LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO CONSTITUCIONAL. Sergio Raúl Castaño. ISBN 9789871775286

SERGIO RAÚL CASTAÑO
LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD
EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO
CONSTITUCIONAL
Prólogo de Dalmacio Negro
Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO
2015

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ESTUDIO PRELIMINAR
«Vivir significa crear orden y mantenerlo», decía Romano Guardini. Y como
el orden es el principio por el que «cada cosa está en su lugar» (Leibniz), aña-
día que «la esencia de la vida es la disciplina». La visión del orden del mundo,
ordo essendi, es fundamental: determina los fines, la jerarquía y la acción humana.
De ahí que Aristóteles, quien veía en el orden una disposición de la naturaleza
humana, lo vinculase con el hábito como virtud. Como diría luego San Agustín, el
orden es uno de los atributos que hace que lo creado por Dios sea bueno.
La concepción del orden es la fuente de la legitimidad. No puede ser legítimo
lo que atente contra la bondad del orden ontológico, creado o increado, por lo
que la misión del Derecho consiste en ajustar el orden social humano, inestable a
causa de la libertad, al orden natural.
1. En la historia de Occidente cabe hablar de un nuevo y un viejo constitu-
cionalismo. El antiguo descansaba en la visión natural del orden, increado, según
los antiguos; creado, según la concepción bíblica. En el primer caso, la auctoritas
para adaptar el orden humano al natural era la misma Naturaleza, divinizada
como norma de la razón; en el segundo, Dios, Creador del orden natural y, como
vicaria la Iglesia, titular de la summa potestas, un concepto teológico jurídico. En
el siglo XVI, Bodino atribuyó la summa potestas al Estado, como soberanía polí-
tico-jurídica. Esta versión moderna de la summa potestas es, pues, un concepto
teológico político autolegitimador de la actividad jurídica estatal, independiente
de la Naturaleza y del Dios bíblico, que cambia el sentido del Derecho.
Originariamente, el Derecho se entendía como las reglas naturales del orden
que, junto con las formas de la Cortesía y las normas de la Moral, configuraba el
êthos que da su personalidad a los pueblos. La causa del Derecho son los conflic-
tos (M. Villey; J. Freund). Su peculiaridad consiste en que, cuando la Cortesía
y la Moral son incapaces de resolver un conflicto, o cuando surge un conflicto,
generalmente de intereses, que afecta al orden colectivo, aparece como la ultima
ratio, es decir, como la lógica práctica que restaura el orden social.
Ubi societas, ibi ius: el Derecho es el centro rector de orden social, y su fun-
ción consiste en garantizar su estabilidad o equilibrio. Su razón de ser es el hecho
de que los órdenes humanos tienden siempre al desorden debido a la acción

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humana, en definitiva, a la libertad, que es a su vez como el centro rector de la
naturaleza humana. La libertad constituye la causa natural de las desigualdades,
de los conflictos, y, cuando es movida por las pasiones o, como prefiere decir
René Girard, por los deseos miméticos, de las injusticias.
Ahora bien, el Derecho necesita de lo Político y de la Política: si el objeto del
Derecho consiste en conservar la tranquillitas ordinis, como decía San Agustín,
mantener el equilibrio, como decía Maquiavelo, conservar la manera de vivir,
como decía Oakeshott, en suma, en conservar la unidad del orden, el fin del
poder político consiste en garantizar su realización. Las funciones de lo Político
y la Política son secundarias pero necesarias. Lo Político garantiza la unidad del
grupo haciendo cumplir el Derecho que surge de la realidad social, y la Política,
que el equilibrio haga compatibles la libertad y la justicia. Coinciden en que su fin
consiste en buscar el Bien Común.
2. La convivencia humana descansa en los hábitos, hexis, decían los griegos, la
manera de vivir como reflejo del orden. Cuando la visión o concepción del orden
es la natural, las reglas del Derecho, ínsitas en la propia naturaleza o realidad
social, se descubren a través de las costumbres, los hábitos colectivos; las mismas
leyes se entienden entonces como reglas habituales descubiertas y consagradas
por el tiempo, que forman parte de las costumbres conformes con las normas de
la Moral, interpretadas en cada pueblo natural o político por la religión. De ahí el
carácter sacro del Derecho, la «santidad de la ley», como expresión, en definitiva,
de la razón divina ínsita en la Naturaleza (religiones naturalistas) o trascendente
(religiones bíblicas).
Laépocamedieval,herederadelatradiciónjurídicaromana,sinperjuiciodelas
aportaciones germánicas y otras menores, fue la época de la omnipotentia iuris: la
soberanía era entonces el derecho a la jurisdicción, a decir qué es derecho en el
caso concreto. Los reyes medievales eran soberanos en ese sentido: los jueces
supremos del Reino, si bien los conflictos jurídicos podían llegar al Emperador o
al Papa como cabezas supremas de la christianitas.
3. A diferencia del pactismo medieval, que daba por presupuesto el orden, el
contractualismo político moderno presupone la creación de un orden artificial:
el Estado, organizado, es decir, construido por el poder político mediante leyes en
tanto titular del Derecho, como soberano jurídico en este mundo, en lugar de la
Naturaleza o Dios Creador. La ley del poder político como poder estatal empezó
por entonces a desplazar a la costumbre como medio de conocimiento del Dere-
cho, y se convirtió en una de sus fuentes detrás de la ley, que pasó a ser la fuente
principal. En torno al siglo XVII, el antiguo Derecho Natural se transformó así
en el Derecho Natural Racionalista, una concepción del Derecho a fin de cuentas
ingenua, pero políticamente eficaz en manos de las Monarquías estatales.
Según esta concepción, el soberano deduce el Derecho —ahora, en puridad,
la Legislación, que separa lo jurídico de lo moral— de las leyes de la natura-
leza humana gracias a lo que los estoicos, Descartes, Hobbes, etcétera, llamaban

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la recta ratio. Partiendo de ahí, el teólogo político protestante Tomás Hobbes
inventó para garantizar la paz social el derecho político como el derecho ema-
nado del soberano, el Monarca Absoluto que, utilizando la máquina estatal,
impone el orden artificioso de la soberanía. Las leyes o reglas de este derecho
dependen, pues, de la voluntad del soberano político y jurídico, que, además de
juez supremo es también legislador: auctoritas, non veritas habet legis rationem,
escribió Hobbes, el padre del artificialismo político, identificando la potestas con
la auctoritas.
Los Tratados de Westfalia (1648), que pusieron fin a la guerra civil de los
Treinta Años —la primera guerra civil europea—, consolidaron el derecho polí-
tico, origen del derecho público, como el derecho de la soberanía teológica-po-
lítica. Hicieron de la doctrina de la soberanía político-jurídica de Bodino el
principio del ius publicum europaeum como complemento de la ley geopolítica
del equilibrio europeo que, según Ranke, había sustituido la universitas chris-
tiana, dirigida por el Sacro Imperio y el Papado, hacia 1492-1494.
4. No obstante, dicho rápidamente, el orden natural por creación divina y el
orden artificial de creación humana, el viejo Derecho Natural y el racionalista, la
costumbre y la ley, etcétera, coexistieron confusa y, en conjunto, armónicamente
hasta la Revolución Francesa. En realidad siguen coexistiendo después, si bien
el ordenalismo medieval, como un residuo que se extingue a causa del predomi-
nio de lo Político-estatal y del positivismo político-jurídico que le es inherente.
Fue decisivo que, en la órbita protestante, el Estado insaculase la Iglesia (eras-
tianismo), y en la católica rigiese la unión del Trono y el Altar, justificada por la
asimismo ingenua definición del Estado y la Iglesia por el cardenal Bellarmino
como dos potestades perfectas, cada una in suo ordine. En ambos casos, la Iglesia
velaba por la moral de la Sociedad y el Estado monopolizaba la política. Cada uno
se regía por sus propias normas, pero la Iglesia y la religión legitimaban la política
y, a cambio, la política protegía a la Iglesia y a la religión.
El constitucionalismo revolucionario francés alteró radicalmente el statu
quo. El constitucionalismo se limitaba hasta entonces a ordenar el orden polí-
tico; el de la revolución aspiraba a organizar la concreta existencia política de los
pueblos. Fue, como decía Hayek, la primera forma de planificación (artificializa-
ción) de la vida colectiva, puesto que el constitucionalismo norteamericano que
le había precedido y servido de ejemplo se inspiraba todavía en el tradicional:
se limitó a ordenar el funcionamiento de las instituciones políticas fundamen-
tales —la potestad legislativa (el gobierno legislativo), la potestad ejecutiva (el
gobierno político) y la autoridad judicial— manteniéndolas separadas pero uni-
das por el republicanismo inherente a la libertad política, que potencia el de las
Monarquías medievales.
5. La Revolución Francesa emancipó el Estado de la Monarquía, institución
que, bajo la inspiración del Derecho Natural racionalista, sustituyó por la Nación
Política —de hecho, la burguesía revolucionaria— y, siguiendo en esto el ejemplo

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norteamericano, proclamó la Constitución escrita como el alma del Estado-
Nación, a cuya voluntad ha de subordinarse el Derecho. Sin embargo, el consti-
tucionalismo a la francesa entró en crisis a partir de la Gran Guerra. Recuperado
aparentemente después de la Segunda Guerra Mundial —igual por cierto que,
fugazmente, el Derecho Natural clásico—, su crisis se ha agudizado en los últimos
tiempos, justamente a causa de su artificiosidad.
Sergio Raúl Castaño ha acometido el examen de un tema consustancial a esa
crisis, cada vez más patente, del constitucionalismo artificialista, que alcanza a
la misma estatalidad. ¿Son hoy legítimos los regímenes y los poderes políticos?
¿Pueden autolegitimarse? ¿Cómo entender la legitimidad dentro del artificial
orden estatal? En suma: ¿legitimidad o legalidad? Tal es el problema central que
aborda el presente libro rastreando su evolución a partir de la Gran Revolución,
que empieza a parecerles a muchos la Gran Contrarrevolución contra la tradición
occidental del Derecho y de la Política, al someter el primero a esta última.
Julián Freund afirmaba hace unos veinticinco años que los regímenes exis-
tentes eran impolíticos; ahora puede decirse que son antipolíticos en tanto la
representación está muy gravemente viciada, como evidencia la presente crisis
económica, que es ante todo política, y, en último análisis, moral. Impolíticos o
antipolíticos, la cuestión es que, salvo en algunos casos, los «regímenes» actua-
les no son auténticos regímenes, formas del orden político. Se parecen más bien
a situaciones políticas, devenidas en muchos casos político-sociales y, probable-
mente, histórico-políticas. La estatalidad, y con ella la soberanía político-jurídica,
productos de una época, estarían llegando a su final en un momento en el que,
habiéndose realizado la unidad del mundo, todos los pueblos forman parte de
una sola constelación política.
6. Etimológicamente, «legítimo» es lo mismo que «legal»: ambos vocablos
proceden de legis. La Iglesia emplea alternativamente los dos términos con mani-
fiesta preferencia por «legítimo». En su lenguaje, «legítimo» acentúa el sentido
moral del Derecho —lo epistemológicamente recto y lo ontológicamente verda-
dero—, mientras el uso tiende a dar a «legal» una acepción estrictamente lógica
en el plano jurídico cuando no meramente política: el Derecho (la Legislación)
como puro instrumento de dominación. El Derecho como creador de situacio-
nes, en lugar del Derecho como regulador de relaciones.
Dentro de la concepción creacionista (y de la natural en general), lo legal es
legítimo al sobreentenderse que las reglas jurídicas son coherentes con las del
orden natural, que, en lo que concierne a la vida humana, es un orden moral,
pero sin confundir el Derecho y la Moral. En contraste, el voluntarismo artifi-
cialista introdujo la posibilidad de que lo legal se diferenciase e incluso se opu-
siera a lo legítimo. De hecho, la Legislación rebosa hoy en día de leyes inicuas
e inequitativas, contrarias a la justicia y a la equidad, discriminatorias, aunque se
presenten como remedios igualitaristas a las diferencias fácticas: desde las que
coartan o condicionan la fundamental libertad de trabajo, reducen la propiedad,

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complemento material de la libertad, a mera posesión más o menos precaria, y
las que imponen conductas… hasta las permisivas —o sea, contrarias a lo natural
cuando no alentadoras de actos antinaturales—, como las del aborto y la eutana-
sia, o las «surrealistas» que autorizan, por no decir bendicen, el «matrimonio»
entre personas del mismo sexo.
El Estado es de suyo una máquina homogeneizadora, que fomenta ideolo-
gías igualitarias, una consecuencia, no prevista por Hobbes (quien quería pre-
cisamente contener la desintegración social), de que sea «la autoridad, no la
verdad» la causa o «razón» del Derecho: lo que lo determina. Pues la verdad es lo
mismo que la realidad y lo real es lo natural, aunque a veces sea difícil de discernir
o definir qué es natural. En tal caso, lo prudente es atenerse al sentido común.
Pero el sentido común ha sido casi arruinado por el pensamiento ideológico, un
modo artificioso de pensar.
7. La inexorable ley de hierro de la oligarquía es la eterna aporía de la política.
Se podría decir que la historia del pensamiento político gira en torno de esa ley.
Para eludirla, Platón fundó la filosofía política hablando en República, el libro
clave de la cultura occidental, aparte de la Biblia, de una ciudad divina regida por
un filósofo-rey. El racionalismo político persigue intensamente desde la Revolu-
ción Francesa la solución de esa gran aporía.
El primer gran intento fue el de Hobbes. En una época convulsionada por las
guerras civiles por causas religiosas y políticas, en busca de un gobierno imperso-
nal, neutral, en lugar del imposible filósofo-rey, Hobbes inventó el Estado como
un mecanismo capaz de impedir la guerra civil e imponer y conservar la paz. Para
impedir la guerra civil, el gran teórico de la estatalidad atribuyó a la máquina
estatal el monopolio de la libertad política o colectiva a cambio de proteger las
libertades personales y sociales, y fundamentó la obediencia política en el miedo
al poder público, que, al ser supuestamente neutral y justo en tanto impersonal,
eludía la aporía de la ley de hierro. Mas tarde, para recuperar la libertad política
o colectiva perdida bajo las Monarquías estatales o Absolutas, los revolucionarios
franceses, confundiendo las cosas, invocaron los «derechos del hombre» como
«derechos fundamentales». En Derecho no existen tales derechos, pues el Dere-
cho es relacional, pertenece al orden de las relaciones. Su misión consiste en pro-
teger las libertades dejándolas manifestarse a su albedrío, pero armonizándolas o
equilibrándolas en tanto afectan a las relaciones entre los individuos como tales
o a causa de las cosas.
El Derecho no es ni el origen ni la causa de la libertad. La libertad es su pre-
supuesto, y su finalidad consiste en solucionar pacíficamente los conflictos a que
da lugar la libertad. La libertad es ontológica, un presupuesto. Cuando surge un
conflicto, el Derecho autoriza a proseguir un curso de acción, lo sanciona o lo
prohíbe, pero no puede crear la libertad, que es inherente a la naturaleza humana;
Guardini díría seguramente que es su «centro». Así pues, definir una libertad
equivale a suprimirla al convertirla en una facultad dependiente de la voluntad

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del legislador; es decir, del poder político según la doctrina político-jurídica de la
soberanía, aunque sea muy neutral. De otra manera: cuando la libertad se juridi-
fica, se transforma en derecho, deja de ser libertad al depender de la voluntad de
quien la reconoce y garantiza como tal derecho. Freedom is Power, había dicho
Hobbes un tanto ambiguamente.
La Revolución Francesa primó la acción pública —la acción de la Nación
Política como un todo— sobre la privada, y Napoleón transformó la ratio status
en l’ordre publique, el orden público. Luego, la doctrina alemana del Rechtsstaat,
que veía en el Estado-Iglesia luterano el organismo de la libertad —la libertad
como una emanación de la voluntad estatal—, empezó a potenciar también lo
público, el ámbito de la soberanía, frente a lo privado, para proteger los derechos
fundamentales, que son en realidad libertades confiscadas o controladas.
La ratio status circunscrita al ámbito de los intereses de la soberanía de las
Monarquías estatales respetaba, al menos formalmente, los tres límites que le
había puesto Bodino: las leyes divinas y naturales, las leyes constitucionales
sobre la Monarquía y la propiedad, es decir, las libertades personales y las
civiles o sociales. L’ordre publique regulado por el Estado de Derecho, que es
el Estado-Nación como organismo de la libertad, es más indefinido y abarca-
dor, puesto que se refiere al orden, dividiéndolo en público y privado. Dando
la primacía a lo público, contrapone como un arma el derecho público al dere-
cho privado y la moral pública a la moral privada como dos formas del derecho
y de la moral. Lo público como lo artificial y lo privado como lo natural com-
pitiendo entre sí.
8. Lorenz von Stein explicó que la Revolución Francesa había sido la última
revolución estrictamente política, queriendo decir que todavía respetaba la dife-
rencia entre el orden político como un orden superficial y reducido y el orden
social, lo protopolítico como un todo, y que las revoluciones inspiradas por los
movimientos reivindicatorios de derechos del hombre real o supuestamente
naturales serían en lo sucesivo revoluciones sociales. Carlos Marx tomó buena
nota: el problema de las sociedades industriales, en el fondo, no era tanto el de
las leyes de la máquina, como pensaba Stein, como el hecho de que las plus-
valías discriminatorias que producía la industria fortalecían la ley de hierro de
la oligarquía, radicalizando la oposición entre la minoritaria Nación Política
y la mayoritaria Nación Histórica, el pueblo, constituida por el consenso de los
siglos. La Nación Política, configurada oligárquicamente —la bourgeoisie—
mediante el consenso político entre los poseedores que controlan el Derecho
del Estado de Derecho, se opone al resto, al que explota, a la Nación Histórica,
representada ahora por el proletariado, la clase industrial emergente. Una opo-
sición heredada de la establecida por Hobbes entre sus dos grandes artificios, el
Estado y la Sociedad —el estado de naturaleza pacificado por el miedo al poder
estatal—, estabilizada bajo la forma del Estado de Derecho, que intensificó la
política estatal, homogeneizadora por naturaleza, hasta configurar la sociedad
industrial como sociedad de masas.

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9. El nuevo constitucionalismo consolida el mando de las oligarquías como
representantes de la Nación Política. Las masas de las sociedades industriales
devinieron omnipresentes tras la Primera Guerra Mundial, y el Estado de Dere-
cho de la Nación Política, que tropezaba todavía con las barreras de la religión,
la moral y las costumbres tradicionales, empezó a transformarse en el Estado
Total con vocación de Totalitario. Esta última forma del Estado absorbe las masas
de la Nación Histórica mediante la violencia —socialismo marxista-leninista— o
mediante la legalidad —socialismo socialdemócrata—, en la oligárquica Nación
Política, resolviendo, a costa de las libertades, la gran aporía de la ley de hierro
de la oligarquía, una de las escasas constantes de la política por ser inherente a la
naturaleza humana. Ahora bien, esa ley suele pasar desapercibida por el hecho de
que, como decía Hume, todos los gobiernos dependen de la opinión pública, sea
esta una opinión libre o una opinión envilecida.
En la sociedad de masas, el contenido económico de la ratio status, circuns-
crito a los intereses estatales compartidos por la oligarquía, se intensifica bajo
el orden público por mor de los intereses de la oligarquía al convertirse en titu-
lar de la soberanía sustituyendo al monarca. Es así como, al pasar por intereses
públicos, resultan indefinidos e infinitos hasta hacerse incompatibles con el bien
común de la política natural, reducido a su invocación retórica para ocultarlo. De
ahí la necesidad de enmascararlo, fundamental para la instauración del Estado
Totalitario.
En el Estado Totalitario en sus diversas formas, hasta los derechos fundamen-
tales quedan a merced de las necesidades del desarrollo económico —un invento y
un dogma socialdemócrata—, como el objeto de la política dirigida oligárquica-
mente por los partidos, unidos en un partido único o por el consenso oligárquico
entre ellos, como ocurre en el actual Estado Totalitario de Derecho, un Estado
de los Partidos, que la doctrina constitucional vigente considera democrático
por su carácter supuestamente benefactor para tener bien dispuesta a la opinión
pública, comprada con sus propias rentas.
10. Eric Voegelin, quien consideraba fundamental, por cierto, la concep-
ción del orden, afirmaba que la representación es el tema principal de la política
por ser la única manera de contrarrestar la ley de hierro conservando la libertad
política o colectiva, la última garantía institucional de las libertades personales y
civiles. Y a este respecto, el neoconstitucionalismo, insensibilizado por Rousseau
y un coro de ilustrados, por el culturalismo, el historicismo, el mito del hombre
nuevo, etcétera, acerca de las jugarretas de la naturaleza humana, rebosaba bue-
nas intenciones: uno de sus objetivos principales consistía en la instauración de
un régimen representativo de la opinión pública.
Prescindiendo de sus vicisitudes históricas al respecto, su problema princi-
pal consiste en que, con todo, al ser inexorable la ley de hierro de la oligarquía,
plantea la gran cuestión de la legitimidad, tanto la de los regímenes, las formas
concretas del orden político, como la de los gobiernos, las formas concretas del

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poder político: la aporía de cómo organizar la representación para que sea real y
auténtica; es decir, legítima.
Esta cuestión es siempre capital, pues, si no se acepta la solución de Hobbes,
depende de ella la obligación política, que remite a la legitimidad de exigir la
obediencia política compatible con la libertad política. Pero la representación y
la legitimidad resultan especialmente problemáticas en el orden artificial, aunque
sea el del Estado-Nación, debido al monopolio estatal por definición de la liber-
tad política.
Max Weber, quien no discernía bien entre el Gobierno, formado por hom-
bres concretos, y el Estado, un aparato o instrumento de poder, no entró en
el papel determinante de la concepción vigente del orden y en la particulari-
dad del orden estatal en contraste con las formas naturales del orden político:
la Ciudad, el Reino, el Imperio y, modernamente, como insiste Pierre Manent, la
Nación. En estas formas, el mando es personal, mientras en el Estado es doctri-
nalmente impersonal, pues el Estado en tanto máquina tiene sus propias reglas
que los gobiernos tienen que aceptar. El Gobierno, que es anterior al Estado,
no necesita del Estado. Pero el Estado requiere un gobierno que haciendo suyas
las reglas de la máquina, la dirija y las aplique. Esta es la lógica de la ratio status
ceñida a los intereses de la soberanía. Transformada aquella en orden público, lo
más que pueden hacer los gobiernos estatales es ampliar el ámbito de la sobera-
nía como han hecho los gobiernos.
Debido a la lógica inherente a la máquina estatal, se explica que, como dice el
Prof. Castaño en el capítulo que le dedica a Weber, el gran sociólogo alemán se
limitase a considerar la legitimidad como una creencia correlativa a la pretensión
de validez de la dominación y sus ordenaciones. Atenido en tanto sociólogo a los
valores, un invento puesto en boga por el neokantismo para cubrir el vacío dejado
por Kant, en vez de al crédito, que, como señaló Bertrand de Jouvenel, es el ele-
mento «metafísico», ontológico, que explica la obediencia política, la legitimidad
venía a ser para Weber la posibilidad de que, en la realidad efectiva, la obediencia
fuese, por decirlo así, espontánea al coincidir el mandato o la ley con los valores
del êthos imperante. Así, en el caso concreto del Estado, no tuvo en cuenta el
miedo que es capaz de inspirar el aparato estatal, como causa principal de la obe-
diencia. Pues, bajo el aparato estatal, el crédito de los gobiernos depende en gran
medida del temor que inspire aquél.
Esto se ve claramente es el aspecto fiscal: el impuesto no es un concepto de
Derecho, sino de la Legislación. Los impuestos se pagan por el temor al aparato
estatal. Cuando Peter Sloterdijk propone que los impuestos sean voluntarios,
lo que en modo alguno es una ironía o un dislate, olvida que el impuesto es
inherente a la estatalidad y no tiene más justificación que el miedo que inspira el
mecanismo estatal.
La epistemología ha dominado excesivamente el pensamiento contempo-
ráneo a costa de la ontología, y las formas de legitimidad de Max Weber son

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fórmulas de coherencia lógica que eluden lo esencial: sólo lo ontológicamente
superior puede legitimar a lo ontológicamente inferior.
11. Políticamente, el orden estatal, al ser un artificio —una máquina de
poder—, puede justificarse y justificar, tal como lo presentó Hobbes, por una
suerte de estado de necesidad en el que, a la verdad, el poder justifica al poder.
Pero la legitimación por la necesidad de las cosas —el miedo al desorden— no
tiene sentido, pues la legitimidad no es un concepto neutral, lógico, indiferente
al bien ontológico. Por consiguiente, aunque se represente el soberano como un
deus mortalis, tampoco puede legitimar nada. Esto es justamente el quid de la
cuestión (y la causa de que el Estado sea un gran mito que ha hecho fortuna al
justificar las oligarquías como servidoras de la máquina estatal).
Por una parte, la finalidad del orden estatal consiste en conseguir la obedien-
cia por el miedo a su potencia, pero el miedo, que presupone violencia, no es un
factor legitimador. Por otra, igual que en el Derecho quien puede lo más puede lo
menos, sólo lo inmortal puede legitimar lo mortal. Pues, como sabían sabían muy
bien los antiguos, los regímenes políticos se fundan con la intención de que sean
inmortales.DeahíladistinciónentrelasformaspolíticasdelaPolisylainvenciónde
la forma mixta, compuesta por los regímenes mejores o con alguna concesión
práctica a los peores. Decía Cicerón:
«... una ciudad debe constituirse de manera que resulte eterna. Por ello, la muerte no
es natural para una república como lo es para un hombre, para el cual, la muerte no sólo es
necesaria, sino muchas veces deseable. Cuando desaparece una ciudad, cuando se arruina y
se extingue, es, en cierto modo, por comparar lo menor con lo mayor, como si muriera
y se destruyera todo este mundo» (República III, 23).
Para Maquiavelo, en quien la fundación de los regímenes era una categoría
fundamental, todo nuevo régimen aspiraba todavía a ser inmortal.
La legitimidad alude a la moralidad de la vida política, pues, un régimen
bueno sería intrínsecamente inmortal, no el de un deus mortalis. Si «la legitimidad
es constitutivo formal de la noción de autoridad política», como escribe Castaño,
débese a que la ley natural es la ley moral que expresa «lo recto y verdadero»
(Guardini), lo ontológico. A fin de cuentas, la ley natural es la misma ley divina,
recuerda y sostiene Rémi Brague. La legitimidad de los regímenes remite inevi-
tablemente a la relación entre lo natural y lo sobrenatural o la divinidad, entre la
política y la religión, cuya relación dialéctica es inexorable.
Así pues, todo régimen y toda autoridad que no se fundamente en la ley natu-
ral, la fuente de la legitimidad, es ilegítimo de raíz. El «régimen» puede ser útil
y eficaz y la autoridad temida, pero siempre estarán en entredicho. Tal es el pro-
blema crucial del neoconstitucionalismo moderno, cuyo origen es la reivindica-
ción de derechos naturales.
Mas, pensado para el orden artificial de la estatalidad, que congrega forzo-
samente en torno suyo la vitalidad de la sociedad, el Estado, en su especie de

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huida hacia adelante en pos de su autolegitimación, ha acabado por prescindir,
como señaló Böckenförde en un conocido ensayo, de los supuestos sobre los
que concibiera todavía Hobbes su dios mortal, atenido a las leyes naturales en
tanto vicario del Dios inmortal. El orden estatal, construido mediante la Legis-
lación, inseparable de la coacción, ha devenido un orden puramente inmanente
—Maquiavelo había descrito ya cómo el nuevo poder estatal surgía de la inma-
nencia—, en el que el poder constituyente funda los regímenes políticos como la
natura naturans con la que sustituyó Espinosa a Dios creador, idea que, como
observó Carl Schmitt, recogió el abad Sieyès al teorizar sobre aquél.
12. Para Aristóteles, fiel representante del pensamiento griego, la Consti-
tución era la forma o alma de la Ciudad, originariamente un templo como todas
las ciudades antiguas, que eran al principio ciudades-templo. De ahí que los
griegos concibieran sus poleis como entes naturales, cuya vida perfecciona el
legislador dándoles forma —ordenándolos, no organizándolos—, mediante la
Constitución. En contraste, Hobbes, el gran teólogo político anglicano, reconocía
que su artificioso deus mortalis, al ser construido, era de naturaleza movediza
e inestable, tenía los pies de barro. De ahí el constitucionalismo revolucionario,
que, más optimista que Hobbes, estaba guiado por la idea de crear un orden per-
fecto, definitivo, inmortal. Mas, como dice el Prof. Castaño, sus constituciones
pueden justificar al Estado, pero no legitimarlo.
En efecto, tanto si pretenden ser neutrales, pues, citando a Schmitt, la neutra-
lidad significa la negación del bien, como si son ideológicas, dado que la ideología
subordina los medios a los fines, tales constituciones son artificios mecanicistas,
planificaciones, como decía Hayek, quien no llegó a conocer el colmo del artifi-
cialismo político: el fantástico patriotismo constitucional patrocinado por Jürgen
Habermas.
13. El artificialismo político se retroalimenta del no menos artificioso modo
de pensamiento ideológico, que es de su consecuencia. La política natural busca
el bien común, el concepto moral que justifica al poder político para exigir obe-
diencia: versa, por ende, sobre los medios, no sobre los fines, recordaba Julien
Freund. En cambio, la política constructivista del modo de pensamiento ideoló-
gico, artificiosamente moral, con tal de lograr el orden público, que constituye su
fin, es indiferente a los medios: el fin los justifica.
Los órdenes políticos artificiosos, obra de la voluntad humana, pueden jus-
tificarse por su éxito, como pensaban Maquiavelo y Hobbes; pero no pueden
legitimarse, como pretenderán a la larga proclamándose democráticos y apelando
a la moralidad utilitaria que confunde la justificación con la legitimación. Lo útil
no es necesariamente bueno.
No le faltaba razón a Luckács cuando afirmaba, desde su punto de vista
ideológico, que la violencia organizada es la sustancia del Derecho y del Estado,
puesto que el Derecho en el que pensaba era justamente el derecho estatal, la
Legislación. Por eso, la revolución contra ese Estado y ese Derecho es para el

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modo de pensamiento ideológico la fuente de la legitimidad: la violencia revolu-
cionaria como fuente de la legitimidad. Violencia que, como comprendió Sorel,
necesita sus mitos.
Las constituciones a la francesa son revolucionarias y cuando no son antipo-
líticas, puesto que condicionan la libertad política, son impolíticas. Justificar es
probar una cosa con razones convincentes. In politicis las proporciona la retórica,
la lógica de la política. El constitucionalismo a la francesa puede probar con argu-
mentos —veraces o falsos— la voluntad y las intenciones o fines de la ideología,
pero, al no asentarse en la realidad natural, no puede hacer más. Las constitucio-
nes imponen la adhesión del régimen u orden político a ciertos valores, según la
ideología dominante; pero esto no significa que legitimen esos valores ni la activi-
dad y las decisiones del poder político. Esta es la causa última del conflicto entre
la legitimidad y la legalidad.
Según Ortega, Roma vivió siglos en una situación de ilegitimidad. Algo así
está sucediendo tras la Revolución Francesa, y no sólo en las naciones occidenta-
les, en tanto se ha universalizado el modelo francés cuya institución central es el
Parlamento.
14. La revolución puritana de 1640-1649 institucionalizó el parlamentarismo.
Los puritanos ingleses contra los que luchó Hobbes utilizando los conceptos
como armas políticas —su misma idea del Estado— habían descubierto la posi-
bilidad de realizar el Reino de Dios en la tierra —«el nuevo cielo y la nueva tie-
rra» apocalípticos— mediante la política. Cambiaron así el sentido de la palabra
«revolución» y el espíritu revolucionario se siente desde entonces legitimador en
virtud de los valores que persigue. Lo expresaba muy bien Luckács cuando decía
que el orden revolucionario tiene en sí mismo el fundamento de su «validez»,
palabra que casi identifica con la legitimidad, reduciéndola a una cuestión de
valores, en la que los buenos son los revolucionarios.
Los herederos franceses de los puritanos utilizaron la idea de Constitución
con ese mismo espíritu, como el medio de realizar la apokatástasis, la reconci-
liación de todas las cosas humanas: en último término, la reconciliación de la
naturaleza humana consigo misma, escindida, según Rousseau, por el pecado
original. Con el auge del modo de pensamiento ideológico, el nuevo constitucio-
nalismo puso en marcha en el siglo XX la revolución legal mundial en curso de
que hablaba Schmitt.
15. Esa revolución, que pretendía comenzar la historia verdaderamente
humana, es tal vez el signo de los tiempos. Sin embargo, lo único cierto del histo-
ricismo es que, como todo, el hombre tiene historia y es o puede ser consciente
de ello. Pero ni es un ser histórico ni hace la historia: aunque se apoye biológi-
camente en la Naturaleza, el hombre, a diferencia de los demás seres, está en la
Historia, decía San Agustín. Vivir humanamente es vivir en la Historia y lo que se
llama corrientemente historia es la reconstrucción de sus vivencias.

20
El pensamiento racionalista deviene irracionalista al abusar de los reduccio-
nismos. El hombre ni «es lo que come», como decía Feuerbach; ni se reduce,
como sostenía Gramsci, recuerda también Sergio Raúl Castaño, al conjunto de
sus relaciones; ni es un «bloque histórico»; ni las ideologías son las fuerzas moto-
ras y creadoras de la historia; ni la naturaleza humana se identifica con el pensa-
miento, como creía Bujarin, ajusticiado por haberlo afirmado. Lo único que se
puede decir es que el hombre está en la Historia, pues, igual que la Naturaleza,
la Historia, recordaba Hannah Arendt siguiendo a San Agustín, no es una insti-
tución humana. La naturaleza humana, cuya esencia es la libertad, es un misterio
cuya revelación tiene lugar en el curso de la historia; hasta alcanzar la verdad
completa, dice el Evangelista. El Weltgeist hegeliano pudiera ser su forma de
manifestarse.
16. Volviendo al tema capital de la representación, el autor del presente libro
aborda el grave problema del mandato imperativo, expulsado del constituciona-
lismo francés al ser una amenaza contra la ideología homogeneizadora, por no
decir masificadora, que impregna el constitucionalismo contractualista. Dentro
de su mundo conceptual, la proscripción del mandato imperativo es necesaria y
justa conforme a su propia lógica: el mandato imperativo destruye la teleología
ideológica del neoconstitucionalismo.
La proscripción no impide, sin embargo, que los intereses reales se cuelen
entonces a través de la representación concebida del modo que describe Castaño,
inspirada en la idea, difundida paradójicamente por Burke, el archienemigo de
la revolución, de que el representante lo es por la Nación entera y sus opiniones
son por tanto enteramente libres respecto a las de los representados. Los Parla-
mentos funcionaron aceptablemente mientras se mantuvo la fe —el crédito— en
la representación y el parlamentarismo. Con el tiempo, empezó a ser notorio que
prevalecían los intereses de los representantes y que, curiosamente, el mandato
imperativo regresaba por la puerta de atrás a medida que la representación se
organizaba a través de los partidos de masas.
17. Los partidos políticos son idealmente, como decía von Stein, el medio
por el que la sociedad civil penetra en el Estado. Pero al desaparecer los partidos
de «notables», confinados acaso en el Senado —en Inglaterra en la Cámara de
los Lores—, los partidos de masas no pueden existir sin una cierta disciplina,
de modo que los representantes encuadrados en ellos actúan bajo el mandato
imperativo de los jefes. Robert Michels mostró hace ya un siglo que los partidos
son oligárquicos y no pueden ser de otra manera. Nadie puede tomarse en serio
las continuas apelaciones a su particular «democracia interna». Ésta es pura fic-
ción, aunque, naturalmente, unos partidos pueden ser internamente más liberales
o anárquicos que otros. Depende de la ideología, del carácter de sus jefes y otras
circunstancias.
En el Estado de Partidos, en el que estos últimos están unidos entre sí for-
mando una compacta oligarquía mediante el consenso político, sin perjuicio

21
de sus discrepancias internas, los Parlamentos, señala Castaño, han usurpado,
incluso constitucionalmente, el poder constituyente de Sieyès, reduciendo el rito
electoral a una ratificación disimuladamente aclamatoria de los jefes de los par-
tidos. El pluralismo político se reduce hoy en día al «pluralismo» interno de los
Parlamentos, sin el que éstos no tendrían razón de ser. Ese pluralismo disimula el
absolutismo que heredó el Parlamento de las Monarquías Absolutas. Decía Toc-
queville que estas Monarquías estatales eran ya revolucionarias y, a la verdad,
han tergiversado, como sostiene Pierre Manent, la tradición europea de la polí-
tica, que Michael Oakeshott describía como tradición de la razón y la naturaleza.
Hoy prevalece la tradición artificialista inaugurada por Hobbes de la voluntad
y el artificio impulsada paradójicamente por la idea puritana que combatió ese
gran pensador político, de utilizar la política para cambiar la realidad. La cri-
sis del parlamentarismo es la crisis de la representación, que sólo podría corre-
girse, siempre precariamente, puesto que la política no es precisamente el campo
de la perfección, introduciendo el mandato imperativo, que es la forma natural de
representarse el pueblo. Separada así la soberanía jurídica de la política, el pueblo
estaría en condiciones de recuperar a aquélla y devolver al Derecho su primacía
sobre la política.
18. La máxima del Parlamento inglés «puede hacerlo todo menos convertir
un hombre en mujer» podría haberla inventado Hobbes. Pensador de larga vista,
había advertido que el absolutismo parlamentario, un absolutismo oligárquico de
«trescientos reyes», decía Tocqueville, es peor que el de uno solo. Un libertarista
como Hans-Hermann Hoppe hubiera estado de acuerdo con él.
En la guerra civil inglesa, a la que hay que retrotraerse en estas cuestiones,
triunfó el Parlamento y el parlamentarismo inglés suscitó la admiración gene-
ral, porque, como decía Hume, un escritor nada complaciente, en Francia había
más justicia, pero en Inglaterra había más libertad. Mas los franceses echaban de
menos las libertades que cercenaban los monarcas estatales sin advertir que el
Parlamento y el gobierno inglés estaban limitados de hecho por las viejas tradi-
ciones de la conducta, el selfgovernment y el common-law, que entrañaban entre
otras cosas la independencia de los jueces, que se habían opuesto al absolutismo
real. Montesquieu contribuyó poderosamente a la admiración general por el
régimen inglés y, al malinterpretar a Bolingbroke, desvió en cierto modo la aten-
ción hacia la distinción o separación de poderes como si ésta fuese el secreto de
la Constitución inglesa.
En el Continente, se sentía sobre todo que las Monarquías Absolutas, Monar-
quías estatales (el Estado lleva en sus entrañas el absolutismo), arrasaban el
autogobierno, en primer lugar, el municipal, e imponían su Legislación privile-
giándola frente al derecho común. Tocqueville describió magistralmente cómo
prepararon esos monarcas la revolución con su política centralizadora. Sobre
todo, a partir del momento en que se convirtieron en Despóticas siguiendo el
modelo que Federico el Grande impuso en Prusia imitando a Pedro I de Rusia,
llamado también el Grande. El caso es que los franceses —y otros muchos

22
europeos— consideraron una panacea la supuesta división de los poderes, que,
en realidad, no pasaba de ser en Inglaterra, salvo relativamente en el caso de los
jueces, una división o distinción de funciones del poder que la Constitución nor-
teamericana convirtió más tarde en separación. No percibieron tampoco lo que
describió también Tocqueville: que sus condiciones, entre las que se contaba la
libertad religiosa sin restricciones —la fuente de las libertades europeas—, eran
diferentes de las francesas de una manera mucho más radical y auténtica que las
inglesas.
La Revolución Francesa, obsesionada con la división del poder, que confun-
día con una división de poderes, debilitó las tradiciones de la conducta sostenidas
por las Iglesias, puso fin a los restos del autogobierno y escindió definitivamente el
Derecho y la Moral. Inglaterra, inmune a la revolución a pesar de la gran corrup-
ción de la oligarquía parlamentaria, denunciada vigorosamente por Bentham y
Coleridge, mantuvo mediante sucesivas reformas la esencia de su parlamenta-
rismo limitado hasta después de la Segunda Guerra Mundial. En este momento,
la ideología, representada por el laborismo, accedió al poder y el socialismo des-
truyó, igual que en otras partes, las tradiciones naturales de la conducta —el êthos
que configura los pueblos dándoles su unidad—, y el Parlamento inglés no se
distingue hoy demasiado de los demás Parlamentos. Aunque se conservan más o
menos el autogobierno y el common-law, la máxima absolutista de que el poder
político puede hacerlo todo es allí más efectiva que nunca.
19. La distinción entre legitimidad y legalidad presupone la libertad política
o colectiva. Pero la percepción de la legitimidad depende del grado de vigencia
del êthos vinculado a la visión natural del orden, y a medida que se debilita el
êthos natural de los pueblos, arruinado por el êthos artificioso del nuevo consti-
tucionalismo, los principios de la Moral, las formas de la Cortesía y las reglas del
Derecho como ultima ratio dejan de cumplir su función. Mas, como ese êthos no
enraiza bien en la vida personal, la «corrección política» pretende imponerlo en
la colectiva, y la Legislación se convierte entonces en la única manera posible de
conservar la cohesión indispensable imponiendo la legalidad a costa de las liber-
tades; lo que, paradójicamente, «legitima» por la necesidad de las cosas, como
sinónima de la utilidad, la voluntad de poder.
* * *
El pensamiento político contemporáneo rebosa de mitos que condicionan
y tergiversan la vida colectiva. Suscitados en su mayoría por el contractualismo,
fueron reelaborados y difundidos por la Revolución Francesa. Su desmitifica-
ción o desenmascaramiento, indispensable para restaurar el Derecho y la Política,
parece haber comenzado per la necessitá delle cose.
Junto al mito del contractualismo, un mito juridicista, el más decisivo es el gran
mito historicista fundacional de que esa revolución es la de la libertad, la igual-
dad y la fraternidad, la trilogía que mitifica el constitucionalismo constructivista.

23
Deben ambos mitos su prestigio a la difusión de la ideología, que hizo acto de
presencia en esa revolución. En efecto, el modo de pensamiento ideológico,
al producir en serie mitos para la acción política, suscita ilusiones que compiten
con el sentido de la realidad y, en definitiva, con la verdad, puesto que la verdad
coincide con la realidad.
Así, hay verdaderas y falsas legitimidades. Tras las falsas se esconde hoy en día
la voluntad de poder del nihilismo.
Castaño ha escrito un libro desmitificador: al plantear el problema de la con-
cepción vigente del constitucionalismo, aborda la cuestión clave de la doble falsi-
ficación de la legitimidad y del sentido de la legalidad como si se tratase de cosas
cualitativamente distintas y el poder político fuese ajeno a la ley natural.
Dalmacio Negro
de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas

193
ÍNDICE
ESTUDIO PRELIMINAR .............................................................................. 9
PARTE I. EL TEMA DE LA LEGITIMIDAD ........................................... 25
CAPÍTULO I. UNA INTRODUCCIÓN EN EL TEMA
DE LA LEGITIMIDAD POLÍTICA ........................................................ 27
I. .EL TÉRMINO «LEGITIMIDAD» ...................................................... 27
1. Origen del término .......................................................................... 27
2. El uso del término «legitimidad»..................................................... 28
a) Algunos jalones significativos en la cristalización
del término, del Medioevo a la Revolución Francesa ............... 28
b) El pondus hacia el angostamiento
de la comprehensión del término .............................................. 30
i. El modelo del liberalismo constitucionalista
como rasero de legitimidad política .................................... 30
ii. Algunas tendencias postrevolucionarias ............................. 30
ii.a. El monarquismo ........................................................... 30
ii.b. Las posiciones sociologistas ......................................... 32
ii.c. Síntesis .......................................................................... 33
II. .LA LEGITIMIDAD DEL PODER («LEGITIMIDAD»
.EN SENTIDO ESTRICTO) COMO DISTINTA DE OTRAS
.NOCIONES CONEXAS: «JUSTIFICACIÓN DEL ESTADO»
.Y «VALIDEZ DEL DERECHO». LA LEGITIMACIÓN ................. 34
1. La validez del derecho ..................................................................... 34
2. La justificación del Estado ............................................................... 36
Pág.

194
3. «Legitimidad» y «legitimación» ......................................................
III. .DOS GRANDES CONCEPCIONES DE LA LEGITIMIDAD
.DEL PODER. LOS PARADIGMAS CLÁSICO Y DEMOCRÁTICO
.(MODERNO)......................................................................................... 40
1. Los principios de legitimidad en Aristóteles. Breve
presentación del tema ...................................................................... 40
a) El bien común como principio fundamental de legitimidad
política ........................................................................................ 40
b) La politéia como principio secundario de legitimidad.............. 40
2. La naturaleza y la legitimidad del Estado en una obra
contemporánea señera .....................................................................
a) Consenso y legitimidad .............................................................. 41
b) La libertad positiva .................................................................... 42
c) El fundamento de legitimidad del Estado democrático
moderno...................................................................................... 43
d) Colofón: algunas conclusiones comparativas ........................... 45
CAPÍTULO II. SIEYÈS Y LA PROBLEMÁTICA
DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL.ESTADO
DEMOCRÁTICO-REPRESENTATIVO Y LEGITIMIDAD ................ 49
I. .EL AUTOR Y SU PAPEL EN LA POLÍTICA
.CONTEMPORÁNEA ........................................................................... 49
II. .LOS PRINCIPIOS DEL ORDEN POLÍTICO
.Y CONSTITUCIONAL EN SIEYÈS .................................................. 50
1. El concepto de nación como suma de individuos........................... 50
2. La voluntad de la nación
a) inalienable .................................................................................. 53
b) absoluta ...................................................................................... 54
3. La nación en estado de naturaleza ..................................................
4. La traslación del poder a los representantes; poder constituyente
y constituido. El concepto racionalista de constitución .................
5. Legitimidad, democracia y representación .....................................
a) El modelo constitucionalista como rasero de legitimidad
política......................................................................................... 59
Pág.

195
b) Representación versus democracia ........................................... 60
c) La decisión soberana, juez de la rectitud de la elección
ciudadana ................................................................................... 62
d) Conclusión: la crisis de la representación ante el poder
en el sistema representativo del constitucionalismo ................. 63
6. La tensión originaria entre voluntad general y jusnaturalismo
liberal ............................................................................................
a) El jusnaturalismo liberal de Sieyès ............................................ 64
b) Jusnaturalismo racionalista y voluntad general absoluta:
el problema de la legitimidad de ejercicio en el Estado
constitucional ............................................................................. 66
III. .COLOFÓN ............................................................................................ 71
1. El sentido y la utilidad de la exégesis de Sieyès .............................. 71
2. Un cuestionamiento axial en torno del principio de legitimidad ....
CAPÍTULO III. LA LEGALIDAD COMO PRINCIPIO
DE LEGITIMIDAD. LA LEGITIMIDAD DEL ESTADO
CONTEMPORÁNEO EN MAX WEBER .............................................. 73
I. .INTRODUCCIÓN ................................................................................ 73
II. .LA DOMINACIÓN LEGAL EN MAX WEBER ............................... 74
1. Los fundamentos de legitimidad del obrar y del orden social ....... 74
2. Los tipos de legitimidad ..................................................................
3. Recapitulación: racionalidad, validez y legitimidad en Weber .......
a) Las orientaciones del obrar y las formas de validez ................. 78
b) Un nuevo elemento: el ámbito de las formas de racionalidad.... 79
III. .ÉTICA DE LA RESPONSABILIDAD Y RACIONALIDAD
.FINALISTA ........................................................................................... 81
1. Las cualidades del político .............................................................. 81
2. La santificación de los medios por el fin .........................................
3. La racionalidad instrumental en el contexto de la teoría de Weber..
4. Conclusiones sobre la axiología subyacente a la teoría política
de Weber ..........................................................................................
IV. .CONDUCCIÓN Y BUROCRACIA LEGAL ...................................... 88
Pág.

196
1. La distinción entre gobierno y burocracia ......................................
a) Modernidad y burocratización .................................................. 89
b) Las limitaciones políticas de la burocracia................................ 90
c) El Estado moderno y el cesarismo democrático........................ 92
2. La confirmación de la preeminencia cesarístico-plebiscitaria
desde la perspectiva del tratamiento de la legitimidad
contemporánea .................................................................................
a) Una conclusión .......................................................................... 94
b) Del carisma a la legalidad .......................................................... 95
c) Pluralidad de motivaciones del obrar e «impureza»
de los tipos de legitimidad ......................................................... 96
V. .SÍNTESIS DE LAS PRINCIPALES CONCLUSIONES ................... 97
CAPÍTULO IV. DEMOCRACIA MODERNA Y LEGITIMIDAD.
A PROPÓSITO DE UN TEXTO DE SARTORI ...................................... 99
I. .INTRODUCCIÓN ................................................................................ 99
II. .UN CONCEPTO HUIDIZO. LA CUESTIÓN DEL «GOBIERNO
.DEL PUEBLO» ..................................................................................... 100
1. La noción de democracia en Sartori ............................................... 100
2. Observaciones críticas .....................................................................
3. Legitimidad e investidura en Sartori ...............................................
III. .DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO Y DETECCIÓN
.DEL PRINCIPIO DE LEGITIMIDAD DE LA DEMOCRACIA..... 106
1. La resolución de la legitimidad de ejercicio en la legalidad ...........
3. Los contrarios y el contradictorio de la democracia .......................
IV. .UNA CONCLUSIÓN DEL ANÁLISIS DE SARTORI SOBRE
.LA NOCIÓN DE DEMOCRACIA ..................................................... 110
1. La tesis de Sartori sobre la limitación del poder en la democracia
(liberal) ............................................................................................ 110
V. .COLOFÓN: EL PROBLEMA DE LA REPRESENTACIÓN
Pág.

197
.PARTIDOCRÁTICA ............................................................................. 113
CAPÍTULO V. EN LOS FUNDAMENTOS DE LEGITIMIDAD
DEL ESTADO DEMOCRÁTICO-CONSTITUCIONAL:
LA IDEA DEL PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO .............. 117
I. .EL PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO.
.PRESENTACIÓN Y CRÍTICA ............................................................ 117
1. Aparición histórico-doctrinal del tema. El «poder constituyente»
en el constitucionalismo liberal ....................................................... 117
2. Pervivencia hegemónica de la tesis liberal de Sieyès en la época
contemporánea. Algunos ejemplos .................................................
a) Kriele .......................................................................................... 119
b) Böckenförde ............................................................................... 120
3. Crítica a la idea liberal de poder constituyente del pueblo ............
a) Titularidad y ejercicio de la potestad. La potestad
como ejercicio de una función .................................................. 121
b) El poder de la comunidad política. Una puntualización
sobre la pretendida «soberanía en el Estado» y la titularidad
del poder del Estado .................................................................. 121
c) Una primera conclusión sobre consenso comunitario y acción
constituyente .............................................................................. 124
II. .LA REALIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE. ALGUNAS
.PRECISIONES ...................................................................................... 125
1. Aproximación sistemática a la naturaleza del poder
constituyente .................................................................................... 125
a) Los términos del problema ........................................................ 125
b) El concepto de constitución. Breve síntesis .............................. 126
i. Su analogicidad .................................................................... 126
ii. El sentido plenario de «constitución» ................................. 126
iii. La dimensión jurídica de la constitución. La constitución
jurídica total ......................................................................... 127
c) Concepto y propiedades del poder político ............................. 127
d) La función constituyente frente a los diversos planos
del orden constitucional comunitario ....................................... 128
Pág.

198
2. Conclusión: la función constituyente como una de las partes
de la facultad propia del poder político ..........................................
a) El «poder constituyente», parte necesaria del «poder
constituido» ............................................................................... 128
b) El poder constituyente en la realidad histórica: su
manifestación empírica como parte del haz de facultades
del poder vigente en la comunidad política .............................. 129
c) Recapitulación y puntualización finales .................................... 131
CAPÍTULO VI. DEMOCRACIA Y REPRESENTACIÓN, HOY.
BREVE RELEVAMIENTO DE CUESTIONES RELATIVAS
A LA REPRESENTACIÓN POLÍTICA EN EL ESTADO
DEMOCRÁTICO-REPRESENTATIVO ................................................. 133
I. .LA REPRESENTACIÓN POLÍTICA MODERNA ........................... 133
II. .LA REPRESENTACIÓN POLÍTICA PRERREVOLUCIONARIA . 133
III. .EL SENTIDO DE LA REPRESENTACIÓN POLÍTICA ................. 134
IV. .LA LIBERTAD DEL REPRESENTANTE FRENTE
.A LA VOLUNTAD DEL REPRESENTADO ..................................... 135
V. .LA DEMOCRACIA DE PARTIDOS .................................................. 136
VI. .LA REALIDAD DE LA REPRESENTACIÓN EN EL SISTEMA
.VIGENTE .............................................................................................. 137
CAPÍTULO VII. CARL SCHMITT FRENTE AL PRINCIPIO
DE LEGALIDAD DEL ESTADO LIBERAL. SU CRÍTICA
AL RELATIVISMO AXIOLÓGICO EN LEGALIDAD
Y LEGITIMIDAD ...................................................................................... 139
I. .INTRODUCCIÓN ................................................................................ 139
II. .FORMALISMO LEGAL, SOBERANÍA DEL PUEBLO
.Y HETEROGENEIDAD SOCIAL ..................................................... 141
1. Decisión de la mayoría (de los representantes) y funcionalismo..... 141
a) La idea de ley en el liberalismo ................................................. 141
b) Divorcio entre el sentido formal y el sentido material de ley ... 141
c) La soberanía del pueblo como el presupuesto legitimante ...... 143
2. El presupuesto de la democracia .....................................................
Pág.

199
III. .LA CRÍTICA AL RELATIVISMO AXIOLÓGICO ........................... 146
1. Neutralidad axiológica y pretensión de superación del problema
de la tiranía ....................................................................................... 146
2. El recurso de la «gleiche Chance» ...................................................
3. El formalismo funcionalista y el problema de las garantías
constitucionales ................................................................................
a) La incompatibilidad entre formalismo legal y derecho
material ....................................................................................... 149
b) Neutralidad y relativismo ético-jurídicos .................................. 152
c) El valor de instituciones y derechos fundamentales ante
la lógica del liberalismo ............................................................. 153
IV. .LA ACTUALIDAD DE LA CRÍTICA SCHMITTIANA ................... 155
V. .UNA CONCLUSIÓN SCHMITTIANA DE VALIDEZ
.UNIVERSAL ......................................................................................... 158
CAPÍTULO VIII. SÍNTESIS Y PRECISIONES SISTEMÁTICAS
SOBRE LA NOCIÓN DE LEGITIMIDAD POLÍTICA ....................... 159
I. .PRESUPUESTOS .................................................................................. 159
1. Justificación del Estado y legitimidad del poder.
La inderogabilidad del poder político y su primer principio
de legitimidad ................................................................................... 159
2. Noción de consenso .........................................................................
3. Las partes del ordenamiento jurídico. La historicidad
y positividad de la forma del régimen .............................................
II. .CONSENSO, CONSTITUCIÓN Y LEGITIMIDAD
.DE ORIGEN ......................................................................................... 161
1. ¿El consenso es el fundamento de la legitimidad de origen,
como principio secundario de legitimidad política? ...................... 161
2. La tradición política como estrato indisponible del orden
constitucional ...................................................................................
III. LA LEGITIMIDAD POLÍTICA COMO TODO ANÁLOGO ........ 165
IV. .UNA CONCLUSIÓN FINAL. LA LEGITIMIDAD
.EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO ............. 168
Pág.

200
APÉNDICE. LA LEGITIMIDAD EN EL MARXISMO
CONTEMPORÁNEO: LUKÁCS Y GRAMSCI ...................................... 171
I. .LUKÁCS Y LA CONCIENCIA DE CLASE ...................................... 171
1. Historia y conciencia de clase .......................................................... 171
2. Vigencia del poder y conciencia de clase ........................................
3. El sentido del Estado en el devenir dialéctico ................................
4. Legitimidad y conciencia histórica ..................................................
II. .GRAMSCI Y LA HEGEMONÍA CULTURAL .................................. 176
1. Los presupuestos ............................................................................. 176
a) La sociedad civil en Gramsci ..................................................... 176
b) Gattungswesen Marxista y libertad Gramsciana ...................... 177
c) Idealismo y filosofía de la praxis ............................................... 178
2. Hegemonía y consenso ....................................................................
a) La composición de la superestructura ...................................... 179
b) La hegemonía de la sociedad civil ............................................. 180
c) Hegemonía y conquista del poder político ............................... 181
d) La dirección de la cultura como tarea fundamental del Estado
marxista. La búsqueda permanente de la legitimación a través
del consenso hegemónico .......................................................... 183
III. .COLOFÓN. CONSENSO Y LEGITIMIDAD EN LUKÁCS
.Y GRAMSCI .......................................................................................... 184
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................... 185
Pág.

LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO CONSTITUCIONAL. Sergio Raúl Castaño. ISBN 9789871775286

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