1. TESIS DEL IUSTESIS DEL IUS
POSITIVIMOPOSITIVIMO
vsvs
TESIS DEL IUSTESIS DEL IUS
NATURALISMONATURALISMO
Expositores:Expositores:
Dalma Peralta FernándezDalma Peralta Fernández
Edgar Peralta FeernándezEdgar Peralta Feernández
Nélida Torres SánchezNélida Torres Sánchez
Mónica Soto PeraltaMónica Soto Peralta
2. EL IUSNATURALISMOEL IUSNATURALISMO
Al hacerse referencia al Naturalismo, se
entiende al sistema filosófico que
consiste en atribuir todas las cosas a la
naturaleza como inicio o principio.
3. DEFINICIÓN DEDEFINICIÓN DE
IUSNATURALISMOIUSNATURALISMO
Doctrina que considera al Derecho desde el punto de
vista natural. Es una escuela de pensamiento para la
que, existe un derecho superior (Derecho Natural),
compuesto por un conjunto de valores que actúan
como inspiración de sus contenidos y como guía de la
actuación y decisiones de los agentes del derecho;
cuando se habla de Iusnaturalismo debe entenderse
hecha la referencia a todas las doctrinas que tienen
relación con el Derecho Natural.
4. CARACTERISTICAS DELCARACTERISTICAS DEL
IUSNATURALISMOIUSNATURALISMO
1) No es creado por el hombre (es anterior a él);
2) Es intrínseco a la naturaleza humana misma;
3) Es universal, objetivo, eterno e inmutable;
4) Está orientado a la convivencia pacífica y segura
en la que impere la justicia.
5. EDAD ANTIGUAEDAD ANTIGUA
En el significado de la palabra
naturaleza se observa una evolución
en el pensamiento griego desde su
consideración de naturaleza física
hacia su progresiva
desmaterialización:
6. ARISTOTELESARISTOTELES
Elaborará la diferenciación entre “lo justo
por naturaleza y lo justo por convención”.
Esta distinción la aplicará a los tipos de leyes
estableciendo el antecedente del Derecho
Natural, así diferenciará la ley particular, la
que cada pueblo se atribuye a sí mismo, de la
ley común, conforme a la naturaleza.
7. CICERÓNCICERÓN
Desarrollará una división tripartita entre
el Ius Civile, derecho particular de cada
pueblo, el Ius Gentium, derecho universal
y el Ius Naturale, que fundamente las
prescripciones de ambos, aquí no queda
claro el carácter (natural o convencional)
del Ius Gentium, pero expresa con nitidez
el sentido de la ley humana.
8. GAYOGAYO
Distingue el Ius Civile, derecho
peculiar de cada pueblo, del Ius
Gentium, derecho establecido por la
razón natural para todos los
hombres.
9. ULPIANOULPIANO
Recupera la denominación Ius Naturale,
siendo el derecho común a todos los
animales, el Ius Gentium, común a todos
los hombres y el Ius Civile, peculiar de
cada ciudad.
10. PAULOPAULO
Limita la clasificación al Ius
Civile, el que en cada ciudad
resulta ser útil a todos o a la
mayoría y el Ius Naturale, el que
siempre es bueno y justo.
11. EDAD MEDIAEDAD MEDIA
En esta época se entiende el
aspecto racional del Derecho
Natural vinculado a la
divinidad; la razón se orienta
teológicamente:
12. SAN AGUSTINSAN AGUSTIN
Reclama la concepción
racionalista que entiende el
Derecho Natural como un
derecho cognoscible por la
razón humana, vinculado a la
ley eterna. Considera la idea de
la justicia en términos de
mandato de Dios.
13. SANTO TOMAS DE AQUINOSANTO TOMAS DE AQUINO
Reformula la división tripartita que
estableciera San Agustín, a partir de
la consideración del universo
cristiano como una creación de Dios
que lo gobierna por medio de la ley
eterna.
14. Así la ley eterna se presenta como principio ordenador
del universo y la ley natural como la participación del
hombre a través de su razón en la ley eterna. En la ley
natural pueden distinguirse principios primarios y
secundarios; mientras que la ley humana tendrá que
adaptarse a las circunstancias de cada sociedad, pero
sólo resultará obligatoria cuando sea congruente con
la ley natural.
Esta tesis encuentra una oposición en Vázquez (S/F),
que en su afán de objetivar las prescripciones del
Derecho Natural, desvincula a éste totalmente de
Dios, fundamentándolo en la razón del hombre,
constituyendo el precedente inmediato de una nueva
forma de concebir el iusnaturalismo.
15. EDAD MODERNAEDAD MODERNA
El Iusnaturalismo experimentará un
cambio radical en la Edad Moderna,
pero lo que proporcionará sus señas de
identidad al iusnaturalismo moderno va
a ser el carácter estrictamente racional,
desvinculado de consideraciones
teológicas, y la asunción de una
perspectiva subjetiva al Derecho
Natural, reconociendo a los individuos
la titularidad de derechos inalienables.
16. GROCIOGROCIO
Primer representante de la escuela de
derecho racionalista, y entiende que
El hombre no es sólo un ser racional,
sino también social,
Lo que le lleva a explicar el origen de la
sociedad civil.
17. HOBBESHOBBES
Define el estado de naturaleza del
hombre como un estado de
inseguridad, de guerra,
fundamentando un pacto de cesión a
la autoridad de todos los derechos
individuales en beneficio de la paz y
el orden.
18. LOCKELOCKE
Defiende la idea de pacto social, sin
embargo, considera que el estado de
naturaleza es vivir guiados por la
razón, disponiendo de derechos
innatos, generados por la acción de
trabajo.
19. PUFENDORFPUFENDORF
Opina que el estado de
naturaleza del hombre es un
estado de debilidad e indigencia,
lo que le lleva a buscar seguridad
para su vida y sus derechos
asociándose a otros hombres.
20. ROUSSEAUROUSSEAU
Delinea un estado de naturaleza
caracterizado por la bondad del
hombre que le permite vivir
preservando su libertad e igualdad.
Es a partir de la aparición de la
propiedad privada cuando se
generan las desigualdades y se
hace necesario acudir al contrato
social.
21. Se produce de este modo el tránsito de los
derechos naturales a los derechos civiles (la
sociedad instituye el sometimiento de los
individuos a la voluntad general).
Identifica principios obtenidos
directamente de la razón, al margen de
cualquier experiencia histórica y enfatiza el
valor del principio libertad, configurando la
libertad individual sobre la posibilidad de
coexistir con la libertad de los demás
Kant
23.
El Iusnaturalismo y el Iuspositivismo, sonEl Iusnaturalismo y el Iuspositivismo, son
escuelas o sistemas de pensamiento jurídico.escuelas o sistemas de pensamiento jurídico.
La distinción, por ahora, radica en que elLa distinción, por ahora, radica en que el
IusnaturalismoIusnaturalismo se detiene en la propuesta dese detiene en la propuesta de
la existencia del Derecho Natural, y ella existencia del Derecho Natural, y el
Iuspositivismo,Iuspositivismo, específicamente en la delespecíficamente en la del
Derecho Positivo.Derecho Positivo.
Esto no implica que el IusnaturalismoEsto no implica que el Iusnaturalismo
desconozca el Derecho Positivo y que eldesconozca el Derecho Positivo y que el
Iuspositivismo desconozca el DerechoIuspositivismo desconozca el Derecho
Natural, sino que cada uno, se detiene en suNatural, sino que cada uno, se detiene en su
elemento propio y lo realza como unelemento propio y lo realza como un
elemento fundamental del Derecho, haciendoelemento fundamental del Derecho, haciendo
toda una sistematización jurídica alrededortoda una sistematización jurídica alrededor
suyosuyo
24. Desde el origen de la Filosofía
del Derecho se discute entre
iusnaturalistas y iuspositivistas,
si hay o no una relación
intrinseca entre el derecho y la
moral, que estaria dado por el
mismo concepto de derecho.
25. TESIS DEL IUSNATURALISMO:TESIS DEL IUSNATURALISMO:
Tesis Uno: Posición objetivista
respecto de la moral, que los lleva
a sostener que hay procedimientos
racionales para fundamentar
juicios como los de justicia.
Tesis Dos: sostiene que un sistema
normativo que no se adecua a
tales pautas morales no es una
autentico sistema jurídico.
26. El derecho natural se centra notoriamente en los
valores que se encuentran en la base del derecho.
Tiende a considerar que ciertos ideales del
hombre, ciertas aspiraciones y necesidades suyas
son constantes.
El actor humano es considerado como portador de
tales ideales, valores y aspiraciones y desde esta
perspectiva, este conjunto de valores es el dato
constante del que parte el análisis del derecho.
El mensaje de esta corriente es que la naturaleza
del derecho tiene en cuenta, o debe tener en
cuenta la naturaleza del hombre.
27. Cuando se habla de doctrina o escuela del derecho
natural, se hace referencia al renacimiento, al desarrollo
y a la difusión que la antigua y recurrente idea del
derecho natural tuvo durante la Edad Moderna entre el
inicio del S. XVII y finales del S. XVIII.
La escuela del derecho natural tuvo su inicio con la
obra de HUGO GROCIO (1588-1625) De Iure Belli Ac
Pacis y tuvo su conclusión en acontecimientos como la
creación de grandes codificaciones, especialmente la
Napoleonica.
Tambien es conocida la corriente de pensamiento que
decreto su muerte, el HISTORICISMO JURIDICO con
particular referencia en Alemania.
28. Para unos Juristas Filosofos la materia del derecho
natural comprende tanto el derecho privado como el
derecho publico para otros como ROUSSEAU, el
argumento de sus obras es casi exclusivamente de
derecho publico, el problema del fundamento y
naturaleza del Estado.
Tanto uno como otro enfoque coinciden en poner en
claro un principio de unificación ; esto es, la manera
de abordar el estudio del derecho y en general de la
ética y de a filosofía practica; en una palabra el
METODO.
29. En método que une a autores tan diferentes es el
método racional, es decir el método que debe
permitir reducir el derecho y lo moral.
Los seguidores y adversarios se consideran
autorizados a hablar de escuela en cuanto
constituye una unidad metodológica.
El derecho natural moderno es el Derecho
racional: aquello que caracteriza al movimiento no
es tanto el objeto (la naturaleza) sino la manera de
tratarlo (la razón) no un principio antológico (que
supone una metafísica común que de hecho nunca
existió) sino un principio metodológico
30. No se entiende la novedad del derecho natural si no
se le compara con la situación de estudio del derecho
antes del cambio, si no se pone un minimo de
atención en todo aquello de lo que es la negación.
Proponiendo la reducción de la ciencia del derecho a
ciencia demostrativa los iusnaturalistas sostienen que
la tarea del jurista no es la de interpretar reglas ya
dadas, que como tales no pueden dejar de resentir as
condiciones historicas en las que fueron emitidas,
sino aquella de descubir las reglas universales de la
conducta por medio del estudio de la naturaleza del
hombre.
31. Para el iusnaturalismo la fuente del derecho
no es el CORPUS IURIS sino la naturaleza
de las cosas.
Lo que los iusnaturalistas eliminan de su
horizonte es la INTERPRETATIO, que
continúen los juristas comentando la leyes,
el iusnaturalismo no es un interprete sino un
descubridor
32. Sin embargo, al iusnaturalismo le resulta difícil
dar cuenta de los modernos procesos de
diversificación de la sociedad, de las actuales
tendencias a organizar intereses dentro de una
determinada sociedad no ya en relación a una
indistinta naturaleza humana, a una indistinta
figura de ciudadano, sino en relación a posiciones
y a roles enormemente diferenciados y
articulados según grupos de presión y
corporaciones que con frecuencia se entrecruzan.
Lo cual hace que cada vez sea mas difícil
remitirse a un derecho natural en base al cual sea
posible explicar o determinar decisiones
jurídicamente relevantes, y por lo tanto sienta las
bases para un replanteo de esta tendencia y para
su transformación en el funcionalismo.
33. CLASES Y DIFERENCIASCLASES Y DIFERENCIAS
ENTREENTRE
EL IUSPOSITIVISMO YEL IUSPOSITIVISMO Y
EL IUSNATURALISMOEL IUSNATURALISMO
34. IUSNATURALISMO
El derecho natural es una tradición jurídica que se encuadra
dentro de la filosofía del Derecho y, según el jurista italiano
Norberto Bobbio, se caracteriza por el dualismo jurídico
(reconoce la existencia de un derecho natural y un derecho
positivo, y la supremacía del primero sobre el segundo) y su
fundamentación se encuentra (según el contexto histórico) en
un ente abstracto "natural" y "superior" a la voluntad de las
personas - ya sea la physis griega, Dios o la razón humana.
El término Ius Naturale, o derecho natural, procede de las
expresiones latinas Ius (Derecho, lugar de Derecho ) y
Naturale [No naturalis como suele a veces escribirse, muchas
veces pensando que naturale es una influencia italiana.] (de lo
natural). Fue acuñado por Cicerón al definirlo como "una ley
verdadera que consiste en la recta razón, conforme a la
naturaleza [...]"
35. IUSNATURALISMO
El iusnaturalismo es la corriente jurídica más antigua y la podemos
dividir en iusnaturalismo teocratico y iusnaturalismo racional.
El teocrático es el más antiguo y supone tres ordenes jurídico: la ley
divina (proviene de Dios y regula todo el universo), la ley natural
(implantada en el corazón del hombre por el mismo Dios) y la ley
positiva hecha por el hombre (ésta no debe contravenir a las dos
primeras), dentro de esta escuela podemos ver a los grandes filosofos
griegos y derecho de todos los pueblos de la antiguedad; el mejor
ejemplo es el pueblo hebreo; en la Edad Media se desarrollo con los
filosofos cristianos escolasticos.
El iusnaturalismo racional o laico es el que empieza con el
Renacimiento y reconoce la existencia de un derecho natural; pero
este derecho natural no nos viene de la divinidad sino que nos viene
de nuestra propia razón. Como exponentes podemos ver a Kant,
Rousseau, Motesquieu, etcétera.
El positivismo jurídico afirma que el derecho es la ley sancionada por
el legislador; su maximo exponente es Kelsen, esta corriente impera
en los paises de la familia romano-canónica y ha empobrecido la
ciencia jurídica y la ha llevado a rendir un culto exacerbado a la ley.
36. ETAPAS DELETAPAS DEL
IUSNATURALISMO EN ELIUSNATURALISMO EN EL
DERECHO NATURALDERECHO NATURAL
(Sobre la importancia de los valores)(Sobre la importancia de los valores)
37. El fundamento del Derecho está dado por
un sistema de principios inmutables,
superiores y anteriores a la legislación
humana.
Esos principios realizan la idea de justicia
y deben inspirar al derecho positivo.
Toda norma que contraríe ese sistema de
principios no merece llamarse Derecho.
38. a) Iusnaturalismo de la primera etapa:a) Iusnaturalismo de la primera etapa:
El derecho natural de baseEl derecho natural de base
COSMOLÓGICACOSMOLÓGICA
Antigua Grecia (Platón, Aristóteles).
Concepción pagana.
Distinción entre lo suprahumano y
perpetuo y lo terrenal y contingente.
Distinción entre lo natural y lo legal.
39. bb) Iusnaturalismo de la segunda) Iusnaturalismo de la segunda
etapa: El derecho natural deetapa: El derecho natural de
base TEOLÓGICAbase TEOLÓGICA..
Influencia del Cristianismo.
PATRÍSTICA (San Agustín)
•La ley del hombre debe respetar la Ley de Dios
para ser verdadera ley.
•Las cosas son buenas o malas en sí mismas,
por haberlo determinado Dios.
ESCOLÁSTICA (Santo Tomás de Aquino)
•Ley eterna
•Ley natural
•Ley positiva o humana
40. cc) Iusnaturalismo de la tercera) Iusnaturalismo de la tercera
etapa : El derecho naturaletapa : El derecho natural
RACIONALISTARACIONALISTA.. (La escuela clásica)(La escuela clásica)
La razón humana desplaza a la religión
como modo de acceder a la ley natural.
Principios o máximas generales a las que
el hombre accede a través de la razón.
Inmutabilidad y Universalidad.
Obligatoriedad con prescindencia de
legislación externa.
41. dd) Iusnaturalismo de la cuarta) Iusnaturalismo de la cuarta
etapa : El derecho naturaletapa : El derecho natural
AXIOLOGISTAAXIOLOGISTA.. (La teoría de los(La teoría de los
valores.)valores.)
La ciencia cultural está estrechamente
ligada a los valores.
Los valores son realidades universales
inmutables a través de la historia.
El legislador ha de perseguir esas
finalidades valiosas cuando sanciona las
normas.
PREEMINENCIA AXIOLÓGICA DEL DERECHO
NATURAL SOBRE EL DERECHO POSITIVO.
43. El positivismo parte de la idea de que hay una diferencia
entre decir que la ley debería ser de una forma determinada
y decir que es de una forma determinada.
Decir que la ley es tal o cual es un simple enunciado de
hecho. La verdad de dicha afirmación depende de 2 cosas,
de hechos semánticos, es decir de lo que significan las
palabras en una lengua en concreto; y de hechos
psicológicos, o lo que ciertos personajes históricos
relacionados con la creación de las leyes querían o
esperaban que fuesen.
Dicho de otra forma, según el positivismo la verdad de una
proposición jurídica es una cuestión de hecho histórico, de
tipo psicológico, y de verdades semánticas
44. Formas de entender el positivismo jurídicoFormas de entender el positivismo jurídico::
1) Como una tesis escéptica en materia etica que niega la
primera tesis del iusnaturalismo: hay procedimientos
racionales para fundamentar juicios como los de
justicia.
2) Como una posición formalista, que sostiene que la
única fuente del derecho es la ley y que esta provee
soluciones para todos los casos posibles.
3) Como la ideología, que sostiene que todo poder se
autojustifica, y que las prescripciones dictadas por
quienes tienen el monopolio de la fuerza en una
sociedad constituyen en sí mismas razones suficientes
para justificar acciones y decisiones
45. 4) Como la posición que niega la segunda
tesis del iusnaturalismo: el concepto de
derecho puede aplicarse sin recurrir a
consideraciones valorativas, es decir, que el
sistema jurídico de un cierto estado pueden
identificarse como tal y describirse sin
necesidad de determinar si sus normas se
adecúan o no a exigencias de justicia y
moralidad social.
46. Lo que parece unificar al
pensamiento positivista es la
posición conceptual de que la
identificación y descripción del
derecho es moralmente neutra.
47.
48. Diferencias del iusnaturalismo yDiferencias del iusnaturalismo y
iuspositivismoiuspositivismo
IUSPOSITIVISMO
El Positivismo es una corriente o escuela filosófica que
afirma que el único conocimiento auténtico es el
conocimiento científico, y que tal conocimiento
solamente puede surgir de la afirmación positiva de
las teorías a través del método científico. El
positivismo deriva de la epistemología que surge en
Francia a inicios del siglo XIX de la mano del
pensador francés Auguste Comte y del británico John
Stuart Mill y se extiende y desarrolla por el resto de
Europa en la segunda mitad de dicho siglo. Según la
misma, todas las actividades filosóficas y científicas
deben efectuarse únicamente en el marco del análisis
de los hechos reales verificados por la experiencia
49.
50.
51.
52. IUSPOSITIVISMO
El positivismo jurídico, cuyo máximo exponente es Kelsen,
postula que los derechos provienen de la sociedad (el
estado) y las constituciones y demás códigos que estas
escriban. Por el contrario, los iusnaturalistas tienen la idea
de que el derecho no se construye ni se crea, sino que se
descubre, ya que existiría aún antes que el Estado. De
cualquier forma los iusnaturalistas se ven obligados a creer
en un supuesto "orden natural" o en un "ser superior"
(Dios), mientras que los positivistas se ven obligados a
creer en los sistemas jurídicos que funcionan solo dentro
del esquema estatal teniendo problemas con otras piezas
legislativas como los tratados internacionales. Saludos
53. Diferencias del iusnaturalismo yDiferencias del iusnaturalismo y
iuspositivismoiuspositivismo
IUSPOSITIVISMO CON REALISMO JURIDICO
El realismo jurídico es una reacción al positivismo jurídico.
El positivismo jurídico reduce al derecho a la simple
legislación estatal, esta legislación supone que el legislador
preve todos los posibles casos y controversias que se
llevaran ante los tribunales como controversias entre los
gobernados.
El realismo jurídico afirma que el verdadero derecho es el
que crean los jueces al momento de fallar en un conflicto
jurídico; como es lógico este movimiento está presente en
paises que pertenecen al common law en donde el juez
hace el derecho.
54. EL POSITIVISMO JURÍDICOEL POSITIVISMO JURÍDICO
SEGÚN HANS KELSENSEGÚN HANS KELSEN
(Sobre la importancia de las Normas).(Sobre la importancia de las Normas).
El fundamento del derecho está dado por un
sistema de normas hechas por el hombre.
Las normas son obligatorias por emanar de
los órganos facultados por ella para crearlas.
Toda norma es válida si se sanciona
conforme se ha establecido por el legislador,
con prescindencia de su contenido de
justicia.
55. PRIMERA PURIFICACIÓN:
Purificación positivista.
La teoría pretende conocer cómo es el
objeto del Derecho, no cómo debe ser.
No le interesa la ideología o la pura
justicia, que es un ideal irracional, y que
no se deja teorizar.
56. SEGUNDA PURIFICACIÓN:
Purificación antinaturalista y
sociológica.
A la ciencia jurídica le interesan los hechos
siempre que sean materia de una norma,
regulados por la norma.
Se desinteresa de los motivos del
comportamiento y distingue la causalidad,
propia de la sociología y de las ciencias
naturales, para ocuparse de la imputación o
lógica del deber ser.
57. La norma.
Juicio hipotético con enlace imputativo.
“DADO A DEBE SER B”
La consecuencia enlazada a la condición es
un acto de coacción estatal (sanción, pena).
NO HAY ACCIONES MALAS IN SE SINO
“MALA PROHIBITA”.
58. La gradación del orden jurídico (el problema de
la validez de las normas).
Las normas se encuentran relacionadas
unas con otras mediante un sistema de
subordinación y jerarquía.
La forma de inserción de la norma en el
todo es su fundamento de validez.
Una norma siempre funda su validez en
otra norma.
Cada norma remite a otra anterior hasta
llegar a la primera Constitución.
La primera Constitución deriva de la
norma “Hipotética Fundamental”
La norma Hipotética Fundamental
establece la validez de la primera
autoridad
No es una norma positiva, pues no ha sido
puesta, sino “supuesta”.
59. La Teoría Pura del DerechoLa Teoría Pura del Derecho
La pirámide jurídica.La pirámide jurídica.
Norma Hipotética Fundamental
Primera
Constitución
Ley
Decreto- Sentencia
61.
La Doctrina Jurídica Positiva no sostiene que no
exista justicia como valor, sino que de hecho se
presuponen muchas normas de justicia diferentes y
posiblemente contradictorias entre si.
No niega que la formación de un orden jurídico
positivo pueda estar determinada por la representación
de alguna de las muchas posibles normas de justicia y
no niega que el orden jurídico positivo puedan ser
valorados según las normas de justicia pero esas
escalas de valor tienen carácter relativo.
62.
La norma fundamental determina el fundamento y no
el contenido de validéz del derecho positivo por tanto
el Derecho Positivo no puede estar jamás en
contradicción con su norma fundamental lo que
significa que ésta no presenta ninguna escala de valor
o de disvalor, de justicia o de injusticia.
Por eso se considera insuficiente al positivismo y se le
contrapone el derecho natural como un criterio de
justicia o injusticia del derecho positivo.
63.
Por otro lado, la doctrina del derecho natural no
ofrece un criterio seguro para la justicia o injusticia de
un orden jurídico positivo por que sus representantes
no han proclamado un derecho natural sino varios
derechos naturales muy distintos y contradictorios
entre si .
Todo Derecho Positivo que corresponde al derecho
natural de un doctrina y que es juzgado como justo,
contradice el derecho natural de otra doctrina que es
juzgado como injusto.
64.
El Iusnaturalismo parece confundir la tarea de
describir el derecho con la de valorarlo. La ciencia
jurídica cuando elabora un concepto de derecho lo que
pretende es lograr un criterio para identificarlo y no
para valorarlo.
La supuesta invariabilidad y permanencia del
derechos natural choca con la experiencia histórica, lo
que es “natural” en un momento histórico deja de
serlo en otro momento.
El iusnaturalismo es metodológicamente erroneo pues
intenta fundar enunciado referidos a ciertos caractéres
que en los hechos se dan (la naturaleza humana).
65.
La crisis terminal del positivismo jurídico en
motivada principalmente por su incapacidad para dar
respuestas aceptables a los más exigentes problemas
etico-jurídicos de la sociedad.
Al respecto, pensadores antipositivistas afirman que
es necesaria la búsqueda de una nueva vía que sin
recaer en el iusnaturalismo, provea al derecho de
ciertos elementos que aparecen como racionalmente
indispensables.
66. DWORKIN:DWORKIN:
Una posible disolución de laUna posible disolución de la
controversiacontroversia
positivismo Vs Iusnaturalismopositivismo Vs Iusnaturalismo
67.
Propone una teoría liberal del derecho y para ello
parte de criticar la filosofía jurídica y la moral suscrita
por el positivismo jurídico y el utilitarismo
respectivamente.
Si uno define al derecho sin echar mano de ningún
estandar moral, es una definición incompleta.
Para entrelazar el derecho y moral, este autor primero
resume la postura positivista en tres tésis:
68. Tesis del pedigree u origen: Es derecho y sólo es derecho aquellas
normas jurídicas que se reconocen como tales conforme al modo de
producción establecido en el propio ordenamiento jurídico.
Tesis de la discreción: El conjunto de normas así identificadas agota el
concepto de derecho, de modo que si alguna de tales normas no cubre
claramente el caso de alguien, entonces el caso no se decide aplicando
el derecho,sino en base de estándares que están más allá del mismo y
que el juez determina usando su discreción.
Tesis semántica: Decir que alguien tiene una obligación jurídica
significa que su caso se incluye dentro de una norma jurídica que le
exige hacer algo o se lo prohibe. Dicho de otro modo, sólo existen
obligaciones jurídicas en contextos normativos, o sea, sólo se está
obligado a algo en frente de normas jurídicas y no frente a otros
estándares.
69. La crítica de Dworkin hacia el positivismo jurídico que ha
sintetizado en éstas tres tesis, discurre del siguiente modo:
Argumenta la falsedad de la segunda y tercera tesis, cayendo
por implicancia la primera.
Para argumentar la invalidez de dichas tesis y concluir que
existe un nexo necesario entre el derecho moral:
- En primer lugar distingue tres conceptos diversos:
Directrices políticas Principios Normas
70. En segundo lugar, analiza si es posible sostener que los principios no
son obligatorios o vinculantes para los jueces, ello a partir de un hecho
que se da con cierta frecuencia empírica: tanto los jueces como los
juristas en los debates sobre derechos y obligaciones invocan principios,
no sólo a falta de normas sino que también en contra de ellas.
El autor responde que no es posible, pues si no se reconoce que hay
principios obligatorios, entonces, tampoco podría afirmarse que todas las
normas jurídicas son obligatorias. Llega a esta conclusión del siguiente
modo:
a) Constata empíricamente que los jueces modifican o dejan de aplicar
normas.
b) Si las pueden cambiar no son obligatorias a no ser que exista algún
estándar que sí sea obligatorio que establezca que obligan sólo prima
facie.
c) Si estos estándares - los principios- no son obligatorios, entonces,
ninguna norma lo es.<
71. De ello concluye:De ello concluye:
Los principios son obligatorios y que, por lo mismo, el
derecho se haya compuesta de normas y principios.
Que una teoría del derecho que deje fuera a los
principios es parcial e incompleta.
Que fracasan las tres tesis positivistas.
En efecto, el test del pedigree deja fuera a los principios;
la tesis de la discreción fuerte es falsa y es erróneo que
sin normas no hay obligación jurídica.
