexar el monto del perjuicio pasado sé esta protegiendo a la victima
contra el envilecimiento de la moneda, por otra parte se le esta
reconociendo una utilidad neta como el lucro cesante de las sumas
perdidas.
Tal es la solución adoptada por el consejo de estado en un fallo de febrero
15 de 1985, en el cual ordena indexar el daño emergente, y sobre el punto
expresa:
“A titula de lucro cesante, la cantidad señalada como daño emergente
devengara un interés puro o efectivo del 6% anual. Este interés esta
desprovisto de toda corrección monetaria, como ha dicho en reiteradas
veces la corporación “.
b) En cambio, sino se aplica por separado la indexación monetaria al daño
pasado, el interés que debe otorgarse es el comercial. En cierta forma la
cuantía de este interés, permite, por una parte, que la victima se proteja

49. del envilecimiento de su capital, y por otra parte, que obtenga una
utilidad neta como colocación de su dinero.
El consejo de estado, en múltiples fallos y al liquidar el lucro cesante deriva do
de lesiones personales o muerte de la victima directa, aplica un interés del 24%
anual sobre el salario que devengaba la victima al momento de ocurrir el hecho
lesivo. Esa tasa comprende un 18% por concepto de corrección monetaria y un
6% de interés puro o lucrativo.
1.9.7 INTERESES COMPENSATORIOS COMO LUCRO CESANTE
PRESUNTO
Tradicionalmente. Y en buen derecho, la jurisprudencia acepta que cuando ha
existido daño emergente y no es posible demostrar lucro cesante originado por
ese daño, se presume un lucro cesante equivalente al interés legal que hubiera
ganado el capital que se inmoviliza a causa del daño. Presume el fallador que,
como mínimo la victima hubiera podido colocar su dinero de forma tal que le
produjese un interés lucrativo.
Es entendido que la tasa de interés será del 6% anual sobre el valor que tenga
al momento del fallo el capital que sea visto improductivo a raíz de la
ocurrencia del daño, En ocasiones el capital improductivo es igual al daño
emergente; Tal por ejemplo, en el caso de la perdida total de un vehículo. Otras
veces, sin embargo, el daño emergente es inferior al capital que queda
improductivo. Tal ocurre cuando un vehículo que vale un millón de pesos se
inmoviliza por un daño cuya reparación vale trescientos mil pesos. En este
caso el interés legal por lucro cesante causado durante la inmovilización debe
liquidarse por el valor total del vehículo, pues de todas formas este ha quedado
completamente improductivo.

50. Como hasta ahora se ha dicho, la tasa de interés que como lucro cesante se
presume depende de sí se ha aplicado la indexación al capital improductivo: en
caso afirmativo, será el 6% anual; de lo contrario, será un interés que
comprenda tanto la depreciación de la moneda como el interés puro o lucrativo
del 6% anual.
1.9.8 INTERESES SOBRE LOS INTERESES ANTERIORES AL FALLO
Como el artículo 1617 del c. de Co. Solo se aplica a los intereses moratorios
provenientes de una obligación dineraria contractual, tenemos entonces que los
intereses anteriores al fallo (compensatorios) producen a su vez, nuevos
intereses que deben ser pagados por el responsable. Al argumento anterior se
suma el del principio según el cual, en materia aquiliana la victima tiene
derecho al pago de todo el daño sufrido; para nadie es difícil comprender que si
el daño no se hubiera producido, la victima habría utilizado sus ganancias en
una inversión que le hubiera producido nuevos beneficios.
1.9.9 HASTA QUE FECHA CORREN LOS INTERESES COMPENSATORIOS
Lo normal es que el juez de primera instancia otorgue al demandante
indemnización por los perjuicios existentes hasta el momento del fallo. Sin
embargo, muchas veces él avaluó de perjuicios, mediante la capitalización de
los mismos, hecha por peritos con anterioridad a la sentencia. En ese caso
corresponde al juez actualizar nuevamente el monto indemnizable, pues de lo
contrario estaría perjudicando a la victima. Por ejemplo, si el 1º de febrero se
calcula en un millón de pesos el monto del perjuicio, y el fallo solo se produce
seis meses después, el juez debe tener en cuenta los intereses que ese capital
hubiera producido en las dos fechas, así como la depreciación monetaria
sufrida por el dinero. La denominación que se les dé a los intereses corridos

51. entre la fecha en que se calculo el perjuicio por parte del juez o de los peritos y
el día en que el fallo quede en firme carece de importancia, desde que el juez
conceda y, por otro lado, aplique la indexación monetaria. Nosotros, sin
embargo, pensamos que los intereses compensatorios corren hasta la
sentencia de primera instancia; en adelante, aunque haya recursos que
resolver, serán moratorios.
Establecida la responsabilidad del demandado el juez podrá ordenar la
reparación del daño de la victima mediante el otorgamiento de una renta o de
un capital. Tratándose de la primera, el responsable es obligado a cancelar
cada cuota en determinada fecha. Si no lo hace pagara intereses sobre el
monto de la deuda incumplida hasta que la misma sea satisfecha. Por el
contrario, si se establece como forma de reparación el pago de un capital, no
solo por el daño pasado sino también por el futuro, al responsable se le da un
término prudencial para que cumpla con las obligaciones emanadas de la
condena. Si el demandado no paga el capital dentro de los plazos prescritos en
el fallo, deberá intereses a la victima, tomando como base de su liquidación el
capital que ha sido otorgado como reparación. La denominación que se les dé
a estos intereses carece de importancia, aunque en estricto derecho debe
considerarse que son moratorios, pues solo desde el día del fallo hay un crédito
cierto, liquido y exigible a favor de la victima.
No tiene sentido seguir discutiendo el carácter declarativo o constitutivo del
fallo, para saber si los intereses moratorios corren desde el día en que ocurrió
el daño, o desde aquel en que se profirió la sentencia. En efecto, vimos que
entre la realización del daño y el fallo también se generan intereses, pero ellos
son compensatorios; por tanto, los moratorios solo se causan desde el día de la
decisión. Seria si injuridico condenar tanto a intereses moratorios como
compensatorios a partir de la sentencia, pues en esa forma se estaría
indemnizando dos veces el mismo perjuicio.

52. Finalmente, si se interpone el recurso de apelación o de casación, los interese
se seguirán debiendo cualquiera sea su denominación, pues de todas formas la
victima no ha recibido el beneficio de la sentencia favorable de la primera
instancia. En realidad, ya hubo una primera liquidación de intereses al
momento de fijar el capital que debía ser pagado por el responsable. A partir de
dicha liquidación surge un crédito cierto y exigible que genera intereses si no se
paga a tiempo. De no ser así, se cometería una grave injusticia con el
demandante, quien debería soportar los recursos injustificados del demandado,
que solo estaría interesado en postergar el pago de la condena pero si se
insiste en considera que los intereses moratorios solo empiezan a correr desde
la fecha en que el fallo quede en firme y no quepa recurso alguno, entonces los
intereses compensatorios entraran a suplirlos, pues siempre se trata de un
perjuicio que deberá ser reparado a la victima. En ese caso, pues, los intereses
compensatorios se generarían desde la producción del daño hasta el día en
que la condena quede en firme; y los moratorios, desde esta última fecha hasta
el día en que se pague la indemnización. Vale al pena destacar una excelente
formula utilizada a veces por la jurisprudencia colombiana, con base en la cual
se condena al demandado a pagar intereses desde la ocurrencia del daño o del
incumplimiento, hasta el día en que se pague la indemnización.
1.9.10 TASA DE LOS INTERESES POR EL RETARDO EN EL PAGO DEL
CAPITAL ESTABLECIDO EN LA SENTENCIA CONDENATORIA.
Los intereses por retardo que deben ser pagados por el responsable que no ha
cumplido a su debido tiempo la sentencia condenatoria, se calcularan sobre la
base de dos presupuestos diferentes, al igual que sucede en los intereses que
se pagan entre el momento en que ocurre el daño y aquel en que el juez
determina el monto indemnizable.
En efecto, si, como es lo correcto, el juez ordena que la indexación del perjuicio
se efectué hasta el momento en que la victima reciba la reparación, la tasa de

53. interese por retardo solo será del 6% anual. La solución se basa en que la
victima, mediante la indexación, esta protegida esta protegida de la
depreciación de la moneda y en consecuencia la tasa de intereses que recibe
busca solo compensar el lucro cesante neto causado por el retardo.
Por lo contrario, si el juez no decreta la indexación, o solo la decreta hasta el
momento en que se produce el fallo de primera instancia, los intereses que
corren a partir de la evaluación del daño serán los comerciales, que
normalmente son del 30 al 36% anual. Esta solución, a mas de justa y lógica,
evita que los demandados atenten contra la rapidez del proceso. Todos
sabemos como los abogados de algunos demandados dilatan los litigios, con la
seguridad de que al final, si es que el fallo les es desfavorable, pagaran a la
victima una suma envilecida y una tasa de interés insignificante, cual es la del
6% anual. Negar el interés comercial en tales circunstancias seria desconocer
a la victima el derecho de obtener reparación total del perjuicio recibido.
Pero podría alegarse que tal solución es errónea puesto que él articula 1617
del CC. Solo autoriza intereses legales del 6% anual y, por lo tanto, esa será la
tasa del interés moratorio.
Sin embargo, esta objeción se derrumba fácilmente si se advierte que dicha
norma solo se aplica a obligaciones contractuales dinerarias y nunca en
materia aquiliana. Y aunque en esta última el juez condene al pago de una
suma de dinero, la verdad es que la misma no se origina en un contrato única
fuente de obligación contemplada en el artículo 1617 del CC. Ya hemos visto
que la jurisprudencia contemporánea acepta que aun en las obligaciones
dinerarias contractuales el incumplimiento del deudor origina para el acreedor
el derecho a que las sumas debidas le sean indexadas.

54. Si se quiere ser extremadamente exegeta y literal en cuanto al texto legal,
indéxese primero el capital debido, lo cual no esta prohibido ni por el articulo
1617 ni por ninguna otra norma. Y sobre ese capital ya indexado aplíquese un
interés del 6% anual.
1.10 DE LA PRUEBA DEL DAÑO
PRINCIPIO GENERAL: Salvo las excepciones que veremos, podemos sentar
el postulado de que la victima debe demostrar la existencia del perjuicio del
cual reclama indemnización. Inclusive la equidad, como instrumento para
cuantificar monetariamente la indemnización, es inservible en cuanto a la
existencia del perjuicio, que debe ser establecida por cualquiera de los medios
probatorios legales.
De aquí se concluye que el juez no esta facultado para condenar en abstracto
si la existencia del daño no esta demostrada, puesto que el incidente de
liquidación de perjuicios tiene como finalidad cuantificar monetariamente
únicamente el daño cuya existencia ya ha sido demostrada.
En líneas generales, la jurisprudencia colombiana también ha exigido que la
victima demuestre la existencia del daño si pretende obtener cualquier tipo de
indemnización. Sin embargo algunos fallos han sostenido que en tratándose
del incumplimiento contractual, el simple hecho del incumplimiento hace
presumir la existencia del perjuicio. Se trata dé todos modos de algunas
decisiones aisladas, pues en general se acepta por nuestros tribunales que aun
en materia contractual la prueba del perjuicio es requisito indispensable para el
éxito de la demanda.

55. En nuestro concepto, esta posición es la correcta, lo que ocurre es que muchas
veces, al demostrar el incumplimiento, necesariamente sé esta probando la
existencia del perjuicio, Así por ejemplo, si el depositante establece que el
depositario incumplió su obligación de restituir la cosa depositada,
automáticamente esta demostrando un perjuicio equivalente al valor de la cosa.
1.10.1 PRUEBA DE LOS PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES
La evaluación monetaria de los perjuicios extrapatrimoniales es imposible
dada la naturaleza misma del daño, puesto que este afecta bienes que no
poseen valor económico determinable. Sin embargo, al existencia e intensidad
de dichos daños es perfectamente verificable, gracias a los alcances actuales
de la sicología y de la medicina, inclusive tratándose del perjuicio fisiológico, su
existencia e intensidad podrá establecerse fácilmente probando la naturaleza
de las lesiones sufridas por la victima y las actividades placenteras de que ha
visto privada a causa de la lesión.
Con base en esas pruebas, el juez, prudente y equitativamente fijara la forma
de reparar el perjuicio y si decide hacerlo otorgando a la victima una suma de
dinero, dirá cual es el monto a que ella asciende.
En este sentido el fallador tendrá en cuenta la duración del dolor psíquico o
físico, así como su intensidad, la cual puede ser muy grave, grave, leve,
levísima, etc. La demostración de todo ello puede hacerse mediante testigos,
peritos médicos, sicólogos, siquiatras, etc.
Sobre la prueba del perjuicio moral podremos decir como conclusión los
siguientes puntos:

56. a) la existencia e intensidad de dicho daño debe ser establecida
procesalmente bien sea mediante peritos, testigos, etc.
b) Los antecedentes judiciales deben servir de parámetro para otorgar
indemnización por daños similares a los ya fallados.
c) No se debe tener un tope absoluto, máximo e infranqueable pues
siempre habrá la posibilidad de daños superiores a los ya fallados
d) Finalmente, la indemnización del daño moral por lesiones personales
deberá ser superior a la que otorgué por la simple perdida de un
pariente.