1. UNIVERSIDAD NACIONAL JORGE BASADRE
GROHMANN
FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURIDICAS
ESCUELA DE DERECHO
HISTORIA DEL DERECHO PERUANO
Tema: HISTORICISMO JURIDICO
Docente: Mgr. Mitzi Linares Vizcarra
Alumnos: Jesús Escobar Cabrera 2010-35756
Álvaro Llanos Mamani 2010-35760
Tito Mamani Pérez 2010-35763
Leónidas Chacón Huamani 2010-35764
Gerson Nina Pari 2010-35785
Año Académico: Primero
Turno: Diurno
TACNA – PERU
2010

2. CAPITULO I
HISTORICISMO JURIDICO
La Escuela Histórica del Derecho y el Historicismo Jurídico
surgen a principios del siglo XIX, como una reacción contra el
Iusnaturalismo racionalista, principalmente por Ch. Wolf y sus seguidores.
Éste movimiento historicista, iniciado por la Escuela histórica del Derecho
centra las ideas que sirvieron de base para el primer historicismo jurídico, ya
habían sido sugeridas por algunos autores del siglo XVIII.
En 1725 Vico, publica su obra “Principios de una ciencia nueva”, en
torno a la naturaleza común de las naciones, por la cual se descubren otros
principios del Derecho natural de las gentes. Poco tiempo después,
Montesquieu, dedicaba gran parte de su obra “Cesprit des lois”, (1748) a
describir una serie de elementos condicionantes de la variedad histórica y
geográfica de lo jurídico legal, como son la situación geográfica de cada país,
su clima, la calidad de su territorio, su extensión, el género de vida de sus
habitantes, la religión que profesan, la densidad de población, las relaciones
comerciales y económicas, así como sus costumbres y usos propios. Otro de los
indiscutibles propulsores del movimiento historicista fue Herder, quien al
estudiar los orígenes del lenguaje, descubre la idea madre del primer
historicismo jurídico, a saber, la idea del pueblo (Volksidee) como entidad
nacional y racial con su propia individualidad cultural.
El predecesor inmediato de la Escuela histórica del Derecho fue, G.
Hugo (1764-1840), cuyas directrices doctrinales fueron muy bien
aprovechadas por Savigny, al trazar el programa de la Escuela histórica del
Derecho Frente a todas las escuelas anteriores, calificadas por Savigny de
«ahistóricas», el objetivo fundamental de la Escuela histórica del Derecho era
demostrar que el Derecho procede radicalmente del modo de ser «natural» de
cada pueblo, concebido éste como nación autónoma, de modo tal que existe
una coherencia orgánica entre la esencia y el carácter de cada pueblo y su
Derecho. Lo mismo que el idioma, el Derecho se acomoda, a lo largo de su
evolución histórica, al desarrollo progresivo de cada pueblo.
El programa de Savigny fue continuado principalmente por Puchta
quien le dio mayor unidad sistemática, concibiendo el Derecho como una
convicción común de quienes viven en una comunidad jurídica.
De la Escuela histórica del Derecho surgieron como derivaciones más
importantes la Escuela Etnológica; dedicada a explorar el Derecho de los
pueblos primitivos, dando así origen a la Etnología Jurídica; Poco después
surgió la Ciencia del Derecho comparado universal, cuya finalidad
principal era descubrir, agrupar y describir los elementos comunes a todos los
derechos históricos. Por este camino hubo quienes llegaron a señalar la
existencia de fuerzas polares de signo contrario en la evolución histórica del
Derecho.
Con mayor seguridad, en el mundo anglosajón, H. Sumner Maine (1822-1888)
llegó a la conclusión de que todos los sistemas jurídicos históricamente
existentes proceden de dos tipos de sociedades: uno estático, que se rige por el

3. status, y otro dinámico, regido por el contractus, sin embargo con el devenir
del tiempo, ambas tesis se han unificado para conformar la base de la Escuela
histórica del Derecho con los principios del positivismo que apareció a fines
del siglo. XIX, el mismo que podemos llamar positivismo jurídico
historicista, cuyos postulados fundamentales perviven todavía en parte del
pensamiento jurídico del siglo XX.
El Historicismo Filosófico o Idealista, y su aplicación al derecho.
Aunque no existe ninguna relación de dependencia estricta entre Hegel y la
escuela histórica, lo cierto es que de él procede la conocida expresión espíritu
del pueblo (volksgeist), que Puchta recoge y después es utilizada también por
Savigny, en su sistema de derecho romano actual (1840). Para Hegel,
solamente lo que él llama Derecho abstracto o formal, basado en la idea de
libertad, está por encima de la temporalidad histórica; pero este Derecho sólo
contiene prohibiciones jurídicas. El que llama Derecho natural o filosófico, lo
mismo que el Derecho positivo, que es el único Derecho válido, se basan en la
idea de comunidad y en la moralidad objetiva. La comunidad es
primariamente el pueblo como parte del Espíritu absoluto, que se desarrolla a
sí mismo a través de los tres momentos dialécticos: tesis, antítesis y síntesis.
Tanto el Derecho natural como el Derecho positivo son, por tanto, derechos
históricos, siendo la relación entre ellos similar a la que existe entre las
Instituciones y las Pandectas. Por lo demás, Hegel, afirma que existe una
identidad radical entre lo real y lo racional, conforme al principio «lo que es
real es racional y lo que es real es racional”.
El historicismo idealista, de Hegel se convierte con Marx en
historicismo económico-materialista.
Historicismo económico-materialista. Marx achaca a Hegel el
olvidarse del hombre real que come y bebe, necesita vestirse y habitar una
vivienda. Para Marx la única realidad histórica es la vida material del
hombre. Éste ha de convertirse en fuerza productiva para poder sobrevivir.
No hay oposición entre naturaleza e historia, pues tanto una como otra
depende de la vida material del hombre y crecen al ritmo de la estructura
económica y del desarrollo económico. Si el Derecho se separa de la estructura
económica, se convierte en una de tantas ideologías, es una superestructura.
Para el Historicismo vitalista, de corte preferentemente
gnoseológico, cuyo principal iniciador fue Dilthey, el Derecho pertenece a la
categoría de las «ciencias del espíritu», cuyo objeto y método es diferente al
objeto y método de las «ciencias de la naturaleza». Estas últimas se basan en
el concepto de causa y su método de conocimiento consiste en descubrir un
sistema de relaciones causales; en cambio, las ciencias del espíritu, también
llamadas culturales o históricas, tienen por objeto las realidades del llamado
mundo humano, siendo su método de conocimiento la comprensión de dichas
realidades utilizando las categorías conceptuales de fin, sentido y valor.
Dentro de estas realidades ocupa un lugar preferente el Derecho, que por su
referencia a un fin, está en relación directa con los sistemas de cultura,
variando histórica y sociológicamente con el transcurrir del tiempo.

4. Las últimas manifestaciones del Historicismo se han inspirado,
sobre todo, en la filosofía existencialista y en la llamada Ética de la situación,
tratando de llegar después de una crítica, más o menos despectiva, a toda
creencia en valores absolutos, a una relativización de todos los valores éticos
y jurídicos. De este modo, el historismo termina identificándose con el
relativismo erróneo y cómodo modo de pensar que por ello, de una u otra
forma, ha estado presente en toda la tradición filosófica jurídica occidental.
CAPITULO II
INTERPRETACIONES DE LA HISTORIA DEL DERECHO
KANT Y LA INTERPRETACION ETICA
La ética kantiana está contenida en lo que se ha denominado como sus
tres obras éticas: Fundamentación de la Metafísica de las costumbres, Crítica
de la razón práctica y Metafísica de las costumbres. Kant se caracterizó por la
búsqueda de una ética o principios con el carácter de universalidad que posee
la ciencia. Para la consecución de dichos principios Kant separó las éticas en:
éticas empíricas (todas las anteriores a él) y éticas formales (ética de Kant).
Este nuevo planteamiento acerca de la ética hace de Kant el padre de la
filosofía moderna.
La razón teórica formula juicios frente a la razón práctica que formula
imperativos. Estos serán los pilares en los que se fundamenta la ética formal
kantiana. La ética debe ser universal y, por tanto, vacía de contenido
empírico, pues de la experiencia no se puede extraer conocimiento universal.
Debe, además, ser a priori, es decir, anterior a la experiencia y autónoma, esto
es, que la ley le viene dada desde dentro del propio individuo y no desde fuera.
Los imperativos de esta ley deben ser categóricos y no hipotéticos que son del
tipo "Si quieres A, haz B".
HEGEL Y LA INTERPRETACION POLITICA
Hablar del quehacer teórico en la actividad política, sería navegar en el
gran mar de una dimensión del hombre, se nos ha dicho, sobre todo desde
Aristóteles que el hombre es un ser social, y por tanto político, de manera tal,
que el hombre en su interacción con otros hombres crea política.
Empero, la actividad política ha sido reducida a unos cuantos, que
asumen como propio un poder que es de todos, en muchas ocasiones debido a
que no en todos los hombres esta la capacidad para hacer política, además
agregando la concepción negativa que hoy en día se tiene de la política, de ahí
que a muchos ni nos interese inmiscuirnos en tan turbulento, pero
enriquecedor río.

5. Luego, la teoría política es tan relativa, como los pensamientos
filosóficos, y considero que aún más, debido a que esta incumbe también otra
clase de situaciones como: desarrollo social, historia, conflicto soberano-
súbditos y otros.
INTERPRETACION BIOLOGICA
Hacia mitades del siglo XIX se produjo una estagnación filosófica.
Europa alcanzo entonces un relativo equilibrio institucional y una creciente
estabilidad económica. La prosperidad material, acompañada por los
progresos del industrialismo, creo pronto el interés hacia las ciencias físicas y
biológicas. La fuerte orientación histórica de principios de siglo apareció del
siglo apareció emulada por las preocupaciones netamente científicas.
Anteriormente se había estudiado las leyes del mundo más las matemáticas,
en la física y en la astronomía; entonces alcanzo un desarrollo formidable e
insospechado la biología. Al conjuro a la teoría del transformismo, nació la
sociología, buscando el estudio científico de la sociedad y la antropología,
buscando el estudio científico del hombre. Solo tangencialmente tocaban estas
obras al derecho; pero pronto hubo juristas que pretendieron usar el auge
cientificista Unos buscaron en la raza o en la psicología racial la explicación
histórica del derecho, dando a estos conceptos interpretaciones diferentes.
Otros hablaron de causas externas o físicas en la formación del derecho, cuya
base seria el conflicto y la armonía de los instintos. Si en la vida domina la
idea de lucha y de supervivencia del más apto, ocurre lo mismo en las
instituciones jurídicas y en su desenvolvimiento histórico.
INTERPRETACIÓN ECONÓMICA DEL DERECHO
Carlos Marx, en el prefacio a la "Contribución a la Crítica de la
Economía Política" (1859) y en "La Ideología Alemana" (1846), había situado
al Derecho en la supe estructura de la sociedad capitalista. Sobre la base real
o conjunto de relaciones de producción, del régimen capitalista, "se levanta
una superestructura jurídica. Luego califica las formas jurídicas (en otras) de
"formas ideológicas", gracias a las cuales los hombres adquieren conciencia
del conflicto entre las fuerzas de producción y sus relaciones.Cualesquiera
que sean las teorías del derecho burgués que se invoquen, para Marx el
Derecho y la legislación de una época están en función de las relaciones de
producción de esa época, y no existe nada absoluto y definitivo en ese sentido.
Estado y Derecho surgen de las condiciones materiales de la vida de los
pueblos y son la expresión de la voluntad dominante de aquella clase que
detenta el Poder en el Estado.
En la "Crítica del Programa de Gotha" (1875) Marx lo explica
rápidamente. Entre la sociedad capitalista y la sociedad comunista existe un
período revolucionario "al que corresponde un período de transición política
en el que el Estado no puede ser otra cosa que la dictadura del proletariado",
y que constituye la primera fase de la sociedad comunista. Hasta que no se
llegue a la fase superior, cree Marx que "el horizonte limitado del

6. derecho burgués no podrá ser superado definitivamente". Hasta entonces
subsistirán en la fase intermedia "los estigmas de la antigua sociedad. De ahí,
el Derecho. Y añade, "el Derecho no puede ser superior al estado económico de
la sociedad y al grado de civilización que le corresponde".
1. OBRAS DE POST Y KOHLER
1.1 ALBERT HERMANN POST
Personaje de nota, es el más importante representante alemán en el siglo
XIX. Cuya obra que más destaca “Materiales para la ciencia universal del
Derecho”. Quien se consideraba así mismo como el fundador de la
“jurisprudencia etnológica” es consabido que es una rama de la etnología
general, y por consiguiente, una ciencia empírica para ser más enfático;
inductiva. Y su objeto de estudio es la determinación de las causas sociales
generales de la evolución del derecho.
Señala Post que la humanidad está organizada por grupos sociales diversos
por vínculos sanguíneos, vínculos contractuales, permanencia en un
territorio. Según estos diversos fundamentos la organización jurídica es
denominada gentilicia, territorial, señorial y corporativa.
Pues a una determinada organización le corresponde un conjunto de
instituciones jurídicas. En los pueblos inferiores se encuentra la forma
gentilicia; en los pueblos avanzados adquiere gran relevancia organización
corporativa; en la fase transición organización señorial.
Post para fundamentar la posibilidad científica de realizar una historia
universal de las instituciones jurídicas, se basó en el método comparativo y
usando todos los materiales de los pueblos del mundo. Empero el colapso del
sistema de post. Dejándose llevar las más de las veces, por meras similitudes
de fragmentos fácticos y no considerando lo histórico.
1.2 JOSEPH KOHLER
Pero fue Joseph Kohler (1849-1919) quien trabajo notablemente en este
campo, Magristrado y profesor, Kohler empezo publicando estudios sobre el
procedimiento y el Derecho Privado en las provincias de Alemania, donde se
aplicaba el Codigo de Napoleon. Le intereso más tarde la investigacion del
Derecho Romano y la de ciertas materias especializadas, como la historia del
Derecho Penal y la de patentes y de quiebras, asi como el comentario del
Código Civil alemán. Se intereso igualmente en el estudio del Codigo
Hammurabi, de las costumbres juridicas de la India, y de las australianas,
aztecas, incas, mahometanas. Escribió. Por otra parte, un trabajo sobre
Shakespeare ante la jurisprudencia y una historia primitiva del matrimonio.
Su familiaridad con todos los problemas de Derecho primitivos, clasico y

7. moderno, filosófico e histórico fue excepcional. Por mucho tiempo, fue kohler
el unico profesor universitario que se atrevio a enseñar la llamada
“jurisprudencia Etnologica”, si bien dentro de un curso de Filosofia del
Derecho en la Universidad de Berlin, que quiso ampliar a lo que llamara
“historia universal del Derecho” . su plan fue vereficar el estudio y la
comprobacion de la filosofia juridica con la colaboracion de la historia. Siendo,
en cierta forma, un hegeliano, kohler, como Franz Berolzheimer (1869-1920),
estudio el derecho considerandolo como un fenomeno de cultura y como una
fuerza que actua en la evolucion cultural, reaccionando contra el positivismo
y el realismo.
El derecho,según kohler, es un fenómeno relativo; pero relativo a la
civilizacion, es decir, a la epoca y al lugar correspondientes. No hay un cuerpo
universal de instituciones juridicas para todas las civilizaciones; pero hay
una idea universal, la civilizacion humana. Diferente en si, el derecho es
siempre un postulado de civilizacion a traves de una organización coercitiva
de las cosas. Si no existe el derecho natural, existe el factor constante de la
relacion entre el de derecho y la civilizacion dentro de la variedad de las
condiciones humanas. Pero el Derecho no solo es un objetivo de la civilizacion,
es un producto de la civilización, en el presente como un medio de mantener
la civilización y en el futuro como el medio de extender la civilización. Pero,
¿Qué es la civilización, según Kohler? Es el desarrollo social de las
potencialidades humanas hacia sus más altas realizaciones, es decir, el
dominio de la naturaleza, incluyendo la humana, con finalidades humanas. El
orden jurídico ha de mantener los valores de la civilización y ha de crear otros
nuevos como un “dios que creciera”.
CAPITULO III.
IMPORTANCIA Y METODO DE LA HISTORIA
1. IMPORTANCIA DE LA HISTORIA DEL DERECHO
La escuela histórica había recalcado, como queda dicho, la importancia de
la experiencia humana, desenvolviéndose a través del tiempo. La interpretación
ética de la historia del Derecho realzó el afán de adecuar las instituciones a la
idea de lo justo. Recogió la interpretación política, la verdad de que, con el siglo
XIX, se asienta, como fin de la forma jurídica, la autoafirmación del derecho
individual para reducir la coerción social. En cambio las interpretaciones
positivas realzaron. Unas, la importancia del ambiente físico y de las
características raciales; otras, el fondo de instintos, necesidades o deseos, que
bullen en la base del orden legal, la económica, la persecución de los bienes
materiales de la existencia y el problema social.
Mas al tomar en cuenta, en cualquiera de los aspectos mencionados o
buscando su síntesis, el factor histórico del Derecho, precisa recordar que al
contemplar en el pasado sucesiones de cultura, cambios de épocas,
transformación de instituciones, recibimos como lección objetiva y formidable, la

8. prueba de la variabilidad de las cosas humanas. No hay, como creyeron los
juristas clásicos, arquetipos de derecho absoluto, invariables y universales, si el
Derecho natural existe, su contenido es variable. La vida jurídica esta, por eso,
impregnada de un aliento histórico. Pero, por otra parte, esas afirmaciones no
deben conducir al fatalismo o al pesimismo, la historia no es siempre un desfile
lento y ordenado de acontecimientos y personajes, es creación y destrucción
eternas. Una realidad histórica determinada vale solamente en la medida en que
es efectiva par su propósito y en que propósito satisface un máximum de
demandas humanas. El Derecho tiene un fin de estabilidad y, por lo tanto, no
puede dejar trabajar con los materiales que el pasado suministra desde el punto
de vista social en general, pero tiene, al mismo tiempo, un destino dinámico,
porque vive solo en función con la civilización que pertenece y con las
transformaciones que en ella se operan; por lo tanto, recibe en ella
constantemente un impulso creador.
2. METODOS DE LA HISTORIA DEL DERECHO
2.1 METODO SINCRONICO
Al analizar cualquier formación o sistema social debemos considerar que
estudiamos el modo de vida de personas que, básicamente, tenían los mismos
problemas que nosotros; es decir, nacían, crecían, se emparejaban, sufrían y
gozaban, tenían hijos y morían; se relacionaban con otras personas, trabajaban y se
encontraban integrados en jerarquías sociales y políticas que estimulaban o
bloqueaban su desarrollo humano o social; finalmente participaban de un complejo
sistema de valores, normas, costumbres, hábitos y creencias, de unas mentalidades
en fin, cuya comprensión nos permitirá entender no sólo su mundo, sino también el
nuestro, que en definitiva es el objetivo de toda historia como más adelante
veremos.
2.2 METODO SISTEMATICO
Método sistemático está en la división de las normas según las distintas
instituciones que estudia, de acuerdo con la dogmatica actual. Se aplicaría el
método sistemático si se estudiara, por ejemplo, las instituciones penales a través
de las diversas épocas históricas, sin tomar en cuenta otras instituciones jurídicas
u otras características de dichas épocas. Se opone a esta división por instituciones,
la atingencia de que ella rompe la unidad o el conjunto que cada época presenta; se
dice, además, que este método traslada a época actuales divisiones
correspondientes a otra época, lo cual es explicable en el estudio del Derecho actual
históricamente considerado, pero no en la historia del Derecho propiamente dicho.
También se ha ensayado un sistema mixto: histórico o cronológico para las
fuentes de historia general del Derecho y para las instituciones de Derecho político;
y sistemático para las instituciones de Derecho privado, penal y procesal.