Este documento resume la evolución histórica de la teoría de la responsabilidad civil desde la antigüedad hasta la actualidad. Comenzó como una responsabilidad objetiva basada en el daño, pero evolucionó para requerir culpa como fundamento para la reparación. Más adelante, surgió la teoría del riesgo que prescindía de la culpa, pero fue contrarrestada por una interpretación más abstracta de la culpa. Hoy en día, la responsabilidad civil busca un equilibrio entre culpa e indemnización del daño.

1. 1. RESEÑA HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD.
Sus inicios son remotos y si se mira desde un punto de vista lógico
responsabilidad civil hubo desde la edad antigua. Su auge actual no es más
que la respuesta o la reacción del ordenamiento jurídico a la inseguridad
material existente, inseguridad que se inicia sin duda alguna con la revolución
industrial que se fraguó a mediados del siglo anterior y que trajo como
naturales secuelas grandes convulsiones en la vida social por la aspiración de
nuevos inventos y una mayor intensidad de las relaciones humanas, que
desde luego desembocaron en un aumento de situaciones riesgosas capaces
de producir acontecimientos dañosos de distintas proporciones y distinta
naturaleza. Es por eso que se cumple aquí esa característica propia de un
ordenamiento jurídico integro, evolutivo que esta en permanente desarrollo
para regular día a día las nuevas tecnologías , de las cuales se derivan nuevos
riesgos y en consecuencia nuevas responsabilidades.
Como lo menciona Josserand que en la responsabilidad a existido una
constante que como en un movimiento de vaivén gravita alrededor de las
nociones de culpa y riesgo.
Teoría Clásica de la Culpa.
El punto de partida lo tenemos desde el derecho romano como lo menciona
Josserand. La responsabilidad era objetiva; quedaba comprometida
independientemente de toda idea de culpa; se presenta como una reacción de
la victima contra la causa aparente del daño; de la misma manera que un niño
se vuelve contra el objeto que lo ha herido, así el hombre de poca cultura exige
reparación de todo atentado contra su persona o contra los suyos, vuelve golpe

2. por golpe sin preocuparse de la cuestión de imputabilidad y por más que tenga
que habérselas con un niño, un animal o un objeto inanimado.
Ya en los orígenes de las concepciones jurídico sociales, done la razón
individual da contenido a la injuria y medida a la reparación, en el derecho
más antiguo, la injuria estaba constituida por el sólo daño injustamente
ocasionado, y la garantía de la ofensa consistía en la pena, sin calcular para
nada la imputabilidad del daño y sin establecer proporción entre este y el
resarcimiento impuesto, siendo el daño por si ofensa injusta que excitaba con
la venganza la justa reacción del ofendido.
Al avanzar la evolución la idea primitiva de la responsabilidad civil, que
encuentra en la ley aquilia un soporte que recoge distintas formulaciones
dañosas basado en el postulado de CORPORE CORPORI DATUM ( el daño
o el deterioro de esclavos animales o destrucción de cualquier otra cosa
material realizado por la intervención de un cuerpo sobre otro cuerpo), se
hace necesaria la ausencia la esencia de derecho en el ofensor.
Posteriormente se estructura la idea de la sanción separada de la reparación,
separación que se debe al denominado derecho común, se sigue la idea
justinianea acerca de la necesidad de la culpa como fundamento de la
reparación con énfasis en el carácter restitutorio de la responsabilidad civil.
As{i lo recoge además Grocio quien argumenta que puesto que se ha actuado
con culpa, todo daño debe ser reparado. En final continuar la evolución se llega
a la formulación del postulado enunciado por Domat: Todas las perdidas y
todos los daños que pueden ocurrir por el hecho de una persona, sea
imprudencia ligereza, ignorancia de lo que debe hacerse u otras culpas
semejantes por leves que puedan ser deben ser reparadas por aquel que a
dado lugar a ellas por imprudencia u otra culpa. Por que ha ocasionado
menoscabo aun sin la intención de dañar.

3. De acuerdo al código napoleónico en el concepto de Colín y capitant, la teoría
clásica de la culpa entronizada en aquel código estaba dominada por dos
ideas principales:
1-Cualquiera que se queje de haber sido lesionado por obra de otro debe
necesariamente probar que tienen derecho a la reparación, que el hecho a
constituido un acto culpable por culpa del actor.
2-El autor del acto de responsabilidad debe quedar libre de responsabilidad
por dicho perjuicio sin de muestra que dicho daño no es imputable a una culpa
suya. Que Pueden ser:
A) Cuando el autor del hecho perjudicial haya ejercitado un derecho al
realizar el acto en cuestión.
B) Cuando la verdadera Causa del hecho dañoso es un caso fortuito o
fuerza mayor.
C) Cuando la causa del perjuicio se encuentra en un acto de la victima
misma.
Teoría del riesgo.
A partir de finales del siglo anterior, la teoría clásica de la culpa, tal como fue
esbozada, sufrió dos embates: La concepción de subjetiva podría bastar dice
Josserand en una sociedad en que las relaciones comerciales e industriales
estuvieran poco desarrolladas, en un pueblo de agricultores y guerreros; no
está ya a la medida de nuestra sociedad moderna más compleja, más
emprendedora, en la que las relaciones jurídicas se intensifican, los riegos se
multiplican y se revisten de las más variadas formas.
Se consideraba que la culpa era una noción vaga, poco científica; adolecía
además según sus detractores de una falta de precisión necesaria en todo

4. término jurídico lo que impedía como consecuencia la realización de un
organización realmente técnica de la responsabilidad civil. Pero en lo
fundamental, se atacaba la concepción clásica de la culpa por la dificultad que
presentaba la necesidad de su prueba. Se desahuciaba a la victima con la
consideración de no haber aportado la prueba de la conducta del autor del
daño y era aquella en último término la que debía soportar pasivamente la
ruptura de los derechos sin posibilidad alguna de obtener reparación cabal del
perjuicio. Basado entonces en estos postulados, Josserand proclama que,
quien pone en acción en su interés, en su provecho fuerzas temibles debe
asumir las consecuencias de su iniciativa, el poder el provecho la dirección
exigen responsabilidad. Frente al criterio sicológico de la culpa, entonces se
alzo la teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo que
simplemente prescinde del problema de la imputabilidad para establecer que la
obligación Indemnizatoria surge cuando se produce un daño y este puede ser
reconducido materialmente a un sujeto de derecho sin más consideraciones.
Esta apreciación objetiva de la responsabilidad y las investigaciones jurídicas
que le sirvieron de soporte lograron un auge inusitado a comienzos y
mediados del siglo actual.
La Apreciación In abstracto de culpa.
Como reacción ante el auge de la teoría del riesgo principal soporte de la
responsabilidad objetiva, ya que la teoría del acto anormal no tuvo la
consagración ni el favor de la doctrina, los partidarios de la culpa a considerar
amenazada la base moral de la responsabilidad civil, buscaron adecuarla a
las nuevas realidades. Es cierto que la culpa es una de las nociones más
vagas e imprecisas que existen ya que el legislador planteó un principio
encargando al juez su aplicación. Lo determinante en consecuencia, era buscar
un criterio lo suficientemente flexible con el fin de regular todas las situaciones
de responsabilidad civil susceptibles de presentarse. El dato inicial fue dado por

5. la necesidad de que se presentara la lesión de un derecho y no solo los
derechos ciertos y determinados sino además aquellos que son mas
imperiosos: la libertad, el honor, la integridad física. Pero no basta con que una
persona haya sido lesionada en su derecho; se requiere que su adversario no
oponga un motivo legitimo, un derecho mas fuerte: cometer culpa delictual es
lesionar un derecho sin poder alegar un derecho superior o por lo menos
equivalente, sin poder, pues, invocar un motivo legitimo. Solo en este caso el
acto es ilícito y compromete la responsabilidad de su autor, ya que solo
entonces hay una ruptura del equilibrio jurídico, que la condena de daños y
perjuicios vendrá a restablecer. En consecuencia, si una persona al ejercer su
derecho conforme a la finalidad instituida lesiona un derecho ajeno, no
compromete su responsabilidad puesto que opone un derecho mas fuerte, un
derecho legítimo. La lesión puede ser originada por imprudencia o negligencia
o bien por intención directa de causarla y ya sea lo uno o lo otro, siempre se
incurre en un error de conducta: el autor del daño no obró como habría sido
preciso.
Para los partidarios de la teoría de la culpa, el error de conducta en la culpa
delictual es claro: se obra con la intención de de causar daño. El juez para
determinar si ha incurrido en culpa de tal clase debe realizar en principio una
investigación subjetiva: tendrá que estudiar un estado espiritual, sondear una
conciencia; buscar en ella la intención malhechora sin la cual no puede existir
delito. Culpa delictual presente conceptos muy claros: Voluntad de causar el
daño. Pero la responsabilidad no se exige por esta sola culpa también la
negligencia o imprudencia genera responsabilidad es decir la culpa
cuasidelictual también produce obligación de reparar.

6. Presunciones de culpa.
Como refuerzo y complemento a la teoría de la apreciación en abstracto de
culpa, y cuando era más ardorosa la disputa entre los partidarios de la
responsabilidad subjetiva. Por una parte, y los partidarios de la teoría del
riesgo, por la otra, surgió en Francia en famoso caso de Jand Heur, Fallado el
13 de febrero de 1930.
EL FUNCIONAMIENTO NORMATIVO DE LA RESPONSABILIDAD.
En términos generales, la responsabilidad civil consiste en la obligación de
reparar el daño que una persona le cause a otra injustificadamente. Se trata de
un acto ilícito cuyas consecuencias se imponen al sujeto de derecho que cae
bajo el supuesto de la norma jurídica que manda no causar daño a otro por ser
su conducta contraria al ordenamiento jurídico. Dicha ilicitud o voluntad
imperativa de la ley surge como una conclusión ineludible de haber violado un
circuito jurídico ajeno mediante la comisión de un acto positivo o mediante la
omisión de una conducta exigible en una norma jurídica, con la sanción
correspondiente de reparar prevista por el propio ordenamiento positivo. Se
trata de una sanción legal que se materializa en una obligación preparatoria o
resarcitoria según el funcionamiento normativo que se le reconoce al derecho
y que en la legislación colombiana se encuentra consagrado en el articulo
sexto de código civil, según el cual la sanción legal no es solo la pena sino
también la recompensa; es el bien o mal que se deriva como consecuencia
de cumplimiento de sus mandatos o de la trasgresión de sus prohibiciones.
Es indudable que en la responsabilidad civil, la consecuencia normativa que
consiste en la obligación de reparar se realiza por la imposición del propio
ordenamiento jurídico. Esa obligación surge como consecuencia del
incumplimiento de un deber jurídico impuesto a cargo de un sujeto por la
norma que manda y que prohíbe la realización de una conducta que

7. representa como tal un acto humano con contenido volitivo. Por otro lado
podremos definir la antijuridicidad como el menoscabo de intereses
reconocidos en derecho por medio de actos contrarios a un mandato o a una
prohibición trasgredida que proteja bienes o intereses jurídicos ajenos.
Tanto los mandatos como las prohibiciones, así como las omisiones o
realizaciones de actos positivos, tienen en común que representan conductas
determinadas establecidas por el ordenamiento jurídico en unas normas y en
tal sentido constituyen conductas normativas que son las que quedan
comprometidas en sentido jurídico. La culpa dentro de esa configuración
constituye por consiguiente una conducta normativa antijurídica, que se
presenta como violación de un deber jurídico ajeno. En consecuencia no
puede existir culpa sin un daño consiguiente, con el que se encuentra en
relación causal, por cuanto la sanción legal consiste precisamente en la
obligación de reparar el daño. Por consiguiente el daño origina una sanción
legal por haberse violado un mandato o prohibición o en otros términos por
haberse incumplido una obligación de lo cual surge una conclusión evidente:
todo daño para ser reparado debe originarse en la violación de un deber
jurídico o de una obligación genérica o concreta, fenómeno que en conjunto y
no asiladamente integran la antijuridicidad.
No puede desligarse la culpa o conducta del daño, con el que debe
encontrarse en relación causal, y que así constituyen en conjunto la
antijuridicidad, como nota predominante de la responsabilidad civil, que origina
la obligación de de reparar a su vez la sanción legal prevista para la conducta
antijurídica, cuyas consecuencias se imponen a sujeto de derecho por el
ordenamiento jurídico. En consecuencia si no se produce un daño imputable a
un sujeto en relación causal, no puede predicarse la existencia de la conducta
normativa, culpa, pues la sanción legal consiste precisamente en la reparación
del perjuicio así ocasionado por incumplimiento de un deber jurídico.

8. La conducta normativa se materializa en la existencia de una obligación
positiva u omisiva que al ser incumplida genera el daño y su reparación. Así el
articulo 2356 del Código civil Colombiano, en materia de responsabilidad por
actividad peligrosa, el ordenamiento impone una conducta positiva que
consiste en la obligación de custodia que pesa sobre todo individuo de en
relación con cosas que virtual y objetivamente pueden causar daños a
terceros por el riesgo que llevan consigo. La conducta normativa generadora
de responsabilidad se configura en esos eventos por incumplimiento del
mandato legal implícito en la norma que puede suceder por negligencia o
impericia imprudencia, que se concretan en cada caso particular. Esa
obligación de guarda en el caso expuesto se puede incumplir por impericia al
faltar capacidad técnica para afrontarla, por imprudencia al actuar el agente de
manera precipitada o inadecuada y por negligencia al no haber adoptado el
agente las precauciones necesarias para haber evitado el evento generador
del daño.
En otros evento el legislador establece la forma de incurrir en la conducta
normativa que genera el daño. Así, en materia de responsabilidad médica,
según el articulo 12 de la ley 23 de 1981, el médico debe emplear medios
diagnósticos o terapéuticos debidamente aceptados por instituciones
científicas legalmente reconocidas. Actuar de manera diferente, sin causa que
lo justifique, implica aplicar tratamientos inadecuados contrarios a la obligación
exigida, que igualmente lo puede ser por negligencia imprudencia o impericia
según el caso en particular y atendidas las circunstancias concretas.
1.1 LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
La responsabilidad la podemos definir en términos generales como la
obligación de reparar y satisfacer por una persona, la pérdida causada, el mal
inferido o el daño originado. Como bien sabemos en le ámbito jurídico, la
responsabilidad se deriva en responsabilidad civil y responsabilidad penal.

9. Generalmente asimilamos la responsabilidad con la idea de la imputación que
se le hace a un individuo por la realización de un hecho prohibido ejecutado
con plena voluntad, en otras palabras, con dolo.
La responsabilidad en materia civil implica la existencia de una obligación que
tiene por objeto, resarcir, en lo posible un daño causado por una persona o por
un tercero por el cual la una persona es responsable y sin causa que excuse de
ello.
La responsabilidad civil extracontractual nace entonces de la ejecución de un
hecho dañoso que lesiona el patrimonio ajeno que puede ser ocasionado por
una persona, cosa animada o inanimada siempre y cuando éstas últimas
tengan nexos con la persona a la cual se concrete la responsabilidad civil.
Como bien sabemos, la responsabilidad en materia civil se divide en:
Contractual: en este caso, la obligación de resarcir proviene de la
infracción de un contrato válido, es decir, surge de lo estipulado por las
partes. La obligación consiste en indemnizar al acreedor el perjuicio que le
causa el incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardío o imperfecto.
Extracontractual: se presenta cuando la obligación de resarcir no nace
de un acuerdo de voluntades como por ejemplo los delitos y los
cuasidelitos.
1.2 FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD
La responsabilidad encuentra su fundamento en las consecuencias jurídicas
que un hecho acarrea para su autor, ésta implica entonces la necesidad de
indagar la causa o razón en de ser de la cual el que infiere un daño a otro está
obligado a repararlo.

10. Como sabemos, las responsabilidad encuentran su fuente en los actos o
declaraciones del hombre o en sus hechos y para que éstos produzcan efectos
se les da la calificación de jurídicos.
Al ubicar esta responsabilidad dentro de las fuentes de las obligaciones
encontramos que esta tiene su fundamente en los hechos jurídicos, además en
los hechos jurídicos ilícitos, hacen parte de este tipo de hechos los delitos y los
cuasidelitos. El legislador civil ha definido los delitos como los hechos capaces
de inferir injuria o daño a otra persona, en otras palabras, es el hecho que
encierra dolo; el cuasidelito o culpa de igual manera encierra un hecho ilícito,
pero cometido por el simple descuido o negligencia.
De lo anterior podemos concluir que el fundamento de la responsabilidad
extracontractual no se deriva de la voluntad o de una relación preexistente ya
que no hay un vínculo entre la víctima y el autor del daño y si existe realmente
un vínculo, el daño se produjo al margen de la victima, en otras palabras la
relación en este tipo de responsabilidad, nace de un hecho totalmente ajeno a
la voluntad de las partes de la obligación.
Para que un hecho genere responsabilidad, es necesario que dicha acción
cause un daño a otra persona o a sus bienes, no basta su ejecución con dolo o
culpa, sin un daño causado y que reparar no hay responsabilidad. Un hecho
dolosos o culposo que no ocasione un daño que reparar, posiblemente podrá
engendrar responsabilidad penal pero de ninguna manera habrá
responsabilidad civil.
La víctima tiene a su cargo la demostración plena de los elementos necesarios
para generar en la conciencia del juzgador la convicción de que es procedente
la condena, esos elementos son el daño, la culpa y la relación o nexo causal
entre los dos primeros.

11. La responsabilidad extracontractual, es un mecanismo que persigue ante todo
reparar económicamente un daño. Es decir, cuando un persona ha sufrido un
daño sin justificación, el derecho quiere que los aspectos materiales de dicho
daño le sean aliviados mediante el traslado de su carga económica a otro o a
otros individuos; en materia civil, la responsabilidad antes que buscar un
castigo al culpable, se dirige a buscar la reparación de la víctima; vemos
entonces como en un accidente automovilístico, el imprudente puede ser
sancionado con multas, aún en el evento de no haber producido daños,
eventualmente su conducta producirá algún tipo de sanción penal si ha sido
considerada grave, pero en civil como se anotaba anteriormente se ocupa de
resarcir a la víctima que sufrió el daño el cual consiste en indemnizaciones de
tipo económico independientemente de que el causante merezca un castigo o
no.
La reparación quiere significar desplazar el peso económico del daño, liberar
de éste a la víctima y colocárselo a otra persona, verbi gracia el culpable, el
causante, el dueño del animal, el asegurador, etc.
1.3 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD
Para que una persona se encuentre obligada a resarcir los perjuicios que se
derivan de un hecho delictual o cuasidelictual, deben concurrir los siguientes
elementos:
Hecho: la existencia de un hecho que produzca la modificación o
transformación de una situación anterior.
Culpa: como elemento de factor subjetivo que determina la relación
entre el hecho y la voluntad; como ya lo mencionaremos mas adelante, la
culpa se refiere tanto al hecho doloso como al culposo.

12. Nexo causal: es indispensable que el demandante establezca la relación
causa – efecto entre el hecho de la persona, cosa, etc, y el daño que debe
ser reparado
Daño o menoscabo: Es la lesión de un bien o de un patrimonio en su
aspecto económico, pecuniario o material como consecuencia directa de un
hecho atribuible a la autor.
1.4 PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD
Una de las teorías que explican o justifican el surgimiento de una obligación a
partir de un hecho sea éste propio u ocasionado por un tercero es la de la
responsabilidad por la culpa, nuestro código civil consagra en su Art. 2341 a su
tenor lo siguiente “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a
otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena que la ley imponga
por la culpa o el delito cometido”.
De acuerdo con lo anterior, podemos decir que con éste principio, si miramos
desde la perspectiva de la víctima que busca la satisfacción, lo primero que
buscamos es al causante del daño; y si este causante no obró con la diligencia
adecuada, el perjuicio económico debe trasladársele por que el daño no se
hubiera producido sino hubiera sido por su intervención negligente o
imprudente, es decir, debe asumir los efectos nocivos de su conducta.
Según el mencionado artículo, el concepto de culpa comprende tanto el
comportamiento doloso como el culposo y como se ha reiterado anteriormente,
cuando el daño es cometido con dolo se denomina delito y cuando es cometido
con culpa, cuasidelito.
El principio de la culpa se puede tomar desde un punto de vista subjetivo y
objetivo, en el primer caso, la responsabilidad por culpa implica que el peso
económico del daño debe trasladarse al causante si este ha obrado

13. dolosamente o con imprudencia o descuido, es decir, pudiendo actuar de
manera diferente no lo hizo y por tanto debe asumir las consecuencias de su
conducta. Se da pues, importancia al papel de la voluntad y de la libertad
individual, que se manifiesta a través de la negligencia. Así las cosas, la victima
en este caso no solo debe probar la existencia del daño si no también la culpa
del causante, en este caso si el daño se causaba debido a circunstancias
fortuitas que escapaban al control de la voluntad del causante, no existe
justificación para hacerlo responsable.
La responsabilidad por culpa objetiva solo atiende a los hechos del caso, al
nexo causal sin que sea necesario preguntarse por la parte moral, la victima no
esta en la obligación de probar la culpa, ni el causante puede valerse de ella
para liberarse de responsabilidad, es decir, demostrado el daño, el causante
queda obligado a repararlo.
1.5 FORMAS DE RESPONSABILIDAD
La responsabilidad puede ser:
Simple: cuando proviene del hecho propio;
Compleja: Cuando proviene de un hecho ajeno, un objeto, un animal del
cual se es responsable.
La filosofía del legislador civil en lo relativo a la responsabilidad
extracontractual, fue la de clasificar varias instituciones de acuerdo con el
origen físico del daño. En ese sentido, el Art. 2341 del C.C estableció la
responsabilidad por los daños que en forma personal e inmediata una persona
le causa a otra; de su lado los Art. 2347 a 2349 establece normas que regulan

14. la responsabilidad por los daños causados por las personas que tenemos bajo
nuestro cuidado; finalmente los Art. 2350 a 2356 se consagraron las
disposiciones que regulan la responsabilidad por los daños causados por el
hecho de las cosas o por las actividades peligrosas.
1.5.1 RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO
También se le denomina responsabilidad directa, ésta fue concebida para
regular los daños causados directamente por le agente aunque ello no impide
que se regule por esta institución los demás eventos que no aparecen
configurados en un tipo especial de responsabilidad.
El Art. 2341 del C.C establece una responsabilidad que se fundamenta en la
culpa probada del demandado, es decir, que el demandante tiene que
demostrar que existió un delito o un cuasidelito. Lo anterior nos quiere decir
que el legislador se basó en el criterio de responsabilidad por culpa subjetiva.
Si bien el Art. 2341 fue concebido inicialmente para regular aquellos daños
causados personalmente por el agente, con el paso de los años la institución
se hizo aplicable en todos aquellos eventos en que existe culpa comprobada
del agente, poco importa que daño haya sido causado en forma inmediata por
una persona o por una cosa que estaba al cuidado del demandado; lo que
torna aplicable la norma no es el origen del daño, sino el hecho de existir culpa
probada en cabeza del demandado.
Así, por ejemplo, si a sabiendas del estado de embriaguez de su hijo menor, un
padre de familia entrega a este las llaves de un vehículo de su propiedad, y el
menor causa daños a terceros, lo procedente sería que se aplique la
responsabilidad por el hecho ajeno con culpa presunta; sin embargo el hecho
que la víctima demuestre que el padre cometió la imprudencia de entregar las
llaves al hijo, permite que al padre se le aplique la responsabilidad por el hecho
propio del Art. 2341 ya que si bien el padre no actuó de forma directa, de todas

15. formas se logró establecer una culpa de su parte, ello no impide que la víctima
elija la institución de la culpa presunta.
Se puede afirmar que el Art. 2341 del C.C establece una responsabilidad por la
violación del deber general de prudencia que nos impone la prohibición de
causarle daño a terceros, pero esta prohibición exige que dicho daño no sea
causado en forma ilícita, ilicitud que solo proviene de la culpa, bajo el entendido
que el concepto genérico de culpa comprende el comportamiento doloso y
culposo.
1.5.1.1 El abuso del derecho
La teoría del abuso del derecho se considera como una forma de
responsabilidad por el hecho propio, aunque no había una norma específica
que se refiriera a esta institución, los principios generales establecidos para los
delitos y los cuasidelitos le son aplicables a este tipo de situaciones. La
constitución en su Art. 95 le da rango constitucional a este concepto, la norma
establece que “son deberes de la persona y el ciudadano..... 1. respetar los
derechos ajenos y no abusar de los propios. Así las cosas, no cabe duda que
en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra establecida la responsabilidad
civil por abuso del derecho.
Como es una figura reconocida recientemente, los textos legales no definen lo
que debe entenderse por abuso del derecho dejando su interpretación a la
doctrina y la jurisprudencia.
Algunos autores ubican esta institución dentro del campo e los deberes
morales de cumplir fielmente con los derechos concedidos por el ordenamiento
jurídico sustrayéndolo del universo dela responsabilidad civil.
Para la mayoría de los autores el abuso del derecho tiene algunas
connotaciones que lo diferencian de la responsabilidad civil por dolo o culpa,

16. sin embargo, concluyen que de igual manera el abuso del derecho se
fundamentan en la culpa y en el dolo por lo tanto debe tener el mismo
tratamiento que la responsabilidad por el hecho propio; la cuestión radica en
que el que ejerce un derecho con el deseo de causar un daño, comete un falta
delictual, a su vez el que sin intención dolosa se comporta de manera
negligente o imprudente comete una culpa cuasidelictual quedando en ambos
casos comprometida la responsabilidad. En conclusión, el daño causado por el
ejercicio o por fuera del ejercicio de un derecho, la solución es la misma, hay
siempre lugar a investigar si hay culpa que permita condenar al autor del daño
a su reparación.
Un ejemplo de abuso del derecho sería cuando un propietario de un inmueble,
acudiendo a las facultades que le otorga el derecho de propiedad, dolosamente
desmejore la fachada de su bien desvalorizando así un predio vecino; también
puede ocurrir que un periodista, en legitimo ejercicio de su derecho de informar,
con intención de perjudicar a un tercero, publique una información cierta.
De los ejemplos se infiere que en principio, el titular del derecho esta facultado
para dañar a terceros, sin embargo el ordenamiento jurídico no puede legitimar
comportamientos irregulares que pretendan ampararse en la facultad jurídica
de dañar.
En conclusión, hay abuso del derecho cuando el titular del derecho lo ha
ejercido con la finalidad o la intención de dañar, lo anterior se advierte cuando
hay una falta de interés serio por parte del agente y éste es conciente de ello
ya que un hombre normal no va a ejercer sus derechos mientras no pretenda
alguna utilidad o beneficio serio con ese ejercicio; la falta de interés serio es lo
que generalmente permite desenmascarar la intención dañina del titular del
derecho.

17. 1.5.2 RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO AJENO
Llamada también indirecta se contrapone a la responsabilidad por hecho
propio; mientras en ésta última el responsable causa en forma personal y
directa un daño, en la primera dicho daño es causado por un tercero
(directamente responsable) por quien debe responder el demandado
(civilmente responsable). En este caso, el legislador sanciona el
comportamiento presuntamente culposo u omisivo del civilmente responsable.
Al comenzar la vigencia del C.C, la responsabilidad por el hecho ajeno se
aplicaba indistintamente a personas naturales y jurídicas, pero con el correr de
los años, la doctrina y la jurisprudencia elaboraron un tipo de responsabilidad
diferente para las personas jurídicas por lo cual a ellas no se les aplica la
institución de responsabilidad civil por el hecho ajeno sino el de responsabilidad
directa.
Las normas fundamentales que regulan la responsabilidad extracontractual por
el hecho ajeno tratándose de personas naturales, se encuentran consagradas
en los Art. 2347 y 2349 del C.C.
En este caso encontramos dos conceptos que deben estar muy claros, son los
de directamente responsable y el civilmente responsable.
Entendemos por directamente responsable a la persona que estando bajo el
cuidado de otra, causa el daño a un tercero; encontramos dichos eventos en: el
hijo de familia, el obrero o empleado de una persona natural, el aprendiz, el
pupilo. Se considera como civilmente responsable a la persona que tiene a otra
bajo su cuidado como: el padre de familia, el patrono, el tutor.
En la responsabilidad por el hecho de un tercero, se crea una presunción de
culpa contra el civilmente responsable, es decir que se presume culpable por
los daños causados por el directamente responsable; el tercero está obligado
a indemnizar cuando se encuentran demostrados los presupuestos generales
que configuran la responsabilidad extracontractual, a recordar, el hecho, el

18. daño y el nexo de causalidad entre uno y otro, por otro lado, debe estar
establecida la relación de dependencia con el causante del daño.
1.5.3 RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS
Nuestro C.C consagra esta modalidad en el Art. 2356, existe una presunción de
culpa en quienes se dedican al ejercicio de actividades peligrosas. Se presenta
cuando una persona una inseguridad de los asociados al ejercer una actividad
que, aunque lícita es de las que implica riesgos de tal naturaleza que hacen
inminente la ocurrencia de daños.
En este caso, la culpa se presume en tanto los hechos pongan al descubierto
que el demandado, con su obrar ha creado inseguridad de las demás
personas.
El mencionado artículo no consagra cosa diferente a la de favorecer a las
víctimas de ciertos accidentes en que el hombre, utilizando en sus propias
labores fuerzas en las que no puede tener siempre absoluto control y por tanto
capaces de romper el equilibrio antes existente, de hecho había colocado a los
demás bajo el riesgo inminente de recibir lesión aunque la actividad de la que
se trate, caracterizada por su peligrosidad, se llevare a cabo con pericia y
observando toda la diligencia que ella exige.
En estos casos, la víctima solo esta llamada a probar la ocurrencia del daño y
el nexo de causalidad entre éste y la acción del demandado, pues en estos
eventos, se presume el tercer elemento de la responsabilidad extracontractual
que es la culpa.
1.6 EL DAÑO
Hemos indicado ya que el daño es un ingrediente esencial en la
responsabilidad jurídica civil. No interesa que sea contractual o

19. extracontractual. Y llegamos a calificarlo como uno de los elementos más
determinantes ya que , aunque se den el hecho, la culpa y el nexo, no existe
obligación de indemnizar si no aparece claro el daño.
La terminología jurídica trastoca a veces el daño y el perjuicio, pretendiendo,
por el primero, indicar el menoscabo de un interés cualquiera, y por el segundo,
el lesionamiento de un interés jurídicamente protegido, es decir, de un derecho
reconocido y protegido por las normas positivas.
Para nosotros, el daño es simple y llanamente el lesionamiento, o menos cabo,
que se ocasiona a un interés lesionado, perturbado o agredido, esté o no
consagrado como un derecho real u objetivo. Basta que sea un interés que se
encuentre en el patrimonio del afectado, el que se erosione o afecte para que
exista el daño. Claro que si ese interés se encuentra protegido normativamente
por un derecho real o subjetivo, por eso no pierde su categoría de interés, y su
desconocimiento, violación o detrimento origina el daño, desde el punto de
vista jurídico.
Para algunos tratadistas la relación daño-antijuridicidad, es esencial o sea que
no hay daño si no hay antijuridicidad, es decir si no se vulnera un derecho real
o subjetivo reconocido expresamente en la normatividad objetiva. Esta posición
la consideramos equivocada y gran parte trasladad a la responsabilidad jurídica
penal. Por que si es cierto que la conducta que genera responsabilidad penal,
tiene que ofender o disminuir un derecho objetivo o subjetivo protegido por una
norma penal, en el campo civil no se requiere la antijuridicidad. Basta que sea
un interés, aunque no llegue a la calificación de derecho real o subjetivo, para
que su perturbación pueda engendrar responsabilidad civil.
Debemos aclarar si que el interés no puede ser ilícito. El interés, para que su
lesionamiento origine el daño que fundamenta la obligación de indemnizar o de

20. la responsabilidad civil, no requiere ser un derecho real o subjetivo pero no
puede ir en contra del derecho o ser un interés ilegal o ilícito. Precisando mejor,
el interés que se protege puede no ser un derecho real o subjetivo, pero no
puede ser contra derecho. Por tanto no necesita ser reconocido por el derecho
pero tampoco puede ir en contra de el.
Entre nosotros es comprensible esta situación pues ninguna de las normas
vigentes define el daño como si lo hacen en otras legislaciones. Por eso,
aunque se utiliza frecuentemente la palabra daño, nuestro legislador patrio
nunca lo definió. La doctrina y la jurisprudencia han ido decantando un
concepto, más o menos claro, de daño aunque con las dificultades
correspondientes a la inclusión en el término daño de la antijuridicidad.
Nuestro punto de vista, claro y categórico, es que la antijuridicidad solo se
predica del daño que se analiza bajo el manto de la responsabilidad penal pero
no en la responsabilidad civil. No obstante la posición de la jurisprudencia y la
doctrina nacionales no es muy clara al respecto pues a veces se han tomado
posiciones encontradas en este aspecto.
Diferenciaremos el término derecho subjetivo de interés legitimo, entendiendo
por este último no el reconocido por la ley o el derecho sino el que no va contra
la ley o contra el derecho. El lesionamiento a un interés legitimo es suficiente
para configurar daño; no se requiere que este interés haya llegado ha ser
reconocido como un derecho real o subjetivo. Sin embargo, otros distinguen
entre interés legitimo e interés simple para incluir en el primero el que esta
reconocido por la ley y en el segundo el que no esta contra la ley. Para
nosotros, si nos atuviéramos a esa terminología el lesionamiento al interés
simple sería suficiente para configurar el daño.

21. 1.6.1 REQUISITOS DEL DAÑO
Pero el menoscabo del que tanto hemos hablado debe ser referido a algo
concreto. Generalmente a un bien que se destruye, deteriora o modifica.
El interés lesionado tiene que ser propio, referido a la persona afectad, es decir
que no se puede reclamar el derecho a la indemnización cuando el daño es
causado a otra persona, a no ser que se trate de hacer uso de un derecho de
representación, en donde el interés afectado debe ser el de la persona que
intenta la acción aunque se haga a través de su representante legal, quien
procesalmente lo reemplaza.
En el caso de la muerte de una persona, lógico que no es la persona muerta la
victima, la que podría intentar la acción. Pero son sus herederos quienes han
sido afectados directamente con su muerte o a quienes se ha ocasionado
trastornos o daños económicos o morales. Los que reclaman, entonces, como
perjudicados directos ya que han recibido el lesionamiento en su propio interés.
Algunos han clasificado a los herederos como perjudicados indirectos que
interviene a través de la victima. Esta situación no podría darse sino en el caso
en que ellos reclamaran a nombre de la sucesión de la victima en donde
reemplazan la titularidad que tenia el de cujus. Por eso se ha sostenido, por
algunos, que el lesionamiento indirecto también tiene titularidad para reclamar.
Ocasiones se dan donde los perjuicios de terceros pueden ocasionar daño
propio pues es el directamente perjudicado el que tiene interés aunque terceros
se beneficien de el. Cuando una persona es herida puede reclamar como daño
la imposibilidad que tiene de obtener una productividad normal, generalmente
la incapacidad para trabajar. Pero de el dependen numerosas personas
( Cónyuge o compañera permanente, hijos, padres, etc) que como terceros,

22. podrían pretender que se les indemnizara de los perjuicios sufridos con el
lesionamiento de la persona de donde nace su dependencia económica. Sin
embargo, estimamos nostros, que en este caso en particular el perjuicios
personal es sólo el del padre quien lógicamente, puede exigir el pago total del
perjuicio incluyendo las sumas de dinero que destinaba para mantener a su
familia en general. Cosa muy distinta se presenta si el lesionado muere por que
ya allí los herederos son perjudicados directos con la muerte de la victima.
Para nosotros victima es la persona que muere y perjudicado es aquella
persona lesionada en su interés.
1.6.3 CERTEZA DEL DAÑO
Se ha exigido por los tratadistas que el daño, para que sea apreciado como
elemento indispensable de la responsabilidad civil, debe ser cierto y además no
haberse pagado. Estos dos requisitos también lo han exigido nuestros
magistrados de las altas cortes.
La certeza del daño se refiere a la realidad de su existencia. Es la certidumbre
sobre el mismo. Por lo tanto, el término está referido a su existencia y no a su
monto o actualidad.
El concepto certeza no tiene nada que ver con la futuridad del perjuicio. Con tal
que exista el daño no interesa, para esos efectos, que el daño sea pasado, sea
presente o sea futuro. En todo caso es cierto, existe o existió. Aclaramos e
insistimos en este concepto porque ha sido muy común en nuestros medios
judiciales que se confunda la certeza del daño con la futuralidad y que se diga
absurdamente, que el daño futuro no es resarcible. Esta posición es
equivocada por que, insistimos, el termino certeza se refiere a la existencia y
no a la futuridad del mismo. Existen daños indemnizables pasados, como

23. cuando el daño se ocasiono fue superado. En el caso de unas lesiones
personales el daño puede ser pasado por que cuando el juez decida el proceso
ya la persona se puede haber curado totalmente. Pero puede ser igualmente
presente como si en el momento del fallo la incapacidad continua y el daño
puede ser futuro cuando el, al decidir, encuentra que las consecuencias del
mismo se prolongaran en el tiempo. Esta prolongación en el tiempo puede ser
definida como en el caso de recuperación medica debidamente establecida.
Pero puede ser indefinida cuando la persona muere y a sus cónyuges e hijos
se les lesiona patrimonialmente por su muerte.
En los casos anteriores existen daños ciertos por que aunque sean pasados,
presentes o futuros, no hay duda sobre su existencia. En cambio existen
algunos que conocemos como daños inciertos, no importa que sean presentes,
pasados o futuros, no son indemnizables. Se da la incertidumbre cuando las
consecuencias del hecho dañoso no existen realmente o no son lógicas,
necesarias, sino simplemente posibles, contingentes o hipotéticas.
Nuestra jurisprudencia y doctrina exigen el requisito de certidumbre del daño y
han descartado los daños inciertos. Desgraciadamente la desorientación se da
en la interpretación del término certidumbre confundido a veces, con la
futuralidad.
Dentro del análisis de la certeza del daño se ha presentado la dificultad de
saber si cuando la cuantía es mínima, ese daño alcanza la calificación de
derecho indemnizadle y da acción para reclamarlo. En algunas legislaciones se
ha exigido una cuantificación mínima para que el daño adquiera la categoría de
indemnizable. Según ellas los daños mínimos, los daños insignificantes o de
difícil valoración pecuniaria, no llenarían el requisito de daño jurídicamente
exigible.

24. Nos apartamos de es criterio. Un daño, cualquiera que sea su cuantía, lo hace
reclamable jurídicamente. Una cosa es la cuantificación, y otra el derecho de
reclamar que surge para el lesionado. En síntesis, en nuestro concepto,
cualquier daño que se ocasione a un interés ajeno, es indemnizable. No
importa su cuantía, no importa su magnitud.
Para nosotros es daño futuro el posterior a la sentencia o fallo del juez. Por
que, para los efectos de la indemnización de daños pasados y presentes y
muchos de los futuros al momento de la demanda, ya se han convertido en
pasados en el momento del fallo y por lo tanto todos deben indemnizarse. Y la
tasación que se haga debe dejar claramente establecidos los pasados y
concretar, mediante cálculos correspondientes, los futuros al fallo.
En síntesis la futuralidad de los daños se tendrá en cuenta a partir del
correspondiente fallo.
Por eso se ha discutido jurisprudencial y doctrinariamente si la pérdida de la
oportunidad, de un chance como lo llaman los argentinos, puede tenerse como
daño indemnizable y da origen a una acción indemnizatoria.
El chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener
un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es
concreta, existe en forma indiscutible. Por eso creemos que se presenta un
daño jurídicamente indemnizable cuando se impide hacer uso de esa
oportunidad. Por lo tanto se da el daño que hemos exigido como elemento la
de la responsabilidad civil. Las dificultades pueden presentarse en al
evaluación porque lógicamente esta no puede ser la del beneficio que
posiblemente se había obtenido sino otra muy distinta.

25. El ejemplo clásico es el del transportador que incumple la obligación de
entregar oportunamente un caballo que debía participar en una carrera muy
famosa con grandes premios y muchas posibilidades de ganar. El hecho de no
poder competir es ya un daño por la posibilidad cierta de participar se le
impidió, así el caballo hubiere llegado de último. Existe daño, pero su monto, su
evaluación, no es el valor de los premios que se ofrecían por que nadie podía
garantizar que el iba a ganar. Teniendo en cuenta las posibilidades cercanas
que tenia de ganar, el juez puede fijar un valor adecuado.
Otro ejemplo es el del abogado al que se le impide, por hechos imputables a
otra persona o a una empresa, presentar en tiempo un recurso de apelación. El
daño consiste en impedirle interponer el recurso, sin interesar para estos
efectos, si el recurso iba o no prosperar. Esto último interesaría para la
evaluación pero no para la configuración del daño indemnizable.
Para concluir nos interesa saber que el daño debe ser cierto para ser
indemnizable no importa que sea pasado, presente o futuro.
1.6.4 SUBSISTENCIA DEL DAÑO
Así se ha clasificado el otro requisito que hemos mencionado como necesario
para que el daño sea indemnizable. El término es equivoco y puede dar lugar a
diferentes interpretaciones. No es necesario que el daño esté actualizado en el
momento de la decisión del juez o funcionario. Ya vimos que el daño puede ser
pasado, presente o futuro, en relación con el fallo o decisión del funcionario.
Mientras sea cierto será indemnizable.
Las palabras pasado, presente y futuro, pueden ser referidas a distintas
circunstancias procesales y tener efectos diferentes. Por ejemplo puede
referírsela momento de la demanda. Es decir que el daño puede ser, en el

26. momento de presentar el libelo de la demanda, pasado, presente o futuro. Pero
el daño que fue presente o era futuro en el momento de la demanda puede ser,
en el momento de la decisión, pasado o presente. Por eso se debe dejar
claramente establecido que el término que aquí utilizamos como subsistencia
del daño lo entendemos como no pagado, pendiente de indemnización, en el
momento del fallo.
Aunque el daño sea pasado, presente o futuro en el momento de la demanda
pero haya sido pagada su indemnización en el momento del fallo, ya el daño no
subsiste aunque físicamente el lesionamiento esté vigente. Ya para el derecho
ese daño no es subsistente por que se pagó su correspondiente indemnización.
No hay duda que todo daño es cronológicamente posterior al hecho dañoso.
Interesa, para el tema que estamos tratando, que el daño no haya sido
indemnizado pues es lógico suponer que una persona no pued eser
indemnizada varias veces por el mismo daño.
Cuando estudiemos mas adelante la reparación del daño, veremos en qué
forma se puede reparar y qué se entiende por tal. Por ahora debemos
contentarnos con saber que el daño para ser indemnizable no pudo haber sido
indemnizado.
Las verdaderas dificultades se presentan cuando con el mismo hecho se
pueden originar varios pagos y entonces se pregunta si existe un doble pago o
el daño no es subsistente para impedir que prospere la reclamación.
Es necesario analizar si los pagos que proviene del mismo hecho tiene la
misma causa. Por que si se trata de reclamar una indemnización, dentro de un
proceso penal, demos por caso, contra el directo responsable y posteriormente

27. se quiere adelantar otra acción contra el tercero civilmente responsable, el
primer pago genera la insubsistencia del daño para intentar el segundo, pues el
primero estaba referido al mismo hecho y a la misma causa de los deudores
solidarios de la totalidad de la obligación; si uno ya pagó el total, los demás no
pueden ser demandados para obtener la cancelación de ese daño. No está
subsistente para esos efectos, el daño por que ya fue indemnizado.
Situación muy distinta es la que se presenta cuando una persona ha tomado un
seguro de vida a favor de sus hijos y cónyuge, demos por caso, y
posteriormente es atropellado por un automóvil. Los hijos y cónyuge, a pesar
de que han recibido el pago del seguro de vida pueden pretender que el
causante del daño los indemnice de los daños que los indemnice de los
perjuicios sufridos por la muerte del señor. Por que, aunque el hecho que
determina el pago de las dos obligaciones es el mismo, la muerte del señor, la
causa es diferente. El motivo jurídico de la exigibilidad es distinto. En el caso de
la compañía aseguradora es el contrato de seguros con ella suscrito y que
imponia a la victima la obligación de pagar un aprima para la vigencia del
contrato. En el caso del atropellamiento, la causa es el hecho dañoso cometido
por otra persona. Por lo tanto se da la insubsistencia del daño y es
indemnización a pesar del pago hecho por la compañía aseguradora.
Claro que si quien está asegurado en una compañía de seguros es el causante
del daño y la compañía paga total o parcialmente el daño causado por su
asegurado pólizas de responsabilidad o daños a terceros como también se les
llama en oposición a las del caso anterior que serían pólizas de vida o lesiones
personales sí se daría la insubsistencia total o parcial del daño y los hijos y
cónyuge no podrían reclamara la compañía de seguros y al causante pues el
pago de uno hace que el daño sea insubsistente. Normalmente en estos casos
las compañías de seguros pagan y se subrogan en los derechos de los
reclamantes en contra los posibles responsables. Cuando el pago de la

28. aseguradora es parcial puede reclamarse el causante la suma que falta para
indemnizar el total.
1.6.5 CLASES DE DAÑOS
Tradicionalmente los daños se han dividido en dos categorías: daños
materiales y daños morales.
Nuestro código civil se refiere en los artículos 1613 y 1614 a los perjuicios o
daños materiales, que no define, pero que detalla o divide en daño emergente y
lucro cesante. Guarda silencio sobre los daños o perjuicios morales, como
todos los códigos que tiene su raíz en el código napoleónico, texto que
desconoció olímpicamente los daños morales.
De allí dedujeron algunos tratadistas, y no faltaron jueces y magistrados que
patrocinaron esta posición, que los perjuicios morales no se debían indemnizar
pues la ley no los había contemplado en las normas civiles.
1.6.5.1 DAÑOS O PERJUCIOS MATERIALES
Se ha entendido por tales los que afectan el patrimonio económico de las
personas. Los que modifican la situación pecuniaria del perjudicado. En
oposición a los perjuicios morales que son los que afectan los sentimientos o
aspectos internos de la persona. Esta división clásica ha venido a menos, pues
muchos de los perjuicios no encajan en esta terminología por lo que se ha
querido encontrar otras divisiones más amplias que los cobije a todos.
Actualmente se abre paso una clasificación distinta de que habla de daños o
perjuicios patrimoniales, que incluye todos los daños o perjuicios que perturban
bienes de contenidos económico, y daños o perjuicios extrapatrimoniales, que

29. por exclusión, que por exclusión engloba todos los demás y en los cuales
quedarían incluidos los perjuicios hoy denominados morales. Esta terminología
ha sido utilizada entre otros por el código italiano.
Sin embargo, la diferencia que nuestros Arts. 1613 y 1614 del C.C y 103 del
C.P hacen, demuestran la decidida tendencia del derecho colombiano a
respetar la distinción tradicional de daños materiales y daños morales. Aunque
los primeros artículos se refieren a la responsabilidad contractual se han
aplicado a la responsabilidad extracontractual.
En nuestro concepto sería más apropiada la división en perjuicios patrimoniales
y perjuicios o daños extrapatrimoniales. Inclusive ya indicamos que
patrocinamos el término daños por encima del de perjuicios, que es
aparentemente más pomposo pero que técnicamente indica el menoscabo de
un derecho y nosotros entendemos que basta el lesionamiento de un interés,
que no requiere ser reconocido expresamente por la ley. Entonces
propugnaríamos por la clasificación “DAÑOS PATRIMONIALES Y DAÑOS
EXTRAPATRIMONIALES”.
Los perjuicios materiales tradicionalmente tiene su clasificación y entre ellos
incluimos pues:
Daño Emergente: entendemos por este el empobrecimiento directo del
patrimonio económico del perjudicado. La disminución especifica, real y
cierta del patrimonio. En palabras más comunes, el daño emergente lo
conforma lo que sale del patrimonio del perjudicado para atender el daño y
a sus efectos o consecuencias.
En el daño a los bienes las sumas de dinero que se pagan por su reparación o
por su reemplazo. En el daño a las personas, lesiones personales por ejemplo,

30. lo que se paga a los médicos, a las enfermeras, a las clínicas, a las farmacias,
a los ortopedistas, a los oftalmólogos, a los odontólogos, y demás personas
que interviene en las diligencias encaminadas a evitar, curar o superar las
consecuencias dañosas, constituyen el daño emergente. Cuando se ocasiona
la muerte a una persona, todos los gastos efectuados para atender la
enfermedad y además lo pagado por la inhumación del cadáver, transporte y
demás circunstancias referidas a las consecuencias del daño.
Todos estos gastos que son atendidos por el perjudicado, ya por que los pagó
o por que adquirió el compromiso de pagarlos, conforman el daño emergente.
Lucro Cesante: Este en cambio se ha entendido como la frustración o
privación de un aumento patrimonial. La falta de rendimiento, de
productividad, originada en los hechos dañosos.
En el caso de daños a los bienes, se ha tenido como lucro cesante, la falta de
servicio o de productividad de los mismos. En el caso de bienes que
desaparecen o de dinero, el rendimiento del mismo, es decir, el interés o
productividad , cuando no se pueda demostrar un rendimiento concreto mayor.
Comúnmente se ha definido como lo que no entra al patrimonio del
perjudicado, como consecuencia del hecho dañoso. Así, daño emergente sería
lo que egresa y lucro cesante lo que no ingresa al patrimonio del ofendido. En
unas lesiones personales por ejemplo, lo que la persona deja de recibir como
resultado de la falta de persona que velaba por él económicamente,
proporcionándole alimentación, estudio, vivienda, etc.
Esta clasificación, que ya se mencionaba por los romanos en la ley aquiliana,
se ha conservado en el tiempo. Y se ha sostenido que su medida depende, en
cada caso, de los bienes afectados. Tanto, el daño emergente como el lucro
cesante tienen un innegable contenido económico, pecuniario, patrimonial.

31. Para su evaluación sólo interesa la intensidad del daño, su extensión, sin
importar o interesar para su tasación la voluntad o no del causante.
1.6.5.2 DAÑOS O PERJUICIOS MORALES
Pero hay muchos daños que merman económicamente al perjudicado. Existen
los que afectan no sólo algunos aspectos íntimos, sentimentales, afectivos,
como la angustia por la muerte de un ser querido, sino también facetas de la
personalidad, como el derecho a la integridad corporal, el derecho a un buen
nombre, a un good-will o a algunos bienes no tangibles pero que
innegablemente hacen parte del patrimonio de una persona.
Se han clasificado esos daños como morales para diferenciarlos de los
materiales. Estos afectan el patrimonio económico, aquellos, otros aspectos
diferentes.
La tradicional diferencia entre daños materiales y morales no ha permitido
claridad suficiente sobre la clasificación de todos los daños que se pueden
causar con un hecho.
Porque el término moral ha sido interpretado en diferentes formas y no ha sido
un concepto claro y preciso que indique suficientemente el daño que se quiere
mencionar.
Por ejemplo, para unos el daño moral es el que afecta aspectos no económicos
de la persona. Por lo tanto quedarían incluidos todos aquellos que no son
materiales. Por eso, para algunos, daños morales podrían llamarse
extrapatrimoniales, pues entienden o confunden el término patrimonial con
económico.

32. Porque el término moral ha sido interpretado en diferentes formas y no ha sido
un concepto claro y preciso que indique suficientemente el daño que se quiere
mencionar.
Por ejemplo, para unos el daño moral es el que afecta aspectos no económicos
de la persona. Por lo tanto quedarían incluidos todos aquellos que no son
materiales. Por eso, para algunos, daños morales podrían llamarse
extrapatrimoniales, pues entienden o confunden el termino patrimonial con
económico. Serian patrimoniales los materiales y extrapatrimoniales los
morales.
Para otros, los morales tiene varias manifestaciones: los que perturban el honor
de las personas, entendiendo por tal la autovaloración que cada uno se da,
aquellos elementos subjetivos e internos de la personalidad y los que lastiman
la parte externa de esa misma valoración, es decir, los que deterioran el
concepto que los demás tiene de nosotros. Los primeros afectarían el honor,
como en el campo penal se denomina esa faceta subjetiva, y los segundos la
honra, como se llama en lo penal ese lado externo del concepto de persona.
En Colombia hemos aceptado la clasificación tradicional que, a partir de una
sentencia del consejo de estado, los dividió en daños morales objetivados y
subjetivos. Por los primeros, se entienden aquellos daños resultantes de las
manifestaciones económicas de las angustias y trastornos síquicos que sufren
a consecuencia de un hecho dañoso. O sea que los impactos sentimentales,
afectivos, emocionales, no sólo tienen implicaciones en el campo subjetivo o
interno sino que tambièn alcanzan el plano externo o de la productividad. El
ejemplo típico que se acostumbra para explicarlos es el del vendedor que sufre
una cicatriz en la cara. Como secuela de ese daño, pierde agresividad en las
ventas, su complejo, le impide desplegar sus anteriores facilidades y ello se
traduce en una baja notoria en las ventas. Se observa allí como ese complejo,

33. factor subjetivo interno, se traduce o alcanza el factor externo de la
productividad. Otro ejemplo, practico, que fue conocido por los tribunales y por
la corte suprema de justicia, es el caso del padre de familia que en un
accidente de transito pierde a su esposa, hijos y a otros familiares. El impacto
que le produce esa tragedia lo lleva a abandonar sus negocios y a dedicarse a
la bebida. Posteriormente, meses después reacciona, y vuelve al ritmo normal
de sus negocios. Ese abandono de los negocios temporales fue aceptado
como daño moral objetivado pues sus angustias e impactos sicológicos
repercutieron en el ámbito externo de la personalidad, en la productividad.
Son generalmente las consecuencias estéticas las que producen complejos,
que se convierten en ejemplos verídico s de este tipo de perjuicios.
Para muchos tratadistas estos daños realmente serian materiales, económicos
y podrían incluirse en el lucro cesante. Y en verdad si se le da un alcance
mayor al concepto de lucro cesante podrían incluirse allí. Sin embargo, como
tiene intima relación con el aspecto subjetivo del perjudicado, con los tonos
sentimentales, afectivos y emocionales, se les ha querido distinguir de aquellos
daños que han sido incluidos y aceptados como lucro cesante, por ser producto
de una merma patrimonial debida a limitación o perdida de los ingresos. Por
limitaciones físicas o corporales.
No hay duda, entonces, que los aspectos subjetivos, internos, del perjudicado
pueden alcanzar la órbita de la productividad, originando un daño
indemnizable, que entre nosotros se clasifica como daño moral objetivado.
Como veremos en lo atinente a la indemnización de los mismos no existe. El
daño producido debe ser indemnizado totalmente.
En cambio por daños morales subjetivos o pretium doloris se han comprendido
aquellos que exclusivamente lesionan aspectos sentimentales, afectivos,

34. emocionales, que originan angustias, dolores internos, síquicos, que
lógicamente no son fáciles de describir o de definir. La muerte de un ser
querido nos duele sentimentalmente. Existe un dolor o angustia que no es
definible y mucho menos tasable. Son aspectos muy íntimos, muy vinculados a
la parte sentimental y emocional de la persona los que determinan la existencia
o no de los daños morales subjetivos. Se han clasificado, para su mejor
comprensión, con el distintivo PRETIUM DOLORIS, o precio del dolor, según
distinción que desde los romanos se quiso hacer de ellos.
Mientras los objetivados admiten tasación, cuantificación, los subjetivos no la
admiten. No hay parámetros establecidos para tasar, medir, cuantificar el dolor,
la afectación interna o sentimental. Nadie puede saber cuanto vale el dolor de
una madre que perdió a su hijo o de la persona que pierde al cónyuge. Por
tanto es invaluable.
La dificultad de evaluación originó que muchos tratadistas y jueces
propugnaran, atendiendo a algunas teorías extranjeras, por la no
indemnización de perjuicios morales. El total silencio que en relación con los
perjuicios morales guarda el código civil, tanto en la responsabilidad civil
contractual como en la extracontractual, llevo a sostener que estos no eran
indemnizables. Es decir, que como no eran establecidos legislativamente no
existían como daño en nuestro medio.
Esa tendencia, que por mucho tiempo rigió a nivel internacional empezó a
perder vigencia cuando se acepto que las normas civiles exigen la
indemnización de todos los daños ocasionados. El término todos incluye los
que lesionan la parte económica y los que lesionan la parte afectiva. Por eso el
código penal colombiano de 1936, en su Art. 95, mencionaba, por primera vez
en el derecho positivo colombiano, los perjuicios morales y estableció un tope
para cuando fuere difícil su tasación por las características de los mismos.

35. Se reconoció que legalmente si se debían indemnizar los daños morales, pero
sólo en el caso de los delitos, es decir, cuando el hecho dañoso fuera un delito
ya que la única norma que los mencionaba era el código penal de esa época. Y
se comenzó a condenar al pago de ellos en el campo delictual, sin que fuera
posible que los juzgadores civiles y laborales y los de la rama contencioso
administrativa, los aceptaran en sus respectivas áreas.
Se abrió por tanto paso a la tesis te que cuando se habla de daños se pueden
dos esferas del perjudicado. La económica y la sentimental. Y que en ambos
casos existe el daño. Por eso se fue abriendo paso la idea del daño moral y la
necesidad de indemnizarlo en los demás sectores del derecho ( Laboral, Civil,
Contencioso).
Tiempo más tarde en el código del comercio en su Art. 1006 menciono los
perjuicios morales, y ello permitió dar por sentado que la indemnización de
daños, tanto en el campo penal, civil, comercial, laboral y contencioso
administrativo, incluía la que se refiere al daño moral tanto en el aspecto
objetivo como en el subjetivo.
Los artículos 103 y 106 del C.P establecen en forma, por demás clara, la
fundamentación legal de los perjuicios morales, la obligación de indemnizarlos
y la forma de tasar su monto. Es entonces un hecho ya indiscutible, desde el
punto de vista normativo, la existencia de los daños morales entre nosotros y la
necesidad de indemnizarlos.
Pero todos los daños morales no encuadran en aquella división que indicamos.
Muchos han quedado por fuera y por eso se pretende replantear su
clasificación pues existen daños indiscutiblemente indemnizables que no
pueden incluirse entre los que se han llamado morales.

36. El caso más común en nuestro medio es el de las lesiones personales. Estas
producen daños materiales, tanto en su manifestación de daño emergente
como lucro cesante. ¿ Pero producen daños morales ?. El dolor, los
padecimientos físicos que sufre una persona como consecuencia de un hecho
dañoso cometido por otra, ¿No es indemnizable? Y si fuere indemnizable, ¿Es
un daño material o un daño moral? Y si se aceptare el daño moral, ¿En cual de
los dos grupos puede incluirse: objetivo o subjetivo?.
Estimamos que el dolor físico, al igual que el dolor moral o síquico, debe
indemnizarse. No es justo pensar que una persona es sometida a dolorosos
tratamientos médicos, intervenciones quirúrgicas, etc. Sin que reciba ninguna
indemnización o compensación al sufrimiento de parte de quien lo coloco
injustamente en esa situación.
¿Y como que daño podría catalogarse ese dolor físico? Lo incluiremos en el
daño moral subjetivo, elevando a igual categoría el dolor físico y el dolor
síquico. Por tanto, su tasación, como veremos más adelante, estará regida por
las circunstancias y normas que regulan el perjuicio moral o subjetivo o pretium
doloris, que en este caso incluiría el dolor físico y el dolor síquico, aunque
etimológicamente sean distintos.
Consideramos por tanto absurda la tesis de quienes han sostenido que en la
indemnización de los daños materiales queda incluida la indemnización de los
morales, o que estos no existen, si no que existen aquellos. Y la consideramos
absurda por que aunque pueden tener alguna relación son autónomos en su
presentación. Es decir, que se pueden presentar o no daños materiales y se
pueden presentar o no daños morales, independientemente. Casos existen
donde sólo se dan unos y no se dan otros. Pero, insistimos, no se puede
supeditar la existencia de los unos a la de los otros.

37. En síntesis, para nosotros son daños morales los que afectan bienes no
patrimoniales desde el punto de vista económico. Incluimos todos los que
afectan el atributo de la personalidad, como el derecho a la vida, el derecho a
la integridad personal, el derecho a un buen nombre, el derecho al ejercicio de
una profesión u oficio, el derecho a la tranquilidad y a la seguridad.
Por eso clasificaríamos como daños morales, la humillación de quien ha sido
públicamente injuriado o calumniado, el padecimiento de quien debe soportar
un daño estético visible, los sufrimientos de quien debe someterse a
intervenciones quirúrgicas dolorosas, la angustia que produce un comlejo por
pérdida de órganos o miembros, etc.
Los daños que afectan la personalidad, los derechos subjetivos, como el de la
distracción, la practica de deportes, la libre comunicación, el respeto a las ideas
religiosas, políticas o ideológicas, la libertad de locomoción, etc. Los perjuicios
morales por considerar que incluye todos los extrapatrimoniales y no única y
exclusivamente el PRETIUM DOLORIS.
Se han, venido aceptando, entre nosotros, los daños fisiológicos, como
aquellos que lesionan la funcionalidad orgánica y ocasionan trastornos en la
salud o en el desarrollo normal de la persona, los que dejan secuelas que a
veces afectan la capacidad productiva pero en otros casos impiden el ejercicio
normal de la actividad de las personas. Les impide a veces exponerse a los
rayos solares por sensibilidad exageradas de la piel, les impide ejercer el
deporte que les gusta, como el fútbol, el básquet, la natación, etc. Por las
limitaciones que les quedan. En síntesis quedan limitadas en sus actividades
normales, aunque no siempre productivas económicamente, sino aquellas
sociales, deportivas, familiares etc. Por las características mismas de estos
perjuicios se incluirían en el concepto extrapatrimoniales o morales, según la
clasificación de nuestras normas.

38. 1.7 INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS O PERJUICIOS
La indemnización de los daños materiales o morales es la finalidad de
institución de la responsabilidad civil. Es la meta no sólo de los diferentes
elementos que la conforman, sino de la acción que de ella nace y que es la que
faculta al agravio para acudir ante los organismos estatales o judiciales, en
orden al reconocimiento de su derecho.
Indemnizar es entonces pagar, compensar, el daño que se ha ocasionado.
Dos han sido las formas que se han utilizado para el pago de la obligación de
indemnizar:
Reparación Natural; o in natura como comúnmente se le llama.
Consiste en la reintegración, en forma especifica o volver las cosas al
estado en que se encontraban si no se hubiese presentado el hecho
dañoso.
Reparación Equivalente; o concretamente la indemnización. A través
de una suma de dinero se compensa o resarce el menoscabo sufrido por el
daño. Esta reparación por equivalencia puede ser en dinero o también en
un bien u objeto. Por eso la doctrina la ha dividido en equivalente dinerario,
cuando se indemniza con dinero y equivalente no dinerario, cuando se
indemniza con otro bien que lo reemplace totalmente.
En la práctica la reparación natural o in natura se da muy pocas veces, aunque
es factible. En cada caso debe analizarse esa posibilidad, que en principio, es
preferible a la compensación.
Cuando el daño recae sobre objetos o cosas es posible pensar en esa
posibilidad. Cuando se trata de daños a las personas es imposible este
sistema. La reparación in natura, en caso de darse, puede serlo en la

39. responsabilidad contractual y referida a los bienes. Indica lo anterior que si se
daña un bien puede entregarse el mismo bien, reparado y vuelto a colocar en
las mismas condiciones de servicio que tenia antes de los hechos dañosos.
En el caso colombiano la casi totalidad de las indemnizaciones se hacen a
través del sistema de reparación equivalente dinerario, es decir, se traduce en
una suma de dinero el monto de los diferentes daños ocasionados.
Fijar el equivalente exige del juez elementos suficientes para buscar la
equivalencia en dinero, y por eso es este funcionario el que, analizadas todas
las circunstancias que inciden en el valor, estado, funcionalidad y productividad
del bien establece el monto.
El juez debe tener en cuenta que en el campo de la responsabilidad
contractual, en ocasiones existen limitantes que hay que respetar. A veces
también se ha fijado, en las cláusulas penales, con la debida anticipación, el
monto de la indemnización. Las partes han convenido anticipadamente la
cuantía de los perjuicios.
En estos eventos aparece limitada la capacidad del juez para fijar sumas
superiores a las previstas previamente en el contrato, especialmente en las
llamadas cláusulas penales.
Pero en el campo de la responsabilidad civil extracontractual no existen más
limitaciones que las repercusiones causadas, tanto en el campo económico
como en los demás campos que confirman el daño. Por eso debe estimarse la
medida del daño y el cuantum o valor del mismo.
El juez debe analizar detenidamente si el cuantum o daño ha sufrido
variaciones en el periodo transcurrido durante el trámite procesal, es decir,

40. desde el momento en que se cometió el hecho dañoso o desde el momento en
que se presentó la demanda, hasta el momento del fallo o decisión.
Por que en ese periodo pueden presentarse variaciones extrínsecas o
intrínsecas del daño. Si consiste en la destrucción total de un vehículo y el juez
decide ordenar su indemnización, ¿Cuál será el valor que debe atender el
responsable? ¿El valor del vehículo en el momento del daño o el valor del
vehículo en el momento del fallo, que lógicamente debe ser muy diferente?
¿Qué sucede si una persona es gravemente lesionada y tiempo después de los
hechos o de la demanda, los daños se agravan, inclusive la causan la muerte?
¿Si por el contrario la persona lesionada se le dictamina una invalidez total o de
por vida, pero posteriormente se mejora y la invalidez desaparece?.
Si, como se ha dicho, la indemnización tiende a restablecer el desequilibrio
patrimonial o económico que ocasiono el daño, no hay duda entonces que la
reparación debe hacerse con fundamento en el momento en que se liquide el
monto. En síntesis la indemnización debe tener en cuenta el valor del daño en
el momento de la sentencia y no en el momento en que este se produjo.
Esta tesis, acogida casi universalmente, entre nosotros encontró una marcada
resistencia por parte de los jueces y magistrados, quienes procuraban que el
valor indemnizatorio correspondiera al que tenía en el momento del daño,
desconociendo que la desvalorización monetaria ( bastante alta en esta época
de notoria inflación ) golpea fuertemente los intereses del perjudicado, quien ve
así aumentando el daño, ya que para lograr un equivalente tendrá que
desembolsar una suma muy superior a la que correspondía al daño en el
momento que se ocasiono, que es la que va a recibir de acuerdo con la tesis de
nuestros falladores.

41. Internacionalmente se ha aceptado que la determinación judicial de una
indemnización debe tener en cuenta el cuenta el valor del daño al tiempo del
pago de la indemnización, si fuere posible, o si no al valor en el momento de la
sentencia definitiva, lo cual impone efectuar reajustes que sean necesarios
incluyendo, obviamente, la depreciación monetaria.
Hasta la vigencia del decreto 2282 de 1989, que empezó a regir el 1 de junio
de 1990, en Colombia eran posibles las sentencias in genere o en abstracto
como también se les llamaba, según las cuales el juez declaraba la existencia
de un derecho y por lo tanto la obligación que tenia el causante del daño de
indemnizar, pero no fijaba su monto sino que este se concretaba a través de un
incidente que regula el que en ese entonces era el Art. 308 del C.P.C. , pero el
decreto indicado suprimió esa sentencia. Dispuso que si el juez encontraba
probado el derecho sustantivo pero no la cuantía del daño, debería ordenar,
por una sola vez, y de oficio, la practica de pruebas que permitieran concretar
el monto del perjuicio. Si el juez no lo hace, el favorecido con la condena puede
solicitar una sentencia complementaria para que se concrete el monto. Y si no
se hace por ninguno de los dos medios, el superior jerárquico puede hacerlo
cuando conozca en segunda instancia del proceso. Por lo tanto el juez de
primera instancia como el de segunda deben buscar todos los medios
necesarios para concretar el monto de la indemnización.
Tememos, con algún fundamento, que este avance de la legislación civil, de
suprimir el incidente de regulación, sea tergiversado, mal interpretado, y se
termine absolviendo por no haberse acreditado el monto del perjuicio.
Tímidamente en el campo contencioso administrativo el Consejo de Estado ha
incursionado en estos lares y ha establecido en diferentes fallos que el valor del
daño es el que este tenga en el momento de la sentencia y no en el momento
de cumplirse el hecho dañoso, y por eso, especialmente en el campo del lucro

42. cesante, divide la indemnización en consolidada y en ella incluye el valor del
daño pasado y presente y en indemnización futura en la cual incluye los daños
futuros al fallo.
1.8 NEXO DE CAUSALIDAD
Elemento de vital importancia dentro de los requisitos que exigen para que
surja la responsabilidad civil extracontractual. fundamental en las teorías
objetivas y necesario en las subjetivas.
Como su nombre lo indica nexo de causalidad es la relación, el vínculo, que
debe existir entre el hecho y el correspondiente daño. Esta relación de
causalidad entre el hecho y el daño es indispensable para hablar de la
responsabilidad civil.
Para los cultores de la teoría subjetivista, de la culpa como elemento
determinante de la responsabilidad, el nexo de causalidad debe darse entre la
culpa y el daño. Para los partidarios de las teorías objetivas o de las de riesgo,
el nexo de causalidad debe darse entre el hecho y el daño. Como no
consideran el elemento subjetivo necesario, el nexo causal debe darse en
forma manifiesta y precisa entre el hecho y el daño.
Pero este aspecto, aparentemente tan comprensible y fácil, el de la necesaria
relación de causalidad entre el hecho y el daño, es más complicado de lo que
parece. Y todavía más difícil para los defensores de la teoría de la culpa pues
ese fenómeno subjetivo debe relacionarse directa y específicamente con el
daño. Muchas veces se confunden los fenómenos de culpa y causa o se
mezclan en forma tal que se hace difícil su separación.
Han sido los alemanes los abanderados de los estudios del nexo de
causalidad, y mas en el campo de la responsabilidad penal que en el campo de
la responsabilidad civil. Por eso, en muchos casos, las doctrinas y

43. jurisprudencias civiles tienen que acudir o prestar al campo penal muchas de
sus teorías o conceptos.
El daño puede tener como causa un solo hecho y en ese caso aparentemente
no se presentan muchas dificultades. Ellas empiezan cuando el daño puede ser
originado por diferentes hechos. Es lo que se ha conocido como pluralidad de
causas.
Fuera de los problemas que surgen de la pluralidad de causas aparecen
también los que nacen de las presunciones de responsabilidad que los
partidarios de las tesis subjetivas han establecido para aminorar la rigidez de
probar la culpa del causante. Aunque no son causas desde el punto de vista
fenomenológico una causa que puede realmente serlo o no.
¿ Cómo se resuelven eso problemas ? Este dilema se resuelve con una de dos
teorías: a). La teoría de la equivalencia de las condiciones o CONDITIO SINE
QUA NON. b). Teoría de la causalidad adecuada y esta sostiene que no todas
las causas condiciones que concurren a un resultado generan responsabilidad.
1.9 REGIMEN DE LOS INTERESES
Cada fallo condenatorio, además de establecer cual es el monto del daño
indemnizable, debe fijar también con claridad los intereses que se causan entre
el día en que se causa el daño y aquel en que se profiere la sentencia; y
entre esta fecha y el momento en que se pague la indemnización.
Las soluciones propuestas al respecto son divergentes, sobretodo en razón de
la confusión terminologica utilizada por la doctrina y la jurisprudencia. Por lo
pronto, trataremos de sintetizar alguna solución práctica, con el debido respeto
de los principios lógicos que deben regular la materia. Inicialmente
distinguiremos entre los intereses por daño contractual y los intereses por daño
extracontractual.

44. 1.9.1 INTERESES POR DAÑO EXTRACONTRACTUAL
También en materia extracontractual es procedente el pago de intereses a
cargo del responsable y a favor de la victima demandante.
Sin embargo, es preciso distinguir entre los intereses que se generan desde la
ocurrencia del daño hasta el día del fallo, y los que se causan desde esta fecha
hasta el día del pago efectivo de la indemnización.
1.9.2 INTERESES CAUSADOS ANTES DEL FALLO
Tratándose de actos ilícitos, el daño indemnizable causa intereses
compensatorios desde el momento de su ocurrencia hasta aquel en que se
profiera la sentencia condenatoria. Desde luego, no se trata de intereses
moratorios puesto que estos solo se causan cuando haya una deuda cierta,
liquida y exigible a cargo de el responsable, y ellos solo se producen a partir del
fallo. Justamente, el no distinguir entre intereses compensatorios y moratorios
es lo que ha llevado a que en ocasiones la jurisprudencia niegue el pago de
intereses desde la ocurrencia del daño, pues, según hemos visto, la mora
solo se cuenta desde el momento en que se incumpla el fallo condenatorio.
Si la distinción se hace, entonces es fácilmente entendible la justificación legal
del interés compensatorio antes del fallo. En efecto, según principios ya
analizados, la victima tiene derecho a reclamar indemnización de todos los
perjuicios sufridos por la acción dañina del responsable. Y, precisamente uno
de los perjuicios consiste en la privación del rendimiento o interés que sufre la
victima, por no poner a producir las sumas que perdió tanto por el daño
emergente como por el lucro cesante. No hay razón valida, pues, para negar la
indemnización. Lo importante, se repite, es que tales intereses no se
consideran moratorios.

45. 1.9.3 A PARTIR DE CUANDO CORREN LOS INTERESES ANTERIORES AL
FALLO
En cuanto al principio según el cual la victima tiene derecho a intereses
compensatorios a partir del daño, conviene hacer algunas precisiones, pues de
lo contrario, el responsable podría verse obligado a pagar indemnizaciones
superiores a las que esta obligado.
En primer lugar, se debe sentar el principio de que los intereses
compensatorios solo se aplican al daño pasado y jamás al futuro, pues este
todavía no sé a producido al momento del fallo y su indemnización anticipada
exige, por el contrario, un descuento a favor de quien se adelanta a pagar un
daño cierto pero aun inexistente.
En segundo lugar, los intereses compensatorios por el daño pasado no se
genera automáticamente desde la ocurrencia del hecho lesivo, sino desde
cuando la victima efectivamente ha tenido una disminución patrimonial, bien
sea por lucro cesante o bien por daño emergente.
Finalmente cuando el juez fija en una suma concreta la indemnización tanto del
daño pasado como del futuro, desde esa fecha el responsable es deudor de
una obligación cierta, liquida y actualmente exigible. Si no la cumple dentro de
los términos consagrados en la sentencia, hablaremos de intereses
compensatorios por el incumplimiento de una obligación preexistente.
De acuerdo con estos lineamientos, determinaremos a continuación la fecha a
partir de la cual se generan los intereses compensatorios por daño.

46. 1.9.4 INTERESES COMPENSATORIOS DEL DAÑO PASADO POR
DESTRUCCION O DETERIORO DE LA COSA
Al producirse la destrucción o deterioro de la cosa, la victima no solo sufre
daño emergente sino también lucro cesante. El primero esta constituido por lo
que vale la restauración o reemplazo del bien dañado; el segundo en cambio,
lo integran las ganancias de que se ve privado el damnificado al no poder
seguir utilizando el bien afectado.
En relación con el lucro cesante derivado de la inmovilización de la cosa
dañada, este se genera a medida que el tiempo trascurre sin que la victima la
pueda utilizar. Una vez causada la cesación, el damnificado tiene derecho a su
indemnización y a partir de ese entonces comienza a correr intereses
compensatorios sobre las sumas ya causadas. Por ejemplo, un choque
ocurrido el 1 de enero de 1984, ha sufrido al finalizar el primer mes un lucro
cesante de $ 50.000. Un mes mas tarde ha generado una cesación adicional
de utilidades por otros $ 50.000 y así sucesivamente, hasta el cumplimiento de
la reparación o el reemplazo del bien dañado. En este caso la victima tiene
derecho no solo a los $ 50.000 mensual por el lucro cesante, sino también a
que sobre esas sumas que se van causando día a día, se cancele
mensualmente intereses compensatorios. Ello es justo, puesto que de no haber
ocurrido el daño, la victima habría podido colocar las utilidades que le producía
el vehículo a un interés financiero y por lo tanto habría obtenido ganancias
adicionales.
Pero como ese lucro no se produce de un solo golpe, sino día tras día, en
estricto derecho, sus intereses compensatorios empiezan a correr igualmente a
partir de cada jornada, lo que en principio dificultaría enormemente su calculo.
Sin embargo, existen formulas y tablas financieras que permiten saber en
forma exacta el monto de estos intereses compensatorios que podríamos

47. llamar escalonados no siendo posible él calculo exacto de dichos intereses, el
juez acudiendo a la equidad otorgara la indemnización que por tal concepto
considere justa.
Por otro lado y en lo que se refiere a los intereses compensatorios sobre el
daño emergente, estos consisten en la utilidad de que se ve privada la victima
al tener que invertir una suma de dinero en la restauración o reemplazo del
bien dañado. Por lo tanto estos intereses compensatorios empiezan a correr
desde el día en que el damnificado ha hecho los desembolsos para reemplazar
o restaurar la cosa afectada.
1.9.5 LOS INTERESES ANTERIORES AL FALLO DEBEN OTORGARSE
AUNQUE EL DEMANDANTE NO LOS PIDA EXPRESAMENTE
Siempre que el demandante pida en forma genérica la indemnización de todos
los perjuicios sufridos y a la cuantía máxima indicada en la petición no lo
impida, el juez deberá asignar a la victima la reparación de los intereses
compensatorios, aunque esta no lo pida expresamente. Puesto que se trata de
un perjuicio derivado del hecho que se juzga, y no habiendo especificaciones
en la pretensión, no hay razón para excluirlos. Inclusive, si la victima se limita a
pedir indemnización por lucro cesante, los intereses compensatorios podrían
ser excluidos dentro de este rubro.
1.9.6 LA TASA DE LOS INTERESES ANTERIORES AL FALLO
En principio el juez, no esta supeditado a la tasa de los intereses legales, ni a la
prohibición de que los intereses produzcan nuevos intereses, puesto que en
materia aquiliana la victima tiene derecho a la reparación total y no hay lugar a
la aplicación del artículo 1617 del CC. , Norma que solo se aplica a las

48. obligaciones dinerarias contractuales. Lo normal es que los intereses
anteriores al fallo por el daño pasado, sean equivalentes al daño realmente
sufrido. Asieron las cosas, una tasa adecuada seria la de un interés que cubra
no solamente la utilidad del dinero, sino también el valor de la depreciación de
la moneda. Sobre la base de estos dos componentes de los interese anteriores
al fallo, podemos liquidar estos de dos maneras. Todo depende de sí el juez
acepta o no la indexación del monto del daño al cual se le adiciona los
intereses.
a) Así, si se aplica la indexación monetaria a todo el perjuicio pasado,
entonces bastara simplemente condenar adicionalmente a un interés
compensatorio del 6% anual, cuyo punto de partida se determinara
como lo diremos mas adelante. Este interés es lógico, puesto que al
indexar el monto del perjuicio pasado sé esta protegiendo a la victima
contra el envilecimiento de la moneda, por otra parte se le esta
reconociendo una utilidad neta como el lucro cesante de las sumas
perdidas.
Tal es la solución adoptada por el consejo de estado en un fallo de febrero
15 de 1985, en el cual ordena indexar el daño emergente, y sobre el punto
expresa:
“A titula de lucro cesante, la cantidad señalada como daño emergente
devengara un interés puro o efectivo del 6% anual. Este interés esta
desprovisto de toda corrección monetaria, como ha dicho en reiteradas
veces la corporación “.
b) En cambio, sino se aplica por separado la indexación monetaria al daño
pasado, el interés que debe otorgarse es el comercial. En cierta forma la
cuantía de este interés, permite, por una parte, que la victima se proteja

49. del envilecimiento de su capital, y por otra parte, que obtenga una
utilidad neta como colocación de su dinero.
El consejo de estado, en múltiples fallos y al liquidar el lucro cesante deriva do
de lesiones personales o muerte de la victima directa, aplica un interés del 24%
anual sobre el salario que devengaba la victima al momento de ocurrir el hecho
lesivo. Esa tasa comprende un 18% por concepto de corrección monetaria y un
6% de interés puro o lucrativo.
1.9.7 INTERESES COMPENSATORIOS COMO LUCRO CESANTE
PRESUNTO
Tradicionalmente. Y en buen derecho, la jurisprudencia acepta que cuando ha
existido daño emergente y no es posible demostrar lucro cesante originado por
ese daño, se presume un lucro cesante equivalente al interés legal que hubiera
ganado el capital que se inmoviliza a causa del daño. Presume el fallador que,
como mínimo la victima hubiera podido colocar su dinero de forma tal que le
produjese un interés lucrativo.
Es entendido que la tasa de interés será del 6% anual sobre el valor que tenga
al momento del fallo el capital que sea visto improductivo a raíz de la
ocurrencia del daño, En ocasiones el capital improductivo es igual al daño
emergente; Tal por ejemplo, en el caso de la perdida total de un vehículo. Otras
veces, sin embargo, el daño emergente es inferior al capital que queda
improductivo. Tal ocurre cuando un vehículo que vale un millón de pesos se
inmoviliza por un daño cuya reparación vale trescientos mil pesos. En este
caso el interés legal por lucro cesante causado durante la inmovilización debe
liquidarse por el valor total del vehículo, pues de todas formas este ha quedado
completamente improductivo.

50. Como hasta ahora se ha dicho, la tasa de interés que como lucro cesante se
presume depende de sí se ha aplicado la indexación al capital improductivo: en
caso afirmativo, será el 6% anual; de lo contrario, será un interés que
comprenda tanto la depreciación de la moneda como el interés puro o lucrativo
del 6% anual.
1.9.8 INTERESES SOBRE LOS INTERESES ANTERIORES AL FALLO
Como el artículo 1617 del c. de Co. Solo se aplica a los intereses moratorios
provenientes de una obligación dineraria contractual, tenemos entonces que los
intereses anteriores al fallo (compensatorios) producen a su vez, nuevos
intereses que deben ser pagados por el responsable. Al argumento anterior se
suma el del principio según el cual, en materia aquiliana la victima tiene
derecho al pago de todo el daño sufrido; para nadie es difícil comprender que si
el daño no se hubiera producido, la victima habría utilizado sus ganancias en
una inversión que le hubiera producido nuevos beneficios.
1.9.9 HASTA QUE FECHA CORREN LOS INTERESES COMPENSATORIOS
Lo normal es que el juez de primera instancia otorgue al demandante
indemnización por los perjuicios existentes hasta el momento del fallo. Sin
embargo, muchas veces él avaluó de perjuicios, mediante la capitalización de
los mismos, hecha por peritos con anterioridad a la sentencia. En ese caso
corresponde al juez actualizar nuevamente el monto indemnizable, pues de lo
contrario estaría perjudicando a la victima. Por ejemplo, si el 1º de febrero se
calcula en un millón de pesos el monto del perjuicio, y el fallo solo se produce
seis meses después, el juez debe tener en cuenta los intereses que ese capital
hubiera producido en las dos fechas, así como la depreciación monetaria
sufrida por el dinero. La denominación que se les dé a los intereses corridos

51. entre la fecha en que se calculo el perjuicio por parte del juez o de los peritos y
el día en que el fallo quede en firme carece de importancia, desde que el juez
conceda y, por otro lado, aplique la indexación monetaria. Nosotros, sin
embargo, pensamos que los intereses compensatorios corren hasta la
sentencia de primera instancia; en adelante, aunque haya recursos que
resolver, serán moratorios.
Establecida la responsabilidad del demandado el juez podrá ordenar la
reparación del daño de la victima mediante el otorgamiento de una renta o de
un capital. Tratándose de la primera, el responsable es obligado a cancelar
cada cuota en determinada fecha. Si no lo hace pagara intereses sobre el
monto de la deuda incumplida hasta que la misma sea satisfecha. Por el
contrario, si se establece como forma de reparación el pago de un capital, no
solo por el daño pasado sino también por el futuro, al responsable se le da un
término prudencial para que cumpla con las obligaciones emanadas de la
condena. Si el demandado no paga el capital dentro de los plazos prescritos en
el fallo, deberá intereses a la victima, tomando como base de su liquidación el
capital que ha sido otorgado como reparación. La denominación que se les dé
a estos intereses carece de importancia, aunque en estricto derecho debe
considerarse que son moratorios, pues solo desde el día del fallo hay un crédito
cierto, liquido y exigible a favor de la victima.
No tiene sentido seguir discutiendo el carácter declarativo o constitutivo del
fallo, para saber si los intereses moratorios corren desde el día en que ocurrió
el daño, o desde aquel en que se profirió la sentencia. En efecto, vimos que
entre la realización del daño y el fallo también se generan intereses, pero ellos
son compensatorios; por tanto, los moratorios solo se causan desde el día de la
decisión. Seria si injuridico condenar tanto a intereses moratorios como
compensatorios a partir de la sentencia, pues en esa forma se estaría
indemnizando dos veces el mismo perjuicio.

52. Finalmente, si se interpone el recurso de apelación o de casación, los interese
se seguirán debiendo cualquiera sea su denominación, pues de todas formas la
victima no ha recibido el beneficio de la sentencia favorable de la primera
instancia. En realidad, ya hubo una primera liquidación de intereses al
momento de fijar el capital que debía ser pagado por el responsable. A partir de
dicha liquidación surge un crédito cierto y exigible que genera intereses si no se
paga a tiempo. De no ser así, se cometería una grave injusticia con el
demandante, quien debería soportar los recursos injustificados del demandado,
que solo estaría interesado en postergar el pago de la condena pero si se
insiste en considera que los intereses moratorios solo empiezan a correr desde
la fecha en que el fallo quede en firme y no quepa recurso alguno, entonces los
intereses compensatorios entraran a suplirlos, pues siempre se trata de un
perjuicio que deberá ser reparado a la victima. En ese caso, pues, los intereses
compensatorios se generarían desde la producción del daño hasta el día en
que la condena quede en firme; y los moratorios, desde esta última fecha hasta
el día en que se pague la indemnización. Vale al pena destacar una excelente
formula utilizada a veces por la jurisprudencia colombiana, con base en la cual
se condena al demandado a pagar intereses desde la ocurrencia del daño o del
incumplimiento, hasta el día en que se pague la indemnización.
1.9.10 TASA DE LOS INTERESES POR EL RETARDO EN EL PAGO DEL
CAPITAL ESTABLECIDO EN LA SENTENCIA CONDENATORIA.
Los intereses por retardo que deben ser pagados por el responsable que no ha
cumplido a su debido tiempo la sentencia condenatoria, se calcularan sobre la
base de dos presupuestos diferentes, al igual que sucede en los intereses que
se pagan entre el momento en que ocurre el daño y aquel en que el juez
determina el monto indemnizable.
En efecto, si, como es lo correcto, el juez ordena que la indexación del perjuicio
se efectué hasta el momento en que la victima reciba la reparación, la tasa de

53. interese por retardo solo será del 6% anual. La solución se basa en que la
victima, mediante la indexación, esta protegida esta protegida de la
depreciación de la moneda y en consecuencia la tasa de intereses que recibe
busca solo compensar el lucro cesante neto causado por el retardo.
Por lo contrario, si el juez no decreta la indexación, o solo la decreta hasta el
momento en que se produce el fallo de primera instancia, los intereses que
corren a partir de la evaluación del daño serán los comerciales, que
normalmente son del 30 al 36% anual. Esta solución, a mas de justa y lógica,
evita que los demandados atenten contra la rapidez del proceso. Todos
sabemos como los abogados de algunos demandados dilatan los litigios, con la
seguridad de que al final, si es que el fallo les es desfavorable, pagaran a la
victima una suma envilecida y una tasa de interés insignificante, cual es la del
6% anual. Negar el interés comercial en tales circunstancias seria desconocer
a la victima el derecho de obtener reparación total del perjuicio recibido.
Pero podría alegarse que tal solución es errónea puesto que él articula 1617
del CC. Solo autoriza intereses legales del 6% anual y, por lo tanto, esa será la
tasa del interés moratorio.
Sin embargo, esta objeción se derrumba fácilmente si se advierte que dicha
norma solo se aplica a obligaciones contractuales dinerarias y nunca en
materia aquiliana. Y aunque en esta última el juez condene al pago de una
suma de dinero, la verdad es que la misma no se origina en un contrato única
fuente de obligación contemplada en el artículo 1617 del CC. Ya hemos visto
que la jurisprudencia contemporánea acepta que aun en las obligaciones
dinerarias contractuales el incumplimiento del deudor origina para el acreedor
el derecho a que las sumas debidas le sean indexadas.

54. Si se quiere ser extremadamente exegeta y literal en cuanto al texto legal,
indéxese primero el capital debido, lo cual no esta prohibido ni por el articulo
1617 ni por ninguna otra norma. Y sobre ese capital ya indexado aplíquese un
interés del 6% anual.
1.10 DE LA PRUEBA DEL DAÑO
PRINCIPIO GENERAL: Salvo las excepciones que veremos, podemos sentar
el postulado de que la victima debe demostrar la existencia del perjuicio del
cual reclama indemnización. Inclusive la equidad, como instrumento para
cuantificar monetariamente la indemnización, es inservible en cuanto a la
existencia del perjuicio, que debe ser establecida por cualquiera de los medios
probatorios legales.
De aquí se concluye que el juez no esta facultado para condenar en abstracto
si la existencia del daño no esta demostrada, puesto que el incidente de
liquidación de perjuicios tiene como finalidad cuantificar monetariamente
únicamente el daño cuya existencia ya ha sido demostrada.
En líneas generales, la jurisprudencia colombiana también ha exigido que la
victima demuestre la existencia del daño si pretende obtener cualquier tipo de
indemnización. Sin embargo algunos fallos han sostenido que en tratándose
del incumplimiento contractual, el simple hecho del incumplimiento hace
presumir la existencia del perjuicio. Se trata dé todos modos de algunas
decisiones aisladas, pues en general se acepta por nuestros tribunales que aun
en materia contractual la prueba del perjuicio es requisito indispensable para el
éxito de la demanda.

55. En nuestro concepto, esta posición es la correcta, lo que ocurre es que muchas
veces, al demostrar el incumplimiento, necesariamente sé esta probando la
existencia del perjuicio, Así por ejemplo, si el depositante establece que el
depositario incumplió su obligación de restituir la cosa depositada,
automáticamente esta demostrando un perjuicio equivalente al valor de la cosa.
1.10.1 PRUEBA DE LOS PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES
La evaluación monetaria de los perjuicios extrapatrimoniales es imposible
dada la naturaleza misma del daño, puesto que este afecta bienes que no
poseen valor económico determinable. Sin embargo, al existencia e intensidad
de dichos daños es perfectamente verificable, gracias a los alcances actuales
de la sicología y de la medicina, inclusive tratándose del perjuicio fisiológico, su
existencia e intensidad podrá establecerse fácilmente probando la naturaleza
de las lesiones sufridas por la victima y las actividades placenteras de que ha
visto privada a causa de la lesión.
Con base en esas pruebas, el juez, prudente y equitativamente fijara la forma
de reparar el perjuicio y si decide hacerlo otorgando a la victima una suma de
dinero, dirá cual es el monto a que ella asciende.
En este sentido el fallador tendrá en cuenta la duración del dolor psíquico o
físico, así como su intensidad, la cual puede ser muy grave, grave, leve,
levísima, etc. La demostración de todo ello puede hacerse mediante testigos,
peritos médicos, sicólogos, siquiatras, etc.
Sobre la prueba del perjuicio moral podremos decir como conclusión los
siguientes puntos:

56. a) la existencia e intensidad de dicho daño debe ser establecida
procesalmente bien sea mediante peritos, testigos, etc.
b) Los antecedentes judiciales deben servir de parámetro para otorgar
indemnización por daños similares a los ya fallados.
c) No se debe tener un tope absoluto, máximo e infranqueable pues
siempre habrá la posibilidad de daños superiores a los ya fallados
d) Finalmente, la indemnización del daño moral por lesiones personales
deberá ser superior a la que otorgué por la simple perdida de un
pariente.

57. 2. EL PERJUICIO O DAÑO
El daño o perjuicio es un elemento común y fundamental en todos los casos de
responsabilidad civil puesto que el fin de ésta es el de reparar.
A pesar de que el Código Civil no definió el perjuicio, su noción resulta clara por
cuanto puede ser extractada de la palabra misma, entonces el perjuicio es una
lesión, menoscabo, daño, deterioro, detrimento, etc, en el patrimonio, en el
honor, en los sentimientos, en la persona misma.
Esta claro la necesidad de un perjuicio como fundamento para la obligación de
indemnizar ya que este es uno de los elementos que integran la institución de
la responsabilidad civil, esto se infiere de la lectura de los Art. 2341 “El que ha
cometido un delito o culpa que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización....” y 2346 “todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta...” los anteriores
artículos son relativos a la responsabilidad civil extracontractual.
En el caso de la responsabilidad contractual encontramos los Art. 1610 y 1612
los cuales presuponen para la indemnización por el incumplimiento de un
contrato el haber sufrido un daño o perjuicio.
En conclusión a lo anterior, decimos entonces que la responsabilidad civil tan
solo origina una obligación de reparar, por lo tanto si no hay perjuicio no habrá
presupuesto para pedir una indemnización. Sin embargo, como toda regla
general tiene su excepción, encontramos que en los casos de cláusula penal es
posible estipular que se deberá de todas maneras la indemnización prevista,
aunque la inejecución del contrato no halla causado un perjuicio al acreedor
(Art. 1599 C.C).

58. 2.1 CONDICIONES QUE DEBE REUNIR UN PERJUICIO
El perjuicio debe ser:
Directo: Directo quiere decir que el perjuicio debe presentarse como una
consecuencia inmediata y directa de la inejecución de la obligación; lo anterior
se desprende del Art. 1616 C.C. La obligación quebrantada puede haber sido
una obligación contractual o extracontractual, en el último caso se presenta
cuando se viola una norma de comportamiento.
Actual: Es decir que debe existir en el momento de formular la demanda, por
que en principio, el perjuicio futuro no es indemnizable. Sin embargo, hay que
aclarar que el perjuicio futuro se es indemnizable siempre que éste sea cierto.
Cierto: Quiere decir que debe ser real y efectivo, tanto que a l no mediar él, la
víctima se habría hallado en mejor situación.
2.2 CLASES DE PERJUICIOS
El perjuicio lesiona no solamente el patrimonio, sino que también puede
lesionar intereses extrapatrimoniales. Los perjuicios se pueden clasificar de la
siguiente manera:
Material o patrimonial
Moral
Directos e indirectos
Previstos e imprevistos

59. 2.2.1 PERJUICIO PATRIMONIAL
También se le denomina pecuniario o material, son los que implican una
disminución del patrimonio, la pérdida del lucro o ganancia y son avaluables en
dinero. Son los que tienen mayor concurrencia.
Desde hace mucho tiempo, la jurisprudencia ha plasmado la idea fundamental
que inspira las normas que regulan esta materia, consistente en procurar que
de ser posible el perjudicado sea restituido a la misma situación en que
actualmente se encontraría de no haber mediado ese hecho dañoso, exige que
también reciba adecuada compensación de las mermas de ganancias aludidas.
Se deduce claramente de los Art. 1613 y 1616 del C.C que es procedente la
reparación de todos los perjuicios, del daño emergente, del lucro cesante,
como también todos los perjuicios que se previeron o pudieron preverse en el
momento de celebrar el contrato, esto cuando se trata de responsabilidad civil
contractual.
Por otra parte los Art. 2341 y 2656 del C.C ordenan la reparación general de
todo daño en el terreno de la responsabilidad extracontractual.
El daño patrimonial puede recaer en las personas o en las cosas, es
indemnizable la pérdida, deterioro o sustracción material de la cosa y en
general todo daño en los bienes cualquiera que sea su forma; también se toma
dentro de este aspecto la muerte de una persona, toda lesión que se le pueda
llegar a inferir como la pérdida de un órgano o miembro.
Los perjuicios patrimoniales se dividen a su vez de conformidad con los Art.
1313 y 1314 del C.C en daño emergente y lucro cesante. En general y de
conformidad con la citadas normas, son las pérdidas materiales, de ganancia o

60. provecho que se derivan de no haberse cumplido la obligación o por haberse
causado un daño a partir de un hecho ilícito.
2.2.1.1 Daño emergente
Damnum emenrgens. Es la pérdida que sufre la víctima bien sea por el
incumplimiento del contrato, en el terreno de la responsabilidad contractual o
por el daño que ocasionó el delito o cuasidelito, en el caso de la
responsabilidad extracontractual. Es el empobrecimiento directo del patrimonio
económico del perjudicado consiste en un disminución específica real y cierta
de sus bienes, también encierran las sumas de dinero que salen del patrimonio
del perjudicado para atender las consecuencias o efectos del daño.
El daño emergente abarca la pérdida de elementos patrimoniales, la
imposibilidad de empleo de un bien útil con el que se han venido satisfaciendo
ciertas necesidades.
Cuando se trata de daños en los bienes o en las cosas, las sumas que se
pagan por su reparación o por su reemplazo conforman el daño emergente. En
el caso de daños sufridos directamente por las personas, el daño emergente
consiste en aquello que se paga a las clínicas, farmacias, médicos,
ortopedistas, etc, que intervienen en los tratamientos encaminados a superar
las consecuencias dañosas derivadas de un delito o un cuasidelito.
2.2.1.2 LUCRO CESANTE
Lucrum cesans. Está constituido por todas las ganancias ciertas que han
dejado de percibirse o que se recibirán luego, tomando en cuenta el mismo
supuesto de hecho que genera el daño emergente, es decir, el incumplimiento
del contrato o el daño ocasionado por el hecho culposo. Es la privación de la
legítima ganancia que le habría reportado el cumplimiento de la obligación o la
no producción de un daño.

61. En conclusión, es la falta de un aumento patrimonial como consecuencia
directa del daño, la falta de rendimiento, productividad de las cosas o el dejar
de recibir beneficios económicos.
Si se trata de daño a bienes, el lucro cesante lo constituye la falta de servicio
que prestaba el bien o de productividad. En el caso de bienes productivos que
desaparecen o cuando se trata de dinero, es la falta o merma en su
rendimiento o productividad.
2.2.2 PERJUICIO MORAL
Consiste en una molestia o dolor no patrimonial, hablamos es ese sentido del
sufrimiento moral, el dolor que sufre una persona en su sensibilidad física,
sentimientos, creencias o afectos. Por lo general el perjuicio moral lleva a su
vez un perjuicio material, es decir que un mismo hecho produce un perjuicio
pecuniario y un dolor o sufrimiento moral, muestra clara de ello es la pérdida de
un órgano, las injurias contra el honor o el crédito de un comerciante que
además le ocasionan perjuicios en sus negocios.
La jurisprudencia define el daño o perjuicio moral como aquel que proviene de
toda acción u omisión que resulte lesiva a las facultades espirituales, a los
afectos o a las condiciones sociales o morales inherentes a la persona
humana, de ahí que la indemnización que lo repare se le denomina pretium
doloris.
Es de anotar que el daño moral se ha considerado desde dos puntos de vista:
Daño moral subjetivo: es el que afecta la esfera espiritual y moral dela
persona. Es un perjuicio puramente subjetivo, interno, sin ninguna
incidencia patrimonial; como por ejemplo, el que sufre la madre por la
muerte del hijo o el que sufre la persona que es calumniada. Algunos
autores critican la posibilidad de la indemnización por daños morales,

62. aduciendo que no se debe traducir en dinero los sentimientos espirituales
de la persona, igualmente afirman que la valorización del daño moral es
imposible, puesto que tiene un sentido extrapatrimonial. Otros en cambio
aún cuando dan por ciertos los anteriores argumentos, dice que el pago de
una indemnización por dichos perjuicios es una rectificación que el autor del
daño hace a la víctima, en consecuencia, es justo que la persona que
ocasione un dolor a otra, se lo haga soportable mediante una contribución
económica que al menos atenúe su situación.
La legislación colombiana acoge la tesis de la reparación del daño moral
subjetivo y se ha impuesto fijándolo en cantidades de dinero.
Daño moral objetivado: en aquel que aunque producido en la esfera
espiritual de la persona, tiene repercusiones ciertas en su patrimonio, de tal
suerte que la víctima padece un detrimento económico susceptible de
contabilizarse, de medirse en dinero, como por ejemplo el caso de una
persona que pierde su buen crédito comercial y deja de obtener ganancias
que ya tenía aseguradas.
2.2.2.1PRETIUM DOLORIS
Es el precio del dolor físico y psíquico, los denominados fisiológicos son los que
atentan contra la integridad fisiológica o funcional del perjudicado y contra el
disfrute de los placeres de la vida, se dan en los daños a las personas, incluye
además el dolor o sufrimiento que experimenta un individuo con una herida,
una cicatriz o deformidad con el desprestigio o la deshonra.
El daño moral también se refiere a la molestia, dolor o sufrimiento que
experimenta una persona en sus creencias, afectos, etc, como el que se sufre
por la pérdida de un ser querido.

63. En conclusión, los perjuicios morales son aquellos que afectan bienes no
patrimoniales desde el punto de vista económico, como los que afectan:
la vida
la integridad personal
el buen nombre
la tranquilidad
la seguridad
2.2.3 PERJUICIOS DIRECTOS
Son los que están representados por la consecuencia lógica e inmediata del
cumplimiento de una obligación por parte del deudor.
2.2.4 PERJUICIOS INDIRECTOS
También tienen relación con el no cumplimiento, pero no son una relación
inmediata sino remota. Es de anotar que el deudor en ningún casi responde por
los perjuicios indirectos, cuando mas y esto, en caso de dolo, es responsable
por los imprevistos directos; así se desprende del Art. 1616 del C.C cuando
dice: “pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueren
consecuencia inmediata y directa de no haber cumplido la obligación, o de
haberse demorado en su cumplimiento.
2.2.5 PERJUICIOS PREVISTOS
Son aquellos que se han podido prever al momento de la celebración del
contrato.

64. 2.2.6 PERJUICIOS IMPREVISTOS
Los que no se han podido prever al momento de la celebración del contrato.
Entra a jugar en este aspecto, la teoría del riesgo.
Perjuicios por los que responde el deudor
En la responsabilidad contractual, el deudor no responde por los perjuicios
morales sino de los patrimoniales; contrario a lo que ocurre en la
responsabilidad extracontractual, donde responde por toda clase de perjuicios.
En deudor en cuanto a los perjuicios patrimoniales, solo está obligado a
responder por los perjuicios directos y previstos, excepcionalmente por los
imprevistos cuando ha habido dolo de su parte o culpa grave.
Es de anotar que en la responsabilidad contractual,, solo cuando hay dolo se
responde por los perjuicios imprevistos, en a extracontractual, siempre se
responde de toda clase de perjuicios, independientemente de que por parte del
autor del daño haya existido culpa o dolo.
2.3 EVALUACIÓN DE LOS PERJUICIOS
El Art. 1617 del C.C se refiere a la evaluación legal de los perjuicios, cabe
anotar que como se deriva del mencionado artículo, esta clase de
indemnización se refiere a las obligaciones dinerarias pues así comienza el
inciso primero “si la obligación es de pagar una cantidad de dinero.....”
La evaluación de los perjuicios se denomina legal por que es la misma ley la
que indica que el deudor por perjuicios debido a la inejecución oportuna de la
obligación.

65. 3. INTERESES
Los intereses se definen particularmente como el rendimiento de un
capital representado en dinero; es la renta de capital; lo frutos civiles de un
crédito cuando ese capital está en manos o uso del deudor o cuando
este debe responder de dicho capital.
El uso corriente en el comercio ha determinado que el interés corresponde
al capital en dinero, y que el propio interés debe consistir también en
dinero; solo por excepción puede consistir en otras cosas fungibles, como
lo dice el articulo 2230 del C.C. Por eso los frutos o rentas de capitales
diferentes de dinero no son intereses, sino simplemente deudas o créditos
de dinero, como los dividendos que provienen, no de capital en dinero de
la sociedad sino de la calidad del socio; los cánones de arriendo, que
provienen del arriendo de la cosa etc.
3.1 CARÁCTER ACCESORIO DEL INTERÉS.
Por ser un fruto o rendimiento de capital, necesariamente se relaciona con
dicho capital; atiende por lo tanto, a la norma general de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. Si se debe por ejemplo el precio de la venta
y dicho precio se extingue por razón diferente del pago, o por este
mismo, no se continuará causando intereses; si la deuda de capital
prescribe, también prescribirán los intereses.
Sin embargo no debe entenderse que los intereses ya causados deben
seguir la suerte de los intereses de capital, por que tales intereses son ya
un capital, toman vida independiente para todos los efectos jurídicos. Así

66. se pueden prestar a interés. No sería este un caso de “intereses de
intereses”. El articulo 886 del código de comercio permite intereses de
intereses después de un año de presentada la demanda. En nuestro
concepto, la ultima regla del articulo 1617 de Código civil es obsoleta, e
injusta; por eso corren muchos años en que los inquilinos no pagan el
arriendo, por que saben que los jueces no permiten el cobro de intereses
de esos cánones debidos tantos años; y muchos jueces niegan hasta los
intereses de las costas de proceso de restitución de inmueble arrendado.
( anteriormente denominado Lanzamiento.)
3.2 PRESUNCIÓN DE INTERESES.
Si la obligación es de pagar una suma de dinero, la indemnización de
perjuicios por mora esta sujeta a las reglas siguientes… El acreedor no
tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; Basta
el hacho del retardo. 1rticulo 1617. Es esta una presunción de derecho.
Aun más, el legislador no solo presume el perjuicio, sino que en el inciso
anterior fijo su cuantía en caso de silencio de las partes, determinándolo
en 6% anual. Las partes deben someterse a ese porcentaje, si en la fuente
de ellos no se fijaron, equilibrando las pretensiones de las partes y
evitando un enriquecimiento injusto a quien de otra manera disfrutaría del
capital en dinero por la privación de los frutos y consiguiente
empobrecimiento de quien es el acreedor del capital. Estimamos que este
6% anual constituye un rendimiento bajísimo, cuando el deudor esta, y
debe estarlo en posibilidad de obtener un rendimiento superiorisimo; por
tanto ese 6 % es injusto, así sea el legal; debe tomarse el interés corriente
de los negocios, sin distinguir entre comerciales y no comerciales.
Si posteriormente las partes acuerdan interés diferente, él sería por este
nuevo convenio y no por la fuente de la cual dependían los legales. Por lo

67. demás el articulo 1617 de Código civil se refiere a esta clase de intereses,
pues los comerciales corresponden a los corrientes.
El interés convencional que exceda de una mitad al que se probare haber
sido interés corriente al tiempo de la convención, será reducido por el juez
a dicho interés corriente si el deudor lo solicitará. Es el máximo interés que
permite estipular la ley; su contravención causa nulidad absoluta, según
reiterada y reciente jurisprudencia por tratarse de normas de orden público
o imperativas. Por lo tanto, basta la solicitud del deudor para que el juez
decrete la reducción, pues el documento que al respecto ofrece para el
cobro el acreedor es suficiente prueba.
Por lo demás los intereses, como la condena de ellos, no siempre tienen el
carácter de perjuicios; las situaciones antedichas miran al lucro cesante y
nada más, no a todos los perjuicios; el lucro cesante es tan solo una parte
de los perjuicios. Mejor diríamos que esos intereses tienen el carácter de
frutos antes que de perjuicios. Solamente el mínimo el máximo y su
reducción, como el derecho al aumento cuando se estipularon por debajo
del legal y el deudor es constituido en mora, son los aspectos imperativos.
El perjuicio en si debe ser probado, por que si no existe ninguna función
tiene la condena; aún más esta seria injusta y aberrante: no toda condena
al pago de intereses por sumas de dinero tiene la calidad y significación de
de indemnizar perjuicios. Casos hay en que procede la condena a pagar
intereses sobre una cantidad de dinero simplemente como frutos a titulo
de accesión, como pertenecientes al dueño de la suma de que provienen,
cuando se trata de la devolución de numerario, y casos en que los
intereses constituyen una indemnización moratoria.

68. 3.3 CAPITALIZACIÓN DE INTERESES
La prohibición que nuestra ley establece del anatosismo constituye una
valla a la usura. Tales son las medidas que acabamos de comentar, y esa
la razón de su carácter público o imperativo, por que sino va de camino al
delito (penal) ha llegado hasta el muy frecuentemente. No quiere esto decir
que nos apartemos de nuestro criterio de lo obsoleto del tratamiento de
intereses en el aspecto puramente civil y que sería conveniente asimilar
ese tipo de tratamiento con los intereses corrientes a que se refiere al
articulo 884 del Código de comercio mediante la certificación indicada en el
articulo 191 del Código de procedimiento civil.
En las actuales circunstancias, y principalmente por el lento trámite
judicial, la aplicación que la regla cuarta del articulo 1617 del Código civil,
trae sobre toda especies de rentas cánones y pensiones periódicas, al
darle extensión conforme a la regla tercera, adolece de grave perjuicio e
injusticia. En efecto al discutido precio del canon de arrendamiento, por
ejemplo, se suma la devaluación monetaria; y lo que es peor, los años
que corren para obtener un fallo judicial definitivo, que obligue al inquilino
a pagar. El interesado inescrupuloso tratará de hallar todas las formas
dilatorias, sabiendo que no le corren intereses. El arrendador recibirá, si
llega a recibir, un valor irrisorio al cabo de mucho tiempo, en moneda
envilecida. Ese tiempo es el del dilatado proceso de lanzamiento ahora
denominado restitución de bien inmueble arrendado y luego el también
dilatado cobro ejecutivo. Estimamos que por analogía, puede aplicarse la
jurisprudencia del consejo de estado de marzo 20 de 1980, ya citada o el
articulo 886 del código de comercio en armonía con la ley 153 de 1887.

69. 3.4 COMPATIBILIDAD DE LOS INTERESES COMO FRUTOS CON LOS
PERJUICIOS.
La presunción de perjuicios tanto moratorios como compensatorios, por el
incumplimiento o retardo, respectivamente, de la prestación, ha sido objeto
de jurisprudencia, como apoyo en lo preceptuado por el articulo 1615 del
Código Civil.
En las prestaciones de cumplimiento periódico, como el pago mensual del
arriendo o de otra renta, la infracción de ese incumplimiento no exonera
de los perjuicios por las prestaciones futuras, a partir de la notificación de
la demanda.
También se pueden causar perjuicios por la no devolución de la cosa
arrendado. Igualmente se presumen perjuicios por el incumplimiento de
los cánones de arriendo; además se pueden estipular intereses por los
precios o cánones de arriendo durante la mora, por que estos son la
prestación correlativa a la entrega de la cosa arrendada. El acreedor no
tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses, basta el
hecho del retardo. Quiere esto decir que se trata no solamente de deudas
de dinero, sino además, de prestaciones de la naturaleza distinta.
3.5 CARÁCTER IMPERATIVO DE LOS INTERESES LEGALES.
Los intereses regulados por la ley como los hemos expuesto no pueden
ser objeto de modificación por las partes, por que en ello está interesado el
orden público aunque este debe ceder ante la injusticia manifiesta. La regla
cuarta del articulo 1617 del código civil debe entenderse a lo dicho en el
número anterior.

70. 3.6 OTRAS CLASIFICACIONES DE INTERES.
El interés se divide en punitorio compensatorio y lucrativo.
Compensatorio. Llamado también restauratorio el que se exige
por la razón del daño emergente o el lucro cesante, esto es por razón
de las perdidas que el acreedor tiene que sufrir en sus bienes o de las
ganancias de que ha de verse privado por carecer de su dinero. El
interés compensatorio esta admitido por los canonistas, por los
jurisconsultos y por las leyes. En cuanto al interés por razón del daño
emergente puede citarse desde luego la autoridad Santo Tomas quien
afirma expresamente que puede pactar el prestamista la compensación
del daño que se le siguiere por prestar su dinero, la razón es que nadie
esta obligado a hacer a otro un beneficio con daño propio. Así es que
si teniendo tu cierta cantidad de dinero para comprar en la época de la
cosecha la provisión de granos que necesitas para tu casa y Pedro te la
pide prestada y se la das de manera que quedas en imposibilidad de
hacer la compra que intentabas en tiempo oportuno y te ves obligado a
ejecutarla después cuando es más alto precio de los granos, podrás
justamente exigir de Pedro que te indemnice de la perdida que has de
sufrir, comprometiéndose a darte sobre la cantidad que prestaste un
interés proporcionado al cálculo aproximativo que se haga de la
diferencia de precios.
Interés punitorio. También llamado interés moratorio el que se
exige o se impone como pena de la morosidad o tardanza del deudor
en la satisfacción de la deuda. Aun cuando haya daño emergente ni
lucro cesante, y el préstamo se haga gratuitamente, puede sin
embargo el prestador exigir de la persona a quien presta, o sea del
mutuario, como suele decirse, algún interés por razón de pena

71. convencional; esto es que puede estipular con el mutuario que si este
no restituye al tiempo señalado la cosa prestada, haya de darle
además del capital cierto interés en pena por la tardanza. La razón es
que no verificándose la restitución dentro del tiempo convenido el
mutuario retiene el dinero contra la voluntad de su dueño; así es muy
justo que se pague a este la pena pecuniaria que se ha pactado y no
habiendo pena los daños y perjuicios causados.
Interés Lucratorio.
El interés lucra torio es el que se de la persona a quien se presta
dinero u otra cosa fungible, no por razón del daño emergente o lucro
cesante o por morosidad en su devolución, sino precisamente por
razón del préstamo. Es el exigido por el prestamista además de la
suma prestada, a suscitado todos tiempos disputas muy acaloradas
que todavía no han terminado, y ha dado lugar a dediciones
eclesiásticas y civiles que absolutamente y bajo censuras y penas
severísimas le han proscrito. Pero el interés lucra torio, tan reconocido
y detestado con el odioso nombre de usura, ha marchado siempre
triunfante por entre las penas y las censuras.

72. 4. PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES
Este es un tema relacionado con las pruebas por lo tanto debe ser estudiado
con las normas del Código de Procedimiento Civil.
El Art. 1757 del Código Civil dispone al respecto “incumbe probarlas o su
existencia al que alega aquellas o ésta”.
La obligación se prueba mediante la existencia de la fuente o hecho de donde
proviene. Si por ejemplo la obligación es documental, ella quedará demostrada
presentando la prueba de la existencia del contrato respectivo. Pero es posible
que la obligación no tenga como fuente el contrato sino otra cualquiera de las
fuentes de las obligaciones, entonces se demostrará que surgió de un hecho
ilícito como en el caso de un delito o un cuasidelito, o si tiene su razón de ser
en la ley, como cuando se reclaman alimentos por razón del parentesco, aquí
sería necesario demostrar el vínculo correspondiente aportando los registros
requeridos.
El demandado o presunto obligado, se defiende, probando la obligación o
modificación de la pretendida por el actor y entonces, en este caso, la carga de
la prueba se invierte por que es al deudor (demandado) a quien corresponde
comprobar los hechos en que radica las excepciones propuestas y cuyo fin es
destruir o enervar la pretensión propuesta en su contra.
Los principios antes expuestos quedan sujetos a una que es la que se presenta
en el caso que una de las partes tenga a su favor una presunción y se ampara
en ella, pues en tal caso no necesita probar el hecho que la misma ley ha
deducido de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos. La presunción de
la parte que la ostenta lo exime de la carga de la prueba y a quien compete
destruir tal presunción y corre la carga de la prueba es a la contraparte.
Así por ejemplo el Art. 1730 del C.C dispone: “siempre que la cosa perece en
poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya”

73. Respecto a lo anterior, el Art. 177 del Código de Procedimiento Civil reza “
incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurídico que ellas persiguen......”
4.1 CONCEPTO DE PRUEBA
Probar significa demostrar la verdad de una proposición, desde este punto de
vista, la prueba judicial es la confrontación de la versión de cada parte con los
medios producidos para abonarla. El juez trata de reconstruir los hechos
valiéndose de los datos que aquéllas le ofrecen o de los que puede procurarse
pro si mismo.
En materia procesal, la prueba tiene diversas acepciones, se emplea para
designar los diferentes medios o elementos de juicio ofrecidos por las partes o
acogidos por el juez en el curso del proceso, así, se habla de prueba
testimonial, instrumental, etc. Otras veces se le refiere a la actividad de probar
que realizan los sujetos del proceso para demostrar la exactitud o no de una
versión fáctica.
4.2 OBJETO DE LA PRUEBA
Existe, según algunos autores, varios criterios para definir lo que debe
entenderse por objeto de prueba, éstos se pueden concretar así:
El objeto de la prueba son los hechos: Según este criterio, son objeto de
prueba las realidades susceptibles de ser probadas, se trata de una noción
objetiva y abstracta. Los hechos son todos los acontecimientos susceptibles
de producir adquisición, modificación, transferencia o extinción de los
derechos u obligaciones.

74. Según lo anterior, son hechos de prueba:
Todo lo que puede representar una conducta humana, los sucesos,
acontecimientos, hechos o actos humanos voluntario e involuntarios,
individuales o colectivos.
Los hechos de la naturaleza en que no interviene la actividad
humana.
Las cosas o los objetos materiales y cualquier aspecto de la realidad
material sean o no producto del hombre, incluyendo los documentos.
La persona física humana, su existencia y características, estado de
salud, etc.
Los estados y hechos psíquicos o internos del hombre, incluyendo el
conocimiento de algo, la intención o voluntad y el consentimiento.
Igualmente, por hechos hay que entender algo que ha sucedido o que está
sucediendo, lo que ocurrió en el pasado o en el presente.
El objeto de la prueba judicial son los hechos y las afirmaciones.
Efectivamente, los hechos pueden ser afirmados o negados, pero de todas
maneras lo que se prueba son lo hechos y no las afirmaciones ya que éstas
son simplemente manifestaciones.
4.3 TEMA DE PRUEBA
El tema o necesidad de la prueba está constituido por aquellos hechos que es
necesario probar, por ser los supuestos de las normas jurídicas cuya aplicación
se discute en un determinado proceso.
La noción de tema o necesidad de la prueba, permite saber que es lo que se ha
de investigar en un proceso determinado, de tal manera que el juez pueda
controlar la pertinencia de las pruebas, de otra manera, el proceso se
convertiría en un instituto inconveniente, donde se podría acreditar la existencia
de cualquier hecho.

75. Todos lo hechos pueden ser objeto de prueba, sean producto del hombre o de
la naturaleza, pero hay algunos hechos que a pesar de tener esas
características están exentos de prueba, tales como:
4.3.1 Los hechos notorios: la doctrina los define como aquellos hechos
conocidos por personas de mediana cultura de un determinado conglomerado
social, en el tiempo en que se produce la decisión y es conocido por el juez. El
hecho notorio reviste de algunas características como:
Está limitado en el tiempo y en el espacio, lo que hoy es notorio puede
dejar de serlo mañana. Lo importante es que las personas de mediana
cultura y el juez lo conozcan.
No se requiere que el conocimiento sea universal, lo notorio no es
sinónimo de generalidad.
El hecho notorio debe ser alegado, la simple cualidad de hecho notorio
hace presumir al juez que el hecho existe realmente, sin embargo, una cosa
es que el hecho esté exento de prueba y otra muy distinta que no exista la
carga de alegarlo.
4.3.2 Los hechos confesados o admitidos por las partes
La admisión del hecho, produce el doble efecto procesal de obligar a juez a
tenerlo en cuenta y considerarlo suficientemente probado. No se necesita
prueba distinta por que la admisión es suficiente, cuando la ley le reconoce ese
valor.
4.3.3 Los hechos materia de cosa juzgada.
Como quiera que la cosa juzgada es el carácter definitivo que adquieren las
sentencias en firme de los jueces, las cuales por ese hecho no pueden ser
desconocidas.

76. Negaciones o afirmaciones indefinidas.
El Art. 177 inciso segundo del C.P.C preceptúa “los hechos notorios y las
afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.
Existen negaciones cuya prueba es imposible, pero la inmensa mayoría de
ellas supone en el fondo la afirmación de ciertos hechos que pueden
demostrarse, en otras palabras, bajo el valor de una negativa se oculta una
afirmación decisiva.
Existen dos clases de negaciones, las que solo son en apariencia por cuanto
acreditando el hecho positivo quedan demostradas y las que realmente los son.
Las negaciones aparentes o formales pueden ser de hecho o de derecho, un
ejemplo de las primeras, cuando se dice que una cosa no es de determinado
material, demostrando que es de otro. En el segundo caso, sería alegar que un
contrato no es de compraventa, acreditando que es de comodato, queda
entonces demostrada la negación.
4.3.4 Los hechos presumidos legalmente.
Cuando un hecho goza de presunción, sea que admita prueba en contrario
como las legales, o que no admita como en las de derecho, en principio está
exento de prueba.
4.4 CONDUCENCIA DE LA PRUEBA
Es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho.
Supone que no exista una norma legal que prohíba el empleo del medio para
demostrar un hecho determinado, el sistema de la prueba legal, de otra parte,
supone que el medio que se emplea para demostrar el hecho, se encuentra
consagrado en la ley.
La conducencia es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de
saber, si el hecho se puede demostrar en el proceso con el empleo de
determinado medio probatorio.

77. Por ejemplo, si se pretende acreditar la venta de un bien inmueble, valiéndose
de un documento privado, se puede alegar que ese documento no es idóneo
legalmente para demostrar la venta, ya que la ley exige celebrarla mediante
escritura pública.
4.5 PERTINECIA DE LA PRUEBA
Es la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los
hechos que son tema de la prueba de éste, en otras palabras, es la relación
entre los hechos que se pueden demostrar y el tema del proceso. Nuestro
Código de Procedimiento Civil consagra en su Art. 178 que las pruebas debe
ceñirse al asunto materia del proceso de manera que el juez podrá rechazar in
limine las legalmente prohibidas o ineficaces.....
4.6 UTILIDAD DE LA PRUEBA
El móvil de la actividad probatoria debe ser el de llevar probanzas que presten
algún servicio en el proceso para la convicción del juez, de tal manera que si
una prueba que se pretende aducir no tiene este propósito, debe ser rechazada
de plano.
Una prueba es inútil en la medida en que no sea idónea con relación a la
utilidad que le debe prestar al proceso, ya que solo se pueden recaudar
pruebas necesarias para el pronunciamiento del fallo.
4.7 FIN DE LA PRUEBA
Tres han sido las tesis fundamentales en relación con el fin de la prueba:
Establecer la verdad: En el proceso se prueba para establecer la verdad.
Fijar los hechos materia del proceso: Esta relacionado con el concepto
de tarifa legal para la apreciación de la prueba, el cual ya esta obsoleto.

78. Creación de certeza en el juez: Es la teoría mas aceptada, implica que el
juez se encuentre en un estado mental de seguridad, fundado en una razón
que excluye completamente y por ende, libera el temor de las tesis
contrarias.
La verdad es la adecuación entre el pensamiento y la realidad; la verdad
puede ser lógica y ontológica. La verdad lógica es la conformidad o
adecuación del pensamiento con la realidad, la verdad ontológica es la
conformidad o adecuación de la realidad con el pensamiento.
Cuando hay certeza, el juez pronuncia sentencia convencido de que los
hechos sucedieron en un determinado sentido, sea para absolver o para
condenar.
Producir certeza en el juez sobre la existencia de determinados hechos, o
sobre la existencia de ellos es pues el fin de la prueba judicial; la aspiración
es que la certeza producida en el juez, tenga como sustento la verdad.
4.8 CLASIFICACION DE LAS PRUEBAS
4.8.1 Según su contradicción.
Se clasifican en sumarias y controvertidas. Prueba sumaria es la que no ha
sido controvertida; por el contrario, la controvertida es aquella en que la parte
contraria en el proceso ha tenido la oportunidad de conocerla, sean antes de la
iniciación de éste o por solicitarse o aportarse dentro de él.
4.8.2 Según su objeto.
Se clasifican en directas e indirectas, según estén constituidas por el objeto
que debe formar la materia del conocimiento o por otro objeto diferente.
Las directas muestran al juzgador el hecho a probar directamente, la prueba
directa por excelencia es la inspección judicial.

79. Las indirectas muestran el hecho por medio de otro hecho u objeto, el juez
percibe el hecho por medio de un dictamen, declaración, etc, que le permiten
inducir al juez lo que se trata de demostrar.
4.9 LA PRUEBA TRASLADADA
Tiene que ver con la prueba que se ha practicado en un proceso y que es
conveniente llevarla a otro. El Art. 185 del C.P.C dispone que las pruebas
practicadas validamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia
autentica, y serán apreciables sin mas formalidades, siempre que en el proceso
primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o
con anuencia de ella.
El Art. 255 del estatuto procedimental civil, permite además el traslado de las
pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa
dentro o fuera del país.....
4.10 LA CARGA DE LA PRUEBA
La carga de la prueba, consiste en una regla que le crea a las partes una auto
responsabilidad, para que acrediten los hechos que le sirven de supuesto a las
normas jurídicas cúya aplicación reclaman y que, además, le indica al juez
cómo debe fallar cuando no aparecen probados tales hechos.
1. Utilizamos la palabra auto responsabilidad, para significar que no es la carga
una obligación ni un deber, por no existir sujeto o entidad legitimada para exigir
su cumplimiento. La persona que soporta la carga no es libre, por cuanto tiene
necesidad de probar los hechos para no perder el proceso y sufrir las
consecuencias de tal menoscabo.

80. 2. Si bien existe una auto responsabilidad en la carga de la prueba, en caso de
que el hecho aparezca acreditado en el proceso por actividad distinta a la de la
parte interesada, en virtud del principio de adquisición de la prueba, se tendrá
por demostrado.
3. Esa auto responsabilidad genera, como ya hemos visto, un estado de no
libertad, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de probar; pero el juez,
con el decreto oficioso de pruebas y su práctica, puede lograr la demostración
del hecho y con ello libera a la parte.
4. Quien prepara su demanda sabe de antemano cuáles hechos le interesa que
aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, sabe de la necesidad de
probarlos.
5. La carga de la prueba le permite al juez fallar, cuando el hecho no aparece
demostrado, en contra de quien la incumplió.
6. El juez debe procurar, con el decreto oficioso de pruebas, investigar los
hechos; pero si ello no es posible, por inercia de la parte a quien le interesaba
que el hecho apareciera demostrado, debe utilizar el sucedáneo de prueba y
aplicar la regla de la carga.
Ejemplo: La señora A demanda al señor B (su legítimo esposo), en proceso de
separación de cuerpos.
Causal: Los ultrajes y malos tratos, de parte del demandado, han hecho
imposible la paz y el sosiego domésticos. Inclusive, en varias ocasiones le ha
causado lesiones en el cuerpo y la ha amenazado de muerte, tanto que teme
por su vida; que debido a las continuas peleas y al miedo tuvo que acudir a la

81. comisaría.
La señora, al formular su demanda, sabe que los hechos que alegó como
causal, son los que le interesa que aparezcan acreditados y que necesita de
ello para triunfar en el proceso, es decir, para que el juez dé aplicación al
numeral 3o., del artículo 154 del C.C., en concordancia con el 165 del mismo.
A no probó los hechos que alegó, como consecuencia, perdió el proceso, ya
que el demandado fue absuelto.
Obsérvese bien, cuando el juez va a decidir y no encuentra la prueba de los
hechos, se pregunta: ¿Quién soportaba la carga de probarlos? Respuesta: En
nuestro ejemplo, la señora A. Como no los probó, la sanción consiste en la
pérdida del proceso.
La jurisprudencia ha dicho que si el interesado en suministrar la prueba no lo
hace, o la allega imperfecta, se descuida o equivoca su papel de probador,
necesariamente ha de esperar un resultado adverso a sus pretensiones.
4.11 LOS MEDIOS PROBATORIOS
LOS DIVERSOS MEDIOS DE PRUEBA
Son medios de prueba los instrumentos y órganos que le suministran al juez, el
conocimiento de los hechos que integran el tema de la prueba. La declaración
de parte (confesión o testimonio de parte, según se narren los hechos que le
causen perjuicio al confesante o que por lo menos favorezcan a la contraparte
y, aun cuando no se presente la anterior circunstancia), juramento. testimonio
de terceros, dictamen pericial,, inspección judicial, documentos, indicios.
Son objeto de estudio en el presente trabajo, los medios probatorios en
particular, en los capítulos siguientes.

82. 4.11.1 EL TESTIMONIO
El testimonio es un medio de prueba, que consiste en el relato que un tercero le
hace al juez sobre el conocimiento que tiene de hechos en general.
De la anterior definición, y con relación a ella, podemos deducir las siguientes
notas que la precisan:
1. La persona (el tercero) que rinde el testimonio debe ser una persona
física (que es la que tiene capacidad para percibir hechos,
acontecimientos en general); por tanto, no puede ser testigo la persona
jurídica. Los representantes (personas físicas) de las personas jurídicas,
sí pueden ser llamados a rendir testimonio.
2. . En sentido estricto, no puede rendir testimonio quien tenga la calidad
de parte en cualquiera de sus modalidades. Sin embargo, es
importante tener en cuenta lo establecido en el artículo 50 del Código de
Procedimiento Civil, respecto del litisconsorcio facultativo, pues es
admisible que uno de sus componentes, con el fin de probar un hecho
propio, ofrezca en calidad de testigo a una de las personas que
intervienen en el proceso, en su misma posición de parte demandante o
demandada, porque en tal supuesto se configuraría parcialmente la nota
de extraneidad que caracteriza al testigo. En nuestro medio, el
coadyuvante en su condición de parte, y al tenor del artículo 52 del C. de
P. C., que lo faculta para realizar todos los actos que le están permitidos
a la parte principal (en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no
impliquen disposición del derecho litigioso), no puede ser testigo.

83. 3. Debe versar sobre hechos en general, teniendo en cuenta que el juez
vigilará lo referente a la conducencia y la pertinencia de la prueba, pero
esto tiene que ver con la eficacia del testimonio y jamás con la
existencia; por ello, en la definición se habla de hechos en general,
coincidiendo lo expuesto con lo sostenido por tulio enrique Liebman:
'Testimonio es la narración que una persona hace de los hechos por ella
conocidos, para dar conocimiento de los mismos a otros". En el mismo
sentido devis echandía: "Es un medio de prueba que consiste en la
declaración representativa que una persona, que no es parte en el
proceso en que se aduce, hace a un juez con fines procesales, sobre lo
que dice saber respecto de hechos de cualquier naturaleza". - No es
necesario que el testigo sea extraño a los hechos sobre los cuales
declara. Es admisible, y así lo considera la doctrina dominante, que
pueda declarar sobre hechos que ha realizado personalmente. Puede,
por ejemplo, relatar que el contrato que celebró con una persona,
inicialmente pensaba celebrarlo con otra o que sirvió de contacto para la
realización de éste, etc. El testimonio de terceros puede versar sobre
hechos que ellos oyeron relatar a otras personas, este es el llamado
testimonio de oídas.
4. Al rendir su declaración, puede sostener que no le constan los hechos,
que no sabe lo que se pregunta; en ese caso, la persona habrá sido
testigo, es decir, hubo órgano de la prueba, pero no habrá testimonio,
por cuanto no ha habido representación de los hechos solicitados.
Por último, es importante tener en cuenta que el deponente puede haber
presenciado u oído los hechos, en virtud de encargo especial que haya recibido
de cualquier persona o entidad, que no sea autoridad judicial3. Sostiene la
doctrina

84. que el testigo que recibió encargo para presenciar u oír los hechos pierde su
característica de imparcial y, por ello, debe restársele eficacia probatoria. Este
criterio no puede predominar y en cada caso, hay que mirar y estudiar si
quienes declaran lo hacen con veracidad, objetividad y seriedad. Consideremos
el seguimiento que hace la policía judicial en el evento de sospecha de
narcotráfico respecto de alguien y que, en el proceso, restemos eficacia a los
testimonios de los agentes, con el argumento de que ellos declaran con
parcialidad para el éxito de su pesquisa. O que, en un proceso de divorcio, el
marido presuntamente ofendido, vigile a su esposa por medio de amigos de él
o por una agencia que se dedique a tal actividad; a priori, y sin estudiar el caso
en concreto, no se puede restar credibilidad a estos testigos. Además, porque
parece de elemental prudencia que el marido presuntamente ofendido, utilice a
sus amigos y no a otras personas, ya que si el resultado de la pesquisa o del
seguimiento es que la esposa es una mujer fiel, nadie más que sus conocidos
se enterarán de la desconfianza que se tuvo de su fidelidad como cónyuge.
4.11.1.1DEBER DE TESTIMONIAR
Es un derecho del Estado poder exigir a las personas que se encuentran en su
territorio, que rindan testimonio. Como generalmente ocurre, sobre todo en
materia penal, los hechos no pueden ser comprobados sin testigos y, teniendo
el Estado la obligación de prestar el servicio jurisdiccional, no cumpliría
cabalmente con ella si no pudiera exigir, a quienes saben de los hechos, su
comparecencia y declaración.
El artículo 524 del C. de J.P.M. establece la obligación que tiene toda persona
de rendir testimonio; lo mismo disponen los artículos 282 Del C. de PP. y el 213
del C. de PC. El canon 1547 establece la admisibilidad de la prueba testimonial
en todas las causas bajo la dirección del juez. El Jus Vetus imponía obligación
a los testigos, aún coactivamente, bajo la amenaza de penas, de deponer,

85. considerando público el oficio de declarar judicialmente. Este carácter público
se encuentra implícito en el canon 1547, teniendo en cuenta que redunda en
favor del bien público el descubrimiento de la verdad, no sólo en las causas
criminales sino en las contenciosas.
falsamente e incumplan lo prometido, para lo cual se leerán las respectivas
disposiciones. Acto seguido se tomará el juramento". Es evidente que la
fórmula del juramento no debe contener expresiones religiosas como ya lo
hemos indicado, sino sencillamente una que le indique al testigo que incurre en
delito por incumplir la obligación que tiene de informar al Estado lo que éste
necesite saber sobre un hecho determinado, para realizar los altos intereses de
la administración de justicia.
4.11.1.2 OBJETO DEL TESTIMONIO
De conformidad con el artículo 228 del C. de PC., el testigo deberá deponer
"...con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya
ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento". El artículo
227 del mismo dice: (El juez) "... rechazará también las preguntas que tiendan
a provocar conceptos del declarante que no sean necesarios para precisar o
aclarar sus percepciones...".
El artículo 531 ordinal 2o., del C. de J.P.M., establece: "El juez exigirá al testigo
que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de
la forma como llegó a su conocimiento...".
El artículo 294 del C. de PP., al referirse a la apreciación del testimonio,
implícitamente está indicando, que se debe preguntar, sobre "...las
circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió (el hecho)..."

86. De la misma manera cabe citar la parte final del artículo 292 del C. de P.P., que
regla: "...el funcionario deberá requerir al testigo para que sus respuestas se
limiten a los hechos que tengan relación con el objeto de la investigación".
De acuerdo, entonces, con las transcripciones anteriores se puede afirmar que
no están prohibidas las apreciaciones que pueda hacer el testigo siempre y
cuando sean necesarias para precisar la razón de la ciencia de su dicho, lo
mismo que se permiten preguntas que provoquen conceptos del deponente
cuando éstos sean indispensables para precisar o aclarar sus percepciones.
Igualmente, es válido decir aquí que muchas veces para que la narración del
hecho sea completa debe estar integrada con apreciaciones y opiniones, o que
el hecho mismo pueda compendiarse en una apreciación.
Todo lo dicho y trascrito se refiere a la fuente psicológica de la prueba y la
estructura lógica de ella, así como a su finalidad. "Las condiciones y
circunstancias... que puedan ser conducentes para apreciar la credibilidad del
testigo, se harán constar en el acta", dice el artículo 463 del C. de Justicia
Penal Militar, el artículo 294 del C. de PP. y, con mayor razón, en el C. de PC.,
artículos 227 y 228, aplicables en materia laboral, sin duda alguna.
Se aviene a nuestro medio, y con relación a nuestros códigos, el comentario
siguiente de EUGENIO FLORIAN: "...se habla de hechos, pero, además de las
consideraciones formuladas antes, la palabra hecho es bastante amplia y sería
absurdo atribuirle al legislador la intención de excluir aquellos juicios que,
precisamente para configurar completamente el hecho, se imponen como
necesarios".
Tomando los comentarios de FLORIAN y las normas transcritas anteriormente,
podemos decir, que el legislador no habló aquí, ni podía hacerlo, sino
genéricamente de hechos, ya que sólo nuestro C. de PC., por decirlo de alguna
manera, tuvo por primera vez la audacia, con respecto al objeto de la prueba

87. testimonial, al permitir (artículo 227) que a los testigos con conocimientos
técnicos se les pregunte con el fin de provocar conceptos que sean necesarios
para precisar o aclarar sus percepciones, lo cual es aplicable a todos nuestros
procedimientos; pero, aunque no se acepte ese criterio, hay que entender que
cuando se habla de hechos, en ellos está implícito el verdadero e íntimo objeto
de la prueba testimonial, esto es, la reconstrucción psíquica del acontecimiento.
4.11.1.3 MOMENTO EN QUE SE ADUIERE LA CALIDAD DE TESTIGO
De conformidad con el artículo 220 del C. de PC., la calidad de testigo se
adquiere cuando el juez decreta la práctica de la prueba, a petición de parte o
de oficio (artículo 179 del C.P.C.). Significa, entonces, lo anterior que no se
adquiere por la simple circunstancia de que una persona presencie unos
hechos, pues puede suceder que no sea llamada a declarar o sencillamente,
que no se tramite un proceso que exija como prueba esos hechos
presenciados o conocidos (la noción se acepta en el campo extraprocesal).
4.11.2 LA CONFESIÓN EN MATERIA CIVIL
En la doctrina.
GUSTAVO HUMBERTO RODRÍGUEZ afirma: “Tenemos sentado que la
confesión es una declaración de parte, en su sentido procesal, o mejor, una
especie de declaración dada por una de las ‘partes’, en la cual se aceptan
hechos que le perjudican o benefician a la contraparte, dicho esto en un
concepto general”.
En la anterior definición no debería entrar aquello de que aceptan hechos, por
cuanto puede suceder que no se acepten éstos, sino que, sencillamente, se

88. narren, aun sin haber sido expuestos por la contraparte, pero que incidan en
forma más o menos directa en el objeto concreto del proceso.
La confesión puede definirse como la declaración que hace una parte sobre los
hechos propios, o el conocimiento que tiene de hechos ajenos, y que le
perjudican o favorecen a la contraparte.
De lo anterior puede deducirse que la confesión:
1) Configura una de las modalidades del testimonio, pero especifica, es
decir, de quien tiene la calidad de parte en el proceso.
2) Debe versar sobre hechos, aunque se pueden hacer afirmaciones
jurídicas que significarán narración simplificada de hechos.
3) Siendo, como es, una especie del testimonio, la confesión debe versar
sobre hechos pasados.
4) Puede versar sobre hechos personales del confesante o sobre el
conocimiento que tiene de hechos ajenos, pero con la condición de que
ellos le causen perjuicio.
4.11.2.1LA INDIVISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN EN MATERIA CIVIL
El Código Judicial de los Estados Unidos de Colombia, sancionado por el
Congreso Nacional en 1872, y modificado por la Ley 76 de 19 de mayo de
1873, preceptuaba:
“Artículo 501: La confesión puede ser simple o explicada.
“Confesión simple es la que hace la parte afirmando lisa y llanamente el hecho.
Confesión explicada es la que se hace reconociendo también el hecho, pero

89. añadiendo circunstancias. o modificaciones, que restringen o destruyen la
intención de la parte contraria”
.
“Artículo 502: Cuando la circunstancia o la modificación que se añade en la
confesión explicada puede separarse del hecho sobre que recae la pregunta, o
más bien, cuando es una verdadera excepción, se llama confesión dividua o
divisible tiene toda la fuerza de una confesión absoluta o simple, a menos que
el confesante pruebe la modificación o circunstancia añadida; mas cuando esta
circunstancia o modificación es inseparable del hecho preguntado, la confesión
se llama individua o indivisible i no se puede admitir en una parte desechar en
otra por el adversario, quien si quiere aprovecharse de ella, tiene que probar
ser falsa la modificación”.
El artículo 609 del C. de J. (Ley 105 de 1931) preceptuaba: “La confesión se
admite tal como se hace con sus modificaciones, aclaraciones y explicaciones
concernientes al mismo hecho, pero si el confesante agrega hechos distintos y
separados que no tenga íntima relación con el primero, constituyen verdaderas
excepciones que tiene obligación de probar”.
El artículo 200 del C. de PC. (código vigente) preceptúa: “Indivisibilidad de la
confesión y divisibilidad de la declaración de parte. La confesión deberá
aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes
al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúe.
“Cuando la declaración de parte comprenda hechos distintos que no
guarden íntima conexión con el confesado, aquellos se apreciarán
separadamente”.
En Colombia se ha consagrado como principio general lo que se llama la
indivisibilidad de la confesión, para culminar con el actual código de
procedimiento, en donde se establece que la confesión es indivisible y lo que
viene a ser divisible es la declaración de parte.

90. Al respecto ha dicho la Corte:
“De suerte que, como norma general, la confesión es de carácter indivisible y
sólo ante adiciones desconectadas del hecho principal se puede escindir.
Porque según la doctrina moderna y las nuevas orientaciones del régimen
probatorio, un factor o distintivo de la confesión, en la modalidad de indivisible,
es el que las modificaciones, aclaraciones y explicaciones dadas por el
confesante guarden íntima relación con el hecho confesado, o, en otras
palabras, exista verdadera conexión jurídica con él, pues en su defecto, vale
decir, cuando las modificaciones, aclaraciones o explicaciones aparecen como
independientes del hecho principal, la confesión asume entonces la calidad de
divisible. Igualmente se ha sostenido que la confesión se torna escindible
cuando las modificaciones, aclaraciones o explicaciones concernientes al
hecho confesado han sido desvirtuadas con otros elementos de convicción”.
“Es imposible determinar si la confesión tal como fue emitida es indivisible o
divisible. Si lo primero, como en el evento de ser cualificada, las adiciones o
explicaciones hechas por el confesante se deben admitir junto con el hecho
principal confesado, y por tanto, quien la invoca debe atenerse por entero a lo
favorable y desfavorable que ella exterioriza. Silo segundo, como en el caso de
agregar el confesante un hecho nuevo que no tenga íntima relación o
conexidad jurídica con el hecho principal, en tal situación la prueba de las
adiciones, aclaraciones, modificaciones o explicaciones corresponde al
confesante.
4.11.2.2 CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CIVIL
1. Generalidades

91. El artículo 604 del C.J. (Ley 105 de 1931) preceptuaba: “La confesión es
judicial si se hace ante juez competente en razón de la naturaleza de la causa y
en ejercicio de sus funciones; y extrajudicial si fue hecha en otra ocasión, en
carta, misiva, conversación o cualquier acto o documento no destinado a servir
de prueba”.
El artículo 194 actual C. de PC. dice que la confesión judicial es la que se
hace a un juez en ejercicio de sus funciones; lo que da a entender que se
puede
hacer ante uno incompetente.
Siendo la judicial la que se hace ante un funcionario jurisdiccional en ejercicio
de sus funciones, las demás, como la que se hace, verbigracia, en una
conversación, o en cualquier otra circunstancia, se enmarcan dentro de la
denominada confesión extrajudicial, la cual seria indispensable probar en el
proceso valiéndose de un medio probatorio, es decir, que habría necesidad de
“probar la prueba”.
El juez, cuando va a hacer el juzgamiento de una confesión extrajudicial,
debe tener en cuenta dos aspectos importantes:
En primer término, debe analizar los elementos de juicio que se aducen para
acreditar que la parte expresó clara y categóricamente el hecho que a ella, o a
sus causahabientes, puede producirle consecuencias jurídicas adversas o al
menos favorables a su contraparte, requisito éste que es esencial en toda
confesión. Y, en segundo término, una vez efectuado ese primer análisis y
obtenida la convicción respectiva, debe valorarse si esa expresión de la parte
configura o no una confesión, es decir, si fue hecha en forma expresa,
consciente y libre; si versó sobre hechos personales suyos o de que pudiera
tener conocimiento; si era capaz para hacerla; si tema poder dispositivo sobre

92. el derecho que sobre ella resultaba; y silos hechos que con ella se pretenden
demostrar, según la ley, no deben acreditarse por otro medio de convicción.
4.11.2.4 VALOR PROBATORIO
Precisando que cuando rigió la Ley 105 de 1931, la confesión judicial tenía el
valor de plena prueba de conformidad con el artículo 606 y que en cambio la
confesión extrajudicial era una prueba deficiente o incompleta, es importante
transcribir y estudiar el artículo 608, el que preceptuaba: ‘La confesión
extrajudicial es prueba deficiente o incompleta, y su fuerza es mayor o menor
según la naturaleza y las circunstancias que lo rodean, y puede hasta tener
mérito de plena prueba si, ajuicio del juez, no queda duda alguna acerca de la
confesión misma”.
Esta norma permitía, a pesar de la tarifa legal que informaba al C.J., al
funcionario darle el valor de prueba plena, a una no considerada tal, como era
la confesión extrajudicial.
Al respecto la Corte sostuvo: “El artículo 608 del C.J. defiere al juicio del juez
para el señalamiento de la mayor o menor fuerza de la confesión extrajudicial, y
así las cosas, no cabe acusación por error de derecho basada en que el
sentenciador haya dado tal o cual fuerza y valor a una confesión de esta clase.
Esa disposición que comienza diciendo que tal prueba es deficiente o
incompleta, termina estableciendo que puede hasta tener mérito de plena
prueba si a juicio del juez no queda duda acerca de la confesión misma”.
Si lo anterior lo decía el artículo 608 del C.J. lo mismo que la jurisprudencia,
rigiendo el sistema de la tarifa legal, con mayor razón puede afirmarse hoy,
informados por el sistema de la libre convicción, que la confesión extrajudicial

93. puede llegar a tener el valor de plena prueba, sino queda duda sobre la
confesión misma y el hecho confesado.
4.11.2.5 REQUISITOS DE LA CONFESION
Generalidades
Coincidimos con la clasificación del profesor HERNANDO DEVIS ECHANDIA
con relación a los requisitos de la confesión, (de existencia, de validez y de
eficacia) pero limitándolos a los que expondremos a continuación.
Requisitos de existencia
En nuestro criterio son los siguientes:
Debe ser una declaración de parte.
La confesión debe provenir de quien tenga la calidad de parte:
demandantes demandados, sucesores procesales, intervinientes ad
excludendum o litisconsorciales; los llamados en virtud de la denuncia del
pleito, en garantía, o mediante la utilización de la figura de la laudatio
nominatio auctoris. Con relación al coadyuvante, él puede confesar sobre
hechos personales o el conocimiento que tenga de hechos ajenos, de
conformidad con lo previsto en el artículo 52 del C. de PC. En materia penal
la confesión debe provenir del procesado, de acuerdo con el artículo 296 del
C. de PP.
Debe tener por objeto hechos.
La confesión es un medio de prueba y como consecuencia debe tener por
objeto hechos. El artículo 195, numeral 2°, del C. de PC. establece que la

94. confesión debe versar sobre hechos. Es dar certeza a los hechos que se
involucran al proceso.
La calificación o interpretación de un contrato no puede ser objeto de
confesión. Al respecto, DEVIS ECHANDÍA sostiene: “La confesión puede
versar sobre una relación jurídica, como un arrendamiento, un mutuo, una
compraventa celebrada por el confesante, pero entonces en realidad existe
una confesión abreviada de hechos que se suponen implícitos en la
denominación jurídica empleada por el confesante (como el recibo en
tenencia del inmueble o del dinero en calidad de préstamo)”. Concordamos
con el anterior concepto, agregando que los argumentos jurídicos
favorables a la parte contraria o desfavorable a quien los hace, no son
confesión.
Los hechos sobre que verse deben ser favorables a la parte
contraria o perjudiciales al confesante.
No podemos hablar de confesión si los hechos narrados por la parte, no le
causan perjuicios a ella o, por lo menos, no favorecen a la contraparte.
La declaración de la parte, es una especie de las declaraciones en general
y dentro de aquella la confesión. Pero lo que nos permite diferenciar la
declaración de parte y la confesión es, precisamente, que ésta consiste en
narrar o aceptar hechos que le causan perjuicio a quien lo hace o
benefician, con esa narración o aceptación, a la otra parte.
Debe versar sobre hechos personales del confesante o sobre el
conocimiento de hechos ajenos.
El artículo 195, numeral 5°., de C. de PC. preceptúa: “Que verse sobre los
hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento”. La

95. confesión no solo puede ser sobre hechos personales del confesante, sino
sobre el conocimiento que se tenga de hechos ajenos, pero siempre y
cuando le causen perjuicio. Por ejemplo: Cuando alguien compra un
inmueble a una persona sabiendo que ésta figura como propietario en virtud
de una venta simulada, si al ser preguntado sobre ello, manifiesta que
conocía esa circunstancia, está confesando.
Debe ser expresa.
Significa este requisito que de ninguna manera, podemos hablar de
confesiones implícitas. La confesión supone la manifestación terminante de
la existencia de un hecho, sin que se pueda hablar de este medio
probatorio, cuando hay necesidad de hacer deducciones para llegar a una
conclusión.
En realidad, solo hay confesión cuando se pregunta en forma asertiva-
afirmativa, sobre lo cual trataremos, más a espacio, en su lugar.
Cuando un proceso determinado a las pretensiones principales se
acumulan
unas subsidiarias, estas últimas de ninguna manera significan confesión.
Así por ejemplo:
El caso: La señora X quien pretende separar bienes de su legítimo cónyuge
el señor B, con el fin de distraer algunos bienes adquiridos durante la
existencia del matrimonio, procede a simular la venta a J. de un inmueble,
que tiene un valor comercial de cinco millones de pesos, en la suma de un
millón quinientos mil; se decreta la disolución y liquidación de la sociedad
conyugal de la señora X con el señor B y ella procede a solicitarle a J le
vuelva a vender, simuladamente, el bien, a lo cual éste se niega.

96. La señora X demanda a J y acumula las pretensiones así:
Pretensión principal: Que se declare simulado el contrato de compraventa
(que supone que no hubo precio).
Pretensión subsidiaria: Para el evento en que el juez no despache
favorablemente la pretensión de simulación, la señora X acumula como
pretensión subsidiaria la rescisión del contrato por lesión enorme (que
supone pagar por el bien inmueble menos de la mitad de su justo precio).
No podemos hablar que la señora X al acumular la pretensión subsidiaria
haya confesado que recibió un millón quinientos mil pesos de precio, porque
sencillamente lo que la mencionada señora hizo fue tratar de evitar un mal
peor, como sería la pérdida total del inmueble, para el evento en que el juez
no declare la simulación; es decir, estaríamos admitiendo como confesión
algo que no es expreso.
REQUISITOS DE VALIDEZ
Que sea Libre.
Significa que la persona no haya sido obligada o sometida a coacción
física,
psicológica o moral, que no le permita declarar libremente.
Si bien, como lo hemos dicho, la confesión no es una declaración de
voluntad, pero sí una declaración de ciencia o conocimiento, ésta debe
ser rendida espontáneamente por la persona de tal manera que no sea
obligada a declarar en uno u otro sentido.
Que sea consciente.

97. Este requisito se refiere a que no exista inconsciencia en la persona que rinde
la declaración. Esta no es válida cuando se rinde bajo los efectos del alcohol o
de cualquier sustancia que altere la libertad o la conciencia, del llamado suero
de la verdad, de narcóticos y, en general, de cualquier método que trastorne o
haga desaparecer la conciencia del declarante. Este requisito no se refiere a
que la persona tenga conciencia de que está confesando en cualquiera de sus
modalidades.
Que se cumplan las formalidades procesales.
La confesión extrajudicial como ya hemos indicado puede hacerse en cualquier
lugar, a cualquier hora y nuestras leyes no exigen, como sí lo hace la
legislación italiana, que se haga frente a la persona que resulta favorecida con
ella (artículo 2735 del C.C. italiano) . En cambio, la confusión judicial provocada
por interrogatorio del juez o de la parte contraria, es una actuación procesal
como todas las que se hacen dentro del proceso, sujeta a los requisitos de
tiempo, modo y lugar que la ley exige.
Capacidad del confesante.
Debe existir plena capacidad del confesante, salvo las excepciones
consagradas legalmente.
REQUISITOS DE EFICACIA
Son requisitos de eficacia:
La disponibilidad objetiva del derecho.
De conformidad con el artículo 195 del C. de P.C. se exige que la confesión

98. haga relación a un derecho del cual se pueda disponer. Hay derechos que no
son susceptibles de disposición por la persona y, por tanto, si se confiesan, ese
medio probatorio no es eficaz para tenerlo por demostrado. Ejemplo: Si en un
proceso una persona afirma ser casada con otra y ésta se presenta y acepta lo
afirmado o confesado por aquella, no por eso se puede dar por demostrado el
matrimonio, porque tal situación depende de la celebración de la boda y no de
la simple voluntad de querer asumir semejante vínculo.
Que exista autorización legal o convencional para hacerla a
nombre de otro.
Para que una persona pueda confesar por otra es menester que tenga
autorización que surja de la ley o de la convención y siempre y cuando lo haga
dentro del límite de sus facultades.
El artículo 198 del C. de PC. preceptúa: “Vale la confesión del representante
legal, el gerente, administrador o cualquiera otro mandatario de una persona,
mientras esté en el ejercicio de sus funciones, en lo relativo a actos y contratos
comprendidos dentro de sus facultades para obligar al representado o
mandante.
“La confesión por representante podrá extenderse a hechos o actos
anteriores a su representación”.
El artículo 197 habla de la confesión por apoderado judicial prescribiendo que
para hacerla se requiere de autorización del poderdante. la que, sin embargo,
se presume para la demanda y las excepciones, las correspondientes
contestaciones y la audiencia de que trata el artículo 101; esto es, si el
apoderado judicial confiesa en la demanda o en la contestación. aunque no
medie autorización expresa, se tiene como tal; en cambio si en el mismo
supuesto confiesa, verbigracia, en el escrito de alegatos de conclusión dicha
confesión no es eficaz, porque no había autorización expresa para ello.

99. El artículo 308 del C. de Co. establece: “Los actos ejecutados por los
administradores bajo la razón social, que no estuvieren autorizados
estatutariamente o fueren limitados por la ley o por los estatutos. solamente
comprometerán su responsabilidad personal. Además deberán indemnizar a la
sociedad por los perjuicios que le causen, y si se trata de socios, podrán ser
excluidos”. Por su parte el 840, del mismo estatuto dice: “El representante
podrá ejecutar los actos comprendidos dentro del giro ordinario de los negocios
cuya gestión se le haya encomendado, pero necesitará un poder especial para
aquellos respecto de los cuales la ley así lo exija”.
Los curadores ad litem carecen de facultad para confesar, y ésta se exige por
el artículo 195, numeral 1v., del C. de PC.: “Que el confesante tenga capacidad
para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado”.
4.11.3 LOS DOCUMENTOS
JORGE CARDOSO ISAZA define el documento como “cualquier cosa que
siendo susceptible de ser percibida por la vista o el oído, o por ambos, sirve por
sí misma para ilustrar o comprobar, por vía de representación, la existencia de
un hecho cualquiera o la exteriorización de un acto humano”.
En la anterior definición se confunde la cosa con lo que ella representa, ya que
el documento como cosa u objeto, puede ser objeto de percepciones
sensoriales, visuales, olfativas, auditivas. Entonces, ella sería acertada
formulándola de la siguiente manera: “Documento es cualquier cosa que sirve
por sí misma para ilustrar o comprobar por vía de representación, la existencia
de un hecho cualquiera o la exteriorización de un acto humano”.
GUSTAVO HUMBERTO RODRÍGUEZ sostiene: “De lo hasta aquí expuesto,
se deduce que el documento es:

100. “a- Un acto extraprocesal y preprocesal, porque se realiza con anterioridad al
proceso para ser representado en este (no estamos de acuerdo, por cuanto el
documento no es un acto sino una cosa, que sirve para representar).
“b- Contenido en una cosa (el documento no está contenido en una cosa,
sino que la cosa es el documento mismo que sirve para representar).
“c- Que representa o aporta datos o circunstancias, declaraciones de
voluntad o de verdad (puede servir para emitirlas, pero, en sí mismo, el
documento es una cosa)
“d- Con relevancia jurídica probatoria (es criterio expuesto por
Carnenlutti).
e- En relación con el tema a probar (este requisito tiene que ver con la
eficacia del documento y no debe estar contenido en una especie de
definición).
“f- Causado por autor individualizado e identificable” .
Como puede observarse, en realidad el profesor RODRÍGUEZ no señala
unos requisitos que permitan definir el documento.
HERNANDO DEVIS ECHANDIA Es toda cosa que
sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera”.
Luego, nos habla de cómo puede ser el documento.
En la definición del profesor DEVIS no debiera entrar aquello de “que sirve de
prueba histórica indirecta” pues esa es una condición que se refiere a dónde se
puede ubicar la prueba documental, pero que no la define. Aquella quedaría,
entonces, así: “Documento es toda cosa representativa de un hecho

101. cualquiera”, enmarcándose dentro de la concepción Carneluttiana, la que dice
que el documento es “Una cosa representativa, o sea capaz de representar un
hecho.
LUIS ENRIQUE PALACIO sostiene: “Denominase documento en sentido lato,
a todo objeto susceptible de representar una manifestación del pensamiento,
con prescindencia de la forma en que esa representación se exterioriza”.
No es muy acertada aquella condición que impone que sea “una manifestación
del. pensamiento”, por cuanto es posible documentar representando, sin que
sea necesario que pase por la mente humana y que, sin embargo, represente;
verbigracia, la fotografía lograda cuando un asaltante intenta penetrar a un
banco y una cámara oculta la toma. Sobre este particular, recordamos lo
sostenido por CARNELUTTI, quien dice que en realidad el concepto de
expresión de un pensamiento, para hablar de documento, no es necesario.
La definición seria acertada diciendo: “Denomínase documento en sentido lato,
a todo objeto susceptible de representar un hecho, con prescindencia de la
forma en que esa representación se exterioriza”. Puede decirse, sin reticencias,
que la manifestación del pensamiento contenida en un objeto es una especie
del documento pero de ninguna manera el género.
EMILIO G”MEZ ORBANEJA y VICENTE HERCE QUEMADA definen el
documento:
“En un primer sentido documento es toda incorporación, o signo material de un
pensamiento”. Ya hemos dicho que esto corresponde a una especie del
documento, cuando para lograrlo debe el hecho pasar por la psiquis del
hombre.
FRANCESCO CARNENLUTTI señala: “El documento no es sólo una cosa, sino
una cosa representativa, o sea capaz de representar un hecho”.

102. Los presupuestos del documento:
A) La actividad del hombre es la que logra la representación tanto en el
testimonio, como en el documento. Pero mientras el documento es una cosa
capaz de representar, el testimonio es acto.
B) En el testimonio, el acto del hombre, es el propio hecho representativo, en
cambio, en el documento el hombre crea un objeto capaz de representar
un hecho.
C) La representación en el testimonio está en el hombre, en otras palabras, la
materia donde se representa pertenece al hombre, está en él; en cambio, en el
documento está fuera del hombre, es un objeto que éste ha elaborado y que
sirve para representar un hecho. CARNELUTTI da a entender que hay veces
en que el hombre sustituye su propia percepción por la de las cosas. Este crea
una cámara para hacer una fotografía, que en sí misma es un objeto, pero que
representa un hecho cualquiera.
En nuestro entender, documento es toda cosa capaz de representar un
hecho cualquiera o una manifestación del pensamiento.
De lo anterior se deduce:
A) Que nos ubicamos dentro de los criterios expuestos por FRANCESCO
CARNELUTTI, en el sentido de que el documento es una cosa que tiene
carácter
representativo.
B) Dentro de la definición incluimos las dos especies de documentos que
pueden existir: los que se forman cuando se capta previamente el hecho, esto

103. es, que se han representado anticipadamente en la psiquis del hombre y los
que no.
Para entender el concepto de JAIME GUASP, debemos precisar previamente
en qué consiste, para él la denominada prueba real: “Prueba real es aquélla en
que un objeto físico sirve como instrumento para convencer al juez de La
existencia o inexistencia de ciertos datos procesales. Mas dentro de la prueba
real hay que establecer una distinción importante según que el objeto físico que
funciona como medio de prueba sea susceptible, por su naturaleza de ser
llevado a la presencia del órgano jurisdiccional. Sólo en el primero de estos dos
casos es cuando realmente cabe hablar, dentro de un proceso, de prueba
documental”. “Documento es, por tanto, aquél medio de prueba que consiste en
un objeto que puede, por su índole, ser llevado físicamente a la presencia del
juez”.
Más adelante agrega: “Si la prueba documental es aquélla prueba real en la
que el instrumento probatorio consiste en un objeto físico susceptible de ser
llevado a la presencia del juez, tendrá que haber por fuerza otra especie de la
misma prueba a la que puedan acogerse aquellas cosas que no admitan tal
movilización. En efecto, un objeto, aún no desplazable localmente, puede ser y
es de hecho apto muchas veces para engendrar la convicción del juez en un
cierto sentido, Vgr. los hitos o linderos de un terreno, la distancia u orientación
de dos edificaciones. Conservando cierta armonía de lenguaje con el empleado
para el documento y resucitando una designación en cierto modo tradicional,
cabe denominar
“ Monumento es por tanto, aquél medio de prueba real en que se utilizan
objetos inmuebles para formar la convicción del juez sobre un dato procesal
determinado”.
Por nuestra parte podemos observar:

104. A) No creemos necesario crear un nuevo medio probatorio, solo porque
éste no puede ser llevado a la presencia del órgano jurisdiccional.
B) Afirmar que la inscripción en un inmueble o en una lápida, no es un
documento, por el hecho de tener que utilizarse otro medio probatorio para
traerlos al proceso, sería tanto como negar la existencia de la confesión
extrajudicial, por el hecho de acreditarla mediante la prueba testimonial. La
prueba de la prueba, no significa más que la existencia de la segunda.
C) Lo importante es que el objeto que nos interesa llevar al proceso,
directamente o por medio de otra prueba, tenga carácter representativo.
4.11.3.1 LA REPRESENTACIÓN EN EL DOCUMENTO
Generalidades.
Hemos dicho en nuestra definición, que un objeto para que pueda llamarse
documento, debe representar un hecho cualquiera o una manifestación del
pensamiento, ya que si el objeto se muestra a sí mismo, sin representar
algo distinto, no es documento.
La representación de otro hecho, en el amplio sentido del vocablo, debe
emanar o surgir del objeto y no de la mente del intérprete.
DENTI sostiene: “Una definición correcta del documento prescinde del
concepto de representación que es propiamente la operación lógica de
quien lo asume como medio de prueba y debe operar únicamente en la
relación documento-prueba”, y define el documento: “Son documentos

105. aquéllas cosas que, por presentar una relación de causalidad con un hecho,
permiten una afirmación respecto a la existencia del mismo hecho”.
Esta definición, falla por cuanto el objeto debe representar algo distinto
a sí mismo, pero lo representado debe estar contenido en él. Así, por ejemplo,
cuando miramos una fotografía de una pareja de enamorados que se abrazan,
la fotografía es un objeto que representa a dos personas en dicha actitud. La
representación de las personas está contenida en el objeto y no ha sido creada
por la mente del intérprete.
La representación, ¿debe ser inmediata o no?
Aunque lo importante es que el objeto que llamamos documento, represente
algo distinto a él, sin embargo esa representación debe ser inmediata. Si aquél
(el documento) representa algo distinto a él, la representación puede hacerse
más abundante por el intérprete, pero ella formará parte de la prueba indiciaria,
ya que está contenida en la mente de aquél y no en el objeto que documenta.
4.11.3.2 EL DOCUMENTO COMO OBJETO
El documento es un objeto perceptible por cualquiera de los órganos de
los sentidos y además, sujeto a las leyes de la materia y que ocupa espacio.
Si hacemos un símil entre un espejo y la imagen de una persona reflejada en
él, piénsese en el espejo, en su color, olor, sabor, que con el tacto pueden
percibirse rugosidades, el ruido que puede producir, por ejemplo, al romperse,
etc.
Aclarado que el documento es un objeto, no puede limitarse su conocimiento
a los órganos de los sentidos llamados superiores, como la vista y el oído.

106. 4.11.3.3 MATERIA DEL DOCUMENTO
No importa la materia de la cual esté hecho el documento; ella puede ser
arcilla, papiro, pergamino, papel, piedra, cintas magnéticas, etc; puede decirse
que de cualquier material que permita representar.
Es posible que en la legislación de cada país, se regule el material sobre el
cual se deben plasmar ciertos documentos.
4.11.3.4 FUNCIONES JURÍDICAS DEL DOCUMENTO
Teniendo en cuenta la finalidad que con él se persigue, el documento
desempeña dos funciones distintas:
1. Una de carácter extraprocesal. De naturaleza sustancial y solemne y otra ad
probationem.
2. Una de carácter procesal y probatorio. Cuando se mcorpora a un proceso
para la demostración de un hecho (porque ese medio lo exija la ley sustancial
para la existencia del acto o contrato, o simplemente con un criterio ad
probationem).
Es bien sabido que un documento es solemne cuando, para la existencia de
determinado acto material, la ley impone que se celebre por medio de un
documento especifico, verbigracia, la escritura pública para la venta de bienes
inmuebles.
Es simplemente probatorio, cuando la ley así lo exige en una especie de

107. tarifa, o cuando se constituye un objeto permanente de representación como
medida de seguridad o por cualquier otro motivo.
4.11.3.5DIFERENCIAS ENTRE EL DOCUMENTO Y EL TESTIMONIO
Existen marcadas diferencias entre el documento y el testimonio; veamos:
1. En cuanto a la materia de la representación. Siguiendo a CARNELUTTI,
podemos decir que la psiquis del hombre es el material en donde están
plasmados los hechos, en el caso del testimonio; en cambio, en el documento,
se plasman en cualquier material que sirva para tal fin.
2. En cuanto a los hechos. El documento puede referirse a hechos pasados,
presentes o futuros; en cambio, el testimonio hace referencia, siempre, a
hechos pasados, no importa que estén ocurriendo. Cuando una persona rinde
testimonio se está refiriendo a hechos que presenció, pues en ninguna forma
pueden percibirse los que no han ocurrido todavía.
3. En cuanto a su naturaleza. El testimonio es un acto, el documento es una
cosa. Lo anterior no obsta para que el documento sea el producto de un
acto. Por ejemplo, una escritura es una cosa, producto de un acto del hombre.
4. Como exigencia para la existencia de un acto. El documento es a veces
esencial para que un acto exista (la escritura pública en la compra venta de
inmuebles), mientras que el testimonio no lo es, en ningún caso.
5. En cuanto al momento de la creación. El juez presencia la creación del
testimonio; frente a él surge el medio probatorio; los hechos estaban en la
psiquis del hombre y son expresados por el testigo delante del funcionario; la
formación del documento puede no haberla presenciado éste (debe entenderse

108. que el testigo tiene los hechos retenidos en su memoria y, una vez que narra
los hechos al juez, crea el testimonio, creación a la que éste asiste).
6. En cuanto a sus sujetos. El testimonio, en sentido estricto, proviene de quien
es tercero (ajeno) con respecto a un proceso: en cambio, el documento puede
provenir de una de las partes o de un tercero, con las prevenciones del artículo
277 del C. de PC.
4.11.3.6 DOCUMENTO Y ACTO DOCUMENTADO
1. Cuando el documento es meramente representativo, verbigracia, una
fotografía, no es posible separar lo representado del objeto que lo contiene. La
fotografía de una pareja de enamorados, no puede concebirse sin el objeto que
la contiene, esto es, la imagen sin el objeto no existe.
2. Cuando el documento es declarativo, es posible separar el contenido del
objeto que le sirve de recipiente. Una escritura pública (objeto), puede contener
unas declaraciones de voluntad que se refieran a un contrato de compraventa.
Si independizamos la declaración del objeto que la contiene, aquella puede ser
enjuiciada por las causas previstas en los artículos 1740 y siguientes del
Código Civil, e igualmente, si se encuentran vicios en el consentimiento. El
objeto (escritura) puede ser enjuiciado independientemente de la declaración
que contenga como en los eventos previstos por los artículos 99 y 100 del
Decreto 960 de 1970. Aún, en los casos en que el documento (como en el de la
venta de bienes inmuebles) es necesario para la expresión del contrato, se
diferencian, claramente, el documento y la convención contenida en él.
Si una escritura pública (documento) contiene un acto simulado, debe
enjuiciarse el contenido y no el documento, ya que éste es plenamente válido

109. mientras no se enmarque dentro de alguna de las hipótesis contempladas en
los artículos 99 y 100 del Decreto 960 de 1970.
EMILIO BETTI: “El criterio que distingue la declaración de la respectiva
documentación, se funda sobre el diverso carácter del resultado al que una y
otra concurren; psíquico para la declaración que, por su naturaleza, se proyecta
hacia la mente ajena; físico para la documentación, la que, en cuanto
encaminada a formar una cosa dotada de capacidad representativa, entra
dentro de la categoría de las simples operaciones con las que se modifica un
estado de hecho preexistente. La distinción es fácilmente apreciable cuando la
documentación procede de otro sujeto que el autor de la declaración y el
escrito tiene el carácter de documento heterógrafo de una declaración que está
ya formada antes de ser documentada (testamento por acto notarial). La
distinción se hace en cambio más delicada cuando declaración y
documentación provienen de la misma persona y se forman ambas con un
mismo acto, como suele ocurrir en el caso de un documento autógrafo
(testamento ológrafo). Entonces, la expresión documentada consiste ante todo
en el escribir, en el formar el documento, el cual, en cuanto representa la
expresión del negocio, representa también el acto de su formación. Pero aún
entonces, el diferente carácter, fisico o psíquico, del resultado a que se
encaminan, respectivamente, la operación representativa y la declaración lleva
a mantenerlas diferenciadas y a reconocer que la formación del documento no
agota de por sí el proceso formativo de la declaración”.
4.11.3.7 APORTACIÓN DEL DOCUMENTO AL PROCESO
1. Presentación por la parte interesada.
El párrafo 2°. del artículo 183 del C. de PC., establece: “Si se trata de prueba
documental o anticipada, también se apreciarán las que se acompañen a los

110. escritos de demanda o de excepciones o a sus respectivas contestaciones, o a
aquellos en que se promuevan incidentes o se les dé respuesta”. A su turno, el
artículo 77, numeral 6°., del mismo estatuto, al hablar de los anexos de la
demanda, establece que se deben acompañar “los documentos y las pruebas
anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del
demandante”.
El artículo 25 del C. de PL. habla de... “una relación de los medios de prueba
que el actor pretenda hacer valer para establecer la verdad de sus
afirmaciones...”, lo cual indica que tratándose de prueba documental, ésta se
relaciona con la demanda y se aportará a las audiencias de pruebas. Lo
deseable es que cuando se reforme el C. de PL. se exija que la prueba
documental se acompañe con la demanda, para darle lealtad al debate
probatorio. Sin embargo, respecto de la disposición comentada puede
sostenerse: Relación proviene de relacionar y-ésta de relación, que significa:
“Decir lo sustancial de algo”. lo cual exige que las pruebas, y en este caso la
documental, deben identificarse plenamente en la demanda laboral, no
solamente por la significación que tiene la palabra “relación”, sino,
fundamentalmente, porque se está hablando de pruebas que, en últimas,
implican lealtad cuando se aducen. El proceso no puede ser instrumento para
sorpresas o premio a la habilidad, ya lo hemos dicho, sino a la sinceridad. De
ahí por qué la prueba documental debe quedar plenamente identificada con la
demanda; en caso de que así no se haga o si se anuncia en abstracto, debe
rechazarse, sin perjuicio de la facultad oficiosa del juez para decretar su
recepción.
4.11.3.8 APORTACIÓN QUE SE LOGRA MEDIANTE PEDIMENTO DEL
JUEZ.

111. La persona interesada puede indicarle al juez la oficina pública en donde se
encuentra el documento, a fin de que éste oficie a la entidad respectiva,
ordenando la expedición de una copia. Ejemplo elocuente de ello es lo
dispuesto por el numeral lO. del artículo 78 del C. de PC., para cuando en la
demanda se diga que no es posible acompañar la prueba de la existencia o de
la representación del demandado; si se indica la oficina donde puede hallarse
dicha prueba, el juez librará oficio para que se expida copia. El artículo 256, de
la misma codificación, prescribe: “Copias registradas. Cuando la ley exija la
inscripción de un documento en un registro público, la copia que se aduzca
como prueba deberá llevar la nota de haberse efectuado aquélla; en caso
contrario, el juez la enviará a la oficina correspondiente para que se produzca
la anotación y le pedirá que certifique, a costa del interesado, sobre la
inscripción y su fecha. Si no existiere dicha inscripción, la copia solo producirá
efectos probatorios entre los otorgantes y sus causahabientes”.
La fórmula de acompañar copia con la demanda y solicitar al juez que dé
aplicación a la disposición transcrita, resulta muy útil. Puede presentarse copia
de la escritura y el certificado del registrador en el que conste que el
documento fue registrado.
4.11.3.9 DOCUMENTOS INCORPORADOS DURANTE DILIGENCIA DE
INSPECCIÓN JUDICIAL.
Para que se puedan tener como oportunamente incorporados, documentos al
proceso, con ocasión de una diligencia de inspección judicial, se requiere:
a. Que mientras se está practicando la diligencia (durante ella) se reciba el
documento.
b. La recepción puede decretarse a petición de parte o de oficio por el juez.

112. c. Que el documento se refiera a los hechos objeto de la inspección.
No se trata de una nueva oportunidad para mejorar la prueba documental, sino,
solamente, de recaudar aquellos documentos que se refieran (que sean
pertinentes) a los hechos objeto de la inspección. No se trata de la pertinencia
general para el proceso, sino la especifica que surge de relacionar el objeto de
la inspección con el documento que se pretende aportar; esta limitación rige,
inclusive, para el juez, ya que no otra cosa significa la frase utilizada en el
artículo 246, numeral 3°., del C. de PC. cuando dice: “...Siempre que unos y
otros se refieran a los hechos objeto de la misma”.
Si el C. de P. C., en la disposición citada, consagra esa posibilidad para la
aportación de documentos hay que entender, tal como lo sostiene SUAREZ
HERNÁNDEZ, que debe permitirse toda la actuación tendiente a perfeccionar,
fiscalizar o contradecir la prueba. “Resulta igualmente obvio que al permitirse la
incorporación de documentos mediante la evacuación de la inspección judicial,
con mayor razón deberá accederse a perfeccionar dicho medio probatorio con
diligencias complementarias, tales como reconocimiento de firma y contenido
de documentos privados, la reproducción de sellos o inscripciones de un
registro, el pago de impuestos de timbre, etc.”°. Este criterio corrobora lo dicho
y, sobre todo, la necesidad de que el juez examine con detenimiento la
pertinencia de la prueba documental que se incorpora en la diligencia de que
tratamos.
Lo dicho para el procedimiento civil, es aplicable a lo laboral y a lo
contencioso administrativo.
sentencia de la corte suprema de justicia sobre la oportunidad para
aportar los documentos.
‘De lo expuesto brota con meridiana luz que el Tribunal cometió error de

113. derecho en la apreciación y valoración de la escritura No. 946 pasada ante el
Notario 3°. de Cartagena el 14 de septiembre de 1973 y por medio de la cual
G.S. dijo vender al. C. el apartamento 1202 del edificio CA. El error consistió en
que el tribunal concedió pleno valor probatorio del contrato de compraventa a
copia de escritura pública que ni fue acompañada con la demanda ni con el
escrito de excepciones o sus respuestas, ni fue expedida por el notario a
solicitud del fallador. El título escriturario mencionado, que había sido expedido
con anterioridad a la iniciación del proceso, fue llevado a éste directamente por
el apoderado de la parte demandante de manera inoportuna por lo cual no
podía concedérsele valor probatorio sin quebrantar las normas imperativas
sobre aducción, decreto y práctica de pruebas”.
4.11.3.10 DOCUMENTO PUBLICO Y PRIVADO
De conformidad con el artículo 251 del C. de PC., es documento público
el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su
intervención. Si es un escrito se denomina instrumento y cuando es otorgado
por un notario, o quien haga sus veces, y ha sido incorporado en el respectivo
protocolo, se denomina escritura pública. Los demás, son documentos
privados.
En el Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) no fue incluida la
clasificación de los documentos en públicos y privados, lo cual de ninguna
manera significa que no exista, pues se trata de una clasificación de gran
utilidad para la aplicación del derecho sustancial ,para la estructuración de los
delitos descritos en los artículos 218 y 221 del C.P.; se desprende de lo anterior
que las clasificaciones y sus conceptos han quedado a criterio de la doctrina y
la jurisprudencia.
VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PRIVADO

114. Generalidades.
El documento privado auténtico, tiene el mismo valor que los públicos,
entre quienes lo suscribieron o crearon y sus causahabientes, como respecto
de
terceros.
La fecha del documento público es la que figura en él y quien pretenda
demostrar que es otra, debe tachar el documento de falso y demostrar tal
condición.
La fecha del documento privado auténtico, entre las partes, es la que figura en
él. Por ejemplo, A y B documentan una venta de bienes muebles y colocan
como fecha de la venta y del documento, ellO de octubre de 1983. Pero si ese
documento se quiere hacer valer frente a terceros, será la de la autenticación o
la de la ocurrencia de alguna de las hipótesis contempladas por el artículo 280
del C. de PC.
Una variante del caso que se vio sería: Ay B, como ya se señaló, documentan
su acto el día 10 de octubre de 1983; pagaron los impuestos en la oficina
correspondiente, en la cual se le coloca, por parte del funcionario público, un
sello de fecha 20 de julio de 1984. Esta será la fecha que se podrá esgrimir
frente a J.; pero es bueno advertir que éste podrá atenerse a la fecha del
documento, según mejor convenga a sus intereses.
fecha cierta.
De conformidad con lo previsto en el artículo 280 del C. de P.C., la fecha
del documento privado se cuenta respecto de terceros:
a. Desde el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado. Obsérvese bien:

115. la disposición a que se alude, no limita la firma a quienes son autores del
documento o del contrato o acto documentado, sino, inclusive, a quienes han
firmado como testigos, o han firmado como autores materiales, sea con firma
completa o incompleta; es muy usual que la persona que elabora un
documento ponga sus iniciales y firme a veces muy pequeño, o ponga señales
manuscritas que conforman su firma.
b. O desde el día en que haya sido inscrito en un registro público o en que
conste haberse aportado en un proceso, o en que haya tomado razón de
él un funcionario competente en su carácter de tal.
e. O desde que haya ocurrido otro hecho que le permita al juez adquirir certeza
de su existencia. Lo anterior significa que la enumeración no es taxativa y que,
por ejemplo, el juez podrá adquirir certeza de la existencia del documento,
cuando haya fallecido quien lo manuscribió. Claro que demostrando esto y el
hecho de la muerte.
El documento privado auténtico es oponible a terceros, siempre que tenga
fecha cierta y que esté otorgado, adennis, por persona distinta a quien lo
aduce, en el proceso, como prueba.
Ejemplo: A vende a B un bien mueble, documentan la venta, presentando el
documento en una notaría.
En una diligencia de secuestro, se pretende secuestrar el bien, afirmando que
es de propiedad de A, en un proceso que le adelanta H, B puede oponerse con
el documento, alegando haberlo adquirido y ser poseedor.
Si el documento fuese simulado, habrá que demostrar tal cosa, esto es, que el
contenido del documento no corresponde a la realidad, en los términos
normales del proceso.

116. Documentos privados emanados de terceros.
De conformidad con lo preceptuado por el artículo 277 del C. de PC., los
documentos privados emanados de terceros solo pueden ser estimados por el
juez, salvo disposición en contrario:
a. Si son de naturaleza dispositiva o simplemente representativa.
Los documentos son dispositivos cuando contienen actos de voluntad para
disponer o contraer obligaciones, como la celebración de un contrato de
compraventa, de arrendamiento, de depósito, de mutuo. Verbigracia: Si A, en
un proceso determinado, demanda a B y éste aporta un documento mediante el
cual J aparece vendiéndole el bien que es objeto de la pretensión, para que
ese documento pueda ser apreciado como prueba (por cuanto es emanado de
un tercero y tiene la calidad que hemos indic4o), se requiere que sea auténtico
de conformidad con lo previsto en el artículo 252 del C. de PC.
Son representativos, cuando no contienen ninguna declaración, por ejemplo,
una fotografía. Estos documentos podrán ser estimados por el juez si son
auténticos de acuerdo con lo señalado en el artículo 252 del C. de PC.
b. Si es simplemente declarativo.
El numeral 2° del artículo 277 del C. de PC. , establece: ‘‘Si siendo
simplemente declarativos, su contenido se ha ratificado mediante las
formalidades establecidas para la prueba de testigos, caso en el cual se
apreciarán en la misma forma que los testimonios. La ratificación no será
necesaria en el caso previsto en el inciso segundo, numeral 2 del artículo 229”.
Expliquémoslo, inicialmente, con un ejemplo, se trata de un proceso ordinario
que tiene como demandante a A y como demandado a B; A aporta al proceso

117. un documento que dice: “Hago constar que el día 2 de diciembre de 1984,
observé que el vehículo marca Renault, de color rojo, con placas ED-2628, fue
estrellado por la parte de atrás por la volqueta de placas EN-0085, conducida
por el señor Z”. El escrito aparece firmado por C.
Repárese que este documento no es más que un testimonio, que no ha sido
recibido, ni siquiera en forma anticipada, por el órgano jurisdiccional, el que, por
la misma razón, carece de solemnidad del juramento; entonces, para poder ser
apreciado en el proceso, se requiere recibir el testimonio de C, con esta
formalidad. En realidad, el artículo 277 emplea mal el término “ratificado”,
pareciendo dar a entender que sí hay testimonio para el proceso. No hay
testimonio, por eso ha) que recibirlo con la solemnidad del juramento y con
todos los requisitos exigidos para su recepción. No sobra repetir lo dicho en su
lugar, en el sentido de que, ‘ratificar” no significa, en ningún caso, leerle al
testigo su declaración precedente. para saber si está de acuerdo con ella, sino
que de lo que se trata es de recibírsela como si no existiera ninguna versión
anterior.
Los medios indicados para la viabilidad de la apreciación del documento
declarativo, no son los mismos cuando su naturaleza es dispositiva o
simplemente representativa, ya que si estableciera, tomando el ejemplo
inmediatamente anterior, que C efectivamente firmó el documento, con ello no
se habría recaudado el testimonio de éste, que es lo que nos interesa. Estimar
como prueba el documento que hemos referido, sin recibir la deposición, sería
vulnerar, gravemente, el derecho de contradicción y 1o principios que rigen la
prueba testimonial. Semejante apreciación, conduciría al extremo de que C
habría rendido testimonio ante sí mismo.
No sobra advertir que si efectivamente los testimonios se han recaudado en los

118. casos previstos en los artículos 298 y 299 y sólo en esos casos se podrá
prescindir de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo
mediante escrito autenticado, como se dispone para la demanda o verbalmente
en audiencia, y el juez no la considera necesaria.
4.11.4 LA INSPECCIÓN JUDICIAL
Es la percepción misma del hecho a probar por el juez, llamada “inspección”,
“acceso”, “reconocimiento”, o “comprobación judicial”. En el artículo 501 del C.
de J.P.M., la define “...Es el examen que hace el
funcionario acompañado de su secretario, de hechos que son materia del
proceso”.
El C. de PC. y el C. de PP., no definen la inspección, no obstante, el artículo
244 del primero y el 259 del segundo suministran los elementos para lograrla.
Es la verificación o el esclarecimiento de hechos materia del proceso, que hace
el juez de personas, lugares, cosas o documentos.
4.11.4.1ACTIVIDAD DEL JUEZ
Por ser prueba directa, en la que hay predominio de la percepción, el juez debe
emplear sus propios sentidos en la apreciación de los hechos en el más amplio
sentido del vocablo, pues aunque parezca exagerado, debe hacerlo,
verbigracia, con el olfato, si es necesario. En esa actividad, según sea el objeto
de la inspección, se empleará como ya se dijo, cualquiera de los órganos de los
sentidos, tanto los llamados superiores, como los inferiores.
4.11.4.2 NATURALEZA DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL

119. 1 . Es prueba directa. En ella hay predominio de la percepción sin descartar, sin
embargo, la actividad lógico-inductiva del juez; para saber e ir reconociendo los
distintos elementos objeto de la inspección y formar sus juicios. Digamos que,
éste, en el testimonio conoce los hechos a través de ese medio probatorio y
hace sus juicios y razonamientos; en la inspección los conoce por ésta, e
igualmente hace sus juicios y razonamientos. Es decir, la prueba es la
inspección judicial y el hecho inspeccionado, el objeto de la prueba.
2. Es prueba personal La hace el juez; la prueba se produce por la actividad,
observaciones, verificaciones que haga éste.
4.11.4.3 INSPECCIÓN JUDICIAL CON RESPECTO AL OBJETO
INSPECCIONADO:
DIRECTA E INDIRECTA
La inspección judicial es prueba directa del hecho que se pretende probar,
cuando se-puede inspeccionar directamente. Es indirecta, cuando solo se
puede inspeccionar el hecho del cual se va a deducir la existencia de otro. En
este caso, la prueba de inspección es prueba directa del hecho indicador o
indicio y prueba indirecta del hecho indicado.
4.11.4.4 EL OBJETO DE LA INSPECCION
El objeto de la inspección judicial lo constituyen los hechos que el juez puede
reconocer, como ya dijimos, por cualquiera de los órganos de los sentidos,
según la naturaleza de los propios hechos. Es posible que haya cesado su

120. ocurrencia; en este evento, solo podrán ser objeto de inspección los vestigios,
huellas, rastros, residuos, pues de lo contrario, el hecho debe existir, salvo que
suceda en el momento de la diligencia.
Como en cualquier otro tipo de prueba, las deducciones o suposiciones por
parte del juez se harán en el momento de valorarla, de tal manera que de
conformidad con lo preceptuado en el artículo 246, numeral 7°., del C. de PC.
“...se especificarán las personas, cosas o hechos examinados...” y “. . .los
resultados de lo percibido por el juez...”; es decir, la identificación de los hechos
percibidos, teniendo en cuenta, sobre todo, que hay que relatarlos
pormenorizadamente a fin de que en caso de apelación, el juez de segunda
instancia pueda hacer, con base en ellos, las deducciones correspondientes
además, para evitar que el funcionario las fundamente en su conocimiento
privado, así lo haya adquirido en la diligencia, sin relatarlo, pues esto
conllevaría la imposibilidad para la parte afectada, de contradecirlo en la misma
diligencia o en otra oportunidad. Esto es, precisamente, lo que hace de la
inspección un verdadero medio de prueba, en el que hay que verter en el acta
las observaciones del juez, como sucede exactamente con los otros medios
probatorios. Piénsese en que cuando el juez va recibiendo el testimonio, de
ninguna manera hace deducciones, sino que es en el momento de ir a valorarlo
cuando realiza ese tipo de operación mental.
Lo anterior resulta claro si se lee con detenimiento el artículo 244 del C. de PC,
el 259 del C. de PP. y el 501 del C. de J.P.M. de los que puede establecerse
que la inspección debe versar sobre hechos y de ninguna manera sobre
suposiciones o relatos de inferencias, ya que esto no sería un medio
probatorio, sino un juicio y, por tanto, la diligencia sería ineficaz.

121. 4.11.4.5 SOLICITUD, DECRETO Y PRACTICA DE LA INSPECCION
JUDICIAL
1. Memorial petitorio.
En el artículo 245 del C. de PC. se indica que quien pida la inspección
expresará con claridad y precisión los puntos sobre los cuales ha de versar y si
pretende que se practique con intervención de peritos. Los puntos deben ser
precisos, pero de ninguna manera significa que sean minuciosos; basta indicar
los principales, teniendo en cuenta que sobre ellos pueden señalarse otros en
la propia diligencia. El juez tiene amplias facultades para verificar otros puntos
que considere necesarios para el esclarecimiento de los hechos, eso sí,
teniendo cuidado, como se dijo anteriormente, de dejar constancia en el acta,
por las razones que ya se han dicho. El numeral 4°. del artículo 246 del C. de
PC. al decir: “...y tomar cualquiera otra medida que considere útil para el
esclarecimiento de los hechos”, lo autoriza para ellos. No resultaría útil para el
proceso, que el juez pudiendo decretar la prueba de oficio, cuantas veces lo
estime conveniente, no pueda en el momento de la diligencia verificar otros
puntos teniendo en cuenta lo indicado; así lo aconseja, también, la economía
procesal.
El artículo 260 inciso 1. del C. de PP., prescribe: “...Sin embargo el
funcionario, de oficio o a petición de parte, podrá ampliar en el momento de la
diligencia los puntos que han de ser objeto de inspección”. En el mismo sentido
el inciso 3° del artículo 502 del C. de J.P.M. Como se consigna en el artículo
245 del C. de PC., ya trascrito, debe indicarse, si se considera conveniente,
que la prueba se realice con la intervención de peritos, cuya omisión no obsta
para que el juez, al decretar la prueba, si lo estima necesario, decrete la prueba
pericial Tampoco queda obligado el juez por el hecho de solicitarse tal

122. probanza adicional, pues sólo examinadas su pertinencia y necesidad, la
ordenará.
Conforme con lo prescrito en el artículo 245 del C. de PC., en el auto que
decrete la inspección, se señalará fecha y hora para iniciarla, se designarán los
peritos silos solicitó el interesado, o si se hace de oficio, por la naturaleza
identifica, técnica o artística de los hechos que deban examinarse, y se
dispondrá cuando se estime necesario, para que la prueba se cumpla con la
mayor eficacia.
El artículo 260 del C. de PP., párrafo 10 expresa: “La inspección se decretará
por medio de providencia que exprese con claridad los puntos materia de la
diligencia, el lugar, la fecha y la hora. Cuando fuere necesario, el funcionario
designará perito en la misma providencia, o en el momento de realizarla...”. En
este mismo sentido se expresa el artículo 502 del C. de J.P.M.
2. Legitimidad para solicitar la prueba y el decreto oficioso por el juez.
El artículo 244 del C. de PC., dice que se podrá practicar la diligencia de
inspección judicial de oficio o a petición de parte. Cuando es de oficio, de
acuerdo con lo preceptuado en los artículos 179 y 180 del mismo estatuto, se
podrá practicar en cualquiera de las instancias.
De conformidad con el párrafo 2°. Del artículo 244 del C. de P.C.: “Cuando
exista en el proceso una inspección judicial practicada dentro de él o como
medida anticipada con audiencia de todas las partes, no podrá decretarse otra
nueva sobre los mismos puntos, a menos que el juez la considere conveniente
para aclararlos”. Lo anterior significa que si obra practicada una diligencia de
inspección judicial en las condiciones dichas, el juez la puede decretar de oficio
si la considera necesaria, o la puede decretar a petición de parte, siempre y
cuando se indiquen cuáles son los puntos que deben aclararse quedando al

123. arbitrio de aquél su ordenación, pues la disposición es muy clara:
“la considere conveniente para aclararlos”. La providencia que niegue su
práctica, no es susceptible de recurso alguno, para el caso examinado, pues
para los demás se aplica lo dispuesto en el artículo 355 del C de PC.
En algunos procesos, por exigencia legal, es necesario efectuar una diligencia
de inspección antes de fallar; el juez, en este caso, debe decretarla de oficio,
salvo que las partes se lo soliciten. Ocurre en los lanzamientos por ocupación
de hecho en predios rurales y en los posesorios sobre los mismos predios, de
que trata la Ley 200 de 1936 en sus artículos 16 y 20 y el Decreto
Reglamentario número 59 de 1938 en el artículo 69; en los casos que
contempla la Ley 100 de 1944; en la prescripción adquisitiva que regula el
artículo 413 del C. de PC.
El artículo 407, numeral 10 del C. de PC., ordena: “El juez deberá practicar
forzosamente inspección judicial sobre el bien, con el fin de verificar los hechos
relacionados en la demanda y constitutivos de la posesión alegada por el
demandante”. El 415 que regula lo referente a las servidumbres, dice en el
párrafo 2°.: “No se podrá decretar la imposición, variación o extinción de una
servidumbre, sin antes practicar una inspección judicial con intervención de
peritos sobre los inmuebles materia de la demanda...”.
3. Juez que practica la inspección.
Se entiende que el juez que debe practicar la diligencia de inspección judicial,
es el del conocimiento. De ahí porqué el artículo 181 del C. de PC., prohíbe al
juez comisionar para la práctica de pruebas que hayan de producirse en el
lugar de su sede, así como para las inspecciones dentro de su jurisdicción,
territorial. Resulta por demás necesaria la anterior disposición, ya que siendo

124. tan importante esta probanza, la que resulta absolutamente indispensable en
algunos procesos, al comisionar se perdería parte de su utilidad; sin embargo,
cuando la diligencia haya de practicarse en lugar donde el juez no tenga
jurisdicción es necesario comisionar.
Cuando la inspección judicial deba ser practicada por la Corte Suprema de
Justicia, el Consejo de Estado o un Tribunal, le corresponderá al magistrado
ponente su práctica; pero cualquiera de las partes puede pedir que concurran
magistrados que forman la Sala de Decisión y así debe decretarse, o de oficio
puede disponerlo así la Sala (artículo 30 del C. de PC.). No obstante, cuando la
inspección judicial deba ser practicada por la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia ésta podrá comisionar cuando lo estime conveniente
(artículo 181 C. de PC.).
4. Etapas en la práctica de la diligencia de inspección judicial.
a. Iniciación de la diligencia.
De conformidad con el artículo 246 del C. de PC., la diligencia se iniciará en el
despacho del juez y luego, se procede al traslado del personal al lugar donde
se debe practicar, que es cuando, realmente, empieza. Por razones de
oportunidad procesal, debe ser iniciada en el despacho del juez. La diligencia
debe ser iniciada en el primer minuto de la hora señalada para ella con las
partes que concurran y los peritos, si se hubiere ordenado su intervención. Si la
parte que la pidió no comparece, el juez podrá practicarla si fuere posible y lo
considera conveniente.
Si los peritos no comparecen, el juez debe reemplazarlos; si no es posible
en ese momento conseguir los nuevos, se procederá a aplazar la diligencia,
señalando nueva fecha y hora para su práctica.
b. Examen e identificación de los hechos por el juez.

125. El artículo 259 del C. de PP., preceptúa que el funcionario judicial mediante la
inspección, comprobará “...el estado de las personas, lugares, los rastros y
otros efectos materiales que fueren de utilidad para averiguación del hecho o la
individualización de los partícipes en él”; por su parte, elnumeral2°. del artículo
246 del C. de PC., preceptúa: “En la diligencia el juez procederá al examen y
reconocimiento de que se trate...”. En el mismo sentido el artículo 503 del C. de
J.P.M.
Lo anterior significa que si, por ejemplo, el juez va a reconocer un inmueble,
procederá a identificarlo en la forma debida por su ubicación, linderos,
construcción, nomenclatura, etc. El juez sólo percibirá y hará juicios sobre lo
que está viendo y, verbigracia, dirá que tiene cubiertas las paredes con pintura,
pero las inferencias que puede hacer o deducciones, tiene que reservarlas para
el momento de la valoración de la prueba, pues si las consigna en la diligencia
la prueba será inexistente, ya que, repetimos, ésta debe versar sobre hechos.
Se verifica cuando se entiende la labor que se está haciendo, de tal manera
que si la verificación requiere conocimientos especiales, el juez, como ya lo
dijimos, debe concurrir a la diligencia acompañado de peritos, quienes, por así
decirlo, van a mirar por el juez y a suministrarle unos conocimientos que éste
no tiene. En los demás casos es el mismo juez, por medio de sus órganos de
los sentidos, quien debe realizar tal verificación.
c. Labor de fijación o reconstrucción.
El artículo 246, numeral 4°. del C. de PC., preceptúa: “El juez podrá ordenar
que se hagan planos, calcos, reproducciones, experimentos, grabaciones
mecánicas, copias fotográficas, cinematográficas o de cualquier otra índole, si
dispone de medios para ello, y que durante la diligencia se proceda a la
reconstrucción de hechos o sucesos, para verificar el modo como se realizaron,

126. y tomar cualquiera otra medida que considere útil para el esclarecimiento de los
hechos”.
Sin lugar a dudas esta disposición es aplicable a cualquier tipo de proceso,
resulta de una grandísima utilidad práctica; lo ideal seria que toda diligencia de
inspección judicial, sobre todo cuando hay reconstrucción de los hechos, se
hiciera con el empleo de la cinematografía, o por lo menos con la utilización de
la fotografía, medios técnicos que le darán al juez, en la tranquilidad de su
despacho, cuando se trate de valorar la prueba, ideas más claras, inclusive,
que las que tuvo inicialmente, al practicar la prueba.
d. Inspección de personas.
El artículo 246, numeral 5°. del C. de PC., preceptúa: “Cuando se trate de
inspección de personas, podrá el juez ordenar exámenes radiológicos,
hematológicos, bacteriológicos o de otra naturaleza, respetando la dignidad e
integridad de aquellas. La renuencia de las partes a permitir estos exámenes
será apreciada como indicio en su contra”.
e. Extensión de la diligencia a otros puntos.
Preceptúa el artículo 260 del C. de PP.: “...Cuando fuere necesario, el
funcionario designará perito en la misma providencia, o en el momento de
realizarla. Sin embargo el funcionario, de oficio o a petición de parte, podrá
ampliar en el momento de la diligencia los puntos que han de ser objeto de la
inspección”. Por su parte el artículo 261 del mismo C. de PP., regla:
“OPERACIONES TÉCNICAS: Para mayor eficacia de la inspección, requisa o
registro, se pueden ordenar por parte del funcionario judicial, las operaciones
técnicas o científicas pertinentes.

127. “Los resultados se plasmarán en el acta”. En el mismo sentido el artículo 246,
numeral 2°., del C. de PC. Esta facultad del juez es de suma importancia, ya
que le evita a éste el decreto de una nueva inspección; en el lugar de la
diligencia es cuando el juez, seguramente, se dará cuenta de la necesidad de
ampliar los puntos de la inspección y, consecuencialmente, los del dictamen
pericial La decisión que tome al respecto, no tiene recurso alguno. Reiteramos
que muchas veces la necesidad de ampliar los puntos de la inspección y del
dictamen pericial, surge en el mismo lugar, cuando se va a practicar la
diligencia. Las partes pueden solicitarle al juez que extienda su observación a
aquellos, lo mismo que con relación al dictamen pericial, como ya se indicó. La
única limitación que tiene el funcionario es la pertinencia de las pruebas; en
caso de duda debe practicarla incluyendo las nuevas cuestiones, que de
ninguna manera tal decisión lo vincula cuando dicta la sentencia.
f. Pruebas que tienen que ver con los hechos objeto de la inspección.
El artículo 246 numeral 3°. del C. de PC. preceptúa: “Durante la inspección
podrá el juez, de oficio o a petición de parte, recibir documentos y
declaraciones de testigos, siempre que unos y otros se refieran a los hechos
objeto de la misma”. En el mismo sentido los artículos 259 del C. de PP., y 503
del C. de
J.P.M.
En el momento de la diligencia se pueden presentar documentos que tengan
que ver con los hechos objeto de inspección; la pertinencia puede ser,
inclusive, mediata; en caso de que exista duda sobre ésta, el juez debe
decretar la prueba, ya que de todas maneras la decisión no lo ata. Téngase en
cuenta que la pertinencia no es con relación al proceso, sino frente a los
hechos que son objeto de la inspección judicial. En el proceso de pertenencia,
como la inspección versa sobre los hechos del proceso, creemos que existe

128. con relación a la prueba documental y testimonial una amplia libertad, hasta el
puntó que se puede a9imar que los documentos y testimonios deben recibirse
si se refieren a los hechos de la demanda o contestación, según sea el caso.
Si se admite la aportación de documentos en la diligencia de inspección
judicial, igualmente, debe permitirse, como consecuencia de ésta, el
perfeccionamiento de los mismos a fin de que puedan ser apreciados como
prueba por parte del juez, de lo contrario no sería útil la institución.
Si, por ejemplo, en el momento de la diligencia se aporta un documento y la
parte contra la cual se aporta está presente y es necesario el reconocimiento,
es posible solicitar su interrogatorio, pudiendo, también, operar el
reconocimiento a que se refiere el artículo 252, numeral 3°., del C. de PC.
g. Notificación de las providencias que se dicten en la diligencia y ,-
recursos contra ellas.
Las providencias que se dicten en el curso de la diligencia de inspección
judicial, son susceptibles de los recursos de acuerdo con su naturaleza; las
partes quedan notificadas en el momento de la diligencia aunque no hayan
comparecido. Los recursos de reposición y apelación deben ser interpuestos en
la misma diligencia.
h. Constancias de las partes o de sus apoderados.
Si las constancias sobre lo observado, no provienen del juez o del fiscal (en el
proceso penal), no tienen ningún valor probatorio y sólo serán alegatos de las
partes. De tal manera que para que tengan relevancia probatoria, las
constancias, deben hacer relación a lo observado y dejadas por el juez o
corroboradas por él, cuando provienen de alguna o algunas de las partes.

129. i. Acta de la diligencia.
De acuerdo con el numeral 7°. del artículo 246 del C. de PC.: “Concluida o
suspendida la inspección, se redactará y firmará el acta como lo dispone el
artículo 109, en la cual se especificarán las personas, cosas o hechos
examinados, los resultados de lo percibido por el juez, las constancias que las
partes quieran dejar. 1ae el juez estime pertinentes, el dictamen de los peritos,
si fiera el caso, y los demas pormenores de su realización. El acta será firmada
por quienes hayan intervenido en la diligencia. Las declaraciones de testigos se
suscribirán a medida que se reciban, si es posible”.
El artículo 259 del C. de PP., igualmente habla de ella y preceptúa que se
extenderá acta que describirá detalladamente los elementos que se vayan
comprobando durante la inspección, consignarán las manifestaciones que
hagan las personas que intervengan en la diligencia.
El artículo 157 de la misma codificación agrega: “las actuaciones deben
extenderse por escrito y en idioma castellano...”.
“Se empezará con el nombre de la entidad que la practica, el lugar, hora,
día, mes y año en que se verifiquen y las firmas de quienes en ella
intervienen...”.
“Si la diligencia fiera recogida en un medio técnico, se levantará un acta en
que conste la fecha y hora de la misma y será suscrita por quienes tomaron
parte en ella”.
En el mismo sentido se expresa el C. de J.P.M., en los artículos 387, 389
y 503.

130. El artículo 109 del C. de PC., dice: “Actas de audiencias y de diligencias.
Las actas de audiencias y de diligencias deberán ser autorizadas por el juez y
firmadas por quienes intervienen en ellas, el mismo día de su práctica.
“Cuando se emplee el sistema de grabación magnetofónica o electrónica,
dentro de los dos días siguientes a la fecha de la audiencia deberá elaborarse
un proyecto de acta que, firmado por quien lo hizo, quedará a disposición de
las partes por igual término para que presenten observaciones escritas, las
cuales tendrá en cuenta el juez antes de firmarlo a más tardar el día siguiente.
Las demás personas las suscribirán en el transcurso de los dos días
posteriores; si alguna no lo hiciere se prescindirá de su firma.
“Firmada el acta, se podrá prescindir de la grabación.
“Las intervenciones de cada parte o de su apoderado en audiencia o
diligencia, no podrán exceder de quince minutos, salvo norma que disponga
otra cosa.
“Cuando alguna de las personas que intervinieron en la audiencia o diligencia
no sabe, no puede o no quiere firmar, se expresará esta circunstancia en el
acta”.
El artículo trascrito es aplicable en los procedimientos laboral, contencioso
administrativo y penales, ordinario y militar.
La versión en taquigrafía es un acta de tal manera que es aplicable a lo laboral,
esta modalidad de acta, lo mismo que se puede grabar la diligencia en la forma
que aparece en la norma citada, De otra parte, nos parece un importante
avance en materia penal, la introducción de las grabaciones para recoger los
hechos materia de la inspección, tal como lo prevén los artículos 156 y 157 del

131. C. De PP
De la misma manera está previsto en los artículos 383, 385 y 387 del C. de
J.P.M.
En todo caso, en la grabación, el juez debe plasmar rigurosamente
sus observaciones, para que, cuando se levante el acta, éstas queden
consignadas.
En el derecho canónico, el canon 1 5 83 preceptúa: “Se levantará acta del
reconocimiento realizado”.
4.11.5 LAS PRESUNCIONES.
La presunción es un juicio lógico del legislador o del juez, que consiste en
tener como cierto o probable un hecho, partiendo de hachos
debidamente probados.
4.11.5.1 CLASIFICACIÓN DE LAS PRESUNCIONES.
1-Con relación a su fuente.
a) Las creadas por el legislador- que pueden ser iuris et de iure (Derecho
por derecho), e iuris tantum ( tan solo de derecho).
b) Presunción de hombre, juez ( preasumptio hominis).
2- Teniendo en cuenta si producen certeza o solo probabilidad.
* Las presunciones iuris et de iure, producen una certeza definitiva y como
consecuencia no admiten prueba en contrario; son presunciones
indestructibles, por ejemplo, la establecida en el articulo 92 del Código
civil, que dice: De la época del nacimiento se colige la de la concepción,
según la regla siguiente: se presume de derecho que la concepción ha
precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no

132. más de trescientos, contados hacia atrás desde la media noche en que
principie el día del nacimiento.
El artículo 66 del Código civil establece: si una cosa, según la expresión
de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba
contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.
* Las presunciones iuris tantum producen una certeza provisional mientras
no se demuestre prueba en contrario, son por lo tanto presunciones
destructibles. Por ejemplo, el articulo 762 del Código civil párrafo 2 el
poseedor es reputado dueño mientras no se demuestre lo contrario.
* Las presunciones judiciales que logran tener el hecho o hechos como
probables. Mientras en las presunciones de derecho el enlace entre el
hecho y la base y el presumido lo establece la ley en forma definitiva o
absoluta o en forma provisional o relativa, en las presunciones judiciales el
enlace lo establece el juez en forma probable o posible.
4.11.5.1.1 DOMINIO DE LA CERTEZA O DE LO PROBLEMÁTICO.
Partiendo de la base de que toda inferencia inductiva se mantiene en el
dominio de lo problemático, el legislador saca algunas de éste y las coloca
en el de la certeza definitiva o provisional. El legislador da certeza a las
inferencias que él realiza; las que hace el juez quedan en el dominio de la
probabilidad.
El articulo 66 del código Civil regula esta materia. Se dice presumirse el
hecho que deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción
son determinados por la ley, la presunción se llama legal.

133. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se
presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo
infiere la ley, a menos que la misma rechace expresamente esta prueba,
supuestos los antecedentes o circunstancias.
4.11.5.2 PLENA PRUEBA DE LOS ANTECEDENTES O
CICUNSTANCIAS.
Como se dijo en el concepto de presunción, se debe partir de hechos-
base que deben estar debidamente probados. El articulo 176 del código
de procedimiento civil recalca estas circunstancias cuando dice en que se
funden estén debidamente probados.
“El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba
en contrario cuando la ley lo autorice”.
4.11.5.3 QUIEN HACE EL PROCESO INDUCTIVO EN LAS
PRESUNCIONES.
a) En las presunciones legales el legislador tuvo en cuenta los resultados
de la inducción y generalizó, de tal manera que el juez debe prescindir
de este proceso ya que está implícito en la norma.
b) En las presunciones judiciales, el juez debe hacer el proceso de
inducción en la especie de reconstrucción.
4.11.5.4 ACTIVIDAD DEL JUEZ EN LAS PRESUNCIONES JUDICIALES.

134. Actividad Volitiva: El juez debe querer tener como fijado el hecho
presumido.
La presunción es el resultado de la actividad de pensar. Los hechos son
estáticos; el juez, al pensar y razonar sobre estos, les da movimiento y
deduce.
En el pensar y razonar del juez induce y deduce, sobre todo de las reglas
generales de la experiencia.
Emplea la lógica dialéctica para reflexionar e imaginar y deducir.
4.11.5.5 LAS PRESUNCIONES NO SON MEDIOS DE PRUEBA.
Si se piensa un poco en la presunción del párrafo 2° del articulo 762 del
Código civil se llegará a la conclusión de que las presunciones no son
medios de prueba, ya que una de las funciones que cumplen es eximir de
la prueba.
4.11.6 LA PERICIA
A. NOCIÓN Y BASES LEGISLATIVAS
Cuando, en sentido general, en el proceso se requieran conocimientos
especializados, es decir, de aquellos que escapan a la cultura de las gentes,
puede y debe recurrirse a quienes, por sus estudios, experiencia, etcétera, los
posean; esos conocimientos pueden ser técnicos, científicos o artísticos. Este
criterio es el acogido por el C. de P.C. en el artículo 233.
Por su parte el 264 del C. de P.P. y el 504 del C. de J.P.M. preceptúan
con similar redacción: "Cuando se requieran conocimientos especiales

135. científicos, técnicos o artísticos, el funcionario judicial decretará la prueba
pericial".
B. LA PERICIA COMO MEDIO DE PRUEBA
El dictamen pericial es un medio de prueba que consiste en la aportación
de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que, la persona versada
en la materia de que se trate, hace para dilucidar la controversia, aporte que
requiere de especiales conocimientos. Tal como el testimonio, el documento,
la inspección judicial, etc., le hacen conocer al juez unos hechos, así mismo,
el dictamen pericial lleva a la mente del funcionario sucesos que darán nuevas
luces al debate. Si, verbigracia, se necesitara un dictamen pericial sobre un
tema en el cual el juez se encontrara especialmente capacitado, de todas
maneras, habría que practicar la prueba, pues lo contrario, esto es,- que el
funcionario se atuviese a sus propios conocimientos, por profundos que sean,
sería tanto como sin necesidad de testimonios, documentos, etc., tuviera por
acreditados determinados hechos; los conocimientos del juez le servirán para
valorar en mejor forma la prueba, al igual que cuando conoce personalmente
los hechos, para estimar el testimonio.
C. NATURALEZA DE LA PERICIA
1. Es prueba personal.
2. Es una declaración de ciencia, técnica, científica o artística.
3. Hay autores que sostienen que el perito ocupa una posición intermedia
entre el testigo y el juez, ya que muchas veces los conceptos emitidos Sirven
para fallar el proceso. No compartimos este parecer, entre otras cosas, porque
el funcionario tiene la obligación de valorar, como cualquier otro medio
probatorio, el dictamen de los peritos; distinto es que llegue a la conclusión de
que el dictamen es bueno, como cuando concluye que determinados testigos

136. están diciendo la verdad y con base en sus declaraciones profiere el fallo, o
cuando basado en documentos, que lo convencen sobre la verdad de
determinado negocio, produce el fallo.
Es una prueba histórica.
D. PROCEDIMIENTO DE LA PRUEBA PERICIAL
1. Proposición de la prueba.
La parte que solicite un dictamen pericial determinará, en forma concreta,
los puntos sobre los cuales deben conceptuar los peritos. Debe redactarse un
cuestionario para que estos le den respuesta.
El artículo 268 del C. de PP. estatuye: "El funcionario judicial, en la
providencia que decrete la práctica de la prueba pericial, formulará los
cuestionarios que hayan de ser absueltos por el perito.
"Antes de practicarse la prueba pericial, también propondrá al perito los
cuestionarios que con el mismo fin hayan presentado los sujetos procesales y
que considere pertinentes". En el mismo sentido el artículo 511 del C. De
J.P.M.
2. Pronunciamiento del juez sobre la prueba pericial propuesta.
El juez resolverá sobre la procedencia de la pericia y, si la decreta,
determinará los puntos que han de ser objeto de la misma, para lo cual, con
relación a la parte, basta copiar los puntos incluidos en el cuestionario
presentado o, sencillamente, limitarse a decir que de acuerdo con éste se
incluyen los puntos señalados (he aquí la importancia de redactar en forma
precisa el cuestionario). El funcionario puede indicar, en el auto que decreta, el
dictamen, los puntos que, de oficio, considere él que deben ser respondidos
(artículo 236 del C. de P.C.). En el mismo sentido el C. de P.P. y el de J.P.M.,
en los ya citados artículos 268 y 511 respectivamente. El canon 1577 establece

137. que el juez determinará mediante decreto cada una de las cuestiones que debe
considerar el dictamen de los peritos.
3. Los peritos.
En materia penal, el cargo de perito es de obligatoria aceptación; el
designado por el juez o el funcionario de instrucción estará obligado a aceptarlo
y desempeñarlo.
El perito no oficial deberá concurrir al despacho del funcionario judicial
a tomar posesión del cargo prestando juramento legal y deberá explicar la
experiencia que tiene para rendir el dictamen, lo cual como lo señala el
artículo 273 del C. de P.P, se tendrá en cuenta como criterio para apreciar
el dictamen.
4. Designación y número de peritos.
Debe quedar claramente establecido que los peritos deben ser verdaderos
expertos, a fin de que tenga autoridad cuando rindan el dictamen.
Cuando intervienen personas de esas condiciones, y si rinden su dictamen
imparcialmente, generalmente, las partes, asesoradas por expertos, optan por
no objetar su dictamen; pero si se emplean, como sucede a menudo, personas
que no tienen preparación de orden científico, técnico o artístico, esos
dictámenes terminan siendo objetados, viéndose el juez en la necesidad de
nombrar nuevos peritos, efectivamente conocedores de la materia, situación
que conlleva pérdida de tiempo en detrimento del mismo proceso.

138. El artículo 8°. del C. de P.C., exige que los auxiliares de la administración
de justicia entre ellos los peritos, tengan versación y experiencia en la
respectiva materia, han de ser personas idóneas.
La Ley 16 de 1968 estableció la elaboración de listas previas de expertos,
por especialidades, para que el juez sorteara los peritos, en cada caso, según
su especialidad. El Decreto Ley 2204 de 1969 y el artículo 9°. del C. de P.C.,
conservaron el sistema de las listas previas, pero suprimieron los sorteos,
autorizando al juez para hacer nombramientos rotativos.
El artículo 234 del C. de PC., establece que el dictamen en los asuntos de
mayor cuantía debe ser rendido por dos peritos y que en caso de desacuerdo
se nombrará un tercero. Sin embargo, las partes de mutuo acuerdo, dentro de
la ejecutoria del auto que decrete la peritación, podrán solicitar que éste se
rinda .por un solo perito. En los procesos de menor y mínima cuantía, el
dictamen será rendido por uno solo.
El Código de Procedimiento Laboral, artículo 51, establece perito único
en todos los casos; en el procedimiento penal, el funcionario judicial puede
designar uno o más peritos (artículo 267); en el mismo sentido el artículo 510
del C. de J.P.M.
Cuando se declara probada una tacha, recusación o impedimento, el perito
debe ser reemplazado por el juez. Lo mismo ocurrirá cuando no rinda el
dictamen dentro del término señalado, o cuando no se posesione
oportunamente.
Si los peritos presentan el dictamen fuera del término que se les ha fijado,
pero antes de ser reemplazados, el dictamen se tendrá como tal, de acuerdo
con lo que prescribe el artículo 237, numeral 5°. del C. de PC.
5. Posesión de los peritos.

139. En materia civil, la posesión de los peritos es de gran importancia, ya que
a esa diligencia pueden comparecer las partes, para conocerlos y, además,
para si es del caso, indicar nuevos puntos sobre los cuales verse el dictamen.
Es importante concurrir a esta diligencia para, inclusive, brindar a los expertos
los servicios que puedan ayudarlos a un mejor cumplimiento de su misión.
Muchas veces las partes se quejan de los dictámenes, pero generalmente
cualquiera de ellos desaparecería, si, efectivamente, cumplieran con la carga
que soportan de actuar diligentemente en la actividad probatoria y una de las
formas de hacerlo, en la práctica de la prueba pericial, comienza por asistir a la
diligencia de posesión.
En esta diligencia, podrán los peritos solicitar que se amplíe el término
para realizar sus estudios y rendir el dictamen y, además, que se les suministre
lo necesario para viáticos y gastos de la pericia. Estos pedimentos serán
resueltos allí mismo y contra las providencias que los decida no habrá recurso
alguno.
Igualmente, los peritos» convendrán la fecha y la hora para iniciar el examen
de las personas ó cosas objeto de la prueba. Esta es una disposición muy útil,
ya que las partes y sus apoderados pueden hacerles las observaciones que
estimen necesarias y, también, participar en los experimentos (esto cuando se
está practicando el dictamen), y para ello es menester saber cuándo es que los
peritos se van a reunir para realizar las diligencias correspondientes. Pueden,
antes de la posesión, mediante escrito, solicitársele al juez que en el momento
de asumir el cargo les pregunte cuándo van a empezar a realizar el dictamen
correspondiente.
Por ejemplo, si se trata del avalúo de un inmueble y una de las partes, o
ambas, tienen interés en concurrir a las diligencias de observación del
inmueble éstas deben pedirle al funcionario que les pregunte cuándo es que se
van a reunir para hacer el recorrido del inmueble, y éstos deberán señalar la

140. fecha. Esta es una forma eficiente de vigilar el desarrollo y seriedad de la
prueba. Es importante destacar, que durante la posesión el perito debe
manifestar que tiene los conocimientos necesarios para rendir el dictamen y
explicar su experiencia, conforme lo establecen los artículos 236 ordinal 3°. del
C. de PC. y 266 del C. de P.P.
En materia procesal penal y procesal penal militar, ya indicamos lo referente
a la posición; en materia de derecho canónico el canon 1677 parágrafo 3°.,
preceptúa: "Después de oír al perito, el juez le fijará un plazo dentro del cual
tendrá que efectuar su estudio y presentar el dictamen".
6. Consignación del dinero necesario para los viáticos y gastos, de la
pericia.
Si dentro del término señalado por el juez, no se consignare la suma
fijada, se considerará que quien pidió la prueba desiste de ella, a menos que la
otra parte provea lo necesario. Sin embargo, podrá el juez ordenar a los peritos
que rindan el dictamen si lo estima indispensable, aplicando lo
dispuesto en los artículos 388 y 389 del C. de P.C., para el pago de las
expensas.
7. Oportunidad para pedir adiciones al dictamen.
De conformidad con lo preceptuado en el artículo 236, numeral 4°. del
C. de PC. "Desde la notificación del auto que decrete el peritaje, hasta la
diligencia de posesión de los peritos y durante ésta, las partes podrán pedir
que el dictamen se extienda a otros puntos relacionados con las cuestiones

141. sobre las cuales se decretó y el juez lo ordenará de plano si lo considera
procedente, por auto que no tendrá recurso alguno".
Es importante observar que el juez debe vigilar la pertinencia de los
nuevos puntos, pertinencia que no hace relación al proceso, sino a los puntos
sobre los cuales se decretó el dictamen, ya que ésta no es una nueva
oportunidad para solicitar pruebas sino, sencillamente, para que se le de mayor
precisión al dictamen y pueda sacarse mayor utilidad de él.
En lo penal, el articulo 268 y el 511 del C. de J.P.M., normas que se
explicaron anteriormente regulan este punto.
8. Posibles impedimentos y recusaciones a los peritos.
La importancia que tiene la prueba pericial obliga a garantizar no solamente la
idoneidad de los peritos, sino también su imparcialidad y siendo el perito
fungible, la ley ha consagrado causales de impedimento y de recusación. El
artículo 235 del C. de PC. dice: "Los peritos están impedidos y son recusables
como los jueces". En el mismo sentido el artículo 265 del C. de PP. y el 508 del
C. de J.P.M. El canon 1576 señala: "Los peritos
quedan excluidos o pueden ser recusados por las mismas causas que los
testigos".
Si el perito conoce el impedimento en que se encuentra debe excusarse
de aceptar el cargo, y abstenerse de tomar posesión. Si antes de esta
diligencia manifiesta el impedimento, no habrá lugar a ella; si ya está
posesionado y manifiesta el impedimento, el juez lo separa del cargo y
nombra el reemplazo correspondiente.

142. Dentro del término de los tres días siguientes a la notificación del auto
que designe los peritos, las partes podrán recusarlos por escrito en el que
pedirán las pruebas que para tal fin estimen procedentes. El escrito quedará
en la secretaría a disposición del perito y de la otra parte, hasta la fecha
señalada para la diligencia de posesión, término en el cual podrán solicitar
pruebas relacionadas con la recusación. Si el perito acepta la causal alegada u
otra prevista en la ley, se procederá a reemplazarlo y a fijar nueva fecha y hora
para la diligencia de posesión. En caso contrario, se decretarán las pruebas,
las que deberán practicarse dentro de los cinco días siguientes. Si el término
probatorio del incidente o de la instancia, todavía es suficiente, es decir, mayor
de 5 días, se practican las pruebas dentro del término normal del incidente o
dentro del término del proceso, pero si no es suficiente, verbigracia, solo falta
un día para terminar el período probatorio del proceso ordinario, el juez
señalará uno adicional que no podrá exceder de cinco días y resolverá, una vez
practicadas las pruebas sobre la recusación. En el mismo auto que se acepta la
recusación se designará el nuevo perito y se fijará fecha y hora para la
posesión, a la que debe concurrir el otro perito, cuando son dos, con el objeto
que se señaló en renglones anteriores.
Siempre que se declare probada la recusación, se sancionará al perito con
una multa de dos a cinco salarios mínimos; en caso contrario, ésta se impondrá
al recusante.
Todo lo anteriormente dicho, es aplicable en los procedimientos civil, penal,
laboral y contencioso administrativo.
9. Práctica de la prueba pericial.
a. Actividad de los peritos.

143. Los peritos examinarán conjuntamente las personas o cosas objeto del
dictamen y realizarán, personalmente, los experimentos e investigaciones que
consideren necesarios, sin perjuicio de que se puedan utilizar auxiliares o
solicitar, por su cuenta, el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y
responsabilidad; en todo caso, expondrá su concepto sobre los puntos del
dictamen. Obsérvese bien: pueden recurrir a la colaboración de otros técnicos y
realizar ellos personalmente, o contratar con laboratorios, la realización de
determinados exámenes para rendir el dictamen en mejor forma, pero si bien,
deben relatar todos los experimentos realizados y hasta los conceptos emitidos
por otros técnicos, de todas maneras, debe emitir su propia opinión. Así, por
ejemplo, si para un dictamen grafológico, los peritos utilizaron laboratorios para
que se dijera la clase de tinta, o la edad del papel, etc., estos experimentos
podrán ser narrados por los peritos, pero en todo caso, como ya se dijo, deben
emitir un concepto personal sobre el escrito que se les ha puesto a su
disposición.
Si utilizan conceptos de otros, podrán citarlos, lo mismo que los datos
tomados o investigaciones, pero en todo caso, deben emitir su opinión
personal.
Todo lo anterior aparece consagrado en el artículo 237, numeral 6°.del C. de
PC., el que dice: "El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se
explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados,
lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las
conclusiones". Esta disposición consagra la necesidad de explicar el por
qué se rinde el dictamen en determinado sentido, indicando lo que se tuvo
en cuenta para conceptuar a fin de que las partes, en adecuada forma, puedan
utilizar el derecho de contradicción de la prueba. Un dictamen sin la
fundamentación o explicaciones correspondientes, no es pericial y, a lo sumo,
será un simple concepto u opinión y, por tanto, habrá que practicar el
dictamen con el criterio explicado anteriormente; no se necesita declarar la
nulidad ni la inexistencia del dictamen, sencillamente, el juez debe ordenar

144. que se rinda como se ha explicado para que, una vez hecho, pueda correrse
traslado de él.
Hemos precisado que si no se explica el dictamen, no puede ejercerse, en
debida forma, el derecho de contradicción, ya que ¿con base en qué
razonamientos podría enjuiciarse el dictamen?, sobre todo si se tiene en
Cuenta que a menudo las partes no manejan esos conceptos de tipo técnico,
científico y artístico teniendo que recurrir a expertos que las asesoren y éstos
necesitan conocer los fundamentos del dictamen para poder asesorar,
eficientemente, a las partes. La asesoría está permitida, y se consagra en el
numeral 7°. Del artículo 238 del C. de PC., institución que se explicará más
adelante.
El artículo 267 del C. de PP. preceptúa: "El dictamen debe ser claro,
preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e
investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos
o artísticos de las conclusiones.
Cuando se designen varios peritos, conjuntamente practicarán las diligencias y
harán los estudios o investigaciones pertinentes para emitir el dictamen... "y el
510 del C. De J.P.M. establece: "El dictamen de los peritos ha de expresar
clara y precisamente las razones en que se funda.
"Cuando haya más de un perito, juntos practicarán las diligencias y harán
los estudios o investigaciones conducentes para emitir el dictamen...".
El juez y las partes pueden acompañar a los peritos y presenciar los exámenes
y experimentos, en el curso de los cuales pueden hacerles las observaciones
que estimen convenientes (C. de PC., Art.237, numeral 3°.).
El canon 1578, parágrafo 1°., estatuye: "Cada perito ha de elaborar por
separado su propio dictamen, a no ser que el juez mande que se presente uno
solo que habrá de ser firmado por todos. En este caso, deben anotarse

145. diligentemente las discrepancias, si así hubiere. Parágrafo 2°. Los peritos han
de hacer constar claramente por qué documentos y otros medios idóneos se
han cerciorado de la identidad de las personas, cosas, o lugares, de qué
manera han procedido para cumplir el encargo que se les confió, y sobre todo,
en qué argumentos fundan las conclusiones a las que hayan llegado. Parágrafo
3°. El perito puede ser llamado por el juez para que añada las explicaciones
que aparezcan necesarias".
b. Informes de terceras personas.
Una de las fuentes del testigo mencionado o referenciado, es precisamente
la que se da, cuando los peritos están preparando el dictamen pericial y reciben
informes de que personas que conocen los hechos sobre los cuales debe
versar el dictamen; ellos harán constar, en el acta del dictamen, tal
circunstancia y los nombres y el lugar en donde pueden ser citadas esas
personas. El juez podrá ordenar, dentro de las oportunidades que señala el
artículo 180 del C. de P.C., que sean citadas a rendir declaración (artículo 237,
numeral 3°., del C. de P.C.). Esta norma es aplicable en el procedimiento
laboral y, con mayor razón, en el penal ordinario y en el penal militar.
c. Prórroga del término para dictaminar.
Los peritos solo podrán pedir prórroga por una sola vez, del término para
rendir el dictamen pericial (artículos 237. numeral 5°., del C. de P.C.: 269 y 513
del C. de PP. y C. de J.P.M., respectivamente).
4.11.7 EL JURAMENTO.
Juramento como medio de prueba en Colombia.

146. En Colombia como medio de prueba, existen dos clases de juramento: el
deferido por la ley, que sirve para suplir una prueba que por renuencia de una
de las partes no pudo ser practicada y el testimonio, cuando a una arte se le
permite que estime en una suma de dinero la prestación o en general, los
perjuicios a que tiene derecho.
El articulo 211 de Código de procedimiento civil preceptúa el juramento de una
parte cuando la ley la autoriza para estimar en dinero el derecho
demandado, hará prueba de dicho valor mientras su cuantía no sea objetada
por la parte contraria dentro de los cinco días siguientes ala notificación de el
auto que lo admita o en especial que la ley señale; el juez de oficio podrá
ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente
injusta o sospeche fraude o colusión.
Si la cantidad estimada excediere del doble de la que resulte en la regulación,
se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte a titulo de multa, en una
suma equivalente al diez por ciento de la diferencia.